Abstract: I decreti prefettizi di gestione straordinaria delle imprese rappresentano un salto di qualità nella lotta alla corruzione e alla criminalità organizzata di stampo mafioso. Tali provvedimenti, che consentono il commissariamento dell’attività di esecuzione di singoli contratti pubblici, perseguono una finalità preventiva rispetto al manifestarsi di qualificati elementi di pericolosità sociale e si ascrivono, quindi, al genus delle misure di prevenzione. Tuttavia, ad onta del nome utilizzato, la gestione commissariale può avere un effetto non transitorio, giungendo sino alla completa esecuzione del contratto e, dunque, producendo un esito liquidatorio. Ciò conferisce all’istituto una connotazione para-espropriativa e rende problematica la conferma dell’impostazione tradizionale, di fonte giurisprudenziale, per cui le misure di intervento pubblico sostitutorio possono essere sempre adottate senza contraddittorio procedimentale e sono sottoposte a un sindacato giurisdizionale limitato, in linea con la natura tecnico-discrezionale delle valutazioni dell’amministrazione. Infatti, ove così fosse, la compressione del diritto di difesa in sede di partecipazione e di impugnazione rischierebbe di portare a un sostanziale diniego di giustizia per il privato inciso dalle misure in parola.

1. – Introduzione. 2. – Le misure di straordinaria gestione per finalità anticorruzione. 3. Le misure di straordinaria gestione per finalità antimafia. 4. Conclusioni: problemi e prospettive.

1. – Introduzione
1.1 Ogni tentativo di inquadramento delle misure di gestione straordinaria delle imprese, introdotte dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. nella l. 11 agosto 2014 n. 114, transita dall’applicazione di tre note categorie giuridiche tra loro interconnesse: «corruzione», «criminalità organizzata» e «prevenzione».
Nella sua accezione più ampia, non limitata alle fattispecie incriminatrici, per «corruzione» s’intende l’abuso del potere affidato al fine di ottenere un guadagno personale (the misuse of entrusted power for private benefit)[1]. Il fenomeno è particolarmente diffuso nel settore dei contratti pubblici e causa gravissimi danni non solo economici, in conseguenza del lievitare della spesa, ma anche all’immagine e alla credibilità delle istituzioni[2]. La corruzione, infatti, attribuisce indebiti vantaggi alle imprese inefficienti e prive dei requisiti per contrattare con la p.a., drenando risorse che potrebbero essere impiegate più proficuamente. La concentrazione del malaffare nel mercato delle commesse pubbliche è dovuta alle ingenti somme di denaro ivi allocate, che attirano interessi illeciti, oltre che alla polverizzazione della domanda ed alla complessità e instabilità della normativa, che ostacola i controlli[3]. Tutte le fasi della contrattazione possono essere intaccate dalla corruzione, ma l’esecuzione dell’appalto è il momento più critico, specie in sede di controllo di qualità o di completamento del contratto[4]. È questo lo stadio di vita del negozio in cui minori sono la trasparenza, la garanzia della concorrenza e il controllo, in cui si inseriscono le misure straordinarie oggi in commento[5].
Ancora più gravi, e spesso collegati alla corruzione, sono, poi, gli effetti delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel tessuto produttivo, che ambisce a farsi fornitrice delle amministrazioni per lucrare illecitamente[6]. Questo stretto legame impone un’azione sinergica sui due fronti, antimafia e anticorruzione, cui andrebbe anche aggiunto quello della criminalità d’impresa, che è ben colta dai provvedimenti introdotti dall’art. 32, d.l. n. 90 del 2014[7]. Del resto, la stessa nozione di associazione di tipo mafioso, di cui all’art. 416-bis c.p., è costruita in chiave patrimoniale intorno alla gestione e al controllo di attività economiche e contratti pubblici, ed alla realizzazione di profitti ingiusti mediante la forza intimidatrice del vincolo associativo[8]. Mafia, corruzione e criminalità d’impresa, infatti, «non sono vertici di un triangolo, separati fra loro; sono frammenti di un cerchio senza soluzione di continuità» che determinano una «lesione egualmente significativa dei valori costituzionali di eguaglianza, di competitività, di libertà ed iniziativa economica, di legalità, di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione»[9].
La prevenzione, infine, è una dimensione fondamentale dell’agire amministrativo e, anche per quanto d’interesse in questa trattazione, si riallaccia all’insegnamento per cui «è meglio prevenire i delitti che punirgli. Questo è il fine principale di ogni buona legislazione»[10]. La funzione preventiva della devianza criminale è assolta non solo dalla pena vera e propria, ma anche da «misure di prevenzione», personali o patrimoniali, applicabili dall’autorità amministrativa a soggetti ritenuti pericolosi, prima della (e a prescindere dalla) avvenuta consumazione di reati, a cui, invece, si riconnettono le «misure di sicurezza»[11]. Trattandosi di provvedimenti collegati alla presunta pericolosità sociale del soggetto, che non si fondano sul dato oggettivo della previa commissione di un reato, le misure di prevenzione sono spesso etichettate come «fattispecie di sospetto», sanzionate da «pene del sospetto»[12]. La legislazione speciale degli ultimi anni, specialmente nel campo del contrasto della criminalità di tipo mafioso, ha rafforzato il «diritto della prevenzione», che si è evoluto in un microsistema autonomo da quello penale[13]. Questo corpus normativo, da mezzo di controllo del disagio sociale, si è trasformato in uno strumento di lotta di fenomeni criminali ben più complessi, specialmente sotto il profilo patrimoniale dell’accumulo illecito di patrimoni[14].
1.2 L’art. 32, d.l. n. 90 cit., ha, dunque, configurato inedite misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese, nell’ambito della prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, la cui applicazione è demandata all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ed ai Prefetti[15]. In merito, l’Autorità di vigilanza e il Ministero dell’interno, in data 15 luglio 2014 e 27 gennaio 2015, hanno stipulato protocolli d’intesa recanti atti d’indirizzo per la loro uniforme applicazione[16].
Quanto al contrasto della maladministration, l’innovazione s’inserisce nel contesto di rinnovato impegno avviato con la l. 6 novembre 2012 n. 190 e che, come detto, vede nei contratti pubblici uno dei principali settori critici[17]. Con la l. n. 190 del 2012, infatti, agli strumenti penali è stato affiancato un complesso organico di disposizioni di diritto amministrativo, tendente alla valorizzazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento[18]. È così maturata sempre più l’idea che non debba essere la legge penale, con il suo carattere di repressione episodica, residuale e successiva alle violazioni, il mezzo principale con cui affrontare l’emergenza corruzione[19]. La nuova strategia di contrasto in via amministrativa si fonda su norme che incidono sul piano della gestione delle risorse umane o dell’organizzazione delle funzioni degli enti. Sotto il primo profilo, possono ricordarsi la previsione di codici di comportamento, la rotazione del personale, l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interesse, la disciplina sullo svolgimento di incarichi extra istituzionali; particolarmente rilevante è, poi, il regime sulle cause di inconferibilità e incompatibilità di incarichi pubblici, di cui al d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39[20]. Sul versante organizzativo, invece, spiccano le figure del responsabile della prevenzione della corruzione e del responsabile della trasparenza, oltre al piano nazionale anticorruzione approvato dall’Anac, ai piani triennali di prevenzione della corruzione e ai programmi triennali per la trasparenza e l’integrità adottati dalle singole amministrazioni[21]. Valenza organizzativa hanno, poi, gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni regolamentati dal d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, al fine di stimolare forme diffuse di controllo sulle gestioni pubbliche da parte della collettività[22].
Sino ad ora, tuttavia, non si era giunti a contemplare, per finalità anticorruzione, ipotesi di limitazione unilaterale e autoritativa della sfera giuridica di soggetti privati legati alla p.a. da un rapporto negoziale, basato su posizioni paritetiche, come invece avviene con l’art. 32, d.l. n. 90 cit. Il salto qualitativo così compiuto è notevole, specialmente ove si consideri che i provvedimenti restrittivi in commento sono disposti ante e praeter delictum, sulla base di un quadro probatorio di consistenza inferiore rispetto a quanto necessario per ottenere una condanna in sede penale. Le nuove misure straordinarie intendono evitare il rischio che, da un lato, le indagini penali ostacolino il conseguimento, da parte della p.a., dell’utilità connessa al contratto, dall’altro, che la necessità di portarlo comunque a esecuzione consenta a chi ne abbia ottenuto contra legem l’aggiudicazione di conseguirne pure il profitto[23]. Si tratta, dunque, di provvedimenti che vanno a prevenire il manifestarsi della «pericolosità sociale» insita nella prosecuzione dell’affidamento in capo a un soggetto attinto da qualificati sospetti di corruzione. Tale natura di «misura di prevenzione» è ancor più evidente nel procedimento antimafia, invece, ove le nuove misure straordinarie vanno a integrare gli altri strumenti di intervento anticipatorio già disciplinati dal d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159[24].
1.3 Nel perseguire tali finalità di prevenzione, l’art. 32 cit., dà vita a ingerenze assai incisive nella sfera degli aggiudicatari di contratti pubblici, concessioni di lavori o dei contraenti generali, sulla base di presupposti accertabili con ampia latitudine di apprezzamento[25].
In concreto, si consente al Prefetto, ricorrendone i presupposti, di: a) disporre, nei casi di minore gravità, il sostegno e monitoraggio dell’impresa (c.d. tutoraggio); b) ordinare la rinnovazione, mediante sostituzione, di organi sociali e, in difetto di adeguamento entro il termine stabilito, di disporre la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa «limitatamente alla completa esecuzione del contratto»; c) provvedere direttamente alla predetta gestione. Le misure in discorso sono applicabili quando è ormai esaurito il procedimento di scelta del contraente, il negozio è stato stipulato e ne è in corso l’esecuzione, approntandosi così una tutela preventiva particolarmente penetrante per l’imparzialità, il buon andamento e la legalità nell’attività contrattuale della p.a., oltre che per la pretesa all’osservanza delle norme penali in materia[26].
Detti provvedimenti, al pari delle altre misure di prevenzione, sollevano questioni di compatibilità con gli altri valori di rilevanza costituzionale e, nella specie, di quelli cui gli artt. 23, 24, 41 e 42 Cost., in tema di prestazioni imposte, diritto di difesa, libertà di iniziativa economica e proprietà privata delle imprese. Al riguardo, quale sintesi ideale delle preoccupazioni sottese alle figure in commento, non può che ricordarsi l’insegnamento della Corte costituzionale per cui «il sospetto, anche se fondato, non basta, perché, muovendo da elementi di giudizio vaghi e incerti, lascerebbe aperto l’adito ad arbitrii, e con ciò si trascenderebbe quella sfera di discrezionalità che pur si deve riconoscere come necessaria all’attività amministrativa, perché le leggi e, tanto meno, la Costituzione non possono prevedere e disciplinare tutte le mutevoli situazioni di fatto né graduare in astratto e in anticipo le limitazioni poste all’esercizio dei diritti»[27]. Inoltre, non possono essere ignorati né i profili di interferenza dei provvedimenti introdotti dall’art. 32 cit. con le disposizioni del d.lgs. n. 159 del 2011, preposte a tutelare i medesimi interessi generali, né l’esigenza di uniforme applicazione, stante la scarsa determinatezza definitoria dei relativi presupposti.
 
2. Le misure di straordinaria gestione per finalità anticorruzione
2.1 L’obiettivo dell’intervento legislativo è far sì che, in presenza di gravi fatti o elementi sintomatici, che hanno già determinato ricadute penali o che sono idonei a palesare significativi scostamenti dagli standard di legalità e correttezza, l’esecuzione del contratto pubblico non ne risenta e ne sia garantita la continuità di esecuzione[28]. A tal fine, il sistema di prevenzione della corruzione è integrato con strumenti di immediata applicazione e operatività, capaci di preservare l’interesse alla realizzazione dell’appalto in un regime di legalità controllata che, pur limitando la libertà d’iniziativa economica privata, consente all’impresa di proseguire nel rapporto negoziale con la p.a.[29].
Le circostanze valorizzabili ai fini dell’esercizio dei poteri in parola non sono riconducibili solo a reati contro la p.a., ma si ascrivono anche a vicende e situazioni propedeutiche alla loro commissione o contigue, integranti reati differenti o consistenti in altre forme di distorsione delle procedure di aggiudicazione[30]. Si tratta, in ogni  modo, di elementi indicativi della probabile esistenza di condotte illecite, da desumere da fatti «accertati», cioè corroborati da riscontri oggettivi, e «gravi», aventi un livello di concretezza tale da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità[31]. Ciò dovrebbe assicurare che l’autorità assuma a presupposto non semplici sospetti, ancorchè fondati, ma fatti concreti, rifuggendo dal ricorso a elementi di giudizio indeterminati che sarebbero incompatibili col rispetto dei valori costituzionali in gioco.
Le prefate misure straordinarie sono, dunque, espressione di un potere conformativo e limitativo della libertà d’iniziativa economica in vista di interessi pubblici di rango superiore e la scelta del provvedimento da adottare nel caso concreto avviene secondo il generale principio di proporzionalità (o del «minimo mezzo»), graduando la soluzione in ragione della gravità della situazione riscontrata[32]. Pertanto, ove l’anomalia sia superabile con il semplice allontanamento del titolare dell’impresa o del singolo esponente aziendale, sarà sufficiente l’ordine di rinnovazione dell’organo sociale[33]. Solo ove ciò non basti potrà disporsi la straordinaria gestione limitatamente alla completa esecuzione del contratto, cioè alle sole attività connesse all’appalto, non determinandosi «l’azzeramento» degli organi sociali, ma una loro mera «sterilizzazione» parziale, con surroga degli amministratori prefettizi negli ordinari poteri[34]. Gli organi societari rimangono, quindi, in carica per tutti gli altri affari e viene instaurata una «gestione separata e a tempo» di un segmento dell’impresa, utilmente perseguibile anche attraverso gli strumenti di cui all’art. 2447-bis c.c., che consente la destinazione specifica ed esclusiva di una parte del patrimonio sociale a un determinato affare[35].
2.2 Quanto alla tipologia di interventi adottabili, nelle ipotesi di minore compromissione l’autorità dispone il c.d. tutoraggio, cioè l’inserimento nell’impresa di un presidio composto di esperti con compiti di monitoraggio e sostegno, al fine di stimolare il ripristino di una gestione improntata a legalità e trasparenza[36]. Gli esperti, in numero non superiore a tre e in possesso degli stessi requisiti di onorabilità e professionalità previsti per gli amministratori, possono fornire «prescrizioni operative» elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza. L’inosservanza di tali indicazioni non è sanzionata dall’art. 32 cit., potendo al più costituire elemento sufficiente a integrare le situazioni anomale che legittimano misure più incisive[37]. Le prescrizioni su organizzazione, controllo interno ed organi sociali possono trovare un punto di riferimento nei «modelli» ex art. 6, d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, in tema di corporate compliance[38]. Il tutoraggio consiste, quindi, nell’affiancamento degli organi dell’impresa da parte di esperti esterni, investiti di poteri di stimolo della revisione gestionale e amministrativa dell’azienda. Si tratta, quindi, di una peculiare prestazione imposta, consistente in un obbligo di pati avente a oggetto una «consulenza forzosa» da parte dell’autorità.
A un livello di gravità immediatamente superiore si colloca l’ordine di rinnovare la composizione degli organi sociali, sostituendo il soggetto coinvolto nel procedimento penale ovvero al quale siano imputabili le altre situazioni anomale. Secondo gli orientamenti Anac, si tratta di una misura che impone all’impresa di risolvere il rapporto in virtù del quale aveva inserito nei propri organi la persona fisica in questione, non essendo consentita la conservazione di altri incarichi o di un’influenza di fatto che faccia ritenere adempiuto solo nella forma l’ordine dell’autorità[39]. Il provvedimento richiama lo schema operativo delle tradizionali misure di prevenzione personali a carattere inibitorio, risolvendosi nel divieto di esercizio di determinate attività individuate sulla base del rapporto intrattenuto con una data impresa.
Infine, nell’ipotesi in cui il coinvolgimento dell’azienda in fatti suscettibili di rivelare uno scostamento dalla legalità sia ancora più esteso, può essere disposta la straordinaria gestione vera e propria, limitatamente al contratto in relazione al quale è disposta. L’art. 15, d.lgs. n. 231 del 2001, già consentirebbe all’autorità giudiziaria, in presenza di procedimenti penali anche per reati contro la p.a., di azzerare gli organi di amministrazione dell’impresa, sostituendoli con una gestione commissariale[40]. Tuttavia, in disparte il fatto che il commissariamento ex art. 15, d.lgs. n. 231 cit., è disposto con sentenza del giudice e non con provvedimento dell’autorità amministrativa, quello ordinato in base all’art. 32 cit. si caratterizza per una minore invasività. Infatti, il decreto prefettizio si limita a stabilire un transitorio controllo pubblico sulla sola parte dell’impresa impegnata nello specifico contratto pubblico, per cui viene ravvisata l’esigenza di intervenire[41]. Per effetto della gestione straordinaria ad contractum, sono attribuiti agli amministratori temporanei «tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione» dei suoi titolari, inclusi quelli dell’assemblea societaria, al fine di portare a termine l’appalto o la concessione, senza che si incida sulla governance complessiva né sull’intera attività sociale. Nel periodo di gestione pubblica, non solo i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto ai commissari, ma l’eventuale utile derivante dal contratto interessato, determinato anche in via presuntiva, è accantonato in apposito fondo speciale, non distribuibile né pignorabile sino all’esito dei giudizi penali (ovvero amministrativi, nel procedimento antimafia). Si produce, dunque, di una deroga al regime civilistico degli utili, di cui agli artt. 2262, 2303, 2433 c.c., che implica pure una forma di «segregazione patrimoniale» con connessa limitazione della responsabilità del debitore[42]. Da un punto di vista contabile, si crea una riserva legale preordinata alla successiva esecuzione delle decisioni del giudice e la necessità di separare accuratamente l’utile imputabile al contratto commissariato da quelli derivanti da altre attività conferma l’opportunità di istituire un patrimonio destinato, ai sensi dell’art. 2447-bis c.c. Quanto alla durata, la gestione prefettizia è disposta in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura e comunque non può protrarsi oltre il collaudo[43].
2.3 L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è espressamente qualificata come di «pubblica utilità» ad ogni effetto e gli amministratori prefettizi «rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave». Conseguentemente, detti amministratori ed esperti sono investiti di un munus publicum che solleva, da un lato, la questione dell’individuazione del giudice munito della competenza giurisdizionale a valutare la legittimità dei loro atti e comportamenti, dall’altro, della sottoposizione degli stessi soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti[44]. Quanto al primo problema, si ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 7 c.p.a., considerata l’investitura non contrattuale degli organi della procedura e le funzioni di interesse pubblico loro attribuite[45]. Sotto il profilo della configurabilità di una responsabilità amministrativa, poi, non è dubitabile che gli incaricati dal Prefetto intrattengono un «rapporto di servizio» con la p.a., essendo stabilmente inseriti, quali funzionari onorari, in procedimenti amministrativi, con conseguente assoggettamento alla giurisdizione contabile[46]. A tale ultimo riguardo, considerato, poi, che i titolari di detti munera gestiscono risorse sulle quali è impresso un vincolo pubblicistico, dato che l’utile derivante dal contratto commissariato va imputato a un fondo speciale indisponibile, pare doversi applicare a questa peculiare gestione anche il giudizio di conto, di cui agli artt. 74, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e 44, r.d. 12 luglio 1934 n. 1214[47].
Agli amministratori prefettizi spetta, infine, un compenso, posto a carico dell’impresa, quantificato con il decreto di nomina sulla base degli importi corrisposti agli iscritti all’albo degli amministratori giudiziari[48]. Al riguardo, fondamentale è il decreto attuativo ex art. 8, d.lgs. 4 febbraio 2010 n. 4, al fine di quantificare unitariamente detti importi, atteso che l’assenza di criteri di commisurazione certi, uniformi e funzionali alla ratio dell’istituto può comportare il riconoscimento di compensi diversi in relazione a misure analoghe, sollevando un problema di compatibilità con gli artt. art. 3 e 23 Cost.
2.4 L’art. 32 cit. ha disegnato un procedimento in cui è prevista una doppia valutazione dei presupposti legittimanti le misure straordinarie, intestata ad organi monocratici appartenenti a diversi plessi amministrativi: l’una, svolta a soli fini di iniziativa, è di competenza del vertice dell’Autorità di vigilanza di settore; l’altra, avente effetti decisori, è affidata al rappresentante del Governo a livello provinciale[49]. Né il Presidente dell’Anac, né il Prefetto sono legati da vincoli di dipendenza gerarchica o funzionale con le stazioni appaltanti ed entrambi svolgono le proprie funzioni nell’interesse generale alla correttezza delle gestioni pubbliche nel quadro dell’attività negoziale delle amministrazioni.
La proposta dell’Anac, che ha contenuto valutativo complesso e non ha efficacia vincolante, suggerisce al Prefetto, ma non gli impone, l’esplicazione di una certa attività. La sua formulazione si fonda su elementi informativi da cui è possibile desumere ragionevolmente che il contratto pubblico è stato ottenuto in modo illecito. Questi derivano o dalla notizia della pendenza di un procedimento penale per reati contro la p.a. (i.e. l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. dell’imprenditore o dell’organo societario di vertice), ovvero da altre risultanze raccolte nell’attività di vigilanza, ai sensi della l. n. 190 cit. o del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163[50]. In tal senso, è idonea a motivare la richiesta di misure al Prefetto la conoscenza non solo dell’esistenza di un’indagine penale per i predetti reati, ma anche di situazioni «anomale», comunque sintomatiche di condotte illecite. È, in ogni modo, necessario che gli elementi presentino lo spessore probatorio dei «fatti gravi ed accertati», che non esige il rigore tipico di una sentenza penale di condanna, ma che si fonda comunque su dati utili a consentire una valutazione probabilistica dell’illecita aggiudicazione e della responsabilità degli esponenti aziendali interessati[51]. Posto che le informazioni in argomento devono essere pregnanti e attuali, oltre che supportate da riscontri obiettivi, la loro valutazione consiste in un’operazione logica paragonabile a quella svolta dal giudice sui «gravi indizi» di colpevolezza ex art. 273 c.p.p., sulle condizioni generali di applicazione delle misure cautelari penali[52]. Ne consegue che tutto quanto posto a base di un’ordinanza cautelare o di un decreto che dispone il giudizio, da valutare comunque in modo autonomo, ben possa giustificare la richiesta di gestione straordinaria e temporanea. Pur espressamente richiamata solo tra i criteri che guidano la scelta della misura da parte del Prefetto, si ritiene che l’Autorità di vigilanza possa esprimersi anche sulla graduazione della gravità del fatto, prendendo in considerazione il comportamento tenuto dal suo autore, il livello di coinvolgimento dell’impresa come soggetto autonomo, la serialità/sistematicità del ricorso a mezzi illeciti per l’aggiudicazione e la gestione degli appalti. Considerato che la fase di competenza dell’Anac è un sub-procedimento destinato a sfociare nell’applicazione, a cura di altro organo, di provvedimenti dal contenuto sfavorevole, ad essa sono applicabili le garanzie del giusto procedimento, di cui alla l. n. 241 cit., prima tra le quali la comunicazione di avvio del procedimento[53]. Peraltro, stante la funzione preventiva delle misure in discorso, tese a evitare il conseguimento di un profitto illecito in conseguenza di un reato, e la connessa esigenza di speditezza, i termini per l’interlocuzione del privato ben possono essere contenuti[54]. Alla proposta del Presidente dell’Anac va riconosciuta natura di atto «prodromico» in senso proprio, assunta a conclusione di un procedimento e volta a sintetizzare le valutazioni dell’amministrazione, compiendo un processo decisionale che le fa assumere dignità provvedimentale e la rende autonomamente impugnabile, essendo già di per sé lesiva sotto il profilo dell’immagine[55].
Quanto alla decisione del Prefetto, è noto che quest’ultimo è l’organo statale periferico di amministrazione generale, competente per il mantenimento dell’ordine pubblico, la prevenzione delle infiltrazioni mafiose e il controllo sugli enti locali, con una consolidata conoscenza della propria circoscrizione territoriale e che può efficacemente contrastare le varie forme di illegalità nella gestione della cosa pubblica[56]. Ricevuta la proposta dell’Anac, il Prefetto è investito del potere di accertare i presupposti del provvedimento e specialmente la «particolare gravità dei fatti oggetto d’indagine», senza vincolo alcuno rispetto alle valutazioni già svolte dell’Autorità di vigilanza e  potendo anzi anche acquisire nuovi fatti al procedimento, in vista della valutazione discrezionale circa l’atto più appropriato al singolo caso. Considerato che, nonostante la proposta dell’Anac, il Prefetto ha l’obbligo di svolgere una propria istruttoria, la sequenza procedimentale in esame non è qualificabile come «pluri-strutturata», poiché il decreto del Prefetto non è né una decisione su una proposta, di cui non è modificabile il contenuto, né una approvazione o una mera esternazione dell’atto dell’Anac, necessaria per costituirne gli effetti[57]. Peraltro, se il Prefetto non può modificare il contenuto dell’atto di iniziativa dell’Anac, neppure pare che possa del tutto prescinderne, mancando una puntualizzazione normativa analoga a quella prevista dal successivo comma 10, secondo periodo, ove si stabilisce che, in caso di emissione di informazione antimafia interdittiva, le misure sono disposte «di propria iniziativa» dal rappresentante del Governo, che ne informa il Presidente dell’Anac.
Da ultimo, la scelta del provvedimento è effettuata in ragione della gravità del fatto, per cui: a) il sostegno e monitoraggio è disposto nei casi più lievi di coinvolgimento della struttura imprenditoriale, ovvero laddove siano implicati nell’illecito soggetti diversi da amministratori e legali rappresentanti, ma capaci comunque di condizionarne l’operato; b) l’ordine di rinnovazione degli organi sociali è adottato ove si ritenga sufficiente l’allontanamento dell’amministratore coinvolto negli illeciti; c) il commissariamento parziale configura un’extrema ratio, allorché emergano elementi di eccezionale gravità o sussista una significativa compromissione dell’impresa[58]. La misura è revocata e cessa di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di altre misure di prevenzione ovvero l’archiviazione del procedimento. La circostanza che l’art. 32. cit. abbia espressamente contemplato le ipotesi di revoca per sopravvenienza di un provvedimento di sequestro, confisca o amministrazione giudiziaria non esclude la possibilità di una revoca in autotutela, sussistendone i presupposti di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241 cit.[59]. Inoltre, pur nel silenzio della legge, non può dubitarsi che alla revoca debba farsi luogo anche nei casi di sopravvenienze giudiziarie favorevoli all’operatore economico attinto dalle misure straordinarie. Al riguardo, se la revoca è in ogni caso dovuta in caso di sentenze che escludono la responsabilità con formula c.d. piena, può controvertersi se sia necessaria una valutazione discrezionale nelle ipotesi di proscioglimento per motivi diversi, di applicazione della pena su richiesta o di cessazione delle misure cautelari. La soluzione affermativa pare senz’altro preferibile, privilegiandosi una lettura coerente con i principi generali desumibili dagli artt. 648 ss. c.p.c., in tema di efficacia delle sentenze penali in altri giudizi civili o amministrativi.
 
3. Le misure di straordinaria gestione per finalità antimafia
3.1 Le misure straordinarie applicate, giusta l’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 cit., alle imprese che, dopo l’inizio dell’esecuzione del contratto, siano destinatarie di un’informazione antimafia interdittiva ex art. 91, d.lgs. n. 159 cit., condividono le finalità preventive dell’istituto già analizzate, perseguendo l’interesse pubblico al completamento dell’esecuzione del contratto al riparo da influenze illecite. Tuttavia, al fine di un loro più compiuto inquadramento, è necessario soffermarsi in breve sul sistema delle informative disciplinato dal d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e dal d.p.r. 3 giugno 1998 n. 252 e riordinato dal d.lgs. n. 159 cit.
Le informative prefettizie antimafia sono uno strumento di esclusione dal mercato dei pubblici appalti dell’imprenditore sospettato di legami o condizionamenti da infiltrazioni mafiose e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti che presuppongono l’intervento di un soggetto pubblico e l’utilizzo di risorse della collettività[60]. Dette informative hanno, di norma, efficacia «interdittiva», perché precludono in via diretta la possibilità di contrattare con la p.a., dando atto dell’esistenza di cause ostative tipizzate dalla legge o, comunque, di elementi che, a giudizio del Prefetto, denotano l’esistenza di «tentativi di infiltrazione» mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle imprese. L’apprezzamento della sussistenza di tali tentativi è espressione di un potere discrezionale che comporta una valutazione lata di delicati interessi contrapposti: la libertà di impresa e la tutela dell’uso del denaro pubblico[61]. La prassi ha elaborato anche informative «atipiche», il cui effetto interdittivo è rimesso a una valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’atto, fondata sull’accertamento di elementi e circostanze che, pur denotando il pericolo di collegamento fra imprese e criminalità organizzata, non raggiungono il livello di gravità previsto per l’emissione di un’interditta[62]. In ogni modo, l’informazione prefettizia costituisce una «tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso e non postula la prova di fatti di reato»[63]. Essa, infatti, integra una «difesa molto avanzata dell’autorità pubblica contro il fenomeno mafioso e l’emergenza della criminalità organizzata»[64].
L’art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 cit., definisce, dunque, l’informazione antimafia come la «attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate»[65]. Le amministrazioni, gli enti e le aziende pubblici, sottoposti a vigilanza o controllo pubblico, oltre ai concessionari di opere pubbliche, hanno l’obbligo di acquisire la documentazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e sub-contratti relativi a lavori, servizi e forniture, ovvero prima di rilasciare o consentire provvedimenti aventi contenuto ampliativo (es. autorizzazioni, licenze, contributi e finanziamenti, ecc.)[66]. Qualora emerga l’esistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto, ovvero un tentativo di infiltrazione mafiosa, il soggetto pubblico non può stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni[67].
3.2 Al pari di quanto osservato a proposito del procedimento anticorruzione, anche le misure con finalità antimafia non assolvono una funzione «cautelare» di congelamento della situazione esistente fino a una successiva determinazione della p.a. I provvedimenti prefettizi mirano, piuttosto, a perseguire attivamente gli interessi pubblici messi in pericolo da situazioni di contiguità o agevolazione mafiosa ascrivibili a responsabilità dell’impresa, interessi che trascendono la mera ultimazione della prestazione dedotta in contratto[68]. Le ragioni utili a giustificare il commissariamento sono tassativamente indicate consistono nella: a) continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali e costituzionalmente tutelati, evitando ogni interruzione nell’erogazione delle prestazioni necessarie; b) salvaguardia dei «livelli occupazionali», cioè di un numero consistente di posti di lavoro, la cui perdita inciderebbe sul livello complessivo della popolazione attiva in un dato contesto geografico o produttivo; c) integrità dei bilanci pubblici[69]. Analogamente a quanto visto per il contrasto della corruzione (15, d.lgs. n. 231 cit.), anche per il settore antimafia l’art. 34, d.lgs. n. 159 cit., consente all’autorità giudiziaria di azzerare gli organi di amministrazione dell’impresa, sostituendoli con una gestione commissariale. In particolare, ciò può avvenire nel corso del procedimento per l’applicazione delle altre misure di prevenzione, quando ricorrano sufficienti indizi che le attività economiche sono esposte a pericolo di condizionamento da parte di soggetti nei cui riguardi sono state applicate o proposte le medesime misure o sia in corso un procedimento penale per reati di criminalità organizzata.
Anche nel procedimento antimafia vale il principio di proporzionalità e le misure straordinarie vanno coordinate con le previsioni concernenti il recesso dai contratti pubblici, di cui all’art. 94, commi 2 ss., d.lgs. n. 159 cit.[70]. Infatti, nel caso in cui sia stata emessa un’informazione interdittiva, le stazioni appaltanti sono normalmente tenute a disporre la revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula è già intervenuta, la risoluzione del contratto, con la conseguenza che la prosecuzione del rapporto negoziale sotto commissariamento prefettizio costituirebbe un rimedio eccezionale, destinato a trovare applicazione entro limiti ben precisi[71]. Sennonché, l’art. 32, comma 10, cit. puntualizza che la straordinaria gestione può essere disposta ancorché ricorrano i presupposti per non procedere alla risoluzione del rapporto contrattuale, la cui controparte non sia «sostituibile in tempi rapidi», di cui all’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 cit. Conseguentemente, quando emerge la necessità di salvaguardare i particolari interessi pubblici sopra indicati, il Prefetto può sempre disporre le misure straordinarie, anche se la stazione appaltante abbia espresso la volontà di proseguire nel rapporto contrattuale. In tal modo, la continuazione del contratto pura e semplice diviene uno strumento del tutto residuale, dato che non è assistito da alcuna forma di controllo o di presidio della legalità e che, quindi, la tutela degli interessi pubblici indicati dall’art. 32, comma 10, cit. sarebbe solo eventuale[72]. Peraltro, esiste il rischio che le valutazioni demandate al Prefetto possano essere eluse dal recesso unilaterale che le stazioni appaltanti, di norma, dispongono non appena avuta notizia dell’informazione interdittiva. Ciò rende necessario che nel casellario informatico istituito ex art. 7, comma 10, d.lgs. n. 163 cit., e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’art. 62-bis, d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, siano iscritti sia l’avvio del procedimento di valutazione dei presupposti per l’adozione delle misure straordinarie, sia la loro avvenuta adozione[73].
I fatti posti dal Prefetto alla base del giudizio di contiguità mafiosa sono connotati da tratti di «gravità» se i tentativi di infiltrazione criminale individuati sono riconducibili a: a) soggetti che, nella compagine di impresa, sono titolari delle cariche ovvero degli assetti proprietari indicati all’art. 85, d.lgs. n. 159 cit., ovvero loro familiari conviventi di maggiore età residenti nel territorio dello Stato; b) situazioni attinenti alle modalità di gestione dell’attività economica ed alle sue relazioni d’affari con altri operatori o con soggetti collegati alla criminalità organizzata[74]. In presenza di queste condizioni, il Prefetto, in ordine di crescente gravità: a) dispone il tutoraggio, se i tentativi di infiltrazione siano riconducibili a soggetti della compagine di impresa che ricoprono ruoli o incarichi diversi da quelli indicati nell’art. 85, d.lgs. n. 159 cit. (es. i procuratori ad negotia); b) ordina la rinnovazione degli organi sociali se, alla luce degli elementi posti alla base dell’informazione antimafia, si possa ritenere che i tentativi di infiltrazione criminale possano essere eliminati allontanando singoli esponenti; c) dispone direttamente il commissariamento ad contractum, qualora i tentativi predetti coinvolgano anche gli assetti proprietari dell’impresa o soggetti titolari di più cariche sociali[75]. Infatti, le circostanze sub c) denotano un livello di compromissione dell’impresa particolarmente forte e diffuso che non può essere sterilizzato attraverso l’ordine di rinnovazione del singolo organo di amministrazione, direzione o controllo.
Il Prefetto può applicare la misura della straordinaria e temporanea gestione sino alla completa esecuzione dell’oggetto del contratto; tuttavia, ciò non dovrebbe obliterare la natura eccezionale e temporanea dell’istituto, che non può diventare un ordinario strumento di esecuzione alternativa della prestazione, in presenza dei presupposti indicati dalla legge, specialmente se si tratti di appalto a esecuzione continuata (es. servizio pubblico)[76]. In tal senso, la durata della gestione straordinaria dovrebbe essere calibrata non in funzione delle esigenze di ultimazione del contratto ma dei tempi necessari a ricondurlo a legalità[77]. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a un procedimento para-espropriativo, privo di indennizzo ed anzi in danno del privato inciso, in cui la p.a. sarebbe ad un tempo committente ed esecutrice di un contratto pubblico, nascondendosi dietro il velo di un partner commerciale privo di qualunque vera capacità negoziale. Tale connotazione ablatoria è particolarmente evidente nelle ipotesi in cui l’importo del contratto pubblico oggetto di intervento assorbe, in tutto o in massima parte, l’intero fatturato dell’impresa, come avviene, di norma, per un raggruppamento temporaneo costituito ad hoc per partecipare a una specifica gara d’appalto, dato che l’amministratore prefettizio si troverebbe a gestire tout court l’azienda.
Nella prassi applicativa, l’Anac si è più volte espressa nel senso che, salvo situazioni particolari richiedenti una valutazione ad hoc, la misura generalmente applicabile in presenza di informazione interdittiva antimafia è quella della straordinaria e temporanea gestione. Peraltro, essa rischia di essere una misura inadeguata, ove si consideri che l’informazione prefettizia esprime un complessivo giudizio sull’onorabilità dell’operatore dal punto di vista antimafia che, per sua natura, è globale, impinge sull’affidabilità del privato e si riverbera sulla sua complessiva capacità di contrattare con la p.a.[78]. Così, più che il presidio del solo appalto per il quale è intervenuta l’interditta, sarebbe necessaria un’azione di prevenzione che  coinvolga tutti i contratti in essere con il contraente attinto dall’informativa.
Il rapporto tra l’informazione antimafia e il decreto che dispone la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa non è oggetto di un’espressa previsione e, quindi, potrebbe sostenersi che il commissariamento del contratto sospenda gli effetti dell’interdittiva, limitatamente allo stesso appalto, dato che il suo mantenimento è il presupposto logico indispensabile per potersi parlare di commissariamento. Per il resto, le misure straordinarie non producono ulteriori conseguenze oltre a quelle espressamente previste dall’art. 32 cit. e sono inidonee a determinare tout court la cessazione degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva, che continua a operare al di fuori della gestione separata istituita per l’esecuzione dell’appalto. Ciò significa che l’impresa rimane incapace di mantenere in essere o di stipulare altri contratti pubblici o gli altri titoli autorizzatori indicati dall’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 159 cit., fino a quando l’informazione prefettizia mantiene la propria validità[79].
Le misure straordinarie sono, infine, revocate in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’interditta, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito dell’informativa, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti.
3.3 A differenza che nel procedimento anticorruzione, le misure straordinarie per finalità antimafia possono essere direttamente disposte sua sponte dal Prefetto che abbia emesso l’informazione interdittiva, che le comunica al Presidente dell’Anac. L’iniziativa officiosa del rappresentante del Governo non esclude, tuttavia, che altri soggetti, pubblici o privati, possano comunque stimolarne l’esercizio del potere, in conformità ai principi generali sugli atti di segnalazione (c.d. denunce) alla p.a. di fatti idonei ad eccitarne i poteri[80]. Conseguentemente, pur non essendo investito in esclusiva dell’avvio del procedimento, ma solo di un diritto di essere messo a conoscenza della decisione prefettizia, nulla si oppone a che il Presidente dell’Anac formuli al Prefetto un’istanza di adozione dei provvedimenti in presenza dei presupposti normativi.
Il d.lgs. 13 ottobre 2014 n. 153 è intervenuto per coordinare il procedimento di emissione delle informazioni antimafia con quello di applicazione delle misure straordinarie di amministrazione, gestione e sostegno. In particolare, in virtù dell’art. 94, comma 2-bis, d.lgs. n. 159 cit., il Prefetto, adottata l’informativa antimafia interdittiva, verifica la sussistenza dei presupposti per la gestione commissariale e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Anac. Inoltre, l’informazione interdittiva inviata alla stazione appaltante deve menzionare l’avvio della verifica dei presupposti delle misure straordinarie e la stessa notizia dovrebbe essere fornita anche nell’ambito della comunicazione di cui all’art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159, invitando le amministrazioni a non assumere iniziative prima di conoscere l’esito della valutazione prefettizia[81]. In definitiva, se nel corso dell’esecuzione del contratto sopravviene un’informazione antimafia interdittiva, il Prefetto, dopo averla adottata, deve verificare la sussistenza del presupposti per l’applicazione delle misure di straordinaria temporanea gestione. Qualora, poi, il Prefetto comunichi alla stazione appaltante l’insussistenza delle condizioni per l’applicazione di tali misure, spetta a quest’ultima decidere se risolvere il contratto o proseguirlo ai sensi dell’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 cit.[82].
 
            4. Conclusioni: problemi e prospettive
4.1 Le misure di straordinaria e temporanea gestione in parola sollevano più di una questione applicativa su cui la giurisprudenza è chiamata a pronunciarsi, in primis quella della qualificazione giuridica.
Infatti, secondo l’orientamento sinora espresso dagli organi interessati, le misure di straordinaria temporanea gestione perseguirebbero una funzione «cautelare» ed avrebbero un carattere meramente «provvisorio». In tal senso, la loro adozione verterebbe sull’accertamento di: a) un fumus boni iuris, costituito dall’esistenza di circostanze concrete comprovanti che, con elevata probabilità, una data commessa pubblica sia stata ottenuta illecitamente; b) un periculum in mora, identificabile nella «gravità» di dette circostanze, alla stregua del comportamento dell’autore della violazione e del coinvolgimento dell’impresa sub specie di sistematicità e serialità delle condotte[83].
Tuttavia, più che atti aventi una natura cautelare, cioè anticipatoria del contenuto di un successivo provvedimento definitivo, le fattispecie de quibus sembrano conformarsi come provvedimenti definitivi adottati in via d’urgenza, nell’ambito di un procedimento improntato a un contraddittorio semplificato. Gli atti in commento non sono funzionalmente posti a garanzia dell’effettività di una successiva determinazione «finale» dell’amministrazione, di cui anticipano in via interinale il contenuto, per impedire che la sua adozione sia inutile[84]. Infatti, salvo l’esercizio del potere di revoca, alle misure di gestione straordinaria e temporanea non seguono ulteriori atti del Prefetto, ma decisioni dell’autorità giudiziaria, penale o amministrativa. Nessuna unitarietà soggettiva o procedimentale, dunque, è ravvisabile tra una fase «cautelare», che sfocia nei decreti prefettizi, e una «definitiva». Oltretutto, anche il presunto carattere «provvisorio» si rivela più apparente che reale, in quanto la straordinaria e temporanea gestione ben può portare alla completa esecuzione del contratto, modificando irreversibilmente la realtà fisica e giuridica e assicurando all’amministrazione aggiudicatrice l’utilità che intendeva conseguire determinandosi a contrarre.
Questa contraddizione di fondo tra l’apparente natura eccezionale e interinale del commissariamento ad contractum e i suoi esiti sostanziali risiede nel fatto che, a ben vedere, soltanto un’impresa, cioè un’attività destinata a durare senza limiti di tempo, può subire interventi transitori di commissariamento. Diversamente, il singolo contratto, cioè lo strumento mediante il quale l’imprenditore agisce sul mercato, non tollera una gestione sostitutiva, poiché soggiace intrinsecamente ai limiti temporali convenuti dalle parti o impliciti nelle modalità di esecuzione della prestazione ovvero imposti per legge, come è per i contratti pubblici[85].
In alcuni «ordinamenti sezionali», al cui vertice è posta un’autorità di vigilanza con caratteristiche di indipendenza, come quello del credito, operano forme pubblicistiche di gestione sostitutoria, connotate da ampia discrezionalità[86]. Queste procedure partono in caso di crisi dell’impresa vigilata ed hanno come scopo o la rimozione di transitorie situazioni di illegalità, come l’amministrazione straordinaria delle banche, ovvero la sua espulsione dal mercato, come la liquidazione coatta amministrativa[87]. Le misure di straordinaria e temporanea gestione solo in prima approssimazione evocano tali ipotesi di gestione «commissariale», che sono egualmente previste a fronte di situazioni di grave illegalità. Infatti, a un’analisi più approfondita, i presupposti del commissariamento delle banche sono sì «gravi irregolarità nell’amministrazione» o «gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie», assimilabili alle «situazioni anomale» cui rinvia l’art. 32, d.l. n. 90 cit., ma non sono necessariamente prodromiche a ben individuate fattispecie di reato, né antefatti di condotte penalmente rilevanti[88]. Inoltre, l’effetto dell’amministrazione straordinaria delle banche è lo scioglimento degli organi amministrativi e di controllo, che sono sostituiti da quelli della procedura con sospensione dell’assemblea e degli altri organi diversi. Al contrario, i provvedimenti in commento sono disposti solo ad contractum, né sono emessi nell’ambito di un rapporto vigilatorio che consenta all’organo procedente di avere una visione completa della realtà dell’impresa su cui incidere. Infatti, se è vero che l’Anac, in base all’art. 6, comma 9, d.lgs. n. 163 cit., dispone di poteri di vigilanza informativa ed ispettiva esercitabili anche nei confronti degli «operatori economici esecutori dei contratti», è altrettanto vero che le misure ex art. 32 non sono adottate dall’Anac ma dai Prefetti e non sempre su proposta della stessa Autorità[89]. Le finalità della procedura di amministrazione straordinaria delle banche, poi, sono conservative, mirando all’accertamento della situazione aziendale e alla rimozione delle anomalie entro il termine di legge; nel caso delle misure sub art. 32 cit., invece, di là del nomen iuris adottato, la possibilità che il contratto sia commissariato sino all’integrale esecuzione comporta un effetto non conservativo, ma «liquidatorio» delle situazioni giuridiche da esso nascenti.
Infine, occorre chiarire che né l’amministrazione straordinaria delle banche, né i provvedimenti ex art. 32 cit. perseguono una finalità punitiva o hanno natura di sanzioni amministrative, essendo l’una e gli altri preordinati a scopi di prevenzione collegati al manifestarsi di qualificati segnali di pericolosità sociale[90]. Infatti, in senso proprio, la «sanzione» amministrativa è una misura il cui scopo è affliggere, con effetti limitatamente incidenti nella sfera dei rapporti con l’autorità, il responsabile dell’illecito o altro soggetto ad esso legato, quale effetto della violazione[91]. Al genus delle sanzioni così individuate si ascrivono non solo le pene pecuniarie, ma anche quelle (c.d. interdittive) consistenti nella sospensione dall’esercizio di un’attività per un dato periodo di tempo, in funzione dalla gravità del fatto, ma non le misure preventive rispetto all’accertamento di un’infrazione, né quella ripristinatoria successiva volta alla reintegrazione dello status quo ante, difettandone il prevalente e caratteristico elemento punitivo[92]. Ebbene, sul punto, non è necessario soffermarsi ancora sugli elementi di pericolosità sociale che le fattispecie introdotte dall’art. 32 cit. intendono scongiurare, in un’ottica assimilabile a quella propria delle misure di prevenzione patrimoniali disciplinate dal codice antimafia. In definitiva, ancorchè abbiano effetti senz’altro afflittivi, i decreti prefettizi in parola non sono adottati nell’esercizio di un potere punitivo e non vanno, quindi, assimilati con le sanzioni che l’Anac o i Prefetti possono applicare[93].
4.2 Un ulteriore problema sollevato dal nuovo istituto risiede nell’intensità della limitazione del diritto di difesa che, in generale, caratterizza i procedimenti di vigilanza o di pubblica sicurezza, in cui può emergere uno stato di «urgenza in re ipsa», in quanto diretti a rimuovere una situazione di pericolo grave e attuale [94]. Una simile penalizzante soluzione, pur consolidata in giurisprudenza, non pare congruente con i provvedimenti in commento, dato che l’applicazione di una misura di prevenzione non può non richiedere un’adeguata considerazione per il diritto di difesa, che non può essere acriticamente sacrificato in nome dell’urgenza, potendo al più prevedersi una cadenza temporale più stringente per la partecipazione procedimentale[95]. In tal senso, condivisibile è la prassi sviluppatasi in seno all’Anac ed alle Prefetture, che va nel senso di una restrizione ma non di un’esclusione totale della partecipazione.
Le esigenze di difesa del soggetto contro cui si procede ex art. 32 cit., devono, poi, trovare piena soddisfazione in sede di impugnazione del provvedimento restrittivo, ove il giudice dovrebbe esercitare un sindacato pieno e non condizionato da esigenze di anticipazione della soglia di difesa sociale. Sennonché, anche sotto tale profilo, la giurisprudenza è propensa a ricondurre all’alveo della discrezionalità tecnica le valutazioni sottostanti all’adozione di provvedimenti di vigilanza o di pubblica sicurezza, finendo per configurare una zona franca coperta da una «riserva di amministrazione», sostanzialmente insindacabile, se non dall’esterno in modo formale e indiretto[96]. Infatti, assumendo a riferimento il settore delle informazioni antimafia, la giurisprudenza tende ad annettere natura tecnica alle valutazioni del Prefetto, dato che la legge fa conseguire all’accertamento dell’esistenza di indici sintomatici dell’infiltrazione mafiosa conseguenze interdittive precise e tendenzialmente inderogabili, senza che via siano margini di apprezzamento discrezionale e di comparazione di interessi[97]. Al riguardo, può ritenersi che, al pari delle misure di straordinaria temporanea gestione, anche le conseguenze dell’informazione interdittiva incidano su diritti di rilievo costituzionale, richiedendo un’attenta indagine sulla sussistenza dei presupposti di fatto della misura di prevenzione. Nel medesimo senso di escludere ogni aprioristica deferenza nei confronti della sfera valutativa del Prefetto milita pure la considerazione degli effetti potenzialmente definitivi della gestione straordinaria sul contratto commissariato. Se così non fosse, la limitazione del contraddittorio in sede procedimentale, unita alla limitazione del sindacato in fase di giudizio, porterebbe a un sostanziale diniego di giustizia, a fronte di un provvedimento restrittivo, in evidente contrasto con gli artt. 23, 24  41 e 42 Cost.
Sempre in tema di diritto di difesa, la portata lesiva di un commissariamento illegittimo può spingersi sino a provocare il fallimento dell’impresa coinvolta, sol che si considerino le conseguenze negative sull’avviamento connesse alla diffusione sul mercato della notizia dell’emissione del decreto prefettizio. Il tutto per tacere, poi, del danno derivante da una gestione commissariale inefficiente, tale cioè da far perdere all’imprenditore, in tutto o in parte, l’utile che gli sarebbe derivato dalla commessa pubblica e che non è facilmente predeterminabile. Atteso che, ai sensi dell’art. 7, comma 3, c.p.a., il giudice competente a conoscere di tali doglianze sarebbe quello amministrativo, la domanda andrebbe proposta entro il breve termine di decadenza di centoventi giorni, di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. Inoltre, il privato dovrebbe fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, come individuati dalla giurisprudenza, che attribuisce natura «speciale» alla responsabilità della p.a. per provvedimento illegittimo[98]. Sarebbe, allora, necessario assolvere a un onere probatorio particolarmente gravoso, dovendosi operare un «giudizio prognostico mediante il ricorso della teoria condizionistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata»[99].
4.3 Si è detto che l’attività di straordinaria e temporanea gestione in commento, che è svolta da amministratori prefettizi in vista del perseguimento di un interesse pubblico ricollegato alla lotta alla criminalità organizzata ed alla corruzione e alla libertà degli incanti, integra un vero e proprio munus publicum. Infatti, gli amministratori straordinari sono funzionari onorari, essendo professionisti persone fisiche private investite della cura di un interesse loro alieno, di rilevanza superindividuale, rispetto al quale l’attività gestoria del singolo contratto è preordinata[100]. Per questa ragione, si è già detto che gli amministratori de quibus sono assoggettati alla responsabilità amministrativa innanzi agli organi di giustizia contabile. Tuttavia, trattandosi comunque di una attività di gestione d’impresa privata, al fine di valutare le relative responsabilità, «i principi applicabili sono quelli regolanti la valutazione giudiziaria (c.d. judicial review) della discrezionalità manageriale che deve essere improntata al principio di derivazione anglosassone della c.d. business judgment rule (“regola di giudizio per l’attività di gestione d’impresa”), ampiamente condiviso dalla giurisprudenza nazionale di legittimità e di merito, che va, peraltro, coordinato e conciliato con gli orientamenti della Suprema Corte in punto di limiti (esterni) al sindacato del giudice contabile sulle scelte discrezionali della pubblica amministrazione»[101]. Il giudice contabile, allora, valuterà preliminarmente la compatibilità delle scelte con i fini pubblici dell’ufficio ma, accertato ciò, l’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa rientrerà nell’ambito del merito insindacabile, salvo che essa si presenti irrazionale, irragionevole o illogica[102]. Infatti, il merito e l’opportunità delle scelte imprenditoriali, da valutarsi ex ante e non ex post, sono, di regola insindacabili, a meno che non emergano con evidenza una serie di indici sintomatici gravi, precisi e concordanti sullo svolgimento di un’attività posta in essere in violazione della legge e delle regole di economicità, efficienza ed efficacia amministrativa[103]. Ovviamente, resta inteso che, per aversi affermazione responsabilità erariale dell’amministratore prefettizio, sarà necessario che il requirente contabile fornisca la prova degli estremi del dolo o di un errore professionale inescusabile.
4.4 Da un punto di vista applicativo, il sistema evidenzia lacune superabili de iure condendo.
In primo luogo, le misure di commissariamento non possono essere richieste nei confronti delle stazioni appaltanti, anche se organizzate in forma societaria privatistica, essendo previste unicamente a carico della controparte privata. Tuttavia, considerate le collusioni che normalmente sussistono tra aggiudicatario e funzionari infedeli, ciò potrebbe costituire una lacuna negli strumenti di tutela della legalità. Né a tale estensione potrebbero opporsi ragioni di tutela degli ambiti di autonomia costituzionalmente riconosciuta agli enti territoriali, dato che verrebbe in questione la competenza legislativa statale esclusiva in tema di ordine pubblico e sicurezza, di cui all’art. 117, comma 2, lett. h).
In aggiunta a ciò, la richiesta di rinnovazione degli organi sociali è finalizzata a estromettere dalla società il soggetto coinvolto negli illeciti e postula che l’impresa destinataria sia strutturata in forma societaria, con la conseguenza che l’atto non può essere adottato, per incompatibilità strutturale, nei confronti delle imprese esercitate individualmente. Peraltro, stanti gli effetti particolarmente restrittivi che si produrrebbero sulla gestione di un’azienda a conduzione individuale, non pare possa sostenersene né l’applicazione analogica alla persona fisica dell’imprenditore, né l’opportunità di un intervento normativo estensivo.
4.5 I provvedimenti ex art. 32 cit. sono ascrivibili all’ampia categoria delle misure di prevenzione e si collocano in linea di continuità con l’evoluzione in senso patrimoniale di tali strumenti che, da mezzo diretto a colpire la marginalità sociale, consentono oggi di contrastare in modo sempre più efficace le manifestazioni di pericolosità riferibili anche agli esponenti delle élite sociali[104]. In tal senso, al fine di salvaguardare la compatibilità costituzionale delle misure straordinarie in commento è necessario evitare che, per effetto delle limitazioni al contraddittorio procedimentale ed al sindacato giurisdizionale, esse si trasformino in atti sostanzialmente sanzionatori irrogati senza le minime garanzie e sottoposti a una «giurisdizione solo apparente»[105]. Peraltro, a bilanciare il sacrificio imposto al privato in sede di commissariamento, deve essere anche la motivazione del singolo provvedimento, dalla quale deve evincersi l’applicazione del principio del minimo mezzo sotto il profilo dell’idoneità, necessarietà e proporzionalità della misura adottata[106].
In definitiva, pur condividendosi le esigenze di difesa sociale che hanno animato il legislatore del 2014, riteniamo che, nella concreta applicazione dell’istituto, debba essere sempre tenuto presente il monito di G. Arangio Ruiz, per cui «lo Stato può essere severo nel suo diritto di punire [ma] non deve togliere la libertà quando non può giurisdizionalmente punire»[107].
                                                                                             

[1] J. Pope, Confronting corruption: The elements of a national integrity System, Trasparency International Source Book, 2000, I, p. 2.

[2] Sul punto, v. l’ampia trattazione di F. Di Cristina, Prevenire la corruzione e l’illegalità negli appalti pubblici: verso una nuova via europea?, in A. Del Vecchio, P. Severino (a cura di), Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, Padova, Cedam, 2014; Id., La corruzione negli appalti pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1, p. 177 ss., la quale ricorda che la tipologia di corruzione tipica del settore dei contratti pubblici sono i «payments to exercise discretionary powers in favor of briber», che mirano ad ottenere un beneficio discrezionale.

[3] G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2015, 3, p. 325 ss.; F. Di Cristina, La corruzione negli appalti pubblici, cit.

[4] G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità, cit.; M.G. Vivarelli, Il fenomeno della corruzione, in Foro amm. -TAR, 2008, 10, p. 2928 ss., sottolinea la pluralità di metodologie di condizionamento, «che può intervenire nei diversi momenti della procedura, a partire dalla stessa ideazione e progettazione dell’appalto (dove si agisce, ad esempio, già a livello di individuazione dell’opera o del servizio da appaltare, di predisposizione del bando con l’inserimento di requisiti soggettivi e/o oggettivi assolutamente peculiari o intesi ad escludere concorrenti sgraditi, consentendo la presentazione di offerte plurime riconducibili tutte ad un unico centro di interesse), passando allo svolgimento della procedura di aggiudicazione (come, ad esempio, non tutelando la segretezza delle offerte, non vigilando sulle anomalie dei ribassi nelle offerte, non verificando la documentazione presentata o non rispettando la normativa in materia di certificazione antimafia), per finire con la fase di esecuzione dell’opera e del servizio (assenza di controlli sull’esecuzione, subappalti non autorizzati, adozione di varianti spesso di valore superiore a quello di aggiudicazione)».

[5] G. Fidone, op. loc. cit.

[6] Sui collegamenti tra corruzione e criminalità organizzata, si vedano G.M. Flick, Mafia e imprese vent’anni dopo Capaci, Via D’Amelio, Mani pulite. Dai progressi nella lotta al crimine organizzato, ai passi indietro nel contrasto alla criminalità economica e alla corruzione, in Riv. soc., 2013, 2-3, p. 505 ss.; A. Centonze, Il sistema di condizionamento mafioso degli appalti pubblici, Milano, 2005; P. Pirruccio, L’informativa antimafia prescinde dall’accertamento di fatti penalmente rilevanti, in Giur. merito, 2009, 2, p. 503 ss.; M.G. Vivarelli, Il fenomeno della corruzione, cit.

[7] G.M. Flick, Mafia e imprese vent’anni dopo Capaci, loc. cit., il quale nel rilevare la necessità di un «eguale (e per ora assente) impegno sul fronte della criminalità societaria e d’impresa», ricorda pure come l’attenzione verso la criminalità organizzata si sia concentrata sui suoi due momenti tipici di pericolosità. Si tratta, in particolare, dell’inquinamento dell’economia pubblica e di quella privata e cioè, rispettivamente, del momento dell’aggressione e della captazione del denaro pubblico e di quello, inverso, dell’utilizzo e dell’investimento su larga scala degli ingenti capitali di provenienza illecita nell’economia sana. In linea con ciò, prosegue l’A., nel sistema del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, documentazione antimafia e misure di prevenzione si compenetrano, in quanto la prima è indirizzata a contrastare e impedire l’accesso della criminalità organizzata al denaro pubblico e, quindi, a un fondamentale canale di costituzione di patrimoni illeciti che le misure di prevenzione sono, poi, rivolte a contrastare e neutralizzare.

[8] L’art. 416-bis c.c. è al centro di un’estesa letteratura, che può essere richiamata in questa sede solo per i seguenti riferimenti essenziali: G. Leineri, Associazione di tipo mafioso anche straniere, in Enc. giur., I, Roma, 2010, p. 1 ss.; G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 2008; A. Cavaliere, Associazione di tipo mafioso, in S. Moccia (a cura di), Trattato di diritto penale. Delitti contro l’ordine pubblico, Napoli, 2007, p. 423 ss.; G. Spagnolo, L’associazione di tipo mafioso, Padova, 1997; G. Insolera, Diritto Penale e criminalità organizzata, Bologna, 1996; A. Ingroia, L’associazione di tipo mafioso, Milano, 1993; Id., Osservazioni su alcuni punti controversi dell’art. 416-bis c.p., in Foro it., 1989, II, col. 57 ss.; G.A. De Francesco, Associazione per delinquere e associazione di tipo mafioso, in Dig. disc. pen., I, Torino, 1987, p. 289 ss.; S. Seminara, Gli elementi costitutivi del delitto di cui all’art. 416-bis c.p., in AA.VV., I delitti di criminalità organizzata, Quad. Csm, 1998, p. 295 ss.

[9] G.M. Flick, op. loc. cit.

[10] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Torino, 1994, p. 96. Nel medesimo senso: F. Bricola, Forme di tutela “ante delictum” e profili costituzionali della prevenzione, in Scritti di diritto penale, vol. I, tomo II, 1997, p. 921, per il quale «la prevenzione del crimine è una componente ontologicamente necessaria di ogni società organizzata»; P. Nuvolone, Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, p. 634, il quale insegna che «prevenire il reato è un compito imprescindibile dello Stato, che si pone come un prius rispetto alla potestà punitiva».

[11] T.F. Giupponi, Sicurezza personale, sicurezza collettiva e misure di prevenzione. La tutela dei diritti fondamentali e l’attività di intelligence, in http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0043_giupponi.pdf, p. 9. Sulle problematiche di natura generale sottese al sistema delle misure di prevenzione nel periodo repubblicano si rinvia ai seguenti contributi essenziali: R. Guerrini, L. Mazza, S. Riondato, Le misure di prevenzione: profili sostanziali e processuali, Padova, 2004; A. Bargi, L’accertamento della pericolosità nelle misure di prevenzione: profili sistematici e rapporti con il processo penale, Napoli, 1988; G. Vassalli, Misure di prevenzione e diritto penale, in Studi in onore di Biagio Petrocelli, Milano, 1972, vol. III, p. 1591 ss.; L. Elia, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; P. Nuvolone, Le misure di prevenzione nel sistema delle garanzie sostanziali e processuali della libertà del cittadino, in Stato di diritto e misure di sicurezza, Padova, 1962.

[12] L. Filippi, Profili processuali: dalla proposta al giudizio di primo grado, in Giur. it., 2015, 6, p. 1539 ss. il quale le ritiene, in sostanza, misure sanzionatorie irrogate senza le minime garanzie, perché la prova è assunta dalla polizia o dal pubblico ministero senza contraddittorio, con un procedimento caratterizzato da scorciatoie probatorie, mutilazioni della difesa e assenza di contraddittorio, che mirano a tutelare, peraltro impropriamente, la sicurezza pubblica.

[13] L. Filippi, Profili processuali, loc. cit.

[14] G.M. Flick, op. loc. cit.; G. Abbatista, V. Montaruli, A. Polignano, I reati associativi e gli strumenti di contrasto patrimoniale alla criminalità organizzata, Torino, 2010.

[15] L’art. 32, d.l. 24 giugno 2014 n. 90, conv. nella l. 11 agosto 2014 n. 114, prevede che: «1. Nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli articoli 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis, c.p.346-bis, c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p., ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, il Presidente dell’Anac ne informa il procuratore della Repubblica e , in presenza di fatti gravi e accertati anche ai sensi dell’articolo 19, comma 5, lett. a) del presente decreto, propone al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante, alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione; b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione. 2. Il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. Il predetto decreto stabilisce la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto e comunque non oltre il collaudo. 3. Per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi. per l’intera durata della misura. 4. L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave. 5. Le misure di cui al comma 2 sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento. L’autorità giudiziaria conferma, ove possibile, gli amministratori nominati dal Prefetto. 6. Agli amministratori di cui al comma 2 spetta un compenso quantificato con il decreto di nomina sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010 n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. 7. Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori di cui al comma 2 e l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto di cui al comma 1, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva. 8. Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Il Prefetto provvede, con decreto, adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo. 9. Agli esperti di cui al comma 8 spetta un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al cinquanta per cento di quello liquidabile sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010 n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. 10. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’Anac. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti».

[16] Cfr. Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra Anac-Prefetture-Utg e enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/ProtocolliIntesa/prot.anac.interno15.07.14.pdf e Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione antimafia, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Anticorruzione/LineeGuidaAnacMinInterno/Anac.Interno.27.01.15.pdf.

[17] In Italia, il termine maladministration è di S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, 9, col. 243 ss.

[18] C. Benussi, La riforma Severino e il nuovo volto della corruzione, in Corr. merito, 2013, 4, p. 361 ss.; G. Viglietta, La l. 6 novembre 2012, n. 190, loc. cit. Rileva B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giorn. dir. amm., 2013, 2, p. 123 ss., che, nel linguaggio giuridico italiano, il vocabolo «corruzione» ha avuto perlopiù valenza penalistica, indicando specifiche figure di reato e che questa accezione restrittiva è coerente con la circostanza che la lotta alla corruzione si è svolta principalmente sul piano della repressione penale. Tuttavia, esiste «un’accezione più ampia del termine, che è connessa alla prevenzione del malcostume politico e amministrativo, da operare con gli strumenti propri del diritto costituzionale e del diritto amministrativo». Sull’approccio non solo penalistico al contrasto del fenomeno corruttivo v. anche: F. Cingari, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica. Verso un modello di contrasto “integrato”, Torino, 2012; F. Palazzo (a cura di), Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze, 2011. Infine, per gli aspetti penali della l. 6 novembre 2012 n. 190, v.: P. Severino, La nuova legge anticorruzione, in Dir. pen. e proc., 2013, 1, p. 7 ss.; R. Bartoli, Il nuovo assetto della tutela a contrasto del fenomeno corruttivo, ibidem, 2013, 3, p. 347 ss.; G. Fornasari, Il significato della riforma dei delitti di corruzione (e incidenze “minori” su altri delitti contro la p.a.), in Giur. it., 2012, 12; D. Brunelli, Le disposizioni penali nella legge contro la corruzione: un primo commento, in federalismi.it, 2012, 23. Circa i profili di diritto amministrativo e pubblico della l. n. 190 del 2012, invece, si rinvia a: G. Piperata, Contrattazione pubblica e lotta alla corruzione. Uno sguardo alle recenti riforme amministrative italiane, in federalismi.it, 2015, 16; F. Patroni Griffi, Gli strumenti di prevenzione nel contrasto alla corruzione, ibidem, 2014, 14; F. Manganaro, La corruzione in Italia, in Foro amm., 2014, 6, p. 1861 ss.; S. Foà, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. e app., 2013, 3, p. 293 ss.

[19] G. Viglietta, La l. 6 novembre 2012, n. 190, e la lotta alla corruzione, in Cass. pen., 2013, 1, p. 17 ss.

[20] Sul d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, v. P. Cosmai, La nuova disciplina delle incompatibilità dopo la legge anticorruzione, in Azienditalia, 2013, 1, p. 5 ss.; B. Bevilacqua, Il sistema sanzionatorio delineato dalla legge anticorruzione, in Giur. it., 2012, 12.

[21] In particolare, mentre il piano triennale, di cui all’art. 1, commi 5-9, l. n. 190 cit., individua i settori dell’attività istituzionale di ciascun ente che sono più esposti al rischio di corruzione, predisponendo le idonee contromisure organizzative, il programma triennale, di cui all’art. 10, d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, rende accessibili le informazioni essenziali sui servizi erogati e i costi sopportati, consentendo ai cittadini l’esercizio di un controllo diffuso sulle gestioni pubbliche. Sul programma triennale per la trasparenza e l’integrità v. anche la delibera Anac 4 luglio 2013 n. 50, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/Anacdocs/Attivita/Atti/Delibere/2013/50/Delibera-n.-50_2013-formato-PDF-131-Kb.pdf.

[22] In argomento, v.: I Nicotra, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale e protezione dei dati personali: alla ricerca di un equilibrio costituzionale, in federalismi.it, 2015, 11; M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2013, 8-9, p. 795 ss.; F. Patroni Griffi, La trasparenza della pubblica amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in federalismi.it, 2013, 8: A. Simonati, La trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa?, in Dir. amm., 2013, 4, p. 749 ss.

[23] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 2014 (ord.za) n. 4089, in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=I5MZWQO7Z3F3PNU6YTZ2PQMKGQ&q=.

[24] Sull’evoluzione della legislazione antimafia, specialmente nel settore dell’economia, v.: G.M. Flick, op. loc. cit.; F. Menditto, Le luci e le (molte) ombre del c.d. codice antimafia, in Cass. pen, 2012, 3, pag. 792B ss.

[25] Il riferimento ai concessionari di lavori pubblici e ai contraenti generali è stato introdotto in sede di conversione in legge, come pure l’informativa alla Procura della Repubblica della richiesta del Presidente dell’Anac.

[26] Sui principi di imparzialità e buon andamento si rinvia ai seguenti riferimenti essenziali: U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 133 ss.; N. Speranza, Il principio di buon andamento – imparzialità nell’art. 97 Cost., in Foro amm., 1972, II, p. 86 ss.; P. Barile, Il dovere di imparzialità della P.A., in Scritti in onore di P. Calamandrei, Padova, 1958, IV, p. 136 ss.

[27] C. cost. 23 giugno 1956 n. 2, in www.cortecostituzionale.it, la quale ha pure soggiunto che «l’esigenza di contemperare il margine di discrezionalità con la esigenza che i provvedimenti si fondino sopra fatti concreti rende inerente alla natura della norma […] l’obbligo della motivazione»; infatti «la motivazione appare necessaria per consentire al cittadino l’esercizio del diritto di difesa. Tale diritto è garantito dall’art. 24 della Costituzione per i procedimenti giudiziari e non può dubitarsi che il cittadino debba in ogni caso essere posto in grado di difendersi legalmente contro qualsiasi provvedimento dell’autorità; il che non può avvenire se non gli vengano contestati i motivi, cioè i fatti, che lo hanno provocato».

[28] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 5.

[29] Cfr. Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 2 e 7.

[30] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 6 ss., che a titolo esemplificativo cita: collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti alla gara, accordi di desistenza, violazioni dei principi di trasparenza.

[31] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[32] V. Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 4. Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, originario del diritto di polizia tedesco e che è stato veicolato nell’ordinamento italiano dalla giurisprudenza comunitaria ed è stato applicato anche a materie prive di diretta rilevanza per il diritto UE, prescrive che le limitazioni alla libertà individuale non debbano superare quanto strettamente necessario per conseguire l’obiettivo di interesse pubblico perseguito  (cfr. D.U. Galetta, Principio di proporzionalità (dir. amm.), in Dir. on line, 2012; Id., Il principio di proporzionalità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2010, p. 110 ss.; Id., Il principio di proporzionalità, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 389 ss.; D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998). Sul principio in esame v. pure S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2010; A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; S. Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milano, 2008.

[33] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 8.

[34] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[35] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 6. Sono «patrimoni di destinazione» tutte le fattispecie in cui «in relazione a una certa destinazione specifica, una pluralità di rapporti attivi e passivi, facenti capo a più persone o ad una persona, è costituita in unità e tenuta distinta dagli altri rapporti attivi e passivi della stessa persona o delle stesse persone» (F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 85 ss.). Sui patrimoni di cui all’art. 2447-bis c.c. si rinvia a R. Santagata, Patrimoni destinati a “specifici affari”, in Dig. disc. priv., sez. comm., agg., Torino, 2007, p. 611 ss., nonché all’esaustivo lavoro di L. Egiziano, I patrimoni di destinazione delle società, in Comp. dir. civ., 2010, giugno, il quale sottolinea la portata rivoluzionaria, per l’ordinamento italiano, dell’idea che a un unico soggetto, persona fisica o giuridica, possano essere intestati più patrimoni, superandosi così la risalente e consolidata concezione soggettivistica del patrimonio inteso come unico e indivisibile attributo del suo titolare (v. F. Ferrara, La teoria della persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1911, p. 665; A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 98). Sui profili di specializzazione della responsabilità, conseguenti alla costituzione di un patrimonio destinato a un affare, v. A. Zoppini, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 545 ss.

[36] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 10-11; Id., Seconde linee guida, cit., p. 4. Il sostegno e monitoraggio è attuabile, in particolare, nel caso in cui i sospetti di illecito riguardino componenti di organi societari diversi da quelli indicati per la gestione temporanea.

[37] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 11; Id., Seconde linee guida, cit., p. 5.

[38] Come è noto, ai sensi degli artt. 1390, 1391 c.c., 5 e 6, d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, i soggetti collettivi privati, con o senza personalità giudica, sono divenuti responsabili sul piano amministrativo per i reati commessi nel loro interesse o vantaggio da chi sia investito della rappresentanza, amministrazione e direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, ovvero da chi ne eserciti, anche di fatto, la gestione e il controllo. Tale responsabilità si fonda sul rapporto di immedesimazione organica e può essere evitata solo con la prova, da parte dello stesso ente, dell’adozione di «modelli organizzativi» adeguati. Sulle caratteristiche di detti modelli, Cass. pen., sez. V, 18 dicembre 2013 n. 4677, in Le Società, 2014, p. 469 ss., ha stabilito che «non è idoneo ad esimere la società da responsabilità amministrativa da reato, il modello organizzativo che prevede la istituzione di un organismo di vigilanza sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato». In dottrina, numerosi sono i contributi in materia, tra i quali spiccano: E. Guido, Il valore della legalità nell’impresa a partire dalla normativa sulla responsabilità degli enti per l’illecito derivante da reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 1, p. 280 ss.; R. Lottini, Le principali questioni in materia di modelli di organizzazione, gestione e controllo ex d.lgs. n. 231 del 2001 (Parte I), in Giur. merito, 2013, 10, p. 2255 B ss.; G. Forti, Uno sguardo ai “piani nobili” del d.lgs. n. 231/2001, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 4, p. 1249 ss.; P. Portaluri, La discrezionalità strumentale della stazione appaltante e il modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001, in Riv. giur. edilizia, 2012, 2, p. 91 ss.; E. De Sabato, Irresponsabilità penale ex lege 231/01 a fronte di condotte penalmente rilevanti dei suoi soggetti apicali, in Giur. comm., 2011, 3, p. 677 ss.; V. Buonocore, La responsabilità da inadeguatezza organizzativa e l’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001, in Giur. comm., 2009, 1, p. 178 ss.; V. Rapelli, La responsabilità degli enti nel d.lgs. n. 231 del 2001 tra modello penale e modello amministrativo, in Resp. civ. e prev., 2003, 4-5, p. 1197.

[39] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[40] Ai sensi dell’art. 15, d.lgs. n. 231 del 2001: «1. Se sussistono i presupposti per l’applicazione di una sanzione interdittiva che determina l’interruzione dell’attività dell’ente, il giudice, in luogo dell’applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni: a) l’ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività; b) l’interruzione dell’attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull’occupazione. 2. Con la sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività, il giudice indica i compiti ed i poteri del commissario, tenendo conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito da parte dell’ente. 3. Nell’ambito dei compiti e dei poteri indicati dal giudice, il commissario cura l’adozione e l’efficace attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice. 4. Il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività viene confiscato. 5. La prosecuzione dell’attività da parte del commissario non può essere disposta quando l’interruzione dell’attività consegue all’applicazione in via definitiva di una sanzione interdittiva». Sul punto, v. Cass. pen., sez. VI, 28 settembre 2011 n. 4108, in Cass. pen., 2012, 7-8, p. 2696, 25 gennaio 2010 n. 20560, ibidem, 2011, p. 3533 ss., con nota di A. Panetta, Responsabilità da reato degli enti: più certi i confini per l’applicazione in sede cautelare del principio di frazionabilità delle sanzioni interdittive e nomina del commissario giudiziale. La sentenza da ultimo citata ha affermato che «in occasione dell’applicazione di una sanzione interdittiva (anche in sede cautelare) e di successiva nomina del commissario giudiziale in sostituzione della sanzione interdittiva, il giudice, in ossequio ai principi di frazionabilità delle sanzioni interdittive e di adeguatezza e proporzionalità, deve verificare la possibilità di limitare l’ambito dell’intervento a una sola parte dell’attività dell’impresa, tenendo conto della “specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito”, quando questo sia sufficiente a “neutralizzare il luogo nel quale si è originato l’illecito”».

[41] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 6.

[42] Ricorda L. Egiziano, I patrimoni di destinazione delle società, cit., p. 6, che l’effetto di separazione patrimoniale, che normalmente consegue alla creazione di un vincolo di destinazione, consiste nella sottrazione di un compendio di beni alla garanzia dei creditori generali del soggetto destinante, essendo loro opponibile il vincolo di destinazione stesso; tale massa è esposta, di massima, alle sole pretese ed azioni esecutive dei creditori particolari.

[43] In materia di contratti pubblici, il procedimento di collaudo è disciplinato dall’art. 141, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e dagli artt. 221 ss., d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, ed è comprovato da un «certificato di collaudo» (o da un «certificato di regolare esecuzione»), che esprime il giudizio del tecnico incaricato dall’amministrazione in ordine alla rispondenza tra quanto realizzato in esecuzione del contratto e le relative pattuizioni e la regola dell’arte.

[44] Con l’espressione munus publicum si indica il noto fenomeno della c.d. esternalizzazione di attività pubbliche, non limitata alla prestazione di servizi in favore di utenti terzi, ma estesa anche ad attività autoritative, in applicazione del principio di buon andamento. Poiché, in questi casi, i privati esercitano potestà pubblicistiche, gli atti che pongono in essere sono sottoposti alle stesse regole sostanziali e processuali che valgono per gli enti pubblici, ciò soprattutto per garantire una tutela giuridica equivalente a quella operante se ad agire fosse direttamente la p.a. Sul punto, v. G. Corso, Attività amministrativa, in Diritto on line, 2014.

[45] L’art. 7, comma 2, c.p.a. stabilisce che «per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo»; più in generale, poi, la giurisdizione amministrativa si radica sulle controversie che attengono al corretto esercizio dei poteri pubblicistici e che sono promosse da privati «per l’annullamento di atto emesso da un organo della pubblica amministrazione» (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2012 n. 2087, in Foro amm.-C.d.S., 2012, 4, p. 936).

[46] Stando agli insegnamenti della giurisprudenza contabile, Per «rapporto di servizio» si intende, la situazione in cui taluno, a prescindere da un rapporto lavorativo in senso stretto, sia comunque legato da una relazione funzionale con l’amministrazione, tale da collocarlo come compartecipe fattivo nell’iter procedimentale e di inserirlo così, anche in via di mero fatto, nell’organizzazione pubblica (cfr. Corte conti, sez. I, 23 febbraio 2012 n. 85, in Publica, 2012; 13 marzo 2008 n. 137, in Foro amm.-C.d.S., 2008, p. 900; 13 aprile 2006 n. 131, in Rass. dir. farm., 2006, p. 1425; 3 gennaio 2006 n. 1, in Dir. & giust., 2006, p. 89; sez. II, 20 marzo 2006 n. 125, in Foro amm.- C.d.S., 2006, p. 1042).

[47] Il giudizio di conto, che peraltro individua il nucleo storico delle funzioni della Corte dei conti, è instaurato a garanzia della trasparenza e della correttezza delle gestioni pubbliche, si conclude con una pronuncia di conformità a legge della gestione dell’«agente contabile», che trasmette il conto alla propria amministrazione la quale, a sua volta tenuta, dopo la parifica e la certificazione, procede al deposito del conto presso la competente sezione territoriale della Corte.

[48] Agli esperti, invece, è attribuito un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al cinquanta per cento di quello liquidabile agli amministratori straordinari, a carico dell’impresa.

[49] Sulle funzioni dell’Anac, si rinvia al recente contributo di N. Parisi, M.L. Chimenti, Il ruolo dell’Anac nella prevenzione della corruzione in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. int., 2015, 2, p. 419 ss., oltre che al lavoro di R. Cantone, F. Merloni (a cura di), La nuova Autorità nazionale anticorruzione. Commento al d.l. n. 90 del 2014, convertito in l. n. 114 del 2014, Torino, 2015. Molto più articolata è la letteratura in tema di funzioni prefettizie, rimettendosi per le coordinate fondamentali agli scritti di: R. Lauro, V. Madonna, Il prefetto della Repubblica tra istituzioni e società, Rimini, 2005; B.G. Mattarella, Il prefetto come autorità amministrativa generale dopo le recenti riforme, in Amm. pubbl., 2003, 29-30-31, p. 46 ss.; S. Cassese, Gli uffici territoriali del governo nel quadro della riforma amministrativa, in Reg., 2001, 869 ss.; Idem, Il prefetto come autorità amministrativa generale, ibidem, 1992, p. 331 ss.; M. Cammelli, L’ufficio territoriale del governo (art.11), in A. Pajno, L. Torchia (a cura di), La riforma del governo, Bologna, 2000, p. 165 ss.; C. Meoli, Prefetto, in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, p. 392 ss.; Idem, Il prefetto nell’ordinamento italiano, Firenze, 1984; V. Mazzarelli, Prefetto e prefettura (dir. vig.), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 947 ss.

[50] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., passim, ma spec. p. 16. Ai fini dell’acquisizione di tale notizia, presentano grande rilevanza i protocolli d’intesa che l’Anac – o la soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) – ha stipulato con i soggetti istituzionali in possesso delle informazioni utili, tra i quali spicca quello concluso il 28 marzo 2013 con il Ministero della giustizia per la consultazione del sistema informativo del casellario, ai sensi dell’art. 39, d.p.r. 14 novembre 2001 n. 313. In aggiunta a ciò, possono anche ricordarsi quelli stipulati con: Corte dei conti (28 maggio 2015); Comando generale dell’Arma dei Carabinieri (19 giugno 2015);  Guardia di finanza (30 settembre 2015); Ragioneria generale dello Stato (11 febbraio 2015); Autorità garante della concorrenza e del mercato (11 dicembre 2014).

[51] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 9.

[52] Al riguardo, è utile richiamare talune coordinate fissate sul punto dalla giurisprudenza penale di legittimità, alla stregua della quale, in primo luogo, «qualunque elemento probatorio può essere idoneo a fondare un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell’indagato in ordine ai reati addebitatigli, ma la qualifica di gravità che deve caratterizzare gli indizi di colpevolezza attiene al quantum di prova idoneo ad integrare la condizione minima per l’esercizio, sulla base di un giudizio prognostico di responsabilità, del potere cautelare e non può che riferirsi al grado di conferma, allo stato degli atti, dell’ipotesi accusatoria» (Cass. pen., sez. I, 8 ottobre 2014 n. 44345, in Dir. & giust., 2014, 24 ottobre). Infatti, per gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273 c.p.p., devono intendersi «tutti quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa che – contenendo “in nuce” tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova – non valgono, di per sé, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell’indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza (Cass. pen., sez. II, 14 giugno 2013 n. 28865, in Ced cass. pen., 2013, rv. 256657). In altri termini, gli indizi di colpevolezza «altro non sono che gli elementi di prova (di natura storica/diretta o critica/indiretta) sottoposti a valutazione incidentale nell’ambito del sub procedimento cautelare», la cui gravità deve far  ragionevolmente prevedere la qualificata probabilità di condanna (Cass. pen., sez. I, 10 giugno 2013 n. 32038, in Dir. & giust., 2013, 24 luglio). Inoltre, i «gravi indizi» in questione devono essere «tali da rappresentare l’“elevata probabilità” di attribuibilità del fatto al soggetto, trattandosi di una prova “allo stato degli atti”, che è valutata dal giudice allorché il materiale probatorio è ancora in itinere e non è stato sottoposto al vaglio del contraddittorio dibattimentale, ma che, dal punto di vista dimostrativo, non si distingue dalla prova idonea a giustificare la condanna» (Cass. pen, sez. V, 9 ottobre 2013 n. 48805, in Guida dir., 2014, 10, p. 69). Infine, per valutare la sussistenza dei gravi indizi in parola, in presenza di prove indirette, è necessario che gli indizi siano plurimi, precisi e concordanti, con l’effetto che, in assenza della pluralità e concordanza, la discrezionalità valutativa del giudice non può esercitarsi, in quanto difetta della certezza del fatto da cui trarre il convincimento (Cass. pen., sez. IV, 18 luglio 2013 n. 31448, in Ced Cass. pen., 2013, rv. 257781).

[53] In generale, sono «ablatori» i provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, imponendo obblighi o sottraendo situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendoli normalmente alla p.a., come ad es. ordini, sequestri, confische (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 329).  La comunicazione di avvio è stata introdotta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al fine di rendere edotti dell’esistenza del procedimento, tra l’altro, i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, al fine di consentirgli la partecipazione.

[54] L’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede che: «1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari».

[55] Sulle caratteristiche dell’atto «prodromico» autonomamente impugnabile, v. Cons. Stato, ad. plen., 5 maggio 2014 n. 13, in Foro amm., 2014, 5, p. 1392. L’interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio anche solo di ordine morale è comunemente ritenuto idoneo a integrare il requisito dell’interesse a ricorrere; al riguardo v. da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855, in Red. Giuffrè amm. 2015, 16 gennaio 2015 n. 87, ibidem, 27 agosto 2014, ibidem 2014.

[56] C. Meoli, Prefetto e prefettura, in Dir. on line, 2012, il quale sottolinea proprio che il rapporto con gli enti locali rappresenta storicamente l’ambito privilegiato di azione del Prefetto che continua a esercitare un pervasivo controllo sugli organi delle autonomie territoriali, finalizzato alla sospensione e allo scioglimento dei consigli con contestuale commissariamento dell’ente, ai sensi degli artt. 141 ss., d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Degni di nota sono pure il potere ispettivo e di verifica che il Prefetto può esercitare rispetto alle funzioni amministrative statali attribuite al sindaco nella sua veste di ufficiale di governo (stato civile, anagrafe, statistica, tenuta dei registi elettorali, ecc.), oltre al ruolo svolto nel procedimento elettorale, di garanzia del corretto svolgimento della consultazione.

[57] Ricorda V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2014, p. 368, che è pluri-strutturata la fase decisoria di un procedimento amministrativo articolata in una pluralità di manifestazioni di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralità di atti, come avviene nelle ipotesi di: deliberazione collegiale; approvazione; decisione su proposta; concerti e intese; procedimenti presupposti; conferenze di servizi; sportelli unici.

[58] Esemplificativamente, da una lettura dei provvedimenti sinora adottati dall’Anac, visibili al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/MisureStraordinarie, può dedursi che la valutazione circa la gravità dei fatti si fonda su considerazioni afferenti ai seguenti elementi: il complessivo comportamento tenuto dall’autore dell’illecito; la pervasività del sistema corruttivo; il coinvolgimento della compagine societaria nella gestione illecita dell’appalto; la permanenza negli asset societari di soggetti con una notevole capacità di influenzare le scelte dell’impresa o la presenza di ulteriori elementi attestanti il rischio di condizionamenti illeciti nella esecuzione del contratto in essere; le modalità di esecuzione delle condotte (es. corruzione sistematica, professionalità e gestione imprenditoriale).

[59] Sull’autotutela e, in particolare, sulla recente riforma dell’istituto si rinvia a: M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della l. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 2015, 17; Id., Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi, ibidem, 2015, 14; M. Lipari, La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, ibidem, 2015, 20.

[60] A. Mezzotero, Le informative prefettizie antimafia: natura, tipologie ed effetti interdittivi, in Giur. merito, 4, 2009, p. 1073B ss. In argomento v. anche S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le «informazioni» del Prefetto, in Foro it., 2002, III, c. 291 ss.

[61] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 marzo 2015, n. 767, in Foro amm., 2015, 3, p. 947.

[62] In argomento: V. De Gioia, L’informativa prefettizia antimafia: per l’atipica l’effetto interdittivo non è automatico, nota a Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948, in Urb. e app., 2007, 8, p. 975 ss.; I. Filippetti, Le informative antimafia atipiche: l’inderogabile esercizio della discrezionalità amministrativa, in Corr. merito, 2006, 10, p. 1197.

[63] Cons. Stato, sez. III, 9 novembre 2015 n. 5100, in Red. Giuffrè amm., 2015; sez. VI,  20 ottobre 2014 n. 5165, in Foro amm., 2014, 10, p. 2579; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II,  6 febbraio 2013 n. 122, in Foro amm. – TAR, 2013, 2, p. 677; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 giugno 2009 n. 6027, ibidem, 2009, 6, p. 1802 In argomento, v. pure P. Pirruccio, L’informativa antimafia prescinde dall’accertamento di fatti penalmente rilevanti, in Giur. merito, 2009, 2, p. 503 ss.

[64] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 giugno 2009 n. 6027 cit.

[65] Secondo l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 cit., le situazioni relative ai «tentativi di infiltrazione mafiosa» che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per i delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter c.p., 51, comma 3-bis, c.p.c., 12-quinquies d.l. 8 giugno 1992 n. 306, conv. nella l. 7 agosto 1992 n. 356; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’art. 4, l. 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p., aggravati ai sensi dell’art. 7, d.l. 13 maggio 1991 n. 152, conv. nella l. 12 luglio 1991 n. 203, da parte soggetti esclusi da procedimenti a evidenza pubblica ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, anche in assenza di procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione o delle cause ostative ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal Prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ai sensi del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. nella l. 12 ottobre 1982 n. 726, ovvero di quelli di cui all’art. 93, d.lgs. n. 159 cit.; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra Provincia a cura
dei Prefetti competenti su richiesta del Prefetto procedente; f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lett. a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia. In argomento, v. Cons. Stato, sez. III, 7 ottobre 2015 n. 4657, in Red. Giuffrè amm., 2015.

[66] Cfr. art. 67, 83, comma 1, e 84, d.lgs. n. 159 cit.

[67] V. art. 94, comma 1, d.lgs. n. 159 cit., per il quale: «1. Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni».

[68] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 3.

[69] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 2-3.

[70] Ai sensi dell’art. 94, commi 2 e 3, d.lgs. n. 159 cit., «2. Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. 3. I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi. 4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione».

[71] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 8.

[72] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[73] Si tratta, rispettivamente, del casellario informatico dei contratti pubblici istituito presso l’Osservatorio operante in seno all’Anac e della banca dati nazionale dei contratti pubblici, parimenti funzionante presso l’Anac.

[74] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 10 ss. L’art. 85, d.lgs. n. 159 cit., prevede che: «1. La documentazione antimafia, se si tratta di imprese individuali, deve riferirsi al titolare ed al direttore tecnico, ove previsto. 2. La documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto: a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza; b) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, per le società cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l’organo di amministrazione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione; c) per le società di capitali, anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico; d) per i consorzi di cui all’articolo 2602 del codice civile e per i gruppi europei di interesse economico, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società consorziate; e) per le società semplice e in nome collettivo, a tutti i soci; f) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari; g) per le società di cui all’articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato; h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se aventi sede all’estero, secondo le modalità indicate nelle lettere precedenti; i) per le società personali ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie. 2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. 2-ter. Per le società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, la documentazione antimafia deve riferirsi a coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa. 2-quater. Per le società di capitali di cui alle lettere b) e c) del comma 2, concessionarie nel settore dei giochi pubblici, oltre a quanto previsto nelle medesime lettere, la documentazione antimafia deve riferirsi anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. Nell’ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell’organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. La documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato. 3. L’informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater».

[75] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[76] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 17.

[77] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[78] L’«incapacità» di contrattare con la pubblica amministrazione è una pena accessoria di durata compresa tra uno e tre anni, definita dall’art. 32-ter c.p., introdotto dall’art. 120, l. 24 novembre 1981 n. 689, come «il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio»; tale pena consegue alle condanne per i reati contro la p.a. indicati dal successivo art. 32-quater c.p.

[79] Anac, Ministero dell’interno, op. cit., p. 6.

[80] In generale, ai fini dell’avvio del procedimento amministrativo, la «denuncia» è l’atto mediante il quale taluno rappresenta una data situazione di fatto alla p.a., chiedendo l’adozione di provvedimenti o, più genericamente, di misure, senza che l’ordinamento riconosca in capo al denunciante un interesse protetto (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 396).

[81] L’art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159 cit., prevede che: «2-bis. L’informazione antimafia interdittiva è comunicata dal prefetto, entro cinque giorni dalla sua adozione, all’impresa, società o associazione interessata, secondo le modalità previste dall’articolo 79, comma 5-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione».

[82] Peraltro, tale attività non è assistita da garanzie partecipative a beneficio del privato, posto che, nello specifico settore della prevenzione antimafia, non sussiste la necessità della comunicazione di avvio per la risoluzione di ogni rapporto contrattuale in corso, in quanto non corrisponde allo scopo partecipativo l’avvio di un accertamento indagatorio in tema di contratti con la criminalità organizzata, dato il carattere spiccatamente cautelare della misura (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2006 n. 5595, in Foro amm. – C.d.S., 2006, 9, p. 2623).

[83] Al riguardo, si rinvia alla lettura delle proposte e dei provvedimenti sinora adottati e reperibili al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/MisureStraordinarie.

[84] E. Casetta, Manuale, cit., p. 412, il quale rileva pure che l’ordinamento prevede limitati e tassativi casi di provvedimenti che possono essere adottati a fini cautelari, come le misure di salvaguardia urbanistiche ex art. 12, d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380, gli ordini di immediata sospensione dei lavori in caso di inosservanza di norme o prescrizioni urbanistiche, di cui all’art. 4, l. 28 febbraio 1985 n. 47, i poteri di inibizione e sospensione lavori in materia di beni paesaggistici e ambientali previsti dall’art. 150, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42.

[85] L’art. 12, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, ponendo un principio di ordine generale, prescrive che «i contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto. Per le spese ordinarie la durata non può oltrepassare i nove anni». V. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2003 n. 1740, in Foro amm. – C.d.S., 2003, p. 1997; sez. I, 11 novembre 1977 n. 2062, in Riv. amm. Rep. It., 1979, p. 371; Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 1999 n. 775, in Giust. civ. mass., 1999, p. 191; C. conti, sez. contr., 9 aprile 1981 n. 1145, in Foro amm., 1982, I, p. 806.

[86] G. Molle, L. Desiderio, Manuale di diritto bancario, Milano, 2000, p. 46. Per la crisi della banca, v. P. Bontempi, Diritto bancario e finanziario, 2014, p. 255 ss., il quale ricorda che il t.u. bancario realizza un modello di gestione delle crisi attraverso: l’amministrazione straordinaria (l’insediamento di organi gestori esterni per un periodo di tempo apprezzabilmente lungo), con la variante della gestione provvisoria (una semplice sospensione degli organi ordinari); i provvedimenti straordinari, la liquidazione coatta amministrativa. Sull’amministrazione straordinaria delle banche v. anche: A. Nigro, Crisi e risanamento delle imprese: il modello dell’amministrazione straordinaria delle banche, Milano, 1985; G. Boccuzzi, La crisi dell’impresa bancaria, Milano, 1998; F. Capriglione, Commento all’art. 70, in Id. (a cura di), Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, p. 534.

[87] La figura dell’«ordinamento sezionale» è stata elaborata per definire uno strumento di governo dell’economia più incisivo del regime concessorio ed è definibile come «un raggruppamento disposto dalla legge (gruppo legale) di operatori di un medesimo ramo, sottoposti a direzione di un potere pubblico, il quale può, inoltre, dettare norme interne che gli appartenenti al gruppo sono tenuti ad osservare sotto comminatoria di sanzioni provvedimentali, che possono giungere all’espulsione dal gruppo – e perciò al non poter più svolgere attività – o all’estinzione giuridica dello stesso operatore» (M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1989, p. 199). Sulla nozione di ordinamento sezionale cfr.: M.S. Giannini, Osservazioni sulla disciplina della funzione creditizia, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Padova, 1939, II, p. 714; Id., Gli ordinamenti sezionali rivisitati, in Studi in onore di Gustavo Vignocchi, II, Modena, 1992 755; S. Amorosino, Gli ordinamenti sezionali: itinerari di una categoria teorica. L’archetipo del settore creditizio, in Dir. econ., 1995, 363.

[88] Ricorda A. Moliterni, Vigilanza creditizia e diritto amministrativo nella fase di avvio della procedura di amministrazione straordinaria delle banche, nota a Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8016, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1915 ss., che le «gravi irregolarità nell’amministrazione» sono riconducibili a ipotesi che, pur non integrando comportamenti illegittimi, determinano comunque una grave disfunzione oggettiva dell’attività ovvero la difformità dalle regole di una gestione funzionale.

[89] Dispone l’art. 6, comma 9, d.lgs. n. 163 cit. che: «Nell’ambito della propria attività l’Autorità può: a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti; b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato; c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria; d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità».
[90] Sul punto G. Martina, Note sparse intorno ad un caso di amministrazione straordinaria di banca, in Banca borsa, 2014, 2, p. 158 ss., nell’analizzare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 dicembre 2012 n. 6583, evidenzia proprio la differenza strutturale tra il procedimento di amministrazione straordinaria ex art. 70, d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385, e quello sanzionatorio, di cui al successivo art. 144, pur dando atto della possibile esistenza di situazioni che possono dare luogo a irregolarità e carenze gestionali atte ad integrare sia l’illecito amministrativo, con riferimento agli esponenti aziendali delle stesse responsabili, sia i presupposti per il commissariamento. Peraltro, in passato, la declinazione sanzionatoria dell’istituto era opinione diffusa e autorevolmente sostenuta da: G. Ferri, Aziende di credito, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 755; F. Merusi, Le direttive governative nei confronti degli enti di gestione, Milano, 1977, p. 71. Altri autori ne avevano posto in luce la natura cautelare (C.M. Pratis, La disciplina giuridica delle aziende di credito, Milano, 1972) e la funzione preventiva (R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2008, p. 767; contra G. Restuccia, L’amministrazione straordinaria delle aziende di credito, Milano, 1983; A. Nigro, Crisi e risanamento delle imprese, cit., p. 94).

[91] M. A. Sandulli, Sanzione (sanzioni amministrative), in Enc. giur., XXVIII, Roma, 1992, p. 2. Integra, invece, un «illecito amministrativo» ogni comportamento tipico, antigiuridico e colpevole cui una legge, statale o regionale, ricolleghi l’applicazione, di solito a cura di un’amministrazione pubblica, di una conseguenza sfavorevole per il suo autore, cioè di una sanzione non avente natura civile o penale (E. Casetta, Illecito amministrativo, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 96).

[92] E. Casetta, Sanzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., XII, Torino, 1997, p. 599 e M. A. Sandulli, Sanzione amministrativa, cit., p. 3.

[93] Peraltro, da un punto di vista puramente sostanziale e descrittivo, è indubbio che il potere previsto all’art. 32 cit., accresce comunque la capacità di «punire», indirettamente e in senso improprio, le imprese coinvolte nel malaffare amministrativo (A. Monea, Il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione dopo il d.l. n. 90/2014, in Azienditalia, 2014, 10, p. 484 ss.)

[94] Quanto all’amministrazione straordinaria delle banche, la giurisprudenza ha proprio affermato che la finalità preventiva di tale procedura è idonea a restringere le esigenze difensive e la partecipazione procedimentale, accordando priorità alle esigenze cautelari e di segretezza (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8016, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1915 ss.); più in generale, per procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di pubblica sicurezza o di vigilanza, un consolidato orientamento giurisprudenziale legittima l’omissione della comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2011 n. 3451, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1866; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4642, ibidem, 2009, 7-8, p. 1812; 7 febbraio 2007 n. 505, ibidem, 2007, 2, p. 591; 25 settembre 2006 n. 5595, ibidem, 2006, 9, p. 2623).

[95] Nel sistema di cui alla l. n. 241 cit., la natura «cautelare» di un atto può consentire l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, al fine di salvaguardare le particolari esigenze di celerità del procedimento; peraltro, la natura cautelare di un provvedimento non è ex se causa di esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento destinato alla sua emanazione, occorrendo al contrario una specifica e sia pur sintetica motivazione circa le ragioni d’urgenza che rendono impossibile il rispetto della disposizione di garanzia della partecipazione (Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002 n. 4181, in Giur. it., 2003, p. 185; sez. IV, 29 novembre 2000 n. 6349, ibidem, 2001, p. 384).

[96] La «discrezionalità tecnica» si manifesta tutte le volte in cui una determinazione si fonda sull’applicazione di leggi scientifiche, canoni valutativi o valori culturali, implicanti valutazioni e giudizi dall’esito non univoco e che, pur non ricollegandosi necessariamente all’esercizio di un potere amministrativo vincolato, non rientrano nella discrezionalità amministrativa propriamente detta (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, I, p. 486, ha efficacemente osservato sul punto che la «discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale» e che si chiama così «per un errore storico della dottrina»).

[97] Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2014 n. 3208, in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=XK2WQGZMUS4TWBLGD2IMOPXPRI&q=; 12 novembre 2011, n. 5995, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 3360; sez. VI, 6 agosto 2013 n. 4119, in Foro amm. – C.d.S., 2013, p. 2184; 9 febbraio 2011 n. 882, ibidem, p. 555; 22 giugno 2007 n. 3470, ibidem, 2007, p. 1906; 30 dicembre 2005, n. 7619, ibidem, 2005, p. 3727. Le valutazioni prefettizie sono, poi, qualificate come «espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati» e il sindacato giurisdizionale è circoscritto «nei limiti dell’assenza di eventuali vizi della funzione che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere quanto alla completezza dei dati acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti e alla logicità delle conclusioni (Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2011 n. 5366, in Foro amm. – C.d.S., 2011, p. 2885; 17 marzo 2010 n. 1559, 8 giugno 2009 n. 3491, in Urb. app., 2009, p. 1088, con nota di G.F. Nicodemo, Il contenuto minimo dell’informativa antimafia tipica). Sul punto, v. G. Sigismondi, Il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, in Riv. trim. dir. pubbl., 2015, 2, p. 705 ss.; G. D’Angelo, La documentazione antimafia nel d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159: profili critici, in Urb. app., 2013, p. 256 ss.; Id., Per un diritto amministrativo dell’antimafia: considerazioni sul d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in www.giustamm.it.

[98] Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792, in Guida dir., 2014, 26, p. 79, per il quale «la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile ai modelli normativi civilistici di responsabilità» e «i relativi elementi costitutivi, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo».

[99] Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792, in Foro amm., 2014, 5, p. 1458. Peraltro, a parziale temperamento dell’onere probatorio, almeno per l’elemento soggettivo dell’illecito, secondo Cass. civ., sez. VI, 11 marzo 2015 n. 4903, in Resp. civ. prev., 2015, 3, p. 978, «il privato, in sede di risarcimento del danno derivante da procedimento (o provvedimento) amministrativo illegittimo, può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, perché resta a carico dell’amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma o dalla complessità dei fatti, ovvero ancora dal comportamento delle parti del procedimento». La teoria condizionistica, o della condicio sine qua non, sostiene che un fatto deriva da un’azione o un’omissione se, eliminando mentalmente l’antecedente, viene meno anche il conseguente; la teoria della causalità adeguata, invece, pur partendo dagli stessi presupposti, richiede che l’evento rientri tra le conseguenze normali o probabili dell’antecedente, alla stregua di una valutazione ex ante.

[100] M. Mirabella, M. Di Stefano, A. Altieri, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2012, p 81-82.

[101] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300, reperibile al link: https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&id=15079212&cods=15&mod=stampa, relativa a caso di responsabilità del commissario straordinario di una grande impresa in crisi ex d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, conv. nella l. 3 aprile 1979 n. 95. La business judgment rule individua il limite al sindacato del giudice sulle scelte di gestione operate dagli amministratori sociali nell’esercizio delle loro funzioni, innestandosi sul tema della loro responsabilità per violazione del dovere di agire con la dovuta diligenza. La business judgment rule è, quindi, lo strumento per la formulazione del giudizio di responsabilità nel caso in cui la prestazione dovuta sia quella di amministrare diligentemente una società. Sul punto, v.: F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, p. 162 ss.; C. Angelici, Diligentia quam suis e business judgment rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, p. 675 ss.; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, Torino, II, 2015, p. 3382; G. Galgano, Trattato di diritto civile, Padova, 2015, p. 449.

[102] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300 cit.; Cass. civ., sez. un., 29 gennaio 2001 n. 33, in Ced Cass., rv. 543507; 6 maggio 2003 n. 6851, ibidem, rv. 522662. In campo civile e commerciale, la prima applicazione giurisprudenziale della business judgment rule risale a Cass. civ., sez. I, 12 novembre 1965 n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820, seguita da Cass. civ., sez. I, 6 marzo 1970 n. 558, in Foro it., I, p. 1728; 27 luglio 1978 n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904. In tempi più recenti, v. Cass. civ., sez. I, 12 agosto 2009 n. 18231, in Società, 2009, p. 1247; 10 febbraio 2013 n. 3409, ibidem, 2013, p. 461; 2 febbraio 2015 n. 1783, ibidem, 2015, p. 1317.

[103] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300 cit.

[104] V. Maiello, Profili sostanziali: le misure di prevenzione personali, in Giur. it., 2015, 6, p. 1523 ss.

[105] L. Filippi, Profili processuali, cit.

[106] D.U. Galetta, Principio di proporzionalità, cit.

[107] G. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto costituzionale, Milano, 1913, p. 160.