Sommario: 1. Premessa – 2. Procedimento autorizzativo e problematiche – 3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto – 4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali – 5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

1. Premessa

Considerando che la giurisprudenza amministrativa sta iniziando, ormai da qualche tempo, ad intervenire in maniera importante nel settore dell’energia eolica[1], sembra interessante tirare le somme dei “risultati” prodotti durante l’anno appena concluso.

Come noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa in materia sta tracciando le linee, sempre più nette, di quello che dovrebbe essere l’operato delle amministrazioni e se, spesse volte, questa giurisprudenza pone mano alla “cattiva” normativa secondaria che pare reinterpretare a proprio modo la legislazione nazionale e comunitaria[2], altre volte invece i citati interventi agiscono più che altro sul piano dell’interpretazione, nel tentativo di conferire coerenza ai vari livelli normativi.

Nell’anno appena trascorso gli interventi giurisprudenziali sono apparsi piuttosto coerenti con i precedenti orientamenti ed è interessante osservare come, a seconda di dove sia l’ente giudicante, la giurisprudenza intervenga spesso “correggendo” le medesime impostazioni localizzate che non sembrano rispettare i principi generali. Così, si osserva facilmente come nelle varie regioni le pronunce si ripetano e, anche qualora le fattispecie decise non siano perfettamente coincidenti, gli interventi giurisprudenziali insistano comunque spesso sulle medesime questioni e problematiche interpretative.

Tanto premesso, ci si ripropone in questa sede di tentare di porre l’accento sui nodi più interessanti che i vari tribunali amministrativi regionali, prima, ed il Consiglio di Stato, poi, hanno cercato e cercano di chiarire per meglio inquadrare il sistema generale che regola la materia della produzione di energia da fonte eolica.

2. Procedimento autorizzativo e problematiche.

In primo luogo, in quest’ottica, appare senza dubbio di rilievo accennare ad alcune problematiche relative al procedimento autorizzativo. Come noto, infatti, l’art. 12 del d.lgs 387/2003 impone che la procedura autorizzativa sia effettuata in maniera unitaria, attraverso la convocazione di una conferenza di servizi, all’interno della quale devono essere espressi i vari pareri e rilasciati gli atti e i nulla osta necessari[3]. Tale norma ha, ovviamente, lo scopo di semplificare, razionalizzare e velocizzare la procedura, in ossequio all’incentivazione della produzione di energia c.d. pulita che è ormai un chiaro obiettivo della politica europea e, quindi, italiana. Ebbene, in quest’ottica va però osservato che l’operato delle amministrazioni locali non è sempre coerente con l’intento citato, di modo che la giurisprudenza appare più volte ribadire l’importanza del rispetto delle modalità procedurali previste dalla legislazione nazionale, le quali impongono alle amministrazioni competenti ad esprimersi nella procedura di autorizzazione, di farlo all’interno di una conferenza di servizi a cui partecipino tutte le amministrazioni in qualche modo competenti, senza aggirare o derogare arbitrariamente la disciplina.

Principalmente ciò è accaduto, durante il 2008, in seno alla giurisprudenza amministrativa pronunciata nella regione siciliana.

Così la giurisprudenza di questa regione ribadisce l’importanza del fatto che le istanze ed i progetti afferenti agli impianti di produzione di energia eolica siano esaminate all’interno del procedimento unitario di cui si è detto, senza che sia, dunque, ammissibile acquisire, per esempio, pareri espressi, seppur nei riguardi del medesimo progetto, all’interno di un procedimento differente, quale, per esempio, la V.I.A.[4]. L’esigenza di un serio contraddittorio, che appare imperniare tutto il procedimento, è infatti resa ancor più stringente in considerazione dell’importanza che l’ordinamento conferisce all’incremento della produzione di un siffatto tipo di energia[5]. E tale contraddittorio si mostra speculare alla necessità di contemperare tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento, cosicché non è permesso a nessuna delle amministrazioni coinvolte di esprimersi al di fuori della conferenza di servizi.

Riferendoci a quanto affermato dalla citata giurisprudenza, perciò, anche quando un determinato potere spetti astrattamente ad un’amministrazione, «lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura di cui si è accennato [ossia della conferenza di servizi] (…). Tale potere [infatti] non [le] compete assolutamente” (…), se non nell’ambito della procedura»[6]. La lettera della legge è, del resto, inequivocabile[7] e una differente interpretazione potrebbe apparire forzarla oltre misura. Speculare è poi l’affermazione secondo cui l’amministrazione non ha l’obbligo di provvedere all’istanza presentata al di fuori della conferenza di servizi[8]

Ciò detto, sembra opportuno rilevare l’esistenza di una giurisprudenza difforme, che, seppur indirettamente, giunge ad affermare il legittimo utilizzo di un potere che sia stato esercitato al di fuori della conferenza di servizi[9]. La citata pronuncia prende le mosse, per contrastarlo, da un orientamento del C.G.A.R. Sicilia secondo cui l’amministrazione preposta alla tutela di un determinato interesse non ha l’onere di effettuare essa stessa un bilanciamento degli interessi sottesi a tutto il procedimento autorizzatorio, ma deve semplicemente valutare l’interesse che essa ha l’obbligo di tutelare, mentre il contemperamento va, invece, effettuato in seno alla conferenza di servizi[10]. Sarà dunque in questa sede che si valuterà se l’eventuale parere negativo espresso da una certa amministrazione sia o meno superabile in considerazione degli altri interessi pubblici rilevanti. Ebbene, secondo il TAR siciliano, invece, posto che nella situazione considerata la conferenza di servizi non era stata nemmeno convocata, non può ritenersi, come affermato dal giudice d’appello, che il compito della singola amministrazione si risolva nella mera comparazione dell’interesse che le sia demandato tutelare. Secondo questa impostazione, quindi, l’amministrazione «non avrebbe dovuto limitarsi ad affermare la rilevanza assoluta del bene-paesaggio [essendo in tal caso in contestazione l’operato della Sopraintendenza], paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse, ma avrebbe dovuto effettuare la comparazione del primo con gli interessi sottesi alla produzione di energia da fonti rinnovabili (…) e con quelli legati all’iniziativa economica privata»[11]. E ciò proprio per il fatto che nel caso esaminato il “modulo procedimentale” seguito non era stato quello di cui al d.lgs 387/2003, non essendo in tal caso stata nemmeno convocata la conferenza di servizi prescritta.

Secondo quest’impostazione, dunque, sebbene l’atto adottato dall’amministrazione venga comunque annullato, l’illegittimità viene dichiarata con una motivazione che non nega la titolarità del potere così esercitato – ossia al di fuori della conferenza di servizi –, ma ne contesta solo l’esercizio nel merito. L’orientamento espresso si pone, perciò, in totale antinomia con l’interpretazione abbracciata dal giudice d’appello siciliano, il quale invece, come sopra ricordato, ha affermato un’inequivocabile carenza di potere delle amministrazioni che, nel procedimento volto ad ottenere un’autorizzazione unica ex d.lgs 387/2003, non si esprimano all’interno della conferenza di servizi.

3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto.

Alcuni spunti interessanti poi, appaiono quelli che emergono da alcuna giurisprudenza e che riguardano, sotto vari profili, la tutela che l’ordinamento deve garantire all’ambiente. Come noto, infatti, la produzione di energia rinnovabile, se per un verso comporta essa stessa una maggiore protezione dell’ambiente (la sua produzione infatti non comporta l’immissione nell’aria di tutta una serie di sostanze nocive, come invece avviene per la produzione effettuata attraverso lo sfruttamento del petrolio), d’altro canto importa comunque il sacrificio, almeno parziale, di un certo aspetto della tutela ambientale e in primo luogo incide senza dubbio a livello paesaggistico. Al di là della grandezza dei macchinari, infatti, la necessaria presenza di vento forte comporta una limitata quantità di siti elegibili, i quali sono spesso rappresentati da luoghi non industrializzati e di particolare pregio paesaggistico. Inoltre, per le medesime considerazioni, l’allocazione avviene spesso anche in luoghi sottoposti a vincolo ex d.lgs 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), di modo che anche sotto questo profilo gli interessi sottesi a tale tipo di produzione energetica spesso si scontrano con altri interessi che l’ordinamento considera rilevanti[12].

Nel tentare di risolvere queste inevitabili contrapposizioni la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata su più questioni.

In merito interessante appare quanto affermato (ma si potrebbe dire anche confermato) con riguardo alla natura dell’autorizzazione paesaggistica[13]. Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, infatti, la funzione dell’autorizzazione paesaggistica non è quella di rimuovere il vincolo paesaggistico, ma invece quella di accertare in concreto la semplice compatibilità dell’intervento considerato con il mantenimento e l’integrità dei valori dei luoghi[14]. La problematica è sorta, come spesso accade, in relazione ad un atto di annullamento della Sopraintendenza che, anche sulla base dell’esistenza di un vincolo paesaggistico, aveva revocato un’autorizzazione paesaggistica sovrapponendo indebitamente le proprie valutazioni di merito a quelle già effettuate in dalla competente amministrazione regionale, senza considerare che, appunto, la mera esistenza di un vincolo non impedisce l’esercizio della discrezionalità necessaria a valutare la compatibilità paesaggistica di un impianto nella zona.

Sempre con riguardo alla “materia ambientale”, appare altresì interessante riportare quanto affermato in relazione ai “rapporti” intercorrenti tra la Valutazione d’Impatto Ambientale e la conferenza di servizi finalizzata all’assenso di un’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico[15]. Secondo una determinata teoria, infatti, il negativo esito della valutazione suddetta precluderebbe l’autorizzazione stessa, eliminando così in capo all’amministrazione regionale l’obbligo di indire la relativa conferenza di servizi ex art. 12 d.lgs 387/2003. La citata interpretazione è stata però smentita dal TAR della Sicilia il quale – si ritiene correttamente – invece ha affermato che la conferenza citata, proprio perché dichiaratamente volta a semplificare e concludere il procedimento, ha il precipuo scopo di esaminare i progetti da ogni punto di vista e non può, quindi, ritenersi preclusa da un giudizio emesso in un procedimento differente (quello di valutazione d’impatto ambientale), di modo che il positivo esito della V.I.A. non si configura come condizione imprescindibile dell’indizione della conferenza, ma solo come un elemento da valutare in tale sede[16]. In altre parole, il procedimento di VIA va considerato parte integrante del procedimento di autorizzazione unica e, di conseguenza, va effettuato nell’ambito della conferenza di servizi all’uopo convocata[17].

4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali

Passando ad altro argomento, un aspetto ancora interessante sembra rappresentato da quanto ribadito in ordine alla natura dell’attività di produzione di energia, la quale, si sa, ormai si qualifica come libera e non soggetta a privativa o a regime concessorio, non qualificabile come servizio pubblico ex artt. 112 ss. del d.lgs. 267/2000 e né riservata a favore degli enti locali[18].

Le conseguenze di questo mutamento di regime sono state ancora ribadite dalla giurisprudenza più recente.

In proposito è interessante osservare quanto affermato principalmente dalla giurisprudenza pugliese quando si è trovata a giudicare della legittima indizione di una gara, da parte di un comune, volta all’individuazione dei progetti assentibili, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ebbene, secondo il TAR Puglia, il Comune non poteva bandire alcunché e, quindi, facendolo, si è illegittimamente appropriato della funzione di comparazione e selezione dei progetti che la legge attribuisce invece alla competenza della Regione, e ciò per tentare di incrementare indebitamente le proprie entrate patrimoniali, sfruttando un’apparente lacuna normativa [19]. Del resto, a detta del TAR, oltre a non spettare al Comune la scelta dei progetti assentibili, la legge prevede il divieto di ogni misura compensativa a favore delle regioni o degli enti locali, di modo che l’attività posta in essere è apparsa ulteriormente viziata[20].

Ancora interessante, con riguardo sempre alla localizzazione degli impianti eolici, appare la pronuncia relativa all’interpretazione di una disposizione regolamentare della regione Puglia (precisamente del reg. 4 ottobre 2006 n. 16) secondo la quale oltre una certa data (ormai trascorsa) è preclusa l’autorizzazione di impianti eolici nel territorio dei comuni che non si siano dotati di Piano Regolatore per l’installazione degli Impianti Eolici (PRIE)[21]. Ebbene, il tribunale regionale, accogliendo il ricorso, ha annullato la deliberazione con cui un comune, sprovvisto di PRIE, aveva localizzato un impianto eolico senza subordinare l’efficacia della localizzazione al fatto che l’autorizzazione fosse adottata prima della scadenza del termine di cui al citato regolamento regionale, applicando pedissequamente il testo normativo[22].

In merito sembra lecito chiedersi, però, se la previsione di una siffatta norma non realizzi in realtà un’ulteriore moratoria degli impianti eolici che, in quanto tale, potrebbe apparire in contrasto con i principi generali stabiliti con il d.lgs 387/2003 e, quindi, indirettamente con l’art. 117 della Costituzione. Sul punto non si può fare a meno di rilevare, infatti, che la Corte costituzionale, giudicando su una questione relativa ad una disposizione legislativa della regione Puglia con la quale si era disposta una moratoria delle autorizzazioni di impianti eolici sul territorio regionale, ha affermato che detta disposizione, incidendo su una materia di competenza concorrente, deve rispettare i principi generali stabiliti dal d.lgs 387/2003[23]. Conseguentemente, dunque, posto che il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento autorizzativo (di cui all’art. 12 del citato decreto legislativo) deve qualificarsi come principio fondamentale della materia, la legislazione regionale che lo estenda si pone in contrasto con l’art. 117 Cost.

Partendo da tale assunto, e considerando che la disposizione di cui al regolamento della Puglia 16/2006 ha inequivocabilmente eluso il termine, si potrebbe ipotizzare l’illegittimità, anche costituzionale, della disposizione richiamata.

In tema di tutela paesaggistica ed ambientale sembra opportuno menzionare ancora un paio di sentenze piuttosto interessanti.

La prima – ossia la sentenza del TAR Puglia 17 settembre 2008 n. 2128 –, trattando della possibilità di vietare l’installazione di impianti in alcune zone determinate, ha affermato inequivocabilmente che la classificazione di aree come sito di importanza comunitaria (S.I.C.) e zona di protezione speciale (Z.T.S.) non esclude aprioristicamente la realizzazione di impianti, ma richiede semplicemente un’accurata valutazione ambientale della condotta, secondo i criteri della discrezionalità amministrativa[24]. Secondo il TAR, infatti, l’inclusione di un’area tra i SIC e le ZPS non equivale ad imprimere all’area una condizione giuridica di inedificabilità assoluta, bensì relativa, in quanto subordinata al positivo esito della valutazione di incidenza.

La seconda delle richiamate pronunce riguarda, invece, la sentenza del Consiglio di Stato 23 luglio 2008 n. 3650[25] con la quale è stata annullata un’autorizzazione unica per il fatto che l’amministrazione regionale, pur non ritenendo necessario sottoporre il progetto a V.I.A., aveva disposto la necessità di un monitoraggio successivo all’installazione dell’impianto. In altri termini, la stessa amministrazione aveva riconosciuto il potenziale nocivo dell’impianto nei riguardi dell’avifauna, e la necessità dell’adeguato accertamento in concreto di tale incidenza, di modo che, ricostruito in tali termini lo stato di fatto, appariva manifestamente contraddittorio disporre che il suddetto riscontro avvenisse ad impianto già costruito, sopportando i costi relativi, e funzionante.

5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

In ultimo luogo per concludere questa breve analisi, sembra interessante citare ancora una pronuncia. Si tratta dell’ordinanza del TAR Basilicata 14 aprile 2008 n. 104 con la quale l’autorità giudiziaria richiamata ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’articolo 6 della legge regionale 26 aprile 2007 n. 9. Tale disposizione, prevedendo, in materia di impianti eolici, che «le procedure autorizzative in atto che non abbiano concluso il procedimento per l’autorizzazione unica sono sottoposte alla valutazione di sostenibilità ambientale e paesaggistica secondo quanto previsto dall’atto di indirizzo di cui alla Delib.G.R. 13 dicembre 2004, n. 2920», ha effettuato, a detta del collegio rimettente, un rinvio ricettizio ad una normativa regolamentare, dotando così la fonte formalmente secondaria della forza di legge. Il rinvio legislativo ha perciò determinato la necessità di sollevare davanti alla Corte anche la questione relativa alla richiamata Delib. G. R. 2920/2004.

Ritenendo che non sia questa la sede per analizzare l’ordinanza nei suoi molteplici aspetti, sembra però interessante riportare quanto sostenuto in merito all’asserita violazione dell’art. 3 Cost. La posizione ivi espressa appare, infatti, piuttosto condivisibile. In rapporto a siffatto parametro i giudici a quibus dubitano della ragionevolezza di alcune disposizioni dell’atto di indirizzo regionale, ovviamente rilevanti nel processo a quo. Nello specifico, si tratta di una serie di disposizioni relative agli elementi che rendono assolutamente incompatibile la costruzione di impianti eolici quasi nella totalità del territorio regionale, attraverso l’individuazione di una serie di zone nella quale non è possibile realizzarli. In particolare l’attenzione del TAR Basilicata si è concentrata sull’inedificabilità all’interno delle aree della Rete Natura 2000, ma anche in una fascia di rispetto che varia tra i 5 ed i 10 Km[26].

L’assenza di ragionevolezza si riscontra, secondo la tesi sposata, nella mancata giustificazione della norma che estende il divieto di istallazione ben oltre le zone protette dalla Rete Natura 2000, spingendosi a prevedere un divieto che può giungere fino ad aree lontane 10 Km dai siti. Questa limitazione, secondo i giudici, rende tutt’altro che semplice, se non praticamente impossibile, l’istallazione degli impianti, senza che però l’interesse pubblico sotteso alla necessità di facilitare e e razionalizzare la costruzione di tali opere (così come avvenuto ad opera del d.lgs 387/2003, in attuazione del quale le disposizioni impugnate si pongono) sia minimamente bilanciato con l’altro interesse pubblico, ossia quello alla tutela del territorio e del paesaggio.

Nell’attesa di sapere l’esito del giudizio costituzionale, quanto sostenuto nell’ordinanza richiamata appare comunque rilevante, oltre che pressoché condivisibile, in quanto sembra esplicare a pieno le modalità operative di alcune amministrazioni le quali, nonostante l’esistenza di una copiosa legislazione (comunitaria e nazionale) incentivante, nonché di una abbastanza coerente giurisprudenza, continuano a ricercare assiduamente le modalità per limitare la quantità di impianti eolici sul territorio, senza che, ci sia permesso, se ne colga il motivo reale, stante anche la nota situazione di non autonomia energetica in cui versa l’Italia.

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[1] Per un breve quadro sul tema delle fonti rinnovabili di energia si v., tra gli altri, B. Caravita di Toritto, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza economica in Aa. Vv., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Giappichelli, Torino 2007, 227 ss. Per un’indagine specifica in materia di energia eolica si cfr., invece, G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive – L’esperienza italiana, Relazione italiana al XII Convegno di diritto amministrativo organizzato a Lecce il 25 – 27 ottobre 2007, dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento, 1 ss.

[2] Per uno sguardo generale in materia di autorizzazione degli impianti eolici si v. L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss.

[3] Ed, infatti, vengono spesso respinte le interpretazioni che tentano limitare la valenza “onnicomprensiva” dell’autorizzazione. Così, a titolo esemplificativo, si v. TAR, Puglia, Lecce, 5 febbraio 2008, n. 358 in www.giustizia-amministrativa.it .

[4] Del resto, a tali considerazioni va aggiunta quella di cui a TAR Sicilia, Palermo, 26 febbraio 2008, n. 267 in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui «sul piano logico sistematico va osservato che la legge non solo parla, significativamente, di “autorizzazione unica” ma precisa che la stessa “è rilasciata … nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”, ossia nel rispetto di tutti i possibili valori meritevoli di tutela».

[5] Si v. in primo luogo TAR Sicilia 267/2008, cit. dir. n. 3

[6] Così C.G.A.R. Sicilia, 9 dicembre 2008, n. 1005 e 1006, nonché 11 aprile 2008, n. 295 in www.giustizia-amministrativa.it, annotata da I. Impastato, Sulla vexata quaestio del “dissenso postumo” (extraconferenziale): note minime su Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 1005.

[7] l’art. 12 citato recita infatti: “(…). La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. (…).

L’autorizzazione (…) è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. (…). Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni.”.

[8] Si v. ancora C.G.A.R. Sicilia 1005, 1006 e 295 del 2008, cit.

[9] Si tratta della sentenza TAR Sicilia, Palermo, 27 maggio 2008, n. 683 in www.giustizia-amministrativa.it.

[10] C.G.A.R. Sicilia 21 novembre 2007, n. 1057 in www.giustizia-amministrativa.it.

[11] Si v. ancora TAR Sicilia, 683/2008, cit., dir. n. 3.

[12] Si v. in proposito G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive, cit. 1 ss. dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento.

[13] Ossia uno di quegli atti che devono essere adottati in seno alla conferenza di servizi, volta all’esame dell’istanza di autorizzazione unica.

[14] Si vedano Cons. St. 8 maggio 2008, n. 2122 e 2123 in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Secondo le disposizioni del T.U. ambientale (d.lgs 3 aprile 2006, n. 152), infatti, per l’installazione di impianti eolici è necessario effettuare un monitoraggio ambientale (c.d. screening), il quale valuti la necessità o meno della valutazione d’impatto ambientale. La valutazione è però sempre necessaria quando l’impianto voglia essere installato in zone protette.

[16] Così ancora TAR Sicilia, 267/2008, cit.

[17] Del resto tale interpretazione appare in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale secondo la quale il valore primario dell’interesse paesaggistico «non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative». Corte cost., 28 giugno 2004 n. 196, Cons. dir. n. 23 in Giur. cost. 2004, 196 ss., con nota di C. Pinella, prospettive per il condono edilizio, dove l’A. sottolinea l’approccio innovativo del tipo di bilanciamento operato dalla Corte in questa pronuncia.

[18] Si v. in proposito, prima di tutto, il d.l. 16 marzo 1999, n. 79.

[19] TAR Puglia, Bari, 1 aprile 2008, n. 709 in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso anche TAR Puglia, Bari, 1 marzo 2008, n. 530 in www.giustizia-amministrativa.it con note di commento di L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss. e di S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387 in Rivista giuridica dell’ambiente 2008, 846 ss.

Sulla stessa linea, poi, si v. Cons. Stato, Ad. pl. 14 ottobre 2008, n. 2849 in www.giustizia-amministrativa.it.

[20] Sembra opportuno effettuare sul punto una piccola precisazione. Se è vero che l’art. 12 del d.lgs 387/2003 prevede il divieto di misure compensative a favore delle regioni e delle province, nulla del genere però è disposto con riguardo ai comuni. Inoltre, attraverso un’indagine dei lavori preparatori relativi alle modifiche effettuate attraverso la l. finanziaria per il 2008, è possibile notare come, sebbene inizialmente il legislatore fosse intenzionato ad estendere tale divieto anche ai comuni ed alle comunità montane, la modifica non è però poi mai andata a buon fine. Ciò considerato, dunque, l’interpretazione proposta dal TAR Bari sembra, seppur condivisibile, forzatamente estensiva e difficile da sostenere.

Si v. in proposito anche S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387, cit. 854 ss., dove l’A. pone in parte l’accento sulla medesima questione da noi sollevata, anche in rapporto alle previsioni di cui all’art. 1, comma 4, lett. f) e comma 5 della l. 23 agosto 2004 n. 239, (ove si prevede che «Lo Stato e le regioni, al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi, garantiscono: (…) l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili » e che «le regioni e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387»), sollevando dubbi sull’interpretazione proposta dalla sentenza annotata, anche in considerazione della declaratoria di incostituzionalità delle parole “con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” – effettuata con la sentenza 14 ottobre 2005 n. 383 in Giur. Cost. 2005, 5 ss.

[21] Le disposizioni citate dispongono infatti che «i Piani Regolatori per l’installazione di Impianti Eolici (PRIE) sono finalizzati all’identificazione delle cosiddette aree non idonee ovvero quelle aree nelle quali non è consentito localizzare gli aerogeneratori, in aggiunta a quelle di cui all’art. 6, comma 3, del presente regolamento.

Ai fini della razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative di cui all’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003 le amministrazioni comunali si dotano di Piani Regolatori relativi all’installazione di Impianti Eolici (PRIE).» (così l’art. 4, commi 1 e 2) e che «le disposizioni transitorie, di cui al presente articolo, si applicano fino all’approvazione dei PRIE ex articoli 4, 5, 6 e 7 e per un tempo massimo di 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento. Decorso tale termine, si potranno realizzare impianti eolici solo se le Amministrazioni Comunali saranno dotate dei suddetti PRIE.» (così l’art. 14).

Sul punto appare interessante osservare una disposizione del medesimo tenore è prevista, altresì, in materia di impianti fotovoltaici, dalla l.r. Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (si. v. l’art. 2). Si noti, però, che in merito a tale disposizione il Governo ha sollevato una questione di legittimità costituzionale (ricorso 31 dicembre 2008, n. 105 in bollettino Ufficiale della Regione Puglia 29 gennaio 2009, n. 18, 1507 ss.

[22] TAR Puglia, Lecce 6 maggio 2008, n. 1290 in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] Si v. la sentenza Corte cost. 9 novembre 2006, n. 364 in Giur. cost. 2006 in Riv. Giur. Ambiente 2007, 304 ss., con nota di R. Tumbiolo, Impianti eolici: procedimenti autorizzativi e compatibilità ambientale.

In merito si cfr. anche TAR Puglia, Bari, 17 settembre 2008, n. 2128 in www.giustizia-amministrativa.it, dove, seppur giudicando su una norma differente del medesimo regolamento, in un obiter dictum, si esprime con una posizione molto simile a quella qui riferita.

[24] La sentenza si riferiva al già citato art. 14 del regolamento 16/2006 che, tra le altre cose, in assenza di PRIE prevede il divieto di installare impianti eolici nelle zone SIC e ZPS.

[25] In www.giustizia-amministrativa.it.

[26] In materia di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e moratorie si v. M. Bucello e S. Viola, Vizi (di legittimità) e virtù dei procedimenti autorizzativi di impianti da fonti rinnovabili in Ambiente e sviluppo 10/2007, 911 ss

(pubblicato l’12.3.2009)

Note

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Nel corso degli ultimi mesi la Corte costituzionale è intervenuta per dichiarare l’illegittimità di alcune leggi regionali con le quali si era prevista la possibilità di autorizzare per mezzo di dichiarazione di inizio attività alcuni impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili. La legge statale vigente in materia (d.lgs 387/2003), prevedendo già la possibilità di utilizzare tale procedura autorizzativa semplificata, la limita, però, al rispetto di alcune soglie di potenza dell’impianto e dispone che l’innalzamento di tali limiti possa essere operato solo con regolamento ministeriale concertato. Nell’attesa dell’intervento regolamentare, alcune regioni sono intervenute ed hanno previsto la possibilità di chiedere il titolo abilitativo semplificato, ma la Corte, dichiarando che «per via della chiamata in sussidiarietà dello Stato, per esigenze di uniformità, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale» le «ipotesi di applicabilità della procedura semplificata di DIA in alternativa all’autorizzazione unica» sono ascrivibili alla «legislazione di principio dello Stato in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», ha espressamente affermato che «maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la disciplina della DIA possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente» (sent. 119/2010, cons. dir. 4.2. Dello stesso tenore poi anche la successiva sent. 124/2010).
La natura degli effetti che notoriamente producono le sentenze costituzionali ha posto, perciò, la necessità di affrontare il problema relativo alla possibile invalidità dei titoli abilitativi ottenuti a seguito della presentazione di d.i.a. perfezionatesi prima dell’intervento delle sentenze ricordate e, conseguentemente, lo Stato è intervenuto con una disposizione volta a sanare alcune situazioni della cui certezza poteva a quel punto dubitarsi. L’art. 1 quater del d.l. 105/2010 (convertito con la l. 129/2010) ha quindi previsto che siano «fatti salvi gli effetti relativi alle procedure di denuncia di inizio attività … per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili che risultino avviate in conformità a disposizioni regionali, recanti soglie superiori a quelle di cui al … decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, a condizione che gli impianti siano entrati in esercizio entro centocinquanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Tuttavia la norma sopra riportata ha lasciato in parte aperta la questione, in particolare con riferimento all’indeterminatezza della definizione dei c.d. “rapporti esauriti” avverso i quali le sentenze di incostituzionalità sono, per così dire, “impotenti”. Sull’argomento è ora intervenuto il Ministero dello Sviluppo Economico con la circolare 15 dicembre 2010 volta ad operare un’analisi di tutte le situazioni possibili che potrebbero esseresi create a fronte del deposito della sentenza della Corte costituzionale e della successiva emanazione del d.l. “salvadia”. Nell’analizzare tutta la situazione, determinata sia dalle pronunce della Consulta che dal successivo intervento “in sanatoria”, la circolare effettua alcune affermazioni che meritano attenzione e che riguardano proprio i c.d. “rapporti esauriti”. La circolare afferma l’inapplicabilità della nuova disciplina ai titoli abilitativi che siano divenuti «definitivi in quanto non più impugnabili per decorrenza dei termini per la proposizioni di ricorsi in via giurisdizionale e di ricorsi Straordinari al Capo dello Stato» e sostenendo che dunque tali d.i.a. non siano soggette al temine di entrata in esercizio previsto dal d.l. 105/2010. Per quanto l’assunto possa apparire a prima vista condivisibile, dire che una sentenza non sia in grado di travolgere un provvedimento inoppugnabile non risolve il problema ma semplicemente lo sposta. E questo in quanto il termine per l’impugnazione dell’autorizzazione di cui si discute decorre dalla piena conoscenza dell’atto, per cui sembra difficile operare affermazioni generalizzate sulla inoppugnabilità, la quale, ci pare, possa essere stabilita davvero solo in concreto. Tentare di chiarire in maniera generalizzata e con un atto meramente interpretativo (quale è senz’altro una circolare) quale sia la portata di una norma la cui applicabilità non può che dipendere dall’interpretazione concreta delle varie situazioni, ingenerando forse anche un ulteriore parziale e discutibile affidamento, potrebbe non essere un’operazione condivisibile. Del resto la portata solo ermeneutica dell’affermazione fa sì che questa non sia assolutamente in grado di incidere sulle norme e sui principi che tenta di interpretare.
Ciò detto un’altra questione la pone la dichiarazione secondo la quale le d.i.a. che alla data di pubblicazione delle sentenze non si erano ancora perfezionate rientrerebbero nell’ambito di applicazione della norma sanante, in quanto pendente o sospeso il termine che la legge ritiene necessario per la formazione dell’atto (nel caso il termine di cui all’art. 23 del d.P.R. 380/2001). Sebbene la disposizione che la circolare interpreta menzioni espressamente le autorizzazioni «avviate in conformità di disposizioni regionali», l’affermazione della nota ministeriale ci pare forse troppo tranchant. Ci sarebbe a nostro avviso da discutere sul significato da attribuirsi alla locuzione appena citata. Rientrano nella fattispecie anche tutte quelle situazioni in cui il termine sia sospeso per ragioni di varia natura? Ed entro che limiti il mero avvio (quindi la semplice presentazione della dichiarazione) può permettere la sanabilità di situazioni evidentemente ormai prive di un presupposto legittimante, ultroneo rispetto a quello fornito dalla norma in sanatoria?
In ogni modo deve notarsi che fare salvi gli effetti di dichiarazioni di inizio attività avviate in conformità di una legislazione sì inizialmente esistente, ma poi venuta meno con efficacia ex tunc, potrebbe non essere del tutto coerente con l’ordinamento; seppur è vero che nel caso in esame potrebbe risultare rilevante il parametro della dichiarazione di incostituzionalità. Se il presupposto è rappresentato dall’incompetenza regionale e non da un vizio sostanziale, la fonte statale potrebbe forse far escludere la configurazione di una sorta di “elusione del giudicato costituzionale”, ma ciò non toglie che l’intervento statale, parlando di autorizzazioni avviate invece che perfette, ha contribuito a confondere le acque, forse creando tante incertezze, quante quelle che ha di fatto eliminato. Del resto, il bilanciamento degli interessi da cui la disposizione è ispirata si sarebbe potuto forse meglio operare nei confronti dei soli soggetti che effettivamente rischiavano di essere enormemente lesi dalla declaratoria di incostituzionalità, ossia quelli nei cui confronti il titolo abilitativo si fosse già formato, mentre la mera aspettativa avrebbe potuto essere più facilmente sacrificata.
In realtà il problema si era creato proprio per quegli impianti fotovoltaici che erano già in costruzione o, comunque, in cui era già stato erogato il finanziamento. La sentenza della Corte ha sconvolto i piani finanziari che prevedevano degli incassi in tempi piuttosto rapidi mettendo a rischio di fallimento le società costruttrici ed esponendo le banche alla possibile perdita del credito. Il d.l. “salvadia” ha risolto le situazioni più gravi ma ha lasciato aperto il problema delle d.i.a. già ottenute ma non ancora utilizzate alle quali, ora, il Ministero cerca di ridare la vita. Tuttavia lo strumento della circolare interpretativa non sembra adatto a fugare definitivamente i dubbi sulla questione ed inoltre potrebbe indurre gli operatori a partire con progetti che in un secondo momento potrebbero comunque rivelarsi illegittimi.
Infine, occorre osservare che sembra bizzarro il comportamento dello Stato che prima richiede l’interevento demolitorio della Corte per violazione della sua sfera di competenza e poi amplia il novero delle ipotesi a cui fornire una sanatoria contro tale intervento da lui stesso provocato, al di là di quello che potrebbe ritenersi “lo stretto necessario” (si ricordi infatti che entrambe le sentenze costituzionali citate sono adottate a seguito di ricorsi proposti in via principale in difesa della competenza legislativa statale).

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Allegato Circolare Ministeriale in merito all’ambito di applicazione dell’articolo 1-quater del decreto legge n. 105/2010, convertito con modificazioni, dalla legge n. 129/2010.

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La Corte di Strasburgo torna a pronunciarsi sulla legittimità di disposizioni nazionali che impongono l’esposizione del crocefisso nelle aule scolastiche. Contrariamente alle aspettative di molti, però, con la decisione definitiva la Corte smentisce se stessa e dichiara l’assenza di violazione della Carta e dell’art. 2 del primo protocollo per affermare sostanzialmente che la presenza del crocefisso non viola il principio di laicità. Il diritto all’educazione secondo le convinzioni filosofiche e religiose dei genitori non è messo in discussione dalla presenza del crocefisso nell’aula scolastica, per cui non si può impedire allo Stato di appenderlo.
Secondo la Corte, la scelta operata dallo Stato italiano, in forza – ricordiamolo – di disposizioni regolamentari di epoca fascista (r.d. 965/1924 e r.d. 1297/1928), è legittima in quanto non impone un indirizzo religioso, non comporta indottrinamento dell’alunno, non impedisce l’esercizio di altre differenti religioni, tutte tollerate, e rientra nella discrezionalità che gli stati firmatari della Convenzione continuano ad avere nel conciliare l’esercizio delle loro funzioni in materia di educazione ed insegnamento con il rispetto del diritto dei singoli di educare i figli secondo le proprie convinzioni filosofiche, morali e religiose.
La motivazione della sentenza s’incentra in particolar modo su due punti fondamentali: a) l’attribuzione di una “visibilità” preponderante ad una religione, magari maggioritaria nello Stato considerato, non integra di per sé una violazione della Carta, ma rientra nel c.d. margine di discrezionalità degli Stati; b) l’esibizione “passiva” di una preferenza statale, non discrimina e non ingerisce nella vita personale del singolo, non indottrina. E solo l’indottrinamento, invece, potrebbe comportare – almeno ci sembra ad una prima lettura – l’effettiva violazione del principio di laicità.
In altre parole, l’esibizione di un simbolo, se non seguita anche da un’attività effettivamente volta al proselitismo o alla limitazione delle scelte del genitore o dell’alunno circa le proprie convinzioni religiose, non produce risultati tali da determinare una violazione del principio di laicità, in un’ottica nella quale, però, quella che si chiama laicità sembra tradursi invero in tolleranza.
La Corte afferma, infatti, che lo Stato possa preferire una religione, se questa abbia un legame storico-culturale con la nazione considerata. Ciò che non può fare – e che alla Corte spetta di controllare e semmai sanzionare – è impedire ai cittadini una scelta differente da quella statale. Ebbene, «non è provato che l’esposizione di un simbolo religioso sul muro della scuola possa influenzare l’alunno e non si può quindi ragionevolmente affermare che ciò produca effetti sulle convinzioni che il ragazzo si sta ancora formando», per cui non sussiste alcuna violazione né del diritto dei genitori ad educare i figli secondo le proprie credenze religiose o filosofiche, né di quello dell’alunno di non subire “coercizioni” in tale ambito della propria personalità.
Quel che ad una prima lettura sembra stonare, però, è il collegamento che si opera tra la possibilità di preferenza religiosa, di confessionalità sostanzialmente, lasciata allo Stato attraverso l’affermazione della sua liceità fino a che non influisca sulle convinzioni personali del singolo, limitandole, e l’esclusione che ciò avvenga nel caso dell’esposizione per legge di un simbolo religioso nelle aule scolastiche.
Il ragionamento, ci pare, potrebbe avere una sua coerenza se i soggetti di questi diritti fossero tutti individui, dal che sarebbe doveroso far discendere la libertà di scelta sia dell’uno che dell’altro, nei rispettivi spazi di non invasione dell’altrui sfera di libertà. Ma lo Stato non è individuo, ma potere pubblico.
La Corte pare invero svilire il valore simbolico dell’oggetto, così da potere affermare che la sua esposizione non produce effetti di sorta ed è quindi legittima. Ma lo Stato che decida di identificarsi, seppur in maniera debole, con i simboli di una religione opera una scelta che necessariamente indirizza. Magari senza coercizione, ma comunque dichiara la propria convinzione e determina che implicitamente quella sia indicata come quella normale, comune, dei più; come la scelta non da compiere, ma dalla quale, semmai, discostarsi.
Ci sembra possa essere questo il punto cruciale della sentenza. Noi riteniamo che laicità dovrebbe volere significare imparzialità delle istituzioni pubbliche rispetto alla pluralità di espressioni del fenomeno religioso; che solo i singoli siano liberi di formarsi le proprie convinzioni morali o filosofiche e che allo Stato spetti invece un onere di neutralità nei confronti di qualsiasi convinzione rispettosa dei principi democratici. Il che non significa neppure negare la possibilità di scelta confessionale di uno stato, ma semplicemente affermare che chi non la condivida non debba, suo malgrado, subirla.
Ebbene, l’esposizione di un simbolo – per quanto passivo – nei luoghi dell’istruzione, dichiara in qualche modo che nell’esercizio di tale funzione pubblica lo Stato riconosce un ruolo primario ad una data religione, in un certo modo sposandone i contenuti, seppur solo simbolicamente.
Da ciò deriva dunque che, seppur probabilmente è vero che la presenza del crocifisso nelle aule abbia scarsa influenza pratica nella formazione delle convinzioni religiose e filosofiche degli alunni, le affermazioni della Corte sembrano trasformare il principio di laicità in un principio di tolleranza delle scelte minoritarie.
Trasformazione della cui correttezza ci sembra potersi almeno dubitare.

(pubblicato il 28.3.2011)

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La Corte costituzionale, con la sentenza 23 novembre 2007 n. 401 interviene per chiarire l’assetto delle competenze in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La sentenza in commento appare molto interessante per capire l’operazione che di volta in volta viene effettuata dalla Consulta nell’interpretare la normativa di cui all’art. 117 Cost. in relazione con i vari argomenti con cui è costretta a confrontarla.Tale pronuncia, infatti, si inserisce a chiarire ulteriormente l’assetto delle competenze legislative, nell’alveo delle quali devono legiferare lo Stato e le regioni, grazie allo spunto offertole dall’impugnazione delle disposizioni riguardanti proprio tali competenze legislative in materia di appalti.Nell’affrontare l’enormità di questioni propostele nei ricorsi di cinque differenti regioni e una provincia autonoma (Toscana, Veneto, Lazio, Piemonte, Abruzzo e Trento), la Corte parte dalla ormai classica impostazione secondo cui il lavori pubblici “non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono”[1], di modo che le questioni relative alla competenza legislativa (e quindi regolamentare) non possono essere affrontate come se afferissero a due soli distinti ambiti, appalti statali e regionali, ma devono necessariamente essere osservate e risolte nell’ottica secondo la quale ogni attività dello Stato e delle regioni deve essere considerata in relazione alle singole materie sulle quali di volta in volta l’attività legislativa si esplica.Prima di tutto, si deve avere dunque riguardo, secondo la Corte, alle finalità che la normativa di cui al d.lgs 16 aprile 2006, n. 163 si è riproposta di perseguire. Non può dunque che considerarsi il fatto che la normativa ivi contenuta interviene, innanzi tutto e principalmente, per adempiere alle “obbligazioni” comunitarie e quindi per attuare quanto imposto dall’Unione Europea in materia di appalti, con le direttive 2004 /17 /CE e 2004/18/CE[2] Se la Comunità infatti ha deciso che per una migliore attuazione dei Trattati si rende necessario improntare una disciplina unitaria, a volte anche di dettaglio, per garantire che lo svolgimento e l’aggiudicazione degli appalti avvenga nel rispetto dei principi del Trattato ed, in particolare, delle quattro libertà e dei “principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza”[3], ovviamente l’Italia non poteva che adeguarsi e, altrettanto ovviamente, la Corte non può che interpretare la normativa contenuta nel nuovo Codice degli appalti, alla luce anche delle finalità stabilite a livello comunitario, quindi, in altre parole, alla luce soprattutto del principio di tutela della concorrenza nel settore[4]. In secondo luogo, nella sentenza in commento, si ritrova uno spunto per l’interpretazione del principio di leale collaborazione in tema di rapporti tra Stato e regioni, dal quale crediamo si possa ricavare una sorta di auspicio a che il detto principio sia utilizzato non solo nella redazione, ma anche nell’interpretazione dei testi normativi.Per quanto riguarda il profilo relativo alla tutela della concorrenza ed alla sua incisività rispetto all’assetto delle competenze legislative, tutti i ricorsi proposti avverso varie norme contenute nel Codice fanno riferimento ad una eccessiva espansione della potestà legislativa (e regolamentare) dello Stato, che utilizza la copertura di cui al comma 2, lett. e) dell’art. 117 Cost., senza che l’incisività della normativa predisposta nei più disparati settori appaia, a parere delle richiamate ricorrenti, giustificata o giustificabile in funzione della volontà di tutelare la concorrenza.Orbene, la Corte non sembra affatto d’accordo con quest’impostazione e salvo che in un caso[5], respinge, con l’inammissibilità o con l’infondatezza, tutte le censure proposte e argomentate con tale motivazione.In particolare, nella questione di costituzionalità riguardante l’impugnazione dell’art. 4, comma 3, con il quale il Codice ha stabilito l’impossibilità per le Regioni di prevedere una disciplina differente da quella contenuta nel decreto legislativo considerato, in particolare nei settori relativi “alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso” la Corte delinea un quadro interpretativo della “materia” concorrenza che accoglie la tesi secondo cui è possibile che i settori considerati possano essere ricondotti e quindi disciplinati, anche in maniera dettagliata, a livello statale.Secondo la Corte, infatti, la nozione di concorrenza non può che, almeno in parte, ancorarsi a quella operante in ambito comunitario, di modo che gli interventi “coperti” dalla nozione richiamata includono sia quelli di “regolazione e ripristino di un equilibrio perduto”[6], che gli interventi miranti alla riduzione degli squilibri attraverso la creazione delle condizioni necessarie ad istaurare un assetto concorrenziale. Inoltre, ed in questa sede assume particolare rilevanza, non può che considerarsi come la effettiva tutela della concorrenza debba necessariamente assicurare, o quanto meno perseguire, la più ampia apertura del mercato, in ossequio alle libertà di circolazione di merci, servizi e persone di cui ai Trattati comunitari, necessitando perciò una disciplina uniforme.In quest’ottica, dunque, quel che rileva in materia di appalti non è la sola definizione della concorrenza nell’accezione di “concorrenza nel mercato”, ossia quella che si persegue attraverso la liberalizzazione del mercato stesso, ma anche la nozione di “concorrenza per il mercato” “la quale impone che il contraente venga scelto mediante” uniformi “procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali”[7]. Inoltre, se la tutela della concorrenza non può certo sempre imporre la competenza della potestà statale, deve ancora una volta essere rilevato che la materia in esame ha natura trasversale e va, quindi, identificata come «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti”[8]. Ciò comporta che, nello specifico settore degli appalti, si deve ritenere che l’interferenza propria di tutte le c.d. materie trasversali si atteggi in maniera del tutto peculiare e non realizzi un intreccio di competenze statali e regionali, ma la prevalenza della disciplina statale su di ogni altra fonte. Conseguentemente, afferma la Corte, la fase della procedura di evidenza pubblica, da ricondurre alla tutela della concorrenza può essere interamente disciplinata dal legislatore statale.Da qui, se le procedure di scelta del contraente fanno parte di quelle azioni da porre in essere a livello statale, per le ragioni sopra esposte, allora inevitabilmente la maggior parte dei settori disciplinati in relazione agli appalti deve considerarsi legittimamente attribuibile alle competenze dello Stato, rilevando che semmai è con riguardo a singole norme precettive, specificamente identificate, che la Corte può sindacare l’illegittima interferenza statale nelle competenze delle regioni e non, come sostenuto dalle ricorrenti, rispetto al principio di competenza statale enunciato. Infatti, può anche darsi che le scelte del legislatore statale si spingano oltre i limiti imposti dal testo costituzionale, ma visto quanto considerato sopra, è solo con l’esame delle singole norme che tale operazione può dirsi concretizzata.Un altro aspetto interessante della sentenza in commento appare quello riguardante le modalità con cui deve essere inteso il principio di leale collaborazione, secondo l’impostazione datane dalla Corte.Tra i motivi proposti nell’impugnazione delle norme del d.lgs 163/2006 si ritrova spesso, infatti, la violazione del principio di leale collaborazione, soprattutto in relazione alla mancanza di un secondo passaggio del testo dalla Conferenza unificata Stato – Regioni, dopo l’intervento di modifiche. La questione viene proposta in particolare dalla Regione Veneto la quale, infatti, lamenta un eccesso di delega, posto che la legge comunitaria per il 2004 (l. 18 aprile 4005, n. 62), contenente la delega al Governo per l’attuazione delle direttive comunitarie sopra citate, imponeva il parere della Conferenza unificata.Orbene, secondo la Corte, nelle more di una trasformazione delle istituzioni parlamentari e, più in generale, dei procedimenti legislativi, anche solo nei limiti di quanto previsto dall’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001[9], pur confermandosi l’impostazione secondo cui l’istituto della Conferenza unificata rappresenta “una delle sedi più qualificate per l’elaborazione di regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione”[10], si deve ritenere che non sussista nessuna violazione del principio di leale collaborazione, qualora le modifiche apportate dopo la sottoposizione del testo al vaglio della Conferenza si siano rese necessarie per adeguarlo alle modifiche suggerite in sede consultiva. In tal caso, infatti, non si rende necessaria un’ulteriore sottoposizione alla Conferenza, anche perché ciò innescherebbe un meccanismo di rinvii potenzialmente infinito.In secondo luogo, inoltre, neanche l’assenza di legame con le osservazioni effettuate in sede consultiva potrebbe comportare un’illegittimità del testo dovuta al mancato ulteriore vaglio della Conferenza unificata, posto che l’interpretazione costituzionale adottata dalla Corte chiarisce che “«le procedure di cooperazione e di concertazione» in sede di Conferenza unificata possono «rilevare ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti legislativi, solo in quanto l’osservanza delle stesse sia imposta, direttamente o indirettamente, dalla Costituzione». Pertanto, affinché il mancato coinvolgimento di tale Conferenza, pur previsto da un atto legislativo di rango primario, possa comportare un vulnus al principio costituzionale di leale cooperazione, è necessario che ricorrano i presupposti per la operatività del principio stesso e cioè, in relazione ai profili che vengono in rilievo in questa sede, la incidenza su ambiti materiali di pertinenza regionale”[11]. Ebbene, nel caso esaminato la ricorrente ha addirittura omesso di indicare le disposizioni, introdotte ex novo, idonee ad incidere su competenze regionali. Ancora con riguardo alla cooperazione tra Stato e Regioni, appare degno di attenzione quanto espresso dalla Corte in riferimento alle censure concernenti la potestà regolamentare dello Stato e delle regioni, censure che sembrano riguardare sia il profilo della materia concorrenza e del suo atteggiarsi nella determinazione dell’assetto delle competenze, che quello della collaborazione tra Stato e regioni.Tra i motivi proposti si afferma che, anche ove si ammetta che il settore degli appalti comporta l’attrazione di gran parte delle competenze in seno alla potestà statale, in forza della necessità di tutelare la concorrenza, ciò non deve significare anche l’assorbimento della potestà regolamentare, in quanto trattandosi di materia trasversale, che per definizione coinvolge la competenza di tutti i soggetti coinvolti, almeno l’adozione della normativa secondaria dovrebbe considerarsi attribuibile alla competenza delle regioni, ponendosi, altrimenti, in essere un paradossale vincolo alla normazione di livello primario regionale, da parte della disciplina regolamentare statale.In secondo luogo e in via subordinata, sempre con riguardo al potere regolamentare, si afferma che in caso di competenze trasversali sarebbe quanto meno necessaria la previsione di un meccanismo di coinvolgimento delle regioni.
Orbene, le questioni così proposte vengono ovviamente rigettate.
Entrambe le impostazioni appaiono prive di una valutazione della realtà concreta e improntate alla sola affermazione di principio. Sembra ovvio infatti che, anche trattandosi di competenze trasversali, una volta considerato che ragioni di tutela della concorrenza impongono la prevalenza della potestà statale su quella regionale, tale potestà si configura come di tipo esclusivo. Detto ciò è sufficiente prestare attenzione alla lettera dell’art. 117, comma 6, per comprendere come ciò comporti necessariamente l’adozione del parallelismo legislazione-regolamentazione. Parallelismo che non impone affatto l’adozione di meccanismi di collaborazione. Del resto se si trattasse di competenza ripartita –e La Corte lo ha escluso– l’adozione di norme regolamentari spetterebbe solo ed esclusivamente alle regioni, senza possibilità di intervento dello Stato con tale tipo di fonte, per cui non si capisce da dove si ricavi la necessità di un coinvolgimento regionale.Da quanto detto fin qui, sembra opportuno rilevare una ultima e conclusiva considerazione. L’assetto della sentenza commentata, a prescindere dai specifici rilievi, sembra soprattutto improntata a sottolineare l’assenza nei ricorsi proposti, di una volontà interpretativa improntata essa stessa alla collaborazione. In altre parole, leggendo la sentenza 401 del 2007, sembra potersi scorgere una certa (condivisibile) nota polemica nei confronti dei motivi di impugnazione proposti. Nella maggior parte dei casi pare che le ricorrenti non caratterizzino mai l’interpretazione delle norme contenute nel testo del d.lgs 163/2007 con la volontà di interpretarle conformemente alle norme e soprattutto ai principi costituzionali; ed in molte occasioni, infatti, nei motivi proposti vengono impugnate non tanto le disposizioni specifiche che, al di là dei principi contenuti nel Codice, potrebbero materialmente e concretamente ledere le competenze delle regioni, ma invece proprio le affermazioni di principio, le quali, se non concretizzate in disposizioni particolari, possono senz’altro essere considerate secondo il principio dell’interpretazione conforme[12]. Non è un caso che, in questa sentenza, la Corte spesso dichiara inammissibili per genericità le questioni proposte. Per dirla in modo più chiaro, sembra che le regioni, invece, di tentare la tanto auspicata (almeno nei giudizi in via incidentale) interpretazione conforme, continuino, a distanza di più di sei anni dalla riforma costituzionale, a cercare una più forte affermazione dei propri ambiti di intervento e dimentichino di improntare la dialettica delle competenza ad una sempre più necessaria collaborazione con lo Stato, imponendo così alla Corte di farsi arbitro nella lotta per l’affermazione di un predominio di un potere legislativo sull’altro.In conclusione ci si chiede se non sarebbe, invece, forse auspicabile che, nelle more dell’adozione di un sistema federalistico in senso proprio, le regioni (e lo Stato in molte altre occasioni) imparino ad interpretare le norme alla luce di una volontà di effettiva collaborazione ed eventualmente contestino solo le invasioni delle proprie attribuzioni che si configurino materialmente e concretamente come tali.

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[1] Così la sentenza capostipite sulla smaterializzazione delle competenze di cui all’art. 117 Cost., 1 ottobre 2003 n. 303. Sull’argomento si v., tra i tanti, Celotto, Appalti di lavori pubblici, governo del territorio e riforma del Titolo V della Costituzione in www.giustamm.it., nonché Id, Gli appalti pubblici tra competenze statali e competenze regionali. Primi spunti in www.giustamm.it dove si afferma che «La Corte costituzionale ha (…) scelto di privilegiare una interpretazione non testuale, oggettiva» degli «elenchi, ma ha optato per una lettura funzionale, teleologica, anche con applicazione di una serie di “grimaldelli” alla competenza regionale. Vanno così intesi strumenti quali le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato”; (…) la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost. (…); la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale (…)»; Anzon, Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni in www.forumdiquadernicostituzionali.it.
[2] Sul contenuto e l’assetto imposto ai paesi membri della comunità da queste due direttive, nonché sulle modalità di recepimento da parte degli stessi si v. Clarizia, Un confronto sulle “filosofie” di recepimento delle direttive “appalti” nei paesi dell’Unione europea, Relazione al Convegno A.I.G.A., Codice de Lise. Efficienza e garanzie nei contratti della PA: un difficile equilibrio, Lecce, 27-28 ottobre 2006, pubblicato in www.giustamm.it., dove l’A. sottolinea, in particolare, che “l’importanza di tale intervento ed il dibattito sviluppato, è stata quella di aver tentato un processo di omogeneizzazione di tutta la normativa sui contratti pubblici, un tempo articolata nelle direttive lavori, servizi e forniture e oggi racchiusa in un testo uniforme; processo che, sebbene non possa inquadrarsi nei termini tradizionali della codificazione, esprime tuttavia uno sforzo di armonizzazione notevole, con la sola diversificazione della normativa sui settori speciali”.
[3] Considerando n. 2 della direttiva 2004/18/CE.
[4] Del resto non può negarsi che, come affermato dal “padre” del Codice in De Lise, Presentazione del nuovo Codice degli appalti in www.giustamm.it, “i princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive”.
[5] La Corte infatti accoglie, in tale ambito, solo la questione proposta dalla provincia autonoma di Trento che impugna il comma 2 dell’art. 5, il quale con riferimento all’applicabilità delle norme regolamentari disposte dallo Stato nelle materie di competenza esclusiva dello stesso vincola anche le province autonome, contraddicendo la clausola di cedevolezza di cui all’ultimo comma dell’art. 4.
[6] Così il considerato in dir. n. 6.7.
[7] Ancora cons. in dir. n. 6.7.
Del resto la Consulta sottolinea come il fatto di assicurare uniformi procedure di evidenza pubblica sia imposto anche ai fini del rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, la cui osservanza, come noto, “costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.”.
[8] Sempre cons. in dir. n. 6.7.
[9] Il quale recita “sino alla revisione delle norme del titolo I della parte seconda della Costituzione, i regolamenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica possono prevedere la partecipazione di rappresentanti delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali alla Commissione parlamentare per le questioni regionali.
Quando un progetto di legge riguardante le materie di cui al terzo comma dell’articolo 117 e all’articolo 119 della Costituzione contenga disposizioni sulle quali la Commissione parlamentare per le questioni regionali, integrata ai sensi del comma 1, abbia espresso parere contrario o parere favorevole condizionato all’introduzione di modificazioni specificamente formulate, e la Commissione che ha svolto l’esame in sede referente non vi si sia adeguata, sulle corrispondenti parti del progetto di legge l’Assemblea delibera a maggioranza assoluta dei suoi componenti.”
[10] Cons. in dir. n. 5.3.
[11] Cons. in dir. n. 5.3.
[12] Del resto, a parte la questione riguardante l’autonomia regolamentare delle province autonome, le uniche due questioni accolte dalla Corte (su 26 che ne sono state proposte) riguardano l’impugnazione di norme specifiche che, andando oltre i limiti imposti dalla Costituzione in materia di ripartizione delle competenze, effettivamente ledono la potestà delle regioni. Si vedano i considerato in diritto n. 13 e n. 16.

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 22 novembre 2007 n. 401

(pubblicato il 26.11.2007)

Note

L'articolo Gli appalti, la concorrenza e la necessità di un’interpretazione maggiormente collaborativa. Nota alla sentenza 23 novembre 2007, n. 401. Primi spunti. proviene da Giustamm.

1. Dopo anni di dibattiti dottrinali sembra aver trovato soluzione –almeno parziale- la querelle intercorsa sulla questione della translacio iudicii tra giudice ordinario e giudice speciale.
Ad intervenire, con una sentenza che può definirsi una vera e propria additiva di principio[1], è stata la Corte
costituzionale che è giunta ad affermare l’incostituzionalità dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei T.A.R.) “nella parte in cui non prevede che gli effetti sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declaratoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”.
La questione di legittimità è stata sollevata dal T.A.R. della Liguria in riferimento dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo, che declini la giurisdizione, di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. La Consulta si è così trovata a doversi pronunciare su una questione sulla quale la dottrina dibatte da anni: l’estensione all’ipotesi di difetto di giurisdizione, del principio della conservazione degli effetti della domanda. Principio che, nell’ordinamento italiano, è previsto qualora si proponga un giudizio davanti ad un giudice incompetente, ma che, finora, non era applicabile all’ipotesi di difetto di giurisdizione.
La Corte -respingendo un recentissimo orientamento della Cassazione che, pur mirando al medesimo risultato, non poteva, secondo la Consulta, ritenersi condivisibile[2]- risolve la questione, proclamando l’incompatibilità del principio di incomunicabilità tra giudici appartenenti ad ordini differenti “con i valori fondamentali della Costituzione”[3]. La norma censurata infatti contrasta con il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi di cui agli articoli 24 e 111 Cost.[4]

2. Prescindendo qui dalla questione di merito, la sentenza in commento appare rilevante anche sotto il profilo della tecnica decisoria utilizzata per uscire dall’impasse dovuto all’inapplicabilità della “teoria delle rime obbligate”[5] alla questione considerata.
Infatti, come ormai noto, la giurisprudenza costituzionale ha escluso l’utilizzazione delle sentenze additive, per così dire classiche, quando la soluzione della questione richieda un intervento di natura discrezionale. La Corte considera preclusa la possibilità di pronunciarsi attraverso questa tecnica decisoria, nonostante possa comunque ritenere fondata la questione, quando pensi di dover operare una scelta tra una pluralità di soluzioni normative[6]. L’additiva, in senso tradizionale, è consentita «solo quando la soluzione (…) non sia frutto(…) di una valutazione discrezionale», ma sia conseguenza diretta del giudizio di costituzionalità[7]. «Se invece si profili (…) una pluralità di soluzioni, derivanti da varie possibili valutazioni» allora l’intervento della Corte si ritiene escluso[8], «spettando le relative scelte unicamente al legislatore»[9].
Per poter superare tale limite, il giudice costituzionale è giunto all’elaborazione di una ulteriore tipologia di decisione che è stata, poi, definita additiva di principio[10]. Tali sentenze non dettano una norma concreta, positiva; ma si limitano a porre un principio; esse infatti dichiarano l’illegittimità della norma in quanto non osserva un certo principio costituzionale, senza però stabilire positivamente gli elementi integrativi necessari[11]. In tal modo l’individuazione dei rimedi è lasciata alla discrezionalità del legislatore, mentre la Corte, in caso di inerzia dello stesso, ricopre comunque in modo pieno il proprio ruolo di garante[12] della legittimità costituzionale delle leggi[13].
Le additive di principio, oltre a stabilire che spetti all’organo legislativo il compito di predisporre una disciplina compiuta, dettano dei criteri -principi appunto- seguendo i quali il giudice di merito, utilizzando i propri poteri interpretativi, potrà integrare il dettato normativo per evitarne un’applicazione incostituzionale, in attesa che il legislatore determini una disciplina che sia conforme ai valori ed alle norme della Costituzione[14].

3. Orbene, la sentenza in commento rappresenta una concretizzazione di tale tipologia di decisioni.
Infatti, la Corte afferma esplicitamente che il ricorso deve considerarsi fondato in quanto, sebbene il codice di procedura civile preveda in generale l’istituto della riassunzione della causa[15], ciò non consente al giudice munito di giurisdizione di giudicare la domanda riassunta come se la stessa fosse stata proposta davanti a lui nel momento in cui, invece, lo fu davanti al giudice privo di giurisdizione.
Considerando che la ragion d’essere di ogni giudice è quella di assicurare una reale tutela di tutti i diritti e interessi legittimi, di cui agli articoli 24 e 111 Cost., l’esistenza di una pluralità di ordini differenti non può senz’altro risolversi in un annullamento di tale principio. Se l’erronea identificazione del giudice giurisdizionalmente competente (che può prodursi anche a seguito dell’errore del giudice stesso, in tema di giurisdizione), finisce per produrre l’irreparabile pregiudizio della possibilità di esaminare il merito della domanda di tutela giurisdizionale, appare evidente che tale conseguenza contrasta irrimediabilmente con il fondamentale principio di tutela giurisdizionale sancito dalla Carta costituzionale. Una siffatta conseguenza finisce per capovolgere la ratio che dovrebbe ricollegarsi all’esistenza di una pluralità di giudici differenti; ditalché da garanzia di maggior effettività della tutela dei diritti e degli interessi legittimi, l’esistenza di diversi ordini giurisdizionali si risolve in una vanificazione, o per lo meno in una minore effettività, del principio di tutela giurisdizionale.
Tanto premesso si osserva come la sentenza affermi in maniera esplicita che “il rispetto dei confini del proprio ruolo nell’ordinamento impone” alla Corte la necessità che essa si pronunci dichiarando la sola illegittimità della norma censurata, nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione, a seguito di declaratoria della stessa. La Corte, quindi, afferma la necessità che sia espunta dall’ordinamento quella norma che impedisce la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originariamente proposta davanti ad un giudice privo di giurisdizione.
Il giudice delle leggi si limita, però, a tale declaratoria di illegittimità non andando oltre, ossia non colmando pienamente la lacuna che l’eliminazione di detta norma comporta. La maniera in cui, infatti, questa dovrà essere riempita non rientra nelle facoltà del giudice delle leggi. Se questi disciplinasse compiutamente la questione che così resta irrisolta, senza dubbio si approprierebbe di una competenza che non gli spetta, ma che, invece, è propria del solo organo legislativo. La non applicabilità al caso concreto della teoria delle rime obbligate impone alla Corte di fermarsi alla mera enunciazione del principio. Se, infatti, la conservazione degli effetti della domanda originaria “discende (…) direttamente dall’ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione“[16] , lo stesso non può dirsi per quanto concerne invece la modalità concreta con cui attuare tale principio. Questa competenza spetta al solo legislatore, il quale sarà vincolato nell’emanazione della disciplina al solo rispetto del principio più volte richiamato[17] e semmai dalla necessità di enunciare legislativamente il principio che ogni giudice, nel declinare la propria giurisdizione, debba indicare quello che egli ritiene ne sia munito.
Il legislatore resta, dunque, libero di disciplinare il meccanismo della riassunzione, secondo quanto ritenga più opportuno; stabilendo la forma dell’atto, il termine di decadenza, le modalità di notifica e quant’altro una compiuta disciplina necessiti, ferma, però, restando la possibilità che, nelle more dell’intervento legislativo, i giudici possano dare attuazione al principio enunciato dalla sentenza costituzionale attraverso i propri strumenti ermeneutici.
Come si può chiaramente osservare, la sentenza in commento presenta tutti gli aspetti di una sentenza additiva di principio: non invade la sfera di competenza del legislatore, che come si è visto resta senz’altro salva, ma, allo stesso tempo, permette ai giudici l’applicazione diretta del principio enunciato, cosicché pur nel perdurare dell’inerzia del legislatore, i giudici potranno operare in conformità con i principi dell’ordinamento costituzionale. Insomma tale tecnica decisoria consente a tutti i soggetti interessati —Corte, giudici e legislatore— di esercitare il ruolo che compete loro, senza che l’uno invada le competenze dell’altro.
In ordine agli effetti che la sentenza produrrà nel prossimo futuro, come ormai noto, le pronunce additive sono considerate immediatamente precettive, di modo che qualora un giudice dovesse trovarsi nella medesima situazione del giudice a quo, è ormai chiaro come questi dovrà comportarsi. Non si discute più, infatti, della possibilità che tali sentenze altro non sia se non enunciazioni di principi che dovranno esser resi efffettivi dal legislatore, essendo ormai appurato come spetti a tutti i giudici render concreto il principio enunciato[18], per lo meno fino al momento in cui non sia l’organo legislativo a ripristinare compiutamente la costituzionalità violata[19].
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[1] Come si vedrà di seguito, parliamo di sentenza additiva di principio “classica” in quanto alcuni esponenti della dottrina hanno distinto, anche nell’ambito delle sentenze additive di principio, diverse possibili ipotesi. Si v. di seguito la nota n. 10.
[2] Si v. la sentenza delle Sezioni unite, 22 febbraio 2007, n. 4109 in Foro it. 2007, IV, 1009 ss., in cui la Corte di cassazione ritiene che “sussistono le condizioni per potere affermare che è stato dato ingresso nell’ordinamento processuale al principio della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale, e viceversa, in caso di pronuncia sulla giurisdizione”. Infatti, a detta della Corte di cassazione, una lettura costituzionalmente orientata della disciplina permette l’applicabilità della translatio iudicii tra giudice ordinario e giudice speciale, con salvezza degli effetti derivanti prodottisi. Se si considerano, infatti, il principio secondo cui il processo dovrebbe tendere alla soluzione della questione di merito, la disposizione dell’art. 367 c.p.c. che prevede, in caso di conflitto di giurisdizione, la riassunzione della causa davanti al giudice ordinario e la mancanza di un esplicito divieto di salvezza degli effetti prodotti dalla domanda giudiziale in caso di difetto di giurisdizione, secondo la Cassazione, si può giungere all’estrapolazione del principio considerato.
[3] Considerato in diritto n. 5
[4] Infatti, se si considera che la finalità principale dell’ordinamento giudiziario consiste nell’assicurare la migliore tutela possibile ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi, l’esistenza di una pluralità di giudici non deve e non può risolversi in un pregiudizio per l’effettività della tutela giurisdizionale, né tanto meno in una sua vanificazione. Si veda il considerato in diritto n. 5.
[5] Teoria, elaborata innanzi tutto da Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, cit. 403 ss., che ha portato alla legittimazione dell’utilizzo delle sentenze additive da parte del giudice costituzionale. Grazie a questa teoria si è arrivati, infatti, all’accettazione della pratica delle dette sentenze. Se si considera che il vuoto formato dall’omissione legislativa, che la sentenza additiva censura, può essere colmato solo ove la norma che la sentenza “introduce” sia analogicamente imposta -ossia solo quando la scelta che l’organo di giustizia costituzionale deve operare non si qualifichi come una scelta discrezionale sua propria, bensì derivi direttamente dall’ordinamento, dai suoi principi e dalle norme che si assumono violate- si capisce immediatamente come la principale obiezione alla legittimità delle sentenze additive sia destinata ad essere superata. Infatti, qualora la Corte non crei la norma destinata a colmare il vuoto provocato dall’omissione, ma si limiti ad individuare qualcosa che fino a tale momento era solo rimasto latente ed implicito, non si può più affermare che la pronuncia manipolativa invada la discrezionalità del legislatore. Senza pretese di esaustività, si vedano Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, Bologna 1988, 305; Modugno, Agrò, Cerri, Il principio di unità del controllo sulle leggi nella giurisprudenza costituzionale, cit., 238, dove si ritiene che in caso di pluralità di soluzioni possibili la Corte dovrebbe dichiararsi priva del potere d’intervenire. Elia, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, Padova 1985, 310; dove l’A. specifica che l’elemento determinante per l’adozione di una sentenza manipolativa «è che attraverso questo tipo di pronuncia si realizza l’unico modo di disciplina costituzionalmente adeguato, senza alternatività di soluzioni.»; Colapietro, Le sentenze additive e sostitutive della Corte costituzionale, Pisa 1990, 14 ss; celotto, La Corte costituzionale, Bologna 2004, 92 ss.
Per una posizione contraria alla legittimità delle sentenze additive si v. Silvestri, Le sentenze normative della Corte costituzionale, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova 1985, 763 ss.; il quale ritiene palesemente illogica l’affermazione «che sia lo stesso testo a dire ciò che l’omissione posta a base della pronuncia impedisce di leggervi; (…) in tutti questi tentativi infatti, al di là del risultato effettivo cui si riesce a giungere, il dato comune è rappresentato dal rovesciamento della funzione garantistica della Corte, che rifiuta il compito di eliminare puramente e semplicemente i testi legislativi illegittimi»; Guarino, Le sentenze costituzionali manipolative in Studi in onore di Scaduto, IV, Padova 1970, 361; il quale ritiene che tali sentenze importino non un effetto manipolativo ma addirittura una falsificazione del diritto vigente in quanto possono attribuire un significato che essa originariamente non ha, né può avere.
[6] Difatti in tali contesti, fino agli anni ’80, la Corte era solita pronunciare l’inammissibilità della questione, proprio perché da una parte -e per più ragioni- non considerava opportuna una declaratoria di incostituzionalità tout court (principalmente al fine di evitare il prodursi una situazione di maggiore incostituzionalità), ma allo stesso tempo la questione prospettata non presentava una soluzione univoca che avrebbe permesso la pronuncia di un’additiva.
Tale soluzione era però stata più volte criticata in quanto lasciava vivere disposizioni delle quali era stata riconosciuta l’incostituzionalità, configurando così una sorta di denegata giustizia; così Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, cit., 305.
[7] Si v. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, cit., 404 ss.; Id., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, Bologna 1978, 85 ss.; «L’opera della Corte, più che creativa, sarebbe evocatrice di una normativa implicita o quiescente», si v. Modugno, La Corte costituzionale italiana oggi, in Scritti in onore di V. Crisafulli, Padova 1985, 577; D’Orazio, Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione in Riv. trim. dir. pubbl., 1992., 63 ss.; Elia, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, in Riv. dir. proc., 1983, 14 ss.
[8] In realtà, nella pratica, la Corte non si è sempre attenuta a tale limite. Un caso emblematico del mancato rispetto delle rime obbligate è rappresentato dalla sentenza sostitutiva 6 luglio 2004 n. 204 in Giur. cost. 2004, IV, 2181 ss. In tale pronuncia il giudice costituzionale travalica, infatti, i limiti imposti dalla necessità di non invadere la discrezionalità del legislatore. La sentenza citata interviene sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo e il decreto legislativo censurato (d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80) viene ritenuto illegittimo “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (…)»” (si riporta qui solo il primo dei tre capi del dispositivo, in quanto appare maggiormente interessante dal punto di vista dell’invasione della discrezionalità legislativa). Con tale pronuncia il giudice delle leggi colma il vuoto derivante dalla pronuncia di incostituzionalità attraverso la predisposizione di una norma, che non sembra affatto rispettare il limite della obbligata derivazione dalle norme costituzionali. Per un’analisi della sentenza si v. Celotto, Una sentenza-legge (in margine alla sent. n. 204 del 2004 della corte costituzionale) in Giustizia amministrativa., 2004, 1142 ss, dove l’A. spiega nota come nella decisione 204/2004 la scelta operata dalla Corte non appare certamente l’unica possibile e come il giudice costituzionale avrebbe potuto optare per una decisione meno incisiva, quale sarebbe stata ad esempio un sentenza additiva di principio. Si ritiene, di conseguenza, che nell’invasività della decisione vada letta “una scelta ben precisa del giudice costituzionale, nel senso di voler imporre quella che la Corte ritiene sia il corretto riparto della giurisdizione.” Secondo l’A. infatti, “la Corte (…) avrebbe potuto non riscrivere la disposizione, ma solo indicare al Parlamento il principio cu ispirarsi. Dietro la sentenza n. 204, quindi, deve esser letta una chiara volontà politica della Corte costituzionale di non limitarsi ad indicare il principio costituzionalmente corretto a cui deve ispirarsi il riparto di giurisdizione, ma di voler mettere fine alla pluriennale catena di modificazioni legislative sul punto, con una sentenza-legge”. Per un commento alla medesima pronuncia si v. altresì LAriccia, Limiti costituzionali alla “discrezionalità” del legislatore ordinario nella disciplina della giustizia amministrativa in Giur. cost. 2004, 2220 ss., dove l’A. ritiene che a risultati analoghi a quelli conseguiti con la sentenza costituzionale sarebbe potuta giungere la Corte di cassazione, in qualità di giudice della giurisdizione, coadiuvata dal da un’opera di saggio self-restraint del Consiglio di Stato. L’A. quindi auspica che in futuro la soluzione di problemi giurisdizionali vada cercata davanti a giudici diversi dalla Corte.
[9] Si v. la sent. 27 marzo 1987, n. 80 in Giur. cost. 1987, I, I, 657 ss., considerato in diritto n. 3 nonché la sent. 27 marzo 1987, n. 115 in Giur. cost. 1987, I, I, 836 ss., considerato in diritto n. 5.
[10] Rispetto a tali pronunce si è parlato di «sentenze meccanismo», «sentenze delega» o «additive a dispositivo generico»; si v. Dolso, Sentenze additive di principio: profili ricostruttivi e prospettive in Giur. cost. 1999, 4111 ss.; anche se invece alcuni autori, come Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano 2001, 247, distinguono le additive di principio dalle additive di meccanismo, perché queste ultime si configurerebbero solo nel caso in cui la Corte escluda esplicitamente una diretta attuazione del principio espresso da parte del giudice, essendo necessario un intervento dell’organo legislativo; così anche Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino 1996, 101; secondo il quale la sentenza si direbbe di meccanismo quando la «condizione di efficacia del principio costituzionale affermato dalla Corte non può essere una norma di origine giurisprudenziale (…) per ragioni di ordine tecnico, (…) o per ragioni di ordine strettamente giuridico».
In tema di sentenze additive di principio si v. anche Ruggeri, Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2001, 203 ss.; Passaro, Le c.d. additive «autoapplicative» della Corte costituzionale, in Foro it. 1996, I, 2511 ss.; Anzon, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale in Giur.cost. 1992, 3203 ss.; Spagnoli, I problemi della Corte, appunti di giustizia costituzionale, Torino 1996, 70 ss.; Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, (contributo ad una teoria dell’invalidità costituzionale della legge, Padova 1997, 302 ss.; Guazzarotti, L’autoapplicabilità delle sentenze additive di principio nella prassi dei giudici in Giur. cost. 2002, 3435 ss.; Romboli, Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1999-2001), Torino 2002, 107 ss.; Benelli, Le sentenze additive e manipolative nel processo in via principale di ieri e di oggi: dai modelli (pregressi) alla dinamica (futura), in Le regioni 2002, V, 1292 ss.; Celotto, La Corte costituzionale, cit., 94 ss. Id, Una additiva di principio «inutile» o «ridondante»? (Nota a Corte cost., 7 luglio 2005, n. 271) in Giur. Cost. 2005, 2530 ss.; Mazzarolli, Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creatività, Padova 2000, 94 ss.
[11] Cerri, Corso di giustizia costituzionale, cit., 247; si v. poi Parodi, La sentenza additiva di principio in Foro it. 1998, V, 160 ss., secondo la quale con l’additiva di principio la Corte elimina una norma indeterminata e generica che rimaneva inespressa e che rappresenta l’inverso rispetto al principio che la stessa intende introdurre con la pronuncia.
[12] Evitando il rischio di non rendere giustizia che potrebbe prodursi per non invadere la sfera di competenza del legislatore, si v. Dal Canto, Il giudicato costituzionale nel giudizio sulle leggi, Torino 2002, 165.
[13] Si è parlato a proposito di queste sentenze come della «manifestazione più compiuta dell’attenzione della Corte al rispetto delle attribuzioni del legislatore ed al loro bilanciamento con la necessità di eliminare un vulnus costituzionale»; Benelli, Le sentenze additive e manipolative nel processo in via principale di ieri e di oggi, cit., 1294; si v. anche quanto sostenuto da Anzon, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, cit., 3211; dove l’Autrice precisa come espressamente tali decisioni intendono avere una portata additiva, che però si differenzia dalla portata delle additive classiche perché non contiene l’indicazione di una regola compiuta di immediata applicabilità, bensì un principio generalissimo che si considera come «l’unica indicazione certa e costituzionalmente necessitata che è possibile trarre dal sistema».
[14] Tali sentenze «sono caratterizzate dall’affermazione dell’illegittimità costituzionale della normativa denunziata, cui si accompagna il riconoscimento della pluralità di possibili rimedi rimessi alla discrezionalità del legislatore. Il dispositivo è di accoglimento, e non consiste nella determinazione di una regola, ma di un principio: ed è a quest’ultimo che può far riferimento il giudice per reperire le regole da applicare, soprattutto in caso di inerzia del legislatore»; si v. Spagnoli, I problemi della Corte, appunti di giustizia costituzionale, Torino 1996, 73; si v. poi Guazzarotti, L’autoapplicabilità delle sentenze additive di principio nella prassi dei giudici comuni, cit., 3435 ss.; si v. poi Romboli, Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1999-2001), Torino 2002, 107: «in questo caso (…) viene introdotto solamente un principio» che «deve essere attuato attraverso un intervento del legislatore, ma può già, entro certi limiti, costituire un riferimento per il giudice nella decisione dei casi concreti».
[15] Art. 125 disp. Att.
[16] Cons. in dir. n. 7; dovendosi, viceversa, escludere che la conservazione degli effetti della domanda discenda non già dall’ordinamento, ma dalla dichiarazione del giudice che declini la giurisdizione. Conferma di ciò la stessa Corte adduce l’impossibilità che l’omessa decisione sulla giurisdizione possa incidere sul merito, a cui appartengono anche gli effetti della domanda. Quanto detto viene altresì riconfermato dal fatto che anche il supremo organo regolatore della giurisdizione, la Corte di cassazione, con le proprie pronunce, può esclusivamente vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a “ritenersi legittimati a decidere la controversia“, non potendo, invece, vincolarli quanto al contenuto della decisione di merito o di rito.
[17] Così il Giudice costituzionale richiama espressamente l’attenzione del legislatore, perché questi, con una certa urgenza, colmi la lacuna che la sentenza in commento inevitabilmente produce. Si veda ancora il considerato in diritto n. 7.
[18] Come noto, infatti, nel momento in cui la Corte costituzionale diede vita a questa tipologia di sentenze, parte della dottrina non le considerò immediatamente vincolanti, ritenendole viceversa una tecnica di differimento nel futuro degli effetti della dichiarazione di incostituzionalità; così Paladin, Considerazioni preliminari in Aa.Vv., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 e 24 novembre 1988, Milano 1988, 11 ss. Fu la medesima Corte, però, a dirimere ogni dubbio in proposito sostenendo che «la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una omissione legislativa (…) mentre lascia al legislatore, riconoscendone l’innegabile competenza, di introdurre e di disciplinare anche retroattivamente tale meccanismo in via di normazione astratta, somministra essa stessa un principio cui il giudice comune è abilitato a fare riferimento per porre frattanto rimedio all’omissione in via di individuazione della regola del caso concreto»; sent. 17 giugno 1991, n. 295, considerato in diritto n, 3, lett. b), in giur. cost. 1991, 2319 ss.
[19] Per quanto concerne l’intervento dell’organo legislativo diretto a disciplinare astrattamente il principio enunciato dalla Corte costituzionale, va rilevato come l’operazione che dia seguito alle pronunce additive di principio venga spesso posta in essere con una certa celerità dallo stesso legislatore. È, infatti, spesso avvenuto che il legislatore sia intervenuto per “attuare” la pronuncia della Corte, recependo in via di normazione astratta il principio ivi enunciato. In proposito si v. Celotto, La Corte costituzionale e il legislatore. Riflessioni sugli interventi normativi volti a limitare l’efficacia nel tempo di decisioni di incostituzionalità in Modugno, Trasformazione delle funzione legislativa. “Vincoli” alla funzione legislativa, Milano 2003, 97 ss. L’Autore, esaminando le limitazioni degli effetti temporali delle pronunce di illegittimità, mostra l’operato del legislatore, successivo ad interventi di tipo manipolativo, necessario a “restringere la ampliata discrezionalità” e, soprattutto, ad imporre un’unica soluzione per l’attuazione del principio enunciato dalla sentenza che è “causa” dell’intervento legislativo. Esempi dell’opera di “collaborazione” tra i poteri dello Stato si ritrovano nelle sentenze, ivi commentate, 27 aprile 1988 n. 497 (in Giur. it., 1989, I, 1, 771 ss.) e 12 giugno 1991 n 277 (in Giur cost. 1991, 2191 ss.). Ad entrambe le citate pronunce ha seguito, infatti l’intervento dell’organo legislativo volto ad attuare in via legislativa il principio enunciato dalla Corte.

(pubblicato il 16.07.2007)

Note

L'articolo Un’importante additiva di principio in tema di <i>translatio iudicii</i> tra giudice ordinario e giudice speciale proviene da Giustamm.