Sommario: 1. La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria – 2. L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale -3. Le ragioni del giudice penale – 4. L’orientamento del giudice amministrativo – 5. Le ragioni del giudice amministrativo – 6. Osservazioni conclusive
 
1.La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria 
Uno dei temi dibattuti in giurisprudenza penale e amministrativa è la configurabilità dell’abuso edilizio e della tipologia di abuso. Nel caso di specie, si cercherà di rilevare le posizioni delle due giurisdizioni in merito al fatto della costruzione di una piscina natatoria e dei relativi manufatti di servizio.
La norma esaminata dalla giurisprudenza penale riguarda, in particolare, l’art. 44, lett. b), del d.P.R. 380 del 2001 ove disciplina le sanzioni penali da applicarsi nell’ipotesi in cui, per quel che qui rileva, venga costruita una piscina "natatoria” in assenza di permesso di costruire o in difformità dal titolo abilitativo. 
La giurisprudenza penale, ormai unanime nelle decisioni, ritiene che si configuri l’ipotesi descritta nella norma citata a seconda se il manufatto presenti  o meno il carattere di pertinenza.
Per la giurisprudenza penale la pertinenza urbanistica è un concetto diverso dalla pertinenza civilistica ex art. 817 c.c., in quanto si intende un’opera che presenta una propria individualità fisica e strutturale[1]che non è parte integrante di altro fabbricato, preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo[2], tale  da non consentire, in relazione alle caratteristiche del bene principale, una sua destinazione autonoma diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede[3].
Dunque, il manufatto pertinenziale deve accedere ad un edificio preesistente, legittimamente edificato, e deve presentare dimensioni ridotte e non essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Orbene, la nozione di pertinenza urbanistica assume una portata più ampia di quella civilistica, in quanto in quest’ultima rileva sia l’elemento oggettivo (destinazione di un bene al servizio o ad ornamento di un altro) che soggettivo (rispondenza di tale destinazione all’effettiva volontà dell’avente diritto[4]), elemento quest’ultimo assente nella pertinenza urbanistica[5].
Riassumendo, le caratteristiche peculiari della pertinenza urbanistica possono essere individuate nei seguenti elementi: a) deve trattarsi di un’opera che abbia una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale; b) deve essere sfornita di un autonomo valore di mercato; c) non deve essere valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un valore minimo (non superiore al 20% di quello dell’edificio principale; d) la relazione con l’edificio deve essere non di integrazione ma di servizio, di strumentalità funzionale. 
Naturalmente, essendo la pertinenza accessoria all’edificio principale quest’ultimo deve essere lecitamente realizzato, dunque conforme agli strumenti urbanistici vigenti e realizzato con rituale titolo abilitativo[6].
In altri termini, le pertinenze urbanistiche sono tali se non comportano il c.d. carico urbanistico, poiché ogniqualvolta assumono autonomia rispetto le altre costruzioni a cui accedono sono sottoposte al regime concessorio. Le pertinenze civilistiche, invece, possono avere un’autonoma destinazione: non occorre il rapporto funzionale con l’edificio principale.
Premesso ciò, occorre indagare su come il giudice penale abbia risolto la questione circa la sussistenza o meno, per la piscina natatoria, del reato di costruzione abusiva di opere edili senza permesso di costruire, così come disciplinato nell’art. 44, lett. b), del D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico in materia edilizia). 
Orbene, affinché si possa configurare il testé citato reato, occorre verificare l’applicabilità della disciplina del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, il quale, nel definire gli interventi edilizi, al comma 1, lettera e), equipara agli interventi di nuova costruzione, per i quali è necessario munirsi di permesso di costruire, i soli interventi pertinenzialiche le norme degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale paesaggistico delle aree, qualificano come interventi di nuova costruzione o che realizzano un volume superiore del 20% del volume dell’edificio principale; con la conseguenza che gli altri interventi pertinenziali devono essere ritenuti esclusi dal regime del permesso di costruire di cui al successivo art. 10 e ricompresi, invece, nel regime della SCIA di cui all’art. 22, per la cui violazione non sono previste sanzioni penali, quando non sono alternative al permesso di costruire.
E’ stato, inoltre, osservato dalla Corte di Cassazione penale che i lavori di costruzione edilizia per i quali occorre il permesso di costruire non sono solo quelli che realizzano manufatti sopraelevati, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area interessata[7].
 
2.L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale
Come sopra rilevato, è unanime l’orientamento della giurisprudenza penale nel considerare i lavori di costruzione edilizia, per i quali occorre il titolo abilitativo, i manufatti che si elevano al di sopra del suolo, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area impegnata[8].
Di recente, la Cassazione penale ha ritenuto che nella figura giuridica di “costruzione”, elaborata dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del T.U. edilizia, rientrino tutti quei manufatti che, comportando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale, modificano lo stato dei luoghi in quanto, “difettando obiettivamente del carattere di assoluta precarietà, sono destinati almeno potenzialmente a perdurare nel tempo, non avendo peraltro alcun rilievo a riguardo la distinzione tra opere murarie e di altro genere, né il mezzo tecnico con cui fosse assicurata la stabilità del manufatto al suolo (o al muro perimetrale di quello esistente), in quanto la stabilità non va confusa con l’irrevocabilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata dal costruttore, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare un bisogno non temporaneo” [9].
Dunque, secondo tale orientamento è necessario il titolo abilitativo edilizio per procedere alla costruzione di una piscina in quanto altera lo stato dei luoghi, trattandosi di costruzione aderente al terreno munita di impianti ed installazioni volti a consentire l’esercizio del nuoto[10]e se emerge un uso autonomo.
Quindi, qualora dalla descrizione delle opere (piscina e manufatti accessori) emerge l’idoneità delle stesse ad un uso autonomo, occorre il titolo abilitativo edilizio per la loro realizzazione.  
Tuttavia, è stato precisato che una piscina realizzata ad esclusivo servizio di una residenza privata diventa pertinenza urbanistica se ha i requisiti dimensionali[11]e non si pone in contrasto con gli strumenti urbanistici. 
In tal caso, la realizzazione della piscina natatoria ad uso residenziale-privato è consentita con la semplice segnalazione certificata di inizio attività (SCIA,ex DIA), in quanto pertinenza urbanistica, ossia opera collegata all’edificio principale sulla base di un rapporto di stretta e necessaria consequenzialità funzionale. Il rapporto di strumentalità non può essere frutto sic et simpliciterdella destinazione “effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima”, come previsto dall’art. 817, comma 2, c.c., bensì deve, altresì, ontologicamente emergere dalla struttura stessa dell’opera destinata a servizio di quella principale, sì da rivelare un carattere oggettivo e non meramente soggettivo.
 
3.Le ragioni del giudice penale 
La tesi esaminata dalla giurisprudenza penale si fonda sulla ratiodel permesso di costruire[12]che è previsto dalla legge per consentire all’amministrazione di svolgere in concreto un controllo di compatibilità dell’attività edilizia con la disciplina vigente nel territorio. Per questa ragione, il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia. 
Il permesso di costruire è richiesto in particolare per tutti gli interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione urbanistica, oltre che per determinati interventi di ristrutturazione edilizia.
Per le altre opere edilizie è possibile realizzare un manufatto “leggero” con la semplice segnalazione di inizio attività[13], alla quale è attribuito, infatti, il carattere generale e residuale.
Pertanto, in presenza dei limiti dimensionali e della funzionalità strutturale della piscina natatoria a uso domestico, non occorre il permesso di costruire, ergonon si configura alcun reato se realizzata in assenza del titolo abilitativo edilizio, ma in presenza e in conformità della SCIA (art. 44, c. 2-bis, D.p.R. n. 380 del 2001. 
Devono, infatti, essere assentiti con permesso di costruire tutti gli interventi pertinenziali, aventi una volumetria superiore al 20% del fabbricato principale o anche inferiore a tale soglia, quando devono essere realizzati in zone sottoposte a vincolo paesaggistico e/o ambientale.
Ai fini della ricostruzione del percorso motivazionale del giudice penale occorre richiamare la lett. b. dell’art. 44 del T.U. 380/01 laddove punisce con l’arresto fino a due anni e con la pena pecuniaria dell’ammenda non solo i lavori in totale difformità del permesso di costruire, ma anche l’attività edificatoria posta in essere in assenza del titolo abilitativo.
Le opere soggette al permesso di costruire – la cui assenza costituisce reato – erano originariamente previste dall’art. 31, c. 1, l. 1150/1942, poi modificato ed ampliato con la legge n. 10 del 1977, la quale ha considerato non solo le opere di trasformazione edilizia ma anche quelle  di trasformazione urbanistica[14], subordinando alla previgente concessione edificatoria, ora permesso di costruire, qualsiasi processo di trasformazione del territorio[15]. Il T.U. 380/01 sostituisce il titolo concessorio con il permesso di costruire ed ha specificato all’art. 10 gli interventi soggetti a tale provvedimento, fra i quali rientrano (nei limiti sopra delineati) le piscine quali interventi pertinenziali qualificati come nuova costruzione ovvero che comportano la realizzazione di un volume superiore al 20 per cento del volume dell’edificio principale. 
Ciò che emerge, dunque, nella prassi giurisprudenziale penale è la configurabilità del reato edilizio e, dunque, l’applicazione dell’art. 44 del T.U. 380/01, quando le opere sono realizzate in assenza dei titoli abilitativi o difformità agli strumenti urbanistici, in quanto volte a ledere il bene giuridico tutelato dalla normativa di settore che è l’intero territorio, tanto è vero in quanto l’urbanistica concerne “la disciplina dell’uso del territorio”[16].
Ed infatti l’art. 44 citato prevede tre distinte ipotesi criminose ai quali ricollega diverse sanzioni penali: la lettera a) punisce con l’ammenda l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire; la lettera b) punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda coloro i quali hanno eseguito dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; ed infine la lettera c) che punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda la lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30 del T.U. 380/01. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso.
La fattispecie della costruzione della piscina natatoria ad uso domestico è stata esaminata, nella maggior parte dei casi, dalla giurisprudenza penale in relazione all’applicazione dell’art. 44, lett. b) del T.U. 380/01, che necessita per la ricostruzione della fattispecie incriminatrice di far riferimento ad altre disposizioni che riempiono di contenuto la fattispecie sanzionatoria definita incompleta o imperfetta. Come si è avuto modo di esplicitare le altre diposizioni riguardano la disciplina del governo del territorio. 
 
4.L’orientamento del giudice amministrativo
Anche il giudice amministrativo ha affrontato la questione della predicabilità per il manufatto-piscina della qualificazione di opera pertinenziale, da cui deriva come detto l’esclusione dell’assoggettabilità del relativo intervento all’acquisizione del titolo abilitativo.
La nozione di pertinenza urbanistica, alla luce di quanto già illustrato nei paragrafi precedenti[17], è ancorata non solo all’oggettività del rapporto pertinenziale, ma anche alla consistenza dell’opera la quale deve contenersi entro misure minime, tali da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio, nonchè all’assenza di un autonomo valore di mercato. 
Il Testo Unico, infatti, per individuare le pertinenze soggette a permesso di costruire indica due criteri: uno qualitativo, che si sostanzia nella possibilità concessa ai Comuni di restringere l’area delle opere pertinenziali, realizzabili con la semplice denuncia di inizio attività, sottoponendo a permesso di costruire tutti gli interventi che, in ragione delle aree in cui si intende operare, richiedono un più penetrante controllo; ed uno quantitativo, consistente nel considerare, comunque, nuova costruzione l’intervento pertinenziale che determina un aumento del 20% del volume dell’edificio principale. 
Il legislatore, in questo modo, con una presunzione legale, definita dell’art. 3, punto e.6, ha voluto stabilire un limite oggettivo oltre il quale l’intervento, ai fini della disciplina edilizia, perde il carattere di accessorietà all’edificio principale per assumere caratteristiche di autonomia, determinando un aggravio al carico urbanistico esistente. Al di fuori di questi casi, l’intervento di natura pertinenziale esce dal regime del permesso di costruire per rientrare in quello della SCIA (e in passato, DIA),
Si può, pertanto, concludere che la pertinenza in senso urbanistico, a differenza di quella civilistica, è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto "carico urbanistico" proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale[18].
Sulla base di queste premesse giuridiche, in ordine al nodo interpretativo della predicabilità per una piscina privata del concetto di pertinenza in senso urbanistico, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo consolidato un orientamento pressoché granitico in senso favorevole laddove ne ricorrano i predetti requisiti. Gli indirizzi giurisprudenziali dissonanti, lungi dal contestare sul piano giuridico quanto consolidato, ritengono non qualificabile la piscina come pertinenza nella misura in cui la situazione di fatto rappresentata dinanzi al giudice amministrativo mostri un’opera non rientrante nei limiti oggettivi imposti dal legislatore.
 
5.Le ragioni del giudice amministrativo
Nel periodo antecedente all’attuale regime normativo, il giudice amministrativo ha riconosciuto ad “una piscina prefabbricata di dimensioni normali, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in zona agricola (&) natura obiettiva di pertinenza”, puntando sul requisito dell’adeguatezza del manufatto “all’uso effettivo e quotidiano del proprietario”[19]. Sulla scorta di tale ricostruzione giurisprudenziale, per opere di grande consistenza non è predicabile il concetto di pertinenza urbanistico-edilizia esclusivamente sulla base della destinazione al servizio di un bene principale, è necessario che la “relativa individuazione (&) resti ancorata sia alla necessità ed oggettività del rapporto pertinenziale, sia alla consistenza dell’opera, che non deve esorbitare rispetto alle esigenze di un effettivo uso normale del soggetto che risiede nell’edificio principale”[20].
Sotto il vigore del Testo Unico, per il giudice amministrativo diviene elemento determinante per qualificare una piscina quale manufatto pertinenziale la natura modesta del relativo volume rispetto all’edificio principale. Tale caratteristica, infatti, evita l’aumento del carico urbanistico, “rilevando solo in termini di sistemazione esterna del terreno”[21]. In tale prospettiva, infatti, in caso di sussistenza di piccoli locali annessi alla piscina contenenti impianti tecnologici, agli stessi va riconosciuta la natura di volumi tecnici. L’installazione di una piscina prefabbricata di modeste dimensioni non integra violazione degli indici di copertura che riguardano interventi edilizi, né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona.
In linea con tale posizione una piscina prefabbricata di normali dimensioni, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in una zona agricola è considerata una pertinenza del detto fabbricato e costituisce un manufatto adeguato all’uso effettivo e quotidiano del proprietario dell’immobile[22].
Le piscine di modeste dimensioni asservite ad edifici a destinazione residenziale costituiscono pertinenze, anche indipendentemente dal fatto se l’area nella quale insistono sia un’area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo[23].
L’istallazione di una piscina di non rilevanti dimensioni, realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa, “non possedendo un’autonomia immobiliare”[24], deve considerarsi alla stregua di una pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso.
Pertanto, se l’opera rientra nell’ambito della pertinenza, viene escluso dall’ambito del permesso di costruire per rientrare in quello più moderato della SCIA.
Gli indirizzi giurisprudenziali di segno opposto hanno riguardato due distinti profili: da un lato, la dimensione non trascurabile dell’intervento edilizio; dall’altro la natura autonoma dal punto di vista economico dell’opera stessa.
Con riguardo al primo aspetto, in relazione alla realizzazione di una piscina interrata, il giudice amministrativo ha affermato che tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell’edificio al quale accede[25].
Pertanto, le piscine prefabbricate di dimensioni modeste, o prive di pavimentazione di contorno sono ricondotte all’alveo delle pertinenze, cosa da escludere qualora sussista un manufatto realizzato in muratura che dispone di un “camminamento perimetrale” ed ha dimensioni tutt’altro che trascurabili, dovendo pertanto essere considerato quale nuova costruzione[26].
La realizzazione di una piscina in un complesso immobiliare esistente, in quanto concreta un intervento edilizio ex novo, non può essere ricompresa nel regime urbanistico delle pertinenze, atteso che non è necessariamente complementare all’uso delle abitazioni[27].
Si registra, inoltre, l’indirizzo giurisprudenziale che esclude la predicabilità per una piscina – anche di dimensioni modeste – della qualificazione di pertinenza laddove sia suscettibile di un uso separato dall’edificio e di conseguenza abbia un valore di mercato autonomo[28].
Non possono essere qualificate come pertinenze urbanistiche, quelle costruzioni, che pur essendo pertinenziali in senso civilistico poiché destinate in modo durevole a servizio e ornamento di un bene principale, assumono una funzione autonoma rispetto allo stesso[29]. Tale posizione è perfettamente in linea con la granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato che, anche in relazione a manufatti di piccole dimensioni, nega la qualificazione di pertinenza urbanistica per quelle opere che si caratterizzino per una sostanziale autonomia rispetto allaresprincipale, tanto da risultare possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica[30].
Pare evidente che tali indirizzi giurisprudenziali si fondano sulla circostanza che le caratteristiche della piscina in concreto rappresentante al giudice amministrativo non corrispondono a quelle richieste per la configurazione dell’opera in termini di pertinenza urbanistica.
 
 
6.Osservazioni conclusive
Nella disamina della fattispecie relativa alla costruzione di una piscina natatoria ad uso domestico, il giudice penale e il giudice amministrativo pervengono al medesimo risultato, in quanto utilizzano, per la soluzione delle fattispecie da essi esaminate, la nozione di pertinenza urbanistica, come sopra delineata. 
Entrambi i giudici infatti, pur appartenendo a due diversi ordini giurisdizionali[31]e pur avendo delle regole proprie che ne disciplinano il processo  (civile e penale), giungono al medesimo esito nel ritenere che non occorra il permesso di costruire se la piscina è qualificata come pertinenza urbanistica. 
Sebbene, dunque, la fattispecie venga analizzata da due angolazioni diverse: il giudice penale deve sussumere il fatto concreto nella fattispecie astratta per poter accertare, ogni oltre ragionevole dubbio, la sussistenza della fattispecie incriminatrice, mentre il giudice amministrativo deve valutare la legittimità dell’azione amministrativa in relazione ai vizi denunciati dalle parti; entrambi i giudici si trovano a dover verificare, utilizzando il concetto di pertinenza urbanistica, se la piscina è stata costruita nei limiti previsti dalla legge e/o dalle disposizioni disciplinanti l’uso del territorio.
In tale operazione è emerso che giudice penale e amministrativo, ai fini della configurabilità del manufatto piscina in termini di pertinenza, convergono nell’applicabilità dei medesimi indici, ovvero: carattere voluttuario dell’opera, coessenzialità della piscina all’edificio privato principale, impossibilità di utilizzarla successivamente in modo separato e dunque mancanza di un valore di mercato.