Valentina Gastaldo

I. Nessuno resti escluso dalla trasformazione digitale, nemmeno la Pubblica Amministrazione

L’intelligenza artificiale[1] rappresenta ormai una realtà pervasiva della nostra vita[2] che si espande in molteplici aspetti dell’esistenza individuale e collettiva[3], e taglia trasversalmente tutti i settori scientifici-disciplinari, dimostrando così la propria poliedricità.

Nessuno è immune agli effetti dell’incessante progresso delle tecnologie dell’Informazione e della Comunicazione (ICT), e il diritto amministrativo non poteva non essere coinvolto dalle questioni legate all’utilizzo dell’intelligenza artificiale[4]/[5].

Per descrivere il nuovo volto dell’amministrazione pubblica si è parlato di “Amministrazione 4.0” [6], caratterizzata dalla progressiva digitalizzazione procedimentale, per effetto dell’ingresso degli algoritmi nel procedimento amministrativo.

Si è, così, passati dall’“amministrazione digitale” all’“amministrazione algoritmica”[7], ovvero da un’applicazione di mero supporto nella fase istruttoria di raccolta e di organizzazione dei dati, ad una situazione in cui gli algoritmi vengono sempre più spesso impiegati in ausilio – o addirittura, in taluni casi, in sostituzione – del funzionario nell’assunzione del provvedimento amministrativo finale[8].

Siamo di fronte ad opportunità e sfide senza precedenti che costituiscono una grande potenzialità per la Pubblica Amministrazione, anche alla luce del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione[9] e del diritto alla buona amministrazione sancito dall’art. 41 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali. Il ricorso ad algoritmi informatici per l’assunzione delle decisioni finali potrebbe, infatti, risolvere problemi strutturali di efficienza[10] ed economicità[11] dell’azione amministrativa, i quali impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse, attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale[12].

La particolare utilità derivante dall’uso di tali meccanismi automatizzati per la gestione dell’interesse pubblico è tanto più rilevante qualora si abbia riguardo a procedimenti meramente ripetitivi, i quali richiedono l’elaborazione di una considerevole mole di dati e l’assenza di qualsivoglia giudizio discrezionale. In tal modo, vi sarebbe una notevole riduzione della tempistica procedimentale. Inoltre, la decisione automatizzata assumerebbe un’aura di imparzialità, in quanto frutto di asettici calcoli razionali basati su dati, evitando, secondo la letteratura di economia comportamentale e psicologica cognitiva[13], quelle storture ed imperfezioni che caratterizzano tipicamente i processi cognitivi e le scelte compiute dagli esseri umani (i.e. funzionario)[14].

E tuttavia il ricorso all’utilizzo di procedure “automatizzate” non sfugge ad alcune considerazioni critiche.

E’ stato anzitutto osservato che le logiche algoritmiche e di machine learning non sono di per sé più neutrali ed oggettive dei ragionamenti umani che stanno alla base della loro costruzione, programmazione e funzionamento[15]/[16]. Dunque, anche quando le macchine sono capaci di auto-apprendere, grazie alle tecniche di machine learning[17] e deep learning[18], restano in ogni caso prodotti umani, in quanto compiono una serie di scelte che, tuttavia, dipendono dai criteri e dai dati che vengono raccolti, selezionati, sistematizzati, ordinati e messi insieme dall’uomo[19].

Il nuovo ruolo attivo della matematica digitale[20] nello svolgimento dell’attività finalizzata al perseguimento dell’interesse della collettività, che può condurre ad un’informatica “predittiva”, in cui si ricorre al funzionario robotico per la definizione del contenuto dell’atto finale, o di una parte di esso, abbandonando sempre più il ricorso all’informatica “servente-deduttiva”, ovvero strumentale alla decisione umana del funzionario amministrativo, va inevitabilmente ad impattare sulla struttura e sulla disciplina del procedimento amministrativo, nonché sul sistema di imputabilità delle decisioni e, conseguentemente, della responsabilità rispetto a tali atti.

E’ allora opportuno domandarci se i principi e le garanzie che presidiano l’esercizio delle funzioni pubbliche[21], quali quelli di pubblicità e trasparenza, di ragionevolezza, di proporzionalità, la motivazione, il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva possono dirsi efficacemente assicurati anche nel caso in cui la decisione sia affidata all’automazione, ovvero il rischio è quello di una attenuazione delle garanzie procedimentali. Ancora, è necessario individuare il soggetto responsabile di eventuali illegittimità e quali forme di tutela siano previste per il privato destinatario del provvedimento.

In questo scritto si proverà quindi a riflettere, senza alcuna pretesa di esaustività e partendo dalla consapevolezza che il tema è in continua evoluzione e presenta anche tratti del tutto inediti, sull’impiego degli algoritmi nell’esercizio della funzione amministrativa e, in particolare, come questi sistemi siano in grado di incidere sulle relazioni tra Amministrazione e cittadino.

II. I rischi e le condizioni per poter ricorrere all’utilizzo dell’intelligenza artificiale nell’ambito dell’attività decisionale della Pubblica Amministrazione

Per comprendere l’impatto che un sistema automatizzato intelligente[22] può avere nel procedimento amministrativo dobbiamo partire dalla consapevolezza che il ventaglio di determinazioni che caratterizzano l’attività amministrativa è molto vasto: da decisioni espressione di un potere completamente vincolato – in cui la p.a. è chiamata a verificare se nella fattispecie concreta sussistono gli elementi indicati dalla norma e, conseguentemente, ad emanare il provvedimento che produce gli effetti predeterminati dalla norma stessa -, sino a scelte frutto di ampia discrezionalità – che connotano l’essenza stessa dell’amministrare[23], posto che l’Amministrazione è chiamata a valutare quello che è più opportuno o conveniente per il perseguimento dell’interesse pubblico -. Sicché, in questo contesto, le modalità con cui viene assunto il provvedimento mutano radicalmente.

Dobbiamo, allora, provare a definire quali poteri possono essere demandati ad un algoritmo e se vi sono dei limiti.

In assenza di una normativa che disciplini specificamente la materia, e in cui sono prevalentemente gli strumenti di soft law[24] e di self regulation a fornire indicazioni, il ruolo fondamentale è svolto dai Giudici chiamati a ricavare dall’ordinamento i principi che regolano l’uso degli algoritmi da parte della p.a. e a vagliarne la loro ammissibilità.

La questione da cui sono scaturite le più importanti pronunce è legata all’entrata in vigore della Legge 13 luglio 2015, n. 107 (riforma della “Buona scuola”). Per il reclutamento del personale docente è stato demandato ad un software[25] lo svolgimento dell’intera procedura; tuttavia, a causa di un malfunzionamento[26] sono sorte numerose controversie circa la razionalità delle assegnazioni elettroniche e l’attendibilità del modello algoritmico.

Dopo un iniziale approccio assolutamente contrario all’automazione della decisione amministrativa[27], i giudici amministrativi si sono attestati su una linea di maggiore apertura. Invero, inizialmente favorevole all’utilizzo delle nuove tecnologie da parte dell’Amministrazione nell’ambito della sola attività amministrativa vincolata[28], in riferimento alla quale la fattispecie è costruita secondo lo schema norma-fatto-effetto e, dunque, non vi è una particolare attività istruttoria da svolgere. In questi casi, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, inserita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima[29], anche se ciò avviene in via esclusiva. In tal modo, viene fatto salvo l’aspetto della volontà umana nella costruzione della regola algoritmica[30].

E’ stato in particolar modo rilevato dalla giurisprudenza amministrativa che in questa ipotesi la regola algoritmica possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, precisando che il software deve essere considerato a tutti gli effetti come un atto amministrativo informatico. Talchè, non può essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa, dovendo soggiacere ai canoni dell’attività amministrativa che presiedono l’esercizio delle funzioni pubbliche.

Pertanto, devono essere assicurate la conoscibilità e la comprensibilità dello schema logico di funzionamento del programma informatico[31], e l’algoritmo deve essere formulato in modo da garantire al giudice – che potrebbe essere chiamato a “dover svolgere, per la prima volta sul piano umano valutazioni e accertare fatti direttamente in via automatica” – di esaminare, da un lato, “la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti”[32] (dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione); dall’altro, la logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa automatizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo.

Gli ultimi approdi della giurisprudenza hanno condotto ad estendere anche all’attività discrezionale[33], quantomeno tecnica[34]/[35], l’impiego degli algoritmi. Le pronunce espresse, anche in ragione della più approfondita e matura riflessione che si è andata sviluppando in merito all’utilizzo di strumenti di automazione nel processo decisionale, hanno osservato che non è possibile applicare in maniera indiscriminata tutta la legge sul procedimento, con le garanzie che essa impone. Del resto, la Legge 241 del 1990 è stata concepita in un’epoca nella quale l’amministrazione non era investita della rivoluzione tecnologica. Tuttavia, tale constatazione non può essere di per sé una ragione sufficiente per vietare l’utilizzo degli algoritmi.

Sarà necessario, invece, ripensare a nuove regole – in parte diverse da quelle indicate nella legge sul procedimento amministrativo o, in ogni caso, la cui applicazione risulti più orientata all’utilizzo delle procedure e decisioni algoritmiche – in grado di conciliare le esigenze poste a tutela delle posizioni giuridiche soggettive correlate all’esercizio del potere, con l’apertura agli strumenti di AI nella funzione pubblica.

In attesa di giungere ad una regolamentazione del fenomeno, il Consiglio di Stato individua alcuni principi la cui osservanza dovrà sempre essere garantita. Partendo, così, dalla disciplina di origine sovranazionale (Regolamento europeo per la tutela della privacy), individua quali condizioni minime di garanzia da assicurare per ritenere ammissibile l’utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica: a) la piena conoscibilità del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, che deve poter svolgere ogni necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.

Il profilo della conoscibilità si ritiene assicurato attraverso il principio di trasparenza[36], da intendersi sia con riguardo alla p.a. titolare del potere per il cui esercizio viene previsto il ricorso allo strumento dell’algoritmo, sia per i destinatari della decisione automatizzata[37].

Va tuttavia rilevato che in alcuni casi in cui si ricorre al c.d. Machine Learning, ossia ai sistemi di AI che funzionano in base ad algoritmi capaci di auto-apprendere, non è possibile comprendere, nemmeno per i programmatori, in che modo e attraverso quali criteri la macchina è giunta ad un certo risultato. Perché in queste ipotesi non viene fornita una motivazione delle cause che hanno condotto ad una scelta, ma vengono effettuate solo delle predizioni sulla base delle quali vengono assunte le decisioni. Quando, come in questi casi, il processo decisionale avviene nella c.d. black box[38], il ragionamento logico seguito dall’AI è praticamente incomprensibile, rivelando la potenziale conflittualità di questi sistemi con le garanzie di conoscibilità e trasparenza, poste peraltro a fondamento dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 3, Legge n. 241/90.

Pertanto, è necessario che la formula tecnica che di fatto rappresenta l’algoritmo, e che presuppone, per una sua comprensione, competenze giuridiche, tecniche, informatiche, statistiche e amministrative, deve essere corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa, e che la rendano, in tal modo, leggibile e comprensibile[39].

E’ altresì auspicabile che si arrivi all’adozione di “specifiche prescrizioni tecniche per la progettazione di algoritmi ‘equi’, disegnati cioè in modo da rispettare i valori fondanti della nostra società”[40].

Al momento, ritengo che la soluzione più immediata e forse più ragionevole per fronteggiare il rischio di una compressione dei canoni del giusto procedimento, nel caso di ricorso agli algoritmi di Machine Learning, sia quella di riservare ai sistemi informatici intelligenti un ruolo strumentale e meramente ausiliario all’interno del procedimento amministrativo, evitando, almeno per il momento, che il funzionario robotico assuma un ruolo dominante o surrogatorio dell’attività del funzionario persona fisica[41].

III. Responsabilità per i danni cagionati dalle decisioni algoritmiche

Alla luce delle considerazioni svolte possiamo ritenere che per ora l’intelligenza artificiale rimanga ancora prevalentemente una “faccenda” umana[42].

Resta quindi in capo al funzionario (persona fisica) il compito di individuare il programma informatico più coerente al perseguimento degli scopi, e, conseguentemente, di provvedere all’approvazione del software. Allo stesso va anche riconosciuto un più generale dovere di assicurare l’attendibilità e la completezza dei dati da inserire nel programma[43].

Nella fase decisoria, poi, graverà sul responsabile del procedimento il compito di verificare[44] i risultati a cui è giunta la macchina, mettendo in discussione le scelte a cui la stessa è pervenuta, correggendo eventuali errori e assumendo la decisione finale in modo autonomo e indipendente, così che la stessa sia coerente non solo con i parametri legali, ma anche con i criteri di logicità e razionalità.

Da quando detto emerge che, se non paiono esservi dubbi sul fatto che la volontà dell’atto amministrativo informatico sia imputabile[45] all’Autorità[46]/[47], tuttavia, la formazione dello stesso non è quasi mai attribuibile ad una sola persona. Del resto, dalla fase di ideazione del programma fino alla assunzione del provvedimento finale intervengono una pluralità di soggetti, ognuno chiamato a svolgere un compito diverso e in grado di condizionare l’esito del procedimento amministrativo. Abbiamo, infatti, la società concessionaria a cui la p.a. si affida per predisporre il software; il funzionario che inserisce e/o trasmette i dati alla società; il responsabile del procedimento che valida la scelta assunta dalla macchina.

Di fronte a questo scenario risulta particolarmente difficile stabilire a chi attribuire la responsabilità dell’eventuale illegittimità del provvedimento o illiceità della condotta e, dunque, a chi imputare, in base all’art. 2043 c.c., il dolo o la colpa; a maggior ragione nel caso in cui ci si trovi di fronte ad errori di funzionamento della macchina o difetti del software, indipendenti dall’operato umano[48].

Si ritiene dunque utile immaginare la creazione di una disciplina ad hoc che riconosca una responsabilità oggettiva dell’Amministrazione nel caso di danni derivanti dall’esercizio di attività amministrativa automatizzata[49], arginando in tal modo il rischio che si venga a creare una immunità per l’Autorità[50] e, conseguentemente, una riduzione delle garanzie per i destinatari dell’azione amministrativa.

In attesa di un auspicabile intervento normativo, appare condivisibile quanto sostenuto da una parte della dottrina in merito all’applicabilità dell’art. 2050 c.c. e all’estensione del concetto di attività pericolose anche a figure atipiche, la cui pericolosità viene accertata in concreto dal giudice[51]. Del resto, anche alla luce delle considerazioni svolte sino a questo momento, non pare potersi dubitare della particolare complessità della materia e della natura intrinsecamente pericolosa del ricorso alle tecnologie informatiche nell’elaborazione degli atti amministrativi[52].

IV. Considerazioni conclusive

In una realtà in cui si parla sempre più spesso di città intelligenti, ovvero luoghi in grado di anticipare i problemi e le esigenze della collettività grazie all’uso delle tecnologie digitali, anche l’Amministrazione, il cui operato è da sempre rivolto al servizio del cittadino, deve operare nell’ottica di fornire servizi sempre migliori. Le potenzialità che l’intelligenza artificiale può offrire alle autorità pubbliche possono essere molto promettenti, consentendo un potenziamento dei livelli di efficacia ed efficienza delle attività.

E, tuttavia, questo nuovo modello di amministrazione impone un ripensamento di istituti, principi e regole, dettati a garanzia dei privati, che promanano direttamente dall’art. 97 Cost. e dall’art. 41 della Carta europea dei diritti dell’uomo.

In questa prospettiva, sfida tecnologica e giuridica devono operare insieme alla ricerca di un percorso che sia in grado di far conciliare, da un lato, il bisogno di creare sistemi che possano fornire un valido ausilio alla p.a., innovando la qualità dei servizi pubblici; dall’altro, il rispetto delle esigenze costituzionali e delle previsioni che connotano il diritto amministrativo, assicurando la perdurante tenuta delle garanzie procedimentali anche nell’inedito contesto algoritmico. Fermo restando però che laddove non risultasse effettivamente possibile conciliare la procedura algoritmica con le tutele procedimentali, allora dovranno essere le macchine intelligenti a retrocedere, e non invece le garanzie del giusto procedimento amministrativo.

Probabilmente questa interazione sarà possibile e potrà essere efficacemente costruita adattandosi al contesto pubblico; tuttavia, condivido le riflessioni di chi ritiene che la p.a. non dovrà mai essere privata di quell’elemento di umanità[53] che, pur con tutti i suoi limiti, le sue variabili ed imperfezioni, la rende accettabile ai suoi destinatari[54]. E, dunque, la vera questione forse è se e fino a che punto possiamo e vogliamo accettare che la decisione umana sia sostituita e/o preparata dalla decisione basata su procedimenti di tipo algoritmico e computazionale; e cosa invece riteniamo che debba rimanere riservato alla sfera della decisione umana.

[1] L’AI appare una parola contenitore che include una varietà di tecniche computazionali e di processi associati (di tipo algoritmico) dedicati a migliorare l’abilità delle macchine nel fare cose che richiedono intelligenza. Tale definizione di AI la ritroviamo nel Report di AA.VV., Artificial Intelligence & Human Rights: Opportunities and Risks, Berkman Klein Center for Internet & Society at Harvard University, 25 september 2018, p. 10, disponibile sul sito di Harvard University. Secondo l’European Commission for the efficiency of Justice, European Ethical Charter on the use of Artificial Intelligence in judicial systems and their environment, 3-4 dicembre 2018, “AI is not a single, homogeneous object: it is actually an assemblage of sciences and techniques (mathematics, statistics and computer science) capable of processing data to desingn very complex computer processing tasks”.

[2] Siamo entrati in quella che viene oggi comunemente definita la c.d. Quarta Rivoluzione Industriale, caratterizzata da un alto grado di automazione e di interconnessione, in cui la compenetrazione tra reale e digitale rappresenta il tratto maggiormente pregnante. Si rinvia in particolare a K. Schwab, P. Pyka, Die Vierte Industrielle Revolution, München, 2016. Per L. Floridi, La quarta rivoluzione. Come l’infosfera sta trasformando il mondo, Milano, 2017, si tratterebbe di una rivoluzione scientifica stimolata dall’invenzione del computer da parte di Alan Turing. Per meglio conoscere la vita del matematico e crittoanalista Alan Turing: The Imitation Game, un film del 2014 diretto da Morten Tyldum, adattamento cinematografico della biografia del 1983 Alan Turing.

[3] Chiarisce molto bene l’importanza che sta assumendo oggi il tema dell’intelligenza artificiale il pensiero formulato da A. D’Aloia, Intelligenza artificiale, società algoritmica, dimensione giuridica. Lavori in corso, in Quaderni costituzionali, 3, 2022, 654 secondo il quale: “Il tema, anche nella sua variante etico-giuridica, è oggi letteralmente esploso, e taglia trasversalmente tutti i settori scientifico-disciplinari. Digital Law o AI Law sono ormai contenitori ibridi, dentro i quali il giurista sperimenta l’assenza dei confini tematici ai quali era abituato. Non è più un tema, ma un universo tematico, anzi un pluriverso in continua espansione e aggiornamento di potenzialità, settori coinvolti, problemi. Basti pensare al nuovo e problematico spazio virtuale (?) del Metaverso”.

[4] Nonostante l’attualità del tema, con particolare riferimento all’intelligenza artificiale, il dibattito circa l’utilizzo delle tecnologie da parte della pubblica amministrazione, quale strumento funzionale al miglioramento dell’efficienza ed efficacia dell’azione azione amministrativa, risale già agli anni ’70. L. Musselli, La decisione amministrativa nell’età degli algoritmi: primi spunti, in Media Laws, 1/2020, 20-21, ricorda gli “studi pionieristici di Alberto Predieri e di Giovanni Duni così come fondamentale (e non solo per questi aspetti) risulta il contributo di Massimo Severo Giannini che nel Novembre del 1979 nel suo “Rapporto  sui  principali  problemi  dell’Amministrazione  dello  Stato” presentato alle Camere intuì  le  potenzialità  rappresentate  dagli strumenti informatici applicati alla P.A. ponendo in luce, in modo assai lungimirante, come tale processo non avrebbe dovuto interessare solamente l’organizzazione interna, ma avrebbe dovuto riguardare anche l’attività amministrativa rivolta all’esterno, quella, d’altra parte, che più da vicino interessa i cittadini”. Ancora prima si è occupato del tema M.G. LOSANO, Giuscibernetica: macchine e modelli cibernetici nel diritto, Torino, 1969; V. FROSINI, Cibernetica, diritto e società, Milano, 1973; S. RODOTA’, Elaboratori elettronici e controllo sociale, Bologna, 1973; A. Predieri, Gli elaboratori elettronici nell’amministrazione dello Stato, Bologna, 1971. Infine, si richiama N. Negroponte, Essere digitali, Sperling & Kupfer, 1995.

[5] Sono numerosi i settori pubblici in cui si fa ricorso a sistemi automatizzati: nella sicurezza (algoritmi-poliziotto), dell’amministrazione fiscale (algoritmi che segnalano possibili rischi di frodi fiscali), in ambito sanitario, in materia di contratti pubblici, nei servizi pubblici (ad esempio alcuni algoritmi sono adoperati per la determinazione delle tariffe di acqua ed energia), e recentemente anche nella classificazione delle zone rosse, arancioni e gialle utilizzate dal governo per differenziare l’applicazione delle misure anti-Covid 19.

[6] In tal senso si è espressa D.U. Galetta – J.G. Corvolán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in www.federalismi.it, 2019.

Giova ricordare che nel corso del tempo si è passati dall’Amministrazione 1.0, che corrisponde al modello del diciannovesimo secolo, basato unicamente sull’utilizzo di carta, stampa e macchina da scrivere. La Pubblica Amministrazione 2.0, che si avvaleva in modo servente dei computer, stampante, fax e altri mezzi tecnologici, per giungere poi, nel XXI secolo, all’Amministrazione 3.0, quella della prima digitalizzazione e dematerializzazione dei dati, che ricorre all’impiego di internet nelle normali attività amministrative.

[7] Per una riflessione generale sui diversi impieghi dell’IA da parte della p.a. si veda A. SANTOSUOSSO, Intelligenza artificiale e diritto. Perché le tecnologie di IA sono una grande opportunità per il diritto, Milano, 2020; A. Pajno, M. Bassini, G. Gregorio, M. Macchia, F. Patti, O. Pollicino, S. Quattrocolo, D. Simeoli, P. Sirena, AI: profili giuridici. Intelligenza artificiale: criticità emergenti e nuove sfide per i giuristi, in Biolaw Journal, 3, 2019, 205; A. Simoncini, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, in Riv. Trim. dir. Pubb., 4, 2019; M. Bassini, L. Liguori, O. Pollicino, Sistemi di intelligenza artificiale, responsabilità e accountability. Verso nuovi paradigmi?, in F. Pizzetti (a cura di), Intelligenza artificiale, protezione dei dati personali e regolazione, Torino, 2018; C. Casonato, Costituzione e intelligenza artificiale: un’agenda per il prossimo futuro, in Biolaw Journal, Special Issue 2, 2019, 711; C. Casonato, Intelligenza artificiale e diritto costituzionale: prime considerazioni, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2019, 101; C. Casonato, Intelligenza artificiale e giustizia: potenzialità e rischi, in DPCE online, 3, 2020, 3369; M. Fasan, Intelligenza artificiale e pluralismo: uso delle tecniche di profilazione nello spazio pubblico democratico, in Biolaw Journal, 1, 2019, 107; L. Casini, Lo Stato nell’era di Google. Frontiere e sfide globali, Milano, 2020.

[8] Il fenomeno è stato definito da M. Bovens – S. Zouridis, How ICT is transforming administrative discretion and constitutional control, in Public Administration Review, 2002 in termini di passaggio dalla c.d. “Street-Level Bureaucracy” alla c.d. “Screen-Level Bureaucracy” in cui le ICT sono in grado di eseguire e/o controllare l’intero procedimento decisionale. In tale ipotesi il funzionario non deciderebbe nemmeno quali criteri impostare, talchè il suo ruolo verrebbe circoscritto alle sole attività di progettazione e gestione del sistema, nonché di assistenza agli utenti/amministrati.

[9] Cfr. A. Masucci, L’atto amministrativo informatico: primi lineamenti di una ricostruzione, Jovene, Napoli, 1993, 53-54, afferma che: “il fondamento giuridico del programma” può essere individuato nella “potestà autorganizzatoria” di ciascuna Istituzione.

[10] A. Biamonte, L’amministrazione digitale e la digitalizzazione procedimentale. Verso un nuovo esercizio della funzione. Problematiche e prospettive, in F. Liguori (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo, Milano, 2007, 239.

[11] In tal senso Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2019, n. 8472, in Foro It., 2020, 6, 3, 340. Nello stesso senso Cons. St., sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, in Foro It., 2019, 11, 3, 606.

[12] Cons. Stato Sez. VI, 04 febbraio 2020, n. 881, in Giur. It., 2020, 7, 1738.

[13] Il riferimento alla “letteratura di economia comportamentale e psicologica cognitiva” non lo ritroviamo citato solo in Cons. Stato, Sez. VI, 13-12-2019, n. 8472, cit., ma è presente anche in M. Cavallaro, G. Smorto, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, in Federalismi.it, 16/2019, 2, ove sono richiamati D. Kahneman, A. Tversky (a cura di), Choices, Values and Frames, Cambridge 2000; M. Motterlini, M. Piattelli Palmarini (a cura di), Critica della ragione economica, Milano 2005.

[14] Cons. Stato, Sez. VI, 08 aprile 2019, n. 2270, in Foro It., 2019, 11, 3, 606.

[15] In tal senso si è espresso C. Casonato, Intelligenza artificiale e diritto costituzionale: prime considerazioni, cit., il quale ha altresì precisato: “Sia nella scelta degli algoritmi con cui equipaggiare la macchina, sia nella selezione degli scenari da cui trarre gli esempi da fornire alle reti neurali del deep learing, ad esempio, è affidata all’operatore umano la selezione delle componenti di base dell’AI”. Si rimanda anche a G. Zyang, P. Dario, D. Kragic, Social robotics—Trust, learning, and social interaction, in Science Robotics, 2018. M. Ananny, Toward an Ethics of Algorithms: Convening, Observation, Probability and Timeless, in Science, Technology & Human Values, 2015, 25, 1, ricorda che: “Algorithms are embedded within the sociotechnical structures; they are shaped by communities of practices, embodied in standards, and most visible when they fail”, definendo l’algoritmo come “an assemblage … of institutionally situated computational code, human practices, and normative logics that creates, sustains, and signifies relationships among people and data through minimally observable, semiautonomous action”.

[16] Sulle eventuali discriminazioni operate dagli algoritmi si sono espressi anche W. Frohlich, I. Spiecker, Können  Algorithmen  diskriminieren?, in https://verfassungsblog.de/koennen-algorithmen-diskriminieren/%202018 che, nell’affermare: “Es ist Aufgabe des Sozialstaats, der einzelnen Person in ihrer Individualität und Würde gerecht zu werden und wider statistische Erfahrungswerte zu handeln, die immer Werte der Mehr-heit sind. Es ist nicht zu verhehlen, dass sowohl der Sozialstaat bei der Verteilung knapper Ressourcen als auch Arbeitgeberinnen/Unternehmen, die sich durch Algorithmen in ihren Entscheidungen unterstützen lassen, ge-wichtige  berechtigte  Interessen  ins  Feld  führen  können.  Insbesondere bei Entscheidungen über elementare Grundbedürfnisse wie Arbeit, Sozialhilfe, Gesundheit sind aber die Gefahren diskriminierender Entscheidungen bereits auf Ebene der Datenverarbeitung mitzudenken” i quali sostengono la non neutralità dell’algoritmo e la necessità di intervento dello Stato. Simoncini, L’algoritmo incostituzionale: l’intelligenza artificiale e il futuro delle libertà, in BioLaw Journal, 1, 2019 parla di un algoritmo strutturalmente incostituzionale, in quanto è costruito su un set di dati che riflettono in partenza elementi discriminatori (razzismo, sessismo) presenti nella rappresentazione informazionale del mondo. Il problema reale, come spiega C. O’Neil Armi di distruzione matematica. Come i big data aumentano la disuguaglianza e minacciano la democrazia, Firenze-Milano, Bompiani, 2017, 135 e 143, è capire “se abbiamo eliminato il pregiudizio umano o l’abbiamo semplicemente camuffato con la tecnologia”.

[17] L’intelligenza artificiale utilizza molte tecniche per poter essere applicata, la più conosciuta è quella del Machine Learning (o apprendimento automatico) in cui viene abbandonata la tradizionale programmazione della macchina, per essere sostituita dall’addestramento a imparare da sola e a trarre da ciò che impara, in modo sempre più autonomo, conseguenze in termini di scelte, azioni, operazioni, ovvero da quella che L. Alexandr – nel libro La guerra delle intelligenze, Intelligenza artificiale «contro» intelligenza umana, Edt, Torino, p. 26 – ha definito la sua educazione ad imparare da sola.

Fu Arthur Samuel nel 1959 ad utilizzare per la prima volta il termine Machine Learning definendolo come un “campo di studio che offre ai computer la capacità di apprendere senza essere esplicitamente programmato”. Un’intelligenza artificiale che si avvale di questa tecnologia è capace di istruire e aggiornare l’algoritmo con cui opera grazie all’apprendimento automatico e all’analisi dei dati e contenuti che le vengono forniti. Per un maggior approfondimento G. Sanseverino, Novità e originalità dell’invenzione “prodotta” dall’IA, in AIDA, 2018, p. 3.

I risultati raggiunti attraverso questi programmi di apprendimento ci consentono di dimostrare l’assoluta imprevedibilità ed incertezza dell’intelligenza artificiale. E, infatti, i primi studiosi che si sono occupati di affrontare il problema di costruire macchine intelligenti sostenevano che: “La macchina analitica non ha la pretesa di creare alcunché di originale. Essa può fare tutto ciò che noi siamo in grado di ordinarle di fare”. Tale affermazione attribuita a Lady Lovelace – matematica britannica nota per il suo contributo alla macchina ”programmabile” ideate da Charles Babbage (1791–1871) – viene riportata da J. BERNSTEIN, nel suo libro Uomini e macchine intelligenti, Adelphi, Milano, 1990, p. 179.

[18] Il Deep learning (noto anche come apprendimento strutturato profondo o apprendimento gerarchico) fa parte di una più ampia famiglia di metodi di Machine learning basati sull’assimilazione di rappresentazioni di dati e si propone di creare modelli di apprendimento su più livelli. Possiamo provare a definire l’azione del deep learning come l’apprendimento di dati che non sono forniti dall’uomo, ma sono appresi grazie all’utilizzo di algoritmi di calcolo statistico. Questi algoritmi hanno uno scopo: comprendere il funzionamento del cervello umano e come riesca ad interpretare le immagini e linguaggio. L’apprendimento così realizzato ha la forma di una piramide: i concetti più alti sono appresi a partire dai livelli più bassi. Sono anche chiamate deep neural network poiché implicano vari strati di semplici nodi computazionali che lavorano insieme per elaborare i dati e fornire un risultato finale sotto forma di predizione. Sul punto si rimanda a K. Hao, What is machine learning? Machine-learning algorithms find and apply patterns in data. And they pretty much run the world, in MIT technology review, 2018, consultabile al link: https://www.technologyreview.com/2018/11/17/103781/what-is-machine-learning-we-drew-you-another-flowchart/ secondo cui “neural networks were vaguely inspired by the inner workings of the human brain. The nodes are sort of like neurons, and the network is sort of like the brain itself. (For the researchers among you who are cringing at this comparison: Stop pooh-poohing the analogy. It’s a good analogy.) But Hin-ton published his breakthrough paper at a time when neural nets had fallen out of fashion. No one really knew how to train them, so they weren’t producing good results. It took nearly 30 years for the technique to make a comeback. And boy, did it make a comeback”.

[19] L’esperienza ci consente di richiamare l’attenzione su alcuni rischi che possono derivare dall’utilizzo di algoritmi, posto che i risultati dei sistemi di intelligenza artificiale possono essere del tutto errati e fuorvianti e ciò a causa dell’inserimento di dati erronei o di pregiudizi nella costruzione dei modelli matematici oppure di errori interni al loro funzionamento. Non possiamo che ricordare, a tal riguardo, una sentenza, particolarmente discussa, del 2016 della Corte Suprema del Wisconsin (State o Wisconsin v. Eric L. Loomis, 13 Luglio 2016) chiamata a pronunciarsi sull’appello del sig. Eric L. Loomis. La pena a sei anni di reclusione era stata determinata tenendo conto anche dei risultati elaborati dal programma COMPAS (Correctional offender management profiling for alternative sanctions), di proprietà della società Northpointe (ora Equivant), secondo cui Loomis era da identificarsi quale soggetto ad alto rischio di recidiva. Nonostante la Corte Suprema degli Stati Uniti abbia affermato la legittimità della procedura il software Compas è stato al centro di molte polemiche per il dubbio che contenesse dei “pregiudizi” nei confronti degli afroamericani, per la semplice ragione che l’algoritmo era stato caricato con tutti i precedenti giudiziari, tradizionalmente sfavorevoli alle categorie più deboli. Per un maggior approfondimento si veda F. Basile, Intelligenza artificiale e diritto penale: quattro possibili percorsi di indagine, in Diritto Penale Uomo, 9, 2019, p. 19 ss.

Altro caso di sistema algoritmico risultato affetto da gravi bias discriminatori è stato quello dell’applicazione SyRi  (System  Risk  Indication) usata dall’amministrazione olandese dal 2014 fino alla sua sospensione da parte del Tribunale dell’Aja nel febbraio 2020. Si trattava di un sistema che, al fine di valutare l’attitudine a commettere frodi o abusi da parte dei beneficiari di sussidi statali, attingeva dati sensibili da 17 banche-dati, attribuendo all’interessato un “punteggio di rischio”. I dati elaborati provenivano però solo da quartieri periferici delle città di Rotterdam, Eindhoven e Haarlem, abitati da residenti con basso reddito, migranti e appartenenti a minoranze etniche. In ragione della “cristallizzazione” della discriminazione che tale set di dati aveva determinato a causa della loro conformazione ex ante, una coalizione di associazioni per la tutela dei diritti digitali ha adito il tribunale distrettuale dell’Aia per verificare la legittimità dell’utilizzo di SyRi in relazione alla tutela del diritto alla privacy di ogni cittadino. All’esito del processo, il programma è stato ritenuto troppo invasivo sulla vita delle persone, in contrasto con l’art. 8 CEDU, nonché non conforme ai principi di trasparenza e di minimizzazione di cui al Regolamento UE 2016/679. Tale vicenda ha, peraltro, determinato anche una crisi politica, poi sfociata nelle dimissioni del Primo Ministro olandese a gennaio del 2021.

[20] L’espressione viene utilizzata da G. Delle Cave, Intelligenza Artificiale e Pubbliche Amministrazioni: l’algoritmo matematico al cospetto dei principi generali dell’attività e del procedimento amministrativo, consultabile al link: https://intelligenzartificiale.unisal.it/intelligenza-artificiale-e-pubbliche-amministrazioni-lalgoritmo-matematico-al-cospetto-dei-principi-generali-dellattivita-e-del-procedimento-amministrativo/.

[21] Per un approfondimento sul tema dell’utilizzo delle tecnologie di intelligenza artificiale nell’ambito del procedimento amministrativo R. Cavallo Perin, Ragionando come se la digitalizzazione fosse data, in Dir. Amm., 2, 2020, 305 ss.; D. Marongiu, L’intelligenza artificiale “istituzionale”: limiti (attuali) e potenzialità, in European Review of Digital Administration & Law, 1, 2020, 37 ss.; D.U. Galetta – J. G. Corvalàn, Intelligenza Artificiale per una pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit.; G. Avanzini, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Napoli, 2019; P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., in Federalismi.it, 2, 2018, 1 ss.; L. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Foro amm., 9, 2018, 1598 ss.

[22] Nel presente contributo non mi soffermerò ad esaminare né la decisione informatica, in cui il supporto tecnologico rileva per il solo profilo della “forma” dell’atto e, dunque, esula dall’ambito dell’IA; né mi occuperò del tema dell’amministrazione digitale. Sebbene, infatti, il ricorso alla tecnologia assuma un ruolo decisivo nello svolgimento del lavoro delle amministrazioni, le attività conoscitive e decisorie necessarie per l’esercizio dei compiti pubblici continuano a rimanere affidate ai funzionari amministrativi e dunque all’uomo. Per un approfondimento sulla distinzione tra amministrazione digitale e amministrazione digitale algoritmica si rimanda a A. Simoncini, Amministrazione digitale algoritmica. Il quadro costituzionale, in R. cavallo Perin, D.U. Galetta, Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Torino, 2020.

[23] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2019, passim.

[24] Solo per richiamarne alcuni: UNESCO, First draft of the Recommendation on Ethics of Artificial Intelligence, del settembre 2020; Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation CM/Rec(2020)1 of the Committee of Ministers to member States on the human rights impacts of algorithmic systems, dell’aprile 2020; OECD, Council Recommendation on Artificial Intelligence, del Commissioner for Human Rights, Unboxing AI: 10 steps to protect human rights -Recommendation of the Commissioner for Human Rights, del Maggio 2019.

Per una analisi della strategia adottata a livello europeo in materia di intelligenza artificiale si richiama E. Chiti, B. Marchetti, Divegenti? Le strategie di Unione Europea e Stati Uniti in materia di intelligenza artificiale, in Riv. Della Regolazione dei mercati, 1, 2020, 29; L. Parone, Prospettive europee e internazionali di regolazione dell’intelligenza artificiale tra principi etici, soft law e self regulation, in Riv. Della Regolazione dei mercati, 1, 2020, 70; S. Franca, La regolazione dell’intelligenza artificiale in Germania: stato dell’arte e prospettive future, in Riv. Della Regolazione dei mercati, 1, 2020, 51.

[25] In considerazione dell’elevato numero di richieste di prime assegnazioni e di mobilità, il MIUR ha deciso di affidarsi ad un programma al fine di predisporre le graduatorie, il quale avrebbe dovuto considerare tutte le diverse posizioni dei richiedenti e la complicata regolamentazione normativa esistente. Si rimanda a F. Donati, Intelligenza artificiale e giustizia, in Rivista AIC, 2020, 1, 415; A. Simoncini, L’algoritmo incostituzionale: l’intelligenza artificiale e il futuro delle libertà, cit.; F. Laviola, Algoritmico, troppo algoritmico: decisioni amministrative automatizzate, protezione dei dati personali e tutela delle libertà dei cittadini alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa, in Biolaw Journal, 3, 2020, 389; A. Valsecchi, Algoritmo, discrezionalità amministrativa e discrezionalità del giudice (nota a Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2020, n. 881), in iusinitinere.it, settembre 2020; N. Muciaccia, Algoritmi e procedimento decisionale: alcuni recenti arresti della giustizia amministrativa, in Federalismi.it, 15 aprile 2020; A. Sola, La giurisprudenza e la sfida dell’utilizzo di algoritmi nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, novembre 2020; A. Nicotra, V. Varone, L’algoritmo, intelligente ma non troppo, in Rivista AIC, 4, 2019, 86.

[26] Pertanto, sebbene il punteggio ottenuto da alcuni docenti fosse superiore rispetto ad altri, a questi ultimi era stata assegnata una sede nella stessa provincia, i primi, invece, sono stati trasferiti molto lontani dalla propria sede. Sul punto F. Orecchioni, L’algoritmo in tribunale. La mobilità dei docenti ai tempi della L. 107, in www.dirittoscolastico.it/lalgoritmo-tribunale-la-mobilita-dei-docenti-ai-tempi-del-la-l-n-107, che chiarisce che “nel predisporre l’algoritmo i tecnici del Ministero – piuttosto che considerare come prioritario il criterio del punteggio e poi delle preferenze – taravano il funzionamento dell’algoritmo in primo luogo sulla preferenza e poi sul punteggio, creando così una sorta di “graduatoria” per ciascuna preferenza”.

[27] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, 13 settembre 2019, n. 10964, in www.giustizia-amministrativa.it. Il Collegio ha ritenuto che “le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo”. Anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 10 settembre 2018, n. 9224, in Dir. e giust., 7 gennaio 2020, secondo cui “alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione”.

[28] In tal senso si è espresso il Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, cit. L’impostazione interpretativa prevalente non dubita sull’ammissibilità dell’atto automatizzato vincolato cfr. C. Giurdanella, L’atto amministrativo elettronico, in AA.VV., E-government: profili teorici ed applicazioni pratiche del governo digitale, a cura di F. Sarzana – S. Ippolito, Piacenza, 2003, 37; F. Saitta, Le patologie dell’atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, in Riv. Di dir. Amm. Elettronico, 2003, 17; P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., cit., 15; G. Duni, L’utilizzabilità delle tecniche elettroniche nell’emanazione degli atti e nei procedimenti amministrativi. Spunto per una teoria dell’atto emanato nella forma elettronica, in Riv. Amm. della Repubblica italiana, 1978, p. 407 ss. Il dibattito dottrinale è ricostruito, con rilevanti spunti critici, da L. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, cit.

[29] Pensiamo alla procedura di accertamento e di sanzione per violazione della normativa in materia di circolazione stradale, in cui una volta inserito il parametro (input) corrispondente al limite di velocità fissato dalla norma di legge, la macchina rileva lo scostamento dal parametro irrogando la sanzione corrispondente (output). In tal caso, siamo di fronte ad algoritmi c.d. condizionali o deterministici, privi di capacità di ragionamento autonomo, che si limitano ad applicare regole (informatiche). A seconda che si avveri o meno una determinata condizione, il sistema di IA assume una certa decisione, secondo la logica c.d. If-Then. Per un approfondimento sul tema degli algoritmi condizionali: M. J. Jhonson, A Concise Introduction to Programming, in Python, CRC Press, 2018, 23. Sugli algoritmi deterministici, terminologia questa maggiormente utilizzata dalla dottrina giuridica, si rimanda a P. Otranto, Riflessioni in tema di decisione amministrativa, intelligenza artificiale e legalità, in Federalismi.it, 7, 2021.

[30] L’elaboratore si limita a trasformare dei dati quantificabili (input) in dati in uscita (output) senza svolgere alcun ragionamento autonomo, ma applicando istruzioni dapprima strutturato in un algoritmo (procedura computazionale intellegibile dall’uomo) e successivamente tradotte in un programma (procedura computazionale intellegibile dalla macchina). In tal senso P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., cit., 15.

[31] “La conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato. In altri termini, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice”. In tal senso si è espresso il Cons. St., sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, cit.

[32] Tale citazione, richiamata nella sentenza, è stata utilizzata da F. Patroni Griffi, La decisione robotica e il giudice amministrativo, in https://www.giustizia-amministrativa.it/-/patroni-griffi-la-decisione-robotica-e-il-giudice-amministrativo-28-agosto-2018.

[33] Cfr. Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472, n. 8473 e n. 8474, in Foro It., 2020, 6, 3, 340, laddove si afferma: “Né vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse. In disparte la stessa sostenibilità a monte dell’attualità di una tale distinzione, atteso che ogni attività autoritativa comporta una fase quantomeno di accertamento e di verifica della scelta ai fini attribuiti dalla legge, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività vincolata, nulla vieta che i medesimi fini predetti, perseguiti con il ricorso all’algoritmo informatico, possano perseguirsi anche in relazione ad attività connotata da ambiti di discrezionalità. Piuttosto, se nel caso dell’attività vincolata ben più rilevante, sia in termini quantitativi che qualitativi, potrà essere il ricorso a strumenti di automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di attività discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle efficienze e, più in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi”. Nello stesso senso Cons. St., sez. VI, 4 febbraio 2020, n. 881, cit., che pone a fondamento della decisione gli assunti della pronuncia 2270/2019, richiamando altresì il Regolamento UE 679/2016 e la Carta della Robotica del 2017 già citati dalla stessa Sezione nelle tre sentenze gemelle del 2019. Sulle problematiche connesse all’impiego degli algoritmi nell’attività amministrativa discrezionale si vedano N. Paolantonio, Il potere discrezionale della pubblica automazione. Sconcerto e stilemi. (Sul controllo giudiziario delle “decisioni algoritmiche”), in Dir. amm., 4, 2021, 827 ss.; L. Parona, Poteri tecnico-discrezionali e machine learning: verso nuovi paradigmi dell’azione amministrativa, in A. Pajno, F. Donati, A. Perrucci (a cura di), Intelligenza artificiale e diritto: una rivoluzione?, Vol. II, Amministrazione, responsabilità, giurisdizione, Il Mulino, Bologna, 2022. 131 ss. Più recentemente anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2021, n. 1206, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha rinviato per relationem alle sentenze n. 2270 del 2019, cit., n. 8472 del 2019, cit., n. 8473 del 2019, cit., n. 8474 del 2019, cit., e n. 881 del 2020, cit.

[34] Sempre secondo Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472, cit.: “Piuttosto, se nel caso dell’attività vincolata ben più rilevante, sia in termini quantitativi che qualitativi, potrà essere il ricorso a strumenti di automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di attività discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle efficienze e, più in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi”. Del resto in caso di decisioni caratterizzate da discrezionalità tecnica non viene in gioco una ponderazione comparativa degli interessi, ma la scelta si fonda su un giudizio tecnico e, dunque, su un raffronto tra fatti oggetto di accertamento sulla base di canoni prestabiliti.

[35] Non possiamo dimenticare il pensiero di parte della dottrina che ritiene che la discrezionalità tecnica debba essere inquadrata nella prospettiva giuridica dell’attività vincolata. In particolare, in tal senso: A. Masucci, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, cit., 40, il quale rileva che all’amministrazione sia “rimessa semplicemente una valutazione dei fatti posti dalla legge a presupposto dell’operare, alla stregua di conoscenze tecniche, quali quelle della medicina, dell’arte, dell’estimo, ecc.”; Così anche da F. Saitta, Le patologie dell’atto amministrativo elettronico e il sindacato del giudice amministrativo, cit., 18; F. Morollo, Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence, in Federalismi.it, 2/2015, 22.

Come ha correttamente segnalato L. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, cit., possono esserci ipotesi in cui sussiste una forte opinabilità sui criteri di valutazione, talchè la discrezionalità tecnica non è assoluta.

[36] E’ interessante la declinazione del principio di trasparenza che viene fornita da D.U. Galetta – J.G. Corvolán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit. In particolare, viene individuata:

1. a) una “trasparenza algoritmica” secondo cui deve sempre esserci una “spiegazione comprensibile” dei criteri attraverso cui l’algoritmo arriva ad assumere determinate decisioni. Inoltre, quando vengono in gioco i diritti dei cittadini, anche il ragionamento che ha condotto alla scelta finale deve essere sottoposto a un processo di verifica, convalida e valutazione;
2. b) una “tracciabilità algoritmica” in forza del quale tutte le operazioni tecniche svolte dal sistema di AI nell’ambito di un determinato processo devono poter essere spiegate, dunque, intellegibili e tracciabili;
3. c) un “principio di accesso algoritmico massimo” da intendersi come dovere della p.a. di assicurare massimo accesso alle informazioni algoritmiche, in forza del diritto ad una buona amministrazione ex art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea;
4. d) un “principio di non discriminazione algoritmica” in forza del quale la creazione dell’algoritmo deve essere fatta in modo da evitare che vengano poste in essere ingiuste distinzioni e dunque che il software elabori informazioni in modo distorto o condizionato dalle distinzioni fra essere umani in ragione della razza, colore, sesso, lingua, religione o altra condizione sociale.

[37] Principio di conoscibilità da intendersi sia nel senso di un diritto del privato a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardano, sia come diritto a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata.,

[38] Con tale espressione si intende il massimo livello di opacità che connota alcuni sistemi di intelligenza artificiale, tale da rendere non comprensibile, nemmeno agli stessi programmatori, il meccanismo di funzionamento e l’iter logico seguito per arrivare alla decisione. Per approfondire il tema ed esaminare nel dettaglio i riflessi della black box sul principio di trasparenza cfr. G. Lo Sapio, La black box: l’esplicabilità delle scelte algoritmiche quale garanzia di buona amministrazione, in www.federalismi.it, 16/2021.

[39] Come è stato opportunamente precisato da T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, 10 settembre 2018, n. 9230, in www.giustizia-amministrativa.it, nel bilanciamento tra tutela della proprietà intellettuale dell’algoritmo e principio di trasparenza, non può assumere rilievo la riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza.

E’ stato, inoltre, affermato che: “Nelle controversie sulla correttezza dell’algoritmo il soggetto, spesso esterno, che lo ha creato o gestito è un necessario controinteressato al diritto di accesso e deve essere presente quale contraddittore” (Cons. Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 30, in Quotidiano Giuridico, 2020).

Volendo provare a trovare una soluzione intermedia, che vada a temperare la compromissione dei trade secret delle imprese, si può immaginare che le Amministrazioni possano acquisire le capacità e le competenze di produrre autonomamente gli algoritmi.

[40] M. Cavallaro, G. Smorto, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, cit., 18.

[41] E’ quindi condivisibile quanto sostenuto dal Tar Lazio, Roma, sez. III bis, sentenza 10 settembre 2018 n. 9224, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui: “finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte”.

[42] Come è stato sostenuto da A. D’Aloia, Intelligenza artificiale, società algoritmica, dimensione giuridica. Lavori in corso, cit., 653 “L’intelligenza è il simbolo stesso dell’umanità”. L. Floridi, Pensare l’infosfera. La filosofia come design concettuale, Milano, Raffaello, Cortina 2020, 34-35, 91, lo considera un ossimoro, e parla provocatoriamente di “agency without intelligence”. In tal senso anche R. Cucchiara, L’intelligenza non è artificiale, Milano, Mondadori, 2021, 57, 223.

[43] E’ chiaro che se il funzionario è chiamato a fornire un apporto in fase di progettazione, conferimento dati e loro concreto utilizzo, ciò significa che lo stesso deve avere abilità informatiche adeguate in grado di assicurargli una maggiore padronanza dei sistemi di AI e la possibilità di svolgere un effettivo controllo sul suo funzionamento e sui suoi output. Pertanto, è auspicabile che venga incentivata una attività di formazione del personale efficace.

[44] In proposito il Consiglio di Stato ha osservato che “sul versante della verifica degli esiti e della relativa imputabilità, deve essere garantita la verifica a valle, in termini di logicità e di correttezza degli esiti. Ciò a garanzia dell’imputabilità della scelta al titolare del potere autoritativo, individuato in base al principio di legalità, nonché della verifica circa la conseguente individuazione del soggetto responsabile, sia nell’interesse della stessa p.a. che dei soggetti coinvolti ed incisi dall’azione amministrativa affidata all’algoritmo”. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 4 febbraio 2020, n. 881, cit.

[45] Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, le macchine moderne stanno acquisendo (e acquisiranno) un sempre maggior grado di autonomia nello svolgimento delle funzioni per cui sono stati creati, con una inevitabile componente di imprevedibilità e con le conseguenti responsabilità che a tali comportamenti sono connesse. L’autonomia dei robot apre, allora, il dibattito sulla loro natura imponendo agli ordinamenti giuridici di valutare se devono essere considerati alla luce delle categorie giuridiche esistenti – e, quindi, come persone fisiche o persone giuridiche – ovvero se sia preferibile creare una nuova categoria con caratteristiche specifiche proprie e implicazioni per quanto riguarda l’attribuzione di diritti e doveri. Già nel 1992 LAWRENCE B. SOLUM nel saggio Legal Personhood for artificial intelligences, in North Carolina Law Review, n. 4/1992, pp. 1231 ss., si poneva la domanda “Could an artificial intelligence become a legal person?”. Per un approfondimento sul tema si rimanda a A. D’Aloia, Intelligenza artificiale, società algoritmica, dimensione giuridica. Lavori in corso, cit., 671 ss.; A. D’Aloia, Il diritto verso il “nuovo mondo”. Le sfide dell’intelligenza artificiale, in Biolaw Journal, 1, 2019, 24 ss.; V. Gastaldo, L’arte algoritmica: il nuovo mondo che ci aspetta, in federalismi.it, 30 giugno 2021.

[46] A. Masucci, L’atto amministrativo informatico: primi lineamenti di una ricostruzione, cit., 85 e 86 secondo cui: “attraverso il programma … l’autorità predispone in precedenza la decisione per un numero indeterminato di casi. Ed anche se questa decisione avviene in un momento successivo, essa è pur sempre imputabile all’autorità”. Ed ancora: “l’attribuzione di suità si fonda su un atto di volontà dell’autorità che ha programmato o fatto programmare il proprio computer in maniera tale da consentire la formazione di determinati atti e delle volontà in esse dichiarate”.

[47] Al momento non è riconosciuto alcun elemento di soggettività in capo agli stessi algoritmi, per cui non possono essere né imputabili né responsabili; pertanto, alle decisioni algoritmiche si applicano le norme generali in tema di imputabilità e responsabilità che comportano la riferibilità della decisione finale all’autorità ed all’organo competente in base alla legge attributiva del potere. Così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 22 marzo 2017, n. 3769, in Giorn. Dir. Amm., 2018, 5, 647.

[48] Per un maggior approfondimento sul punto si rinvia a M. D’Angelosante, La consistenza del modello dell’amministrazione “invisibile” nell’età della tecnificazione: dalla funzione delle decisioni alla responsabilità per le decisioni, in S. Civitarese Matteucci e L. Torchia, La tecnificazione, Firenze, Firenze University Press, 2016 (IV volume dell’opera L. Ferrara e D. Sorace (a cura di), A 150 anni dell’unificazione amministrativa italiana – Studi), 169, secondo il quale la materia è caratterizzata da “casi nei quali il soggetto leso dall’eventuale illegittimità del provvedimento o illiceità della condotta incontra di regola maggiori difficoltà nella ricerca e nella prova dei vizi. Questi possono infatti derivare, a es., da un errore di funzionamento dell’elaboratore, da difetti del software o  da  una  sua  inidoneità  a  garantire  la  piena  osservanza  dei  principi  del procedimento (si pensi alle ipotesi in cui il sistema informatico non consenta di rappresentare tutti quei presupposti di fatto che invece sarebbero rappresentabili con il deposito di classiche osservazioni in forma cartacea), o ancora da un errore dell’amministrato o del funzionario nell’immissione dei dati, o dall’irragionevolezza della scelta della soluzione informatizzata”.

[49] Questa soluzione è stata adottata ad esempio per risolvere questioni analoghe in tema di energia nucleare. Si veda, in particolare, F. Morollo, Documento elettronico fra e-government e artificial intelligence, cit., 27 che precisa come “si potrebbe pensare ad un modello di responsabilità per i danni provocati nello svolgimento di un procedimento elettronico sganciato dal requisito della colpa e fondato unicamente su elementi oggettivi: in particolare, il criterio di riferimento potrebbe essere il rischio. Il rischio informatico”. L. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, cit.

[50] A.  Masucci, Atto amministrativo informatico, in Encicl. dir., Milano, 1997, Aggiorn. vol. I, 221, § 4.

[51] Così C. Salvi, La responsabilità civile, Milano, 1998, 125, il quale precisa inoltre che “va infine ricordato che la giurisprudenza, ribaltando il precedente ed ingiustificato orientamento negativo, ammette ora l’applicazione dell’art. 2050 alle attività della Pubblica amministrazione”.

[52] In questi termini L. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, cit.

[53] In tal senso F. Patroni Griffi, La decisione robotica e il giudice amministrativo, cit. e D.U. Galetta – J.G. Corvolán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit.

[54] Sebbene se ne parli con riferimento alla decisione giurisdizionale, ritengo che il pensiero di D. Kahneman, O. Sibony e C.R. Sunstein, Rumore. Un difetto del ragionamento umano, Torino, 2021, 399, 406, sia perfettamente applicabile anche al caso degli atti assunti dalla pubblica amministrazione. In particolare, sottolineano che “le persone apprezzano le interazioni faccia a faccia, e spesso ne hanno proprio bisogno: vogliono che un essere umano ascolti i loro problemi e le loro rimostranze, e abbia il potere di intervenire per migliorare le cose. Certo, queste interazioni inevitabilmente produrranno rumore, ma la dignità umana è preziosa. […] I valori morali sono in continua evoluzione; se blindiamo tutto, non lasciamo spazio per i valori nuovi. Alcune azioni per ridurre il rumore sono troppo rigide, in quanto impedirebbero il cambiamento morale” (2021, 399, 406).

Interessante poi è quanto affermato da A. Garapon e J. Lassègue, La giustizia digitale. Determinismo tecnologico e libertà, Bologna, 2021, 252-253 e 278 che identificano l’amministrazione della giustizia come “un’impresa profondamente umana”.

L'articolo L’amministrazione “algoritmica”: quali principi? proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’applicazione del principio di libera concorrenza al settore del commercio ed i suoi attuali limiti proviene da Giustamm.

Sommario: I. L’irrilevanza della mancata realizzazione delle opere di urbanizzazione sull’obbligatorietà del relativo contributo – II. Le motivazioni del Consiglio di Stato: a) La natura degli oneri di urbanizzazione b) Il calcolo degli oneri di urbanizzazione c) La garanzia fideiussoria e le sanzioni applicabili al debitore per il mancato pagamento degli oneri – III. Conclusioni

I. L’irrilevanza della mancata realizzazione delle opere di urbanizzazione sull’obbligatorietà del relativo contributo
Nella decisione che si annota il Consiglio di Stato affronta due distinte questioni in materia di corresponsione degli oneri di urbanizzazione, entrambe degne di interesse ed in ordine alle quali conviene svolgere brevi osservazioni. Prima di affrontare nel dettaglio la motivazioni della Corte, appare utile riassumere i fatti di causa.
I signori A. R. M. e A. M. ottenevano il rilascio della concessione edilizia per la realizzazione di quattro villini da edificarsi su un fondo totalmente intercluso, ove la stessa Amministrazione comunale aveva già programmato, sin dal 1985, la realizzazione di viabilità di collegamento. L’accesso alla proprietà, nelle more della realizzazione delle strade, era garantito da una servitù di passaggio biennale, costituita all’atto dell’acquisto del lotto di terreno, su un fondo limitrofo di proprietà di terzi. All’atto del rilascio del titolo ad aedificandum gli interessati versavano, a titolo di anticipazione per oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, la somma di Lire 1.000.000. Per il pagamento dell’importo residuo di Lire 33.000.000 veniva stipulata una polizza fideiussoria che prevedeva l’esclusione del beneficio della preventiva escussione degli assicurati e la rinuncia dei medesimi ad opporre eccezioni, comprese quelle indicate nell’art. 1952 c.c.
I concessionari omettevano di pagare quanto ancora dovuto, giustificando il proprio rifiuto con la mancata realizzazione, da parte del Comune, delle strade progettate che avrebbero consentito agli interessati di accedere al loro fondo mediante pubblica via.
Dopo aver vanamente chiesto il pagamento delle somme dovute alla compagnia assicuratrice, l’Amministrazione notificava ai concessionari ingiunzione di pagamento per un totale di 66.000.000 di Lire, per oneri di urbanizzazione, costo di costruzione non versati, nonché a titolo di sanzione amministrativa ex art. 3 l. n.47/1985.
Gli interessati impugnavano la predetta ordinanza d’ingiunzione nella parte concernente l’irrogazione a loro carico della sanzione amministrativa innanzi al T.A.R. Puglia che respingeva il ricorso. Avverso la sentenza veniva proposto appello. I ricorrenti, in particolare, contestavano la legittimità della sanzione applicata, sul presupposto che il Comune fosse inadempiente, in quanto non aveva eseguito la controprestazione pattuita, consistente nella realizzazione della strada indispensabile ad assicurare l’accesso al suolo interessato dalla concessione. Il Consiglio di Stato non accoglieva il ricorso.

II. Le motivazioni del Consiglio di Stato
La pronuncia in esame, confermando la sentenza resa in primo grado, sancisce il principio secondo cui il semplice rilascio del titolo abilitativo edilizio determina l’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione, a prescindere dalla realizzazione delle opere da parte dell’Amministrazione. Secondo l’art. 1 della legge 28 gennaio 1977, n. 10[1], il rilascio della concessione edilizia si configura come fatto costitutivo dell’obbligo giuridico del concessionario di corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per i costi affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinché l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento del tipo assentito. Ne consegue che il contributo di urbanizzazione non ha, pertanto, natura sinallagmatica e si configura quale prestazione patrimoniale imposta, la cui esenzione o riduzione è possibile solo nei casi previsti dalla legge.

a) La natura degli oneri di urbanizzazione
La sentenza in esame offre lo spunto per approfondire il delicato tema degli oneri di urbanizzazione, una delle due voci che compongono il contributo di costruzione.
Sebbene nel nostro ordinamento non esista una specifica definizione, dottrina[2] e giurisprudenza[3] qualificano tale istituto come il costo che l’amministrazione deve sostenere per dotare la nuova costruzione dei servizi essenziali all’effettiva fruibilità dell’intervento.
Questo contributo costituisce – come stabilito anche dalla pronuncia in commento – un corrispettivo di diritto pubblico[4], di natura non tributaria[5], il cui fondamento consiste nella necessità di ridistribuire le spese sostenute dalla collettività per la trasformazione del territorio, facendone gravare l’onere sui soggetti che beneficiano dell’incremento del valore dei terreni per effetto della concreta attuabilità del progetto di costruzione[6]. Il collegio stabilisce, dunque, che la quota di oneri concessori relativi all’urbanizzazione è corrisposta al Comune per il solo rilascio del titolo abilitativo, senza che rilevi, ad esclusione dell’obbligo, la già intervenuta realizzazione di opere di urbanizzazione[7].

b) Il calcolo degli oneri di urbanizzazione
Un’ulteriore conferma della fondatezza dei principi enunciati nella pronuncia in commento si può trarre dalle modalità per calcolare gli oneri di urbanizzazione. I criteri generali per la determinazione del contributo non sono, infatti, rapportati all’utilità che il concessionario trae dal titolo edificatorio ed alle spese effettivamente occorrenti per realizzare le opere, bensì, come previsto dell’art. 16, co. IV, T.U. cit., ai costi reali[8] per la realizzazione delle relative opere sulla base di tabelle parametriche. Esse sono divise per classi di Comuni, differenziate a seconda di vari elementi come l’ampiezza territoriale e l’andamento demografico, le caratteristiche geografiche, le destinazioni di zona nonché gli standards previsti negli strumenti urbanistici. I Comuni, quindi, quantificano gli oneri in relazione alla domanda di sviluppo edilizio, così orientandola e coordinandola con le dinamiche demografiche ed economiche[9].
L’entità del contributo deve essere adottata con delibera del Consiglio Comunale[10], aggiornata[11] ogni cinque anni[12] in conformità alle disposizioni regionali e rapportata alle prevedibili variazioni dei costi per la realizzazione delle relative opere. In caso di mancata adozione delle tabelle da parte delle Regioni ed, in ogni caso, fino alla definizione delle stesse, le Amministrazioni Comunali devono provvedere in via provvisoria, riservandosi successivi conguagli una volta intervenute le tabelle parametriche regionali e le deliberazioni consiliari definitive.
L’Amministrazione provvede, quindi, alla liquidazione[13] delle somme dovute a titolo di contributo, facendo esclusivo riferimento ai parametri normativi prefissati dalle norme[14] di legge e regolamentari[15] (le deliberazioni comunali di recepimento delle tabelle parametriche definite dalla Regione). Si tratta, dunque, di un’attività che la giurisprudenza qualifica in termini di mero accertamento del tutto sfornita di potestà autoritativa, con la conseguenza che l’atto del Comune è privo di contenuto discrezionale[16] e non richiede una motivazione specifica[17].
Di recente, con l’introduzione dell’art. 5 della Legge 106/2011, di conversione del D.L. 70/2011 sullo sviluppo economico, l’istituto del silenzio-assenso è applicabile anche al permesso di costruire. Tale modifica è andata inevitabilmente ad incidere sulla disciplina degli oneri di urbanizzazione che, conseguentemente, sono dovuti al perfezionarsi del silenzio-assenso.
Bisogna, tuttavia, distinguere due ipotesi in ordine al momento in cui tale contributo deve essere corrisposto. La prima si verifica quando, a seguito di istanza di titolo abilitativo, non intervenga alcuna richiesta di chiarimenti o di elementi integrativi di giudizio da parte del responsabile del procedimento; in tal caso, il silenzio-assenso si ritiene formato entro il termine massimo di novanta giorni[18] dalla presentazione della domanda. Nella diversa ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione richieda delucidazioni[19], i termini per la formulazione della proposta di provvedimento si interrompono e la procedura di silenzio-assenso si considera perfezionata solo quando siano trascorsi sessanta giorni dal ricevimento delle integrazioni richieste.

c) La garanzia fideiussoria e le sanzioni applicabili al debitore per il mancato pagamento degli oneri.
La sentenza ci permette di approfondire anche il tema della garanzia fideiussoria e delle sanzioni comminate dal Comune per l’omesso o ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione.
Con il secondo motivo di gravame i ricorrenti censurano l’operato del Comune che avrebbe emesso un’ordinanza di ingiunzione senza aver previamente agito in maniera coattiva nei confronti del fideiussore.
I Giudici di Palazzo Spada richiamano l’orientamento[20] ormai consolidato secondo cui, nell’ipotesi di omesso tempestivo pagamento della rata del contributo per oneri di urbanizzazione, l’Amministrazione ha l’obbligo di applicare l’aumento, previsto dall’art. 42 T.U.[21], a titolo sanzionatorio, anche in presenza di garanzia a prima richiesta non escussa. Infatti, la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l’adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’amministrazione. Il Comune non ha, dunque, alcun obbligo di escutere la fideiussione[22] ma – come unico presupposto per erogare la sanzione – deve semplicemente accertarsi del ritardo nel pagamento senza effettuare alcuna valutazione discrezionale[23]. Ne consegue, pertanto, che il ritardato versamento degli oneri concessori, sebbene non comporti alcun effetto negativo sul titolo abilitativo[24] che rimane valido ed efficace, concreta, in ogni caso, un comportamento imputabile unicamente al debitore, sul quale gravano le responsabilità connesse[25].
Va tuttavia evidenziato che tale impostazione non viene condivisa da un indirizzo ormai minoritario della dottrina[26] e della giurisprudenza.
Secondo tale orientamento[27], poiché la corresponsione degli oneri concessori costituisce un’obbligazione ex lege, l’amministrazione è, in ogni caso, tenuta al rispetto dei principi di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.). Pertanto, la presenza della garanzia fideiussoria impone al Comune di attivarsi per richiedere al garante quanto dovuto dal debitore a titolo di contributo concessorio.
Dovrà, quindi, essere considerata corresponsabile dell’inadempimento l’amministrazione comunale che, al solo fine di applicare la sanzione di cui all’art 42. T.U., mantenga un comportamento omissivo o lasci trascorrere molto tempo prima di richiedere il pagamento della garanzia.
In tale ipotesi non potrà essere sanzionato il ritardo nel versamento dei contributi, in virtù di quanto disposto dall’art. 1227 comma 2, c.c., che esclude la risarcibilità dei danni che il (comune) creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza[28].
La preventiva attivazione per la riscossione del tributo troverebbe giustificazione anche in considerazione che, all’inadempimento del privato, consegue l’automatica applicazione della misura sanzionatoria prevista dall’articolo 42 T.U. Edilizia.
Secondo tale impostazione[29] la penalità, non potendo essere graduata secondo i criteri di proporzionalità e ragionevolezza, andrebbe a violare i canoni imposti in materia dalla giurisprudenza comunitaria[30].
A parere della scrivente questa argomentazione non è condivisibile in quanto l’art. 42, prevedendo una sanzione che aumenta proporzionalmente al numero di giorni di ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, permette di graduare l’importo dovuto dal debitore rispettando così i principi comunitari.
Appare, allora, preferibile la tesi giurisprudenziale[31] secondo cui l’obbligo di collaborazione ex art. 1227 c.c. è estraneo all’ambito sanzionatorio e, dunque, non vincolante per l’Amministrazione. I principi di correttezza e buona fede sono, infatti, propri di un rapporto con finalità di tipo risarcitorio o riparatorio, e non rilevano nell’ambito di un procedimento scandito da un automatismo fissato a livello normativo ed ispirato a finalità di tipo preventivo e punitivo.
In questa diversa prospettiva è richiesto un particolare dovere di diligenza al privato, il quale è tenuto ad estinguere spontaneamente le obbligazioni assunte senza potersi giovare dell’inerzia dell’Amministrazione. L’affidamento del concessionario non potrebbe, d’altra parte, derivare dalla mera inerzia dell’Ente pubblico, ma solo da un eventuale comportamento positivo di quest’ultimo tale da configurare una qualche responsabilità da contatto.
Un ulteriore problema applicativo riguarda il momento in cui procedere all’escussione della garanzia fideiussoria. In altre parole, ci si è chiesti se per la riscossione del contributo il Comune possa attivarsi ad ogni ritardo nel pagamento delle singole rate oppure unicamente alla scadenza del termine finale per il pagamento dell’ultima rata.
La questione si presta a soluzioni differenti a seconda del momento in cui il concessionario viene qualificato come inadempiente al pagamento del debito concessorio.
Parte della giurisprudenza[32] esclude che, in caso di ritardato pagamento delle singole rate, si possa parlare di vero e proprio inadempimento, tale da determinare la riscossione coattiva del complessivo credito da parte dell’ente impositore. L’amministrazione dovrà, pertanto, procedere all’escussione del garante solo una volta decorso il termine finale assegnato per il pagamento dell’ultima rata. Prima della scadenza di tale termine non solo non è effettuabile la riscossione coattiva ma il Comune nemmeno è tenuto ad intimare il relativo pagamento, che resta rimesso unicamente alla spontanea iniziativa del debitore – e per esso del fideiussore, coobbligato solidale – che è ben a conoscenza dei termini per la maturazione dei rispettivi ratei concessori. Ne consegue che il ritardo nel versamento delle rate intermedie implica l’automatica maggiorazione[33] dell’importo dovuto su ciascuna rata e nelle misure stabilite dall’art. 42 T.U. Edilizia.
Va tuttavia evidenziato che, se l’inadempimento – e, conseguentemente, la facoltà da parte dell’Amministrazione di esercitare il proprio diritto di credito – si configura solo al termine dell’ultima rata, pare contraddittoria la soluzione indicata dalla giurisprudenza secondo cui la maturazione delle sanzioni da ritardo potrà trovare applicazione per le singole rate intermedie.
Si ritiene, invece, più corretta la soluzione secondo la quale in applicazione dell’art. 1186 c.c., l’inadempimento del concessionario dell’obbligo di versare anche una sola rata mensile della somma dovuta per la quale sia stata concessa rateizzazione dall’amministrazione comunale, comporta la decadenza dal beneficio della rateizzazione e l’esigibilità immediata dell’intera somma dovuta quand’anche talune delle rate non fossero ancora scadute[34].
Appare opportuno precisare che in giurisprudenza[35] si è ritenuto che lo stato di insolvenza, rilevante ai fini della decadenza del debitore dal beneficio del termine, è costituito da una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo, in cui il debitore venga a trovarsi, la quale renda verosimile l’impossibilità da parte di quest’ultimo di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, con la conseguenza che il mancato versamento di alcune rate non costituisse, di per sé, segno rivelatore di uno stato di sbilancio economico.
Il contrasto appena evidenziato ha trovato una parziale soluzione all’interno di alcune legislazioni regionali (a tali enti, lo si ricorda, è devoluta la competenza a legiferare in tema di ritardo od omesso versamento di contributo di costruzione). In particolare[36], l’amministrazione non potrà applicare sanzioni in presenza di fideiussione a prima richiesta; ove l’escussione sia ammessa solo allo spirare dell’ultima rata e non alla scadenza delle rate intermedie, le sanzioni potranno essere applicate in riferimento a queste ultime; se, infine, non è stata espressamente prevista l’escussione della fideiussione alla scadenza di ogni singola rata, il Comune potrà rivolgersi al debitore solo allo spirare del termine assegnato per il pagamento dell’ultima rata.

III. Conclusioni
Questa breve nota mostra come la questione in esame sia ancora oggetto di un evidente contrasto giurisprudenziale e come il Consiglio di Stato, nel decidere la fattispecie, abbia perso un’occasione per fare definitiva chiarezza. Ciò avrebbe giovato agli operatori che periodicamente si trovano a confrontarsi con l’istituto degli oneri di urbanizzazione, tenendo presente che anche il problema della escutibilità immediata della fideiussione ha trovato solo una interpretazione apparentemente consolidata.

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[1] Ora all’art. 16 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
[2] G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2010, 649; F. Dello Sbarba, Sulla natura di obbligazione propter rem del costo di costruzione in Riv. giur.. ed., 2009, 226.
[3] T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 23 maggio 2003, n. 548 in Giur. Merito, 2004, 121.
[4] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 12 gennaio 2012, n. 108 in Foro amm. TAR 2012, 236; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28 febbraio 2011, n. 485 in Foro amm. TAR 2011, 653 ; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 2 marzo 2010, n. 15470 in Red. amm. TAR, 2010, 3.
[5] In giurisprudenza si veda: T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 2 marzo 2012, n. 355. Secondo R. Gracili – L. Mele, La direttiva Comunitaria 93/37 sugli appalti pubblici e la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione, in Riv. giur. ed., 2002, II, 171, la natura tributaria andrebbe esclusa in quanto nella determinazione di tale contributo non si tiene conto dell’utilità che il beneficiario del titolo edilizio riceve; in secondo luogo, perché quanto versato può essere restituito in caso di rinuncia o mancata utilizzazione del titolo.
[6] Cfr. M. Ragazzo, Il cambio di destinazione d’uso e il pagamento del contributo per oneri di urbanizzazione in Urb. App., 2005, 1209. In giurisprudenza si veda Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 258 in Riv. Giur. ed. 2009, 1552 .
[7] Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1108 in Foro amm. CDS, 2011, 469; Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2009, n. 8757 in Red. amm. CDS, 2009, 12.
[8] Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2258 in Foro amm. CDS 2006, 1195. In dottrina si veda V. De Gioia, Edilizia e urbanistica, Torino, 2009, 319; M. A. Quaglia, L’onerosità dell’attività di trasformazione territoriale in Aa.Vv., La nuova disciplina edilizia (a cura di) U. Fantigrossi – L. Piscitelli, Piacenza, 2003, 494.
[9] Così, A. Mandarano, Le opere di urbanizzazione a scomputo, Roma, 2000, 17.
[10] Una volta intervenuta tale delibera, ogni concessione edilizia rilascianda può essere legittimamente assoggettata solo al pagamento degli oneri di urbanizzazione, applicati in relazione alla localizzazione del manufatto, così come stabiliti dalle tabelle. In tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2009, n. 8757 in Red. Amm. CDS, 2009, 12; Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2258 in Foro Amm. CDS, 2006, 1195.
[11] La scelta di operare una revisione degli oneri concessori, con l’approvazione di nuove tabelle parametriche, non può dar luogo a richieste di integrazione successive al rilascio della concessione edilizia, salvo sia stata inserita una espressa clausola “salvo conguaglio”. Così T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3 ottobre 2011, n. 1716; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 giugno 2009, n. 988 in Foro amm. TAR, 2009, 1899; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 17 novembre 2009, n. 1798 in Riv. giur. ed. 2010, 524; T.A.R. Marche, Ancona, 16 ottobre 1998, n. 1144 in Trib. Amm. Reg., 1998, 4502.
[12] La L. R. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, all’art. 44 – in deroga al D.P.R. 380/2001 – prevede che i Comuni aggiornino gli oneri ogni tre (anziché cinque) anni, in relazione alle previsioni del Piano dei Servizi e del Programma triennale delle opere pubbliche, prescrivendo le modalità di calcolo diversificate per le singole destinazioni d’uso.
[13] Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione Comunale sia incorsa in errore in fase di liquidazione o di calcolo degli interessi concessori la rideterminazione potrà essere operata in base al principio di autotutela. In giurisprudenza Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 1997, n. 458 in Riv. giur. ed., 1997, 948.
[14] Norme che vanno rigorosamente rispettate anche in osservanza del principio di cui all’art. 23 della Costituzione, secondo il quale nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. In tal senso T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10 febbraio 2011, n. 243 in Foro amm. TAR 2011, 616.
[15] I regolamenti comunali spesso contengono tabelle riepilogative che hanno lo scopo di agevolare la quantificazione dei contributi dovuti per l’urbanizzazione primaria, secondaria e costo di costruzione. Queste tre componenti vanno calcolate separatamente in ragione del diverso trattamento sia in fase di corresponsione sia, eventualmente, in sede di scomputo.
[16] Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 584 in Riv. giur. ed. 2001, 476 ; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2005, n. 54 in Foro amm. TAR 2005,117 ; T.A.R. Toscana, Sez. III, 18 dicembre 2001, n. 2037 in Foro Amm. 2001, 3273; C.G.A., 5 maggio 1993, n. 154 in Cons. Stato, 1993, 779 .
[17] T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 22 gennaio 2007, n. 62 in Riv. giur. ed. 2007, 1181; Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 584, cit.; Cons. Stato, Sez. I, 6 maggio 1997, n. 462 in Cons. Stato, 1997, 697; Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 1991, n. 108 in Cons. Stato, 1991, 215.
[18] L’art. 20 del D.P.R. 380/2001 assegna un termine di sessanta giorni al responsabile del procedimento per formulare la proposta di provvedimento ed un ulteriore termine di trenta giorni per il rilascio del permesso di costruire.
[19] La richiesta di integrazione deve intervenire entro trenta giorni dalla presentazione della domanda.
[20] T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 15 febbraio 2011, n. 69 in Foro Amm. TAR, 2011, 520; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 21 luglio 2009, n. 4405 in Foro amm. TAR, 2009, 1973; Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1084 in Giornale dir. amm., 2008, 563.
[21] L’art 42 del T.U. stabilisce che spetta alle regioni definire, entro limiti massimi predeterminati, la misura delle sanzioni pecuniarie in caso di ritardato od omesso pagamento del contributo di costruzione. Tale sanzione corrisponde al contributo non versato, maggiorato – a seconda del periodo intercorso tra la scadenza del termine per il versamento del contributo e la sua corresponsione spontanea o coattiva – sino ad un massimo del quaranta percento, oltre agli interessi di legge calcolati dall’ultimo termine concesso per il pagamento. Le sanzioni, non cumulabili ma irrogabili progressivamente, comportano l’aumento del: a) 10% dell’importo dovuto in caso di ritardo fino a 120 giorni; b) 20% in caso di ritardo compreso tra 121 e 180 giorni; c) 40% in caso di ritardo superiore a 180 giorni e inferiore a 240. Il comma 5 dell’art. 42, inoltre, aggiunge che, decorso quest’ultimo termine, il Comune provvede alla riscossione coattiva del complessivo credito.
[22] Così, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 12 gennaio 2012 n. 108 in Foro amm. TAR, 2012, 236; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II. 22 giugno 2011, n. 1627 in Foro amm. TAR, 2011, 1848; T.A.R. Campania, Palermo, Sez. II, 16 giugno 2008, n. 1936 in Foro amm. TAR, 2008, 1835.
[23] T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 8 luglio 1999, n. 479; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 28 novembre 1998, n. 2718; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3 luglio 1997, n. 524.
[24] In giurisprudenza, si veda T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 10 ottobre 2011, n. 788 in Red. amm. TAR, 2011, 10.
[25] T.A.R. Milano, Lombardia sez. II, 17 aprile 1999, n.1192 in Urb. App., 2000, 667, con nota di E. Boscolo e M. Mainetti.
[26] In dottrina si veda C. Mancuso, La repressione degli abusi edilizi nella regione Emilia Romagna, Milano, 2008, 179, secondo cui l’Amministrazione deve, in base ai principi costituzionali di imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa, far precedere l’irrogazione della sanzione dall’avvertimento delle conseguenza cui il soggetto va incontro; G. C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1997, 1083.
[27] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 maggio 2008 n. 4856 in Foro amm. TAR, 2008, 1383; Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2003, n. 32 in Urb. App., 2003, 696 nota di D. Chinello; Cons. Stato, Sez. V, 3 luglio 1995, n. 1001 in Riv. giur. edilizia 1995, I, 847; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 13 febbraio 1998, n. 549 in Trib. Amm. Reg., 1998, 1502.
[28] Consiglio di Stato, Sez. V, 5 febbraio 2003 n. 585 in Foro amm. CDS, 2003, 1045.
[29] T.A.R. Puglia, Bari, 26 novembre 2012 n. 1995.
[30] Corte di Giustizia, 20 febbraio 1979 C-122/78, Buitoni in Foro it. 1980, IV, 184; Corte di Giustizia, 8 marzo 1988 C-296/86, Mc Nicholl/Ministro dell’Agricoltura in Racc. 1491, punto 11.
[31] T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, Sez. I, 2 novembre 2011, n. 71 in Foro amm. TAR 2011, 3392; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 8 ottobre 2001, n. 1514 in Foro Amm. 2001, 3038; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 19 febbraio 2001, n. 157 in Foro Amm. 2001, 1277; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 17 aprile 1999, n. 1192 in Urb. App. 2000, 667.
[32] T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, 2 novembre 2011, n. 71 in Foro amm. TAR, 2011, 3392; Cons. Stato, Sez. II, 24 maggio 2006, n. 7683 in Giur. Bollettino legisl. tecnica, 2007, 124.
[33] Cons. Stato Sez. II, 24 maggio 2006, n. 7683 cit.
[34] Si veda in tal senso Trib. Gallarate, 15 luglio 2005; Trib. Monza, 2 maggio 2002 in Giur. milanese 2002, 408.
[35] Cass. Civ., Sez. II, 18 novembre 2011, n. 24330 in Giust. civ. Mass., 2011, 1640.
[36] Legge regionale Toscana, 3 gennaio 2005, n. 1, art. 128, co.5.

(pubblicato il 23.1.2013)

Note

L'articolo Gli oneri di urbanizzazione e la garanzia fideiussoria<br> Nota a Consiglio di Stato, Sez. IV – sentenza 30 luglio 2012 n. 4320 proviene da Giustamm.

Sommario: I. Introduzione. – II. La presentazione delle proposte e la scelta del promotore prima del terzo correttivo. – III. I sub-procedimenti della nuova finanza di progetto. – IV. Limiti e discrezionalità nella scelta del promotore a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/2008 e dal D.L. n. 70/2011. – V. Conclusioni.

I) Introduzione. – Il presente saggio si propone di individuare quali siano i limiti del potere di negoziazione nella procedura di scelta del promotore alla luce delle modifiche apportate, nel corso degli ultimi anni, al Codice dei Contratti pubblici. Appare opportuno, per maggiore chiarezza espositiva, mettere succintamente in evidenza la rapida e continua evoluzione del quadro normativo in tema di project financing al solo scopo di comprendere al meglio questa materia nonché di elaborare alcune considerazioni.
Tale istituto, di derivazione anglosassone[1], è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la realizzazione di opere pubbliche che mal si prestano, sia per l’onere finanziario sia per la complessità della tecnica, ad essere compiute direttamente dalla pubblica amministrazione[2]. Caratteristica essenziale dell’operazione finanziaria consiste nel porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro, come unica controprestazione, il diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate[3]. La pubblica amministrazione ha la possibilità di ricorrere, così, non solo alla capacità finanziaria dei privati, ma di fare anche appello alle loro qualità professionali ed avvalersi di soluzioni progettuali maggiormente rispondenti all’interesse pubblico.
Questa modalità, comparsa nel nostro ordinamento con l’art. 11 della l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. “Merloni ter”)[4] e successivamente trasfusa nel codice dei contratti pubblici[5] ( D. Lgs. 163/06), al fine di fornire una disciplina organica e tendenzialmente completa nell’ambito dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, ha segnato la propria affermazione nel nostro ordinamento a riprova della sempre crescente importanza assunta da tale tipologia di operazioni. L’opera di riordino e semplificazione raggiunta dal “codice de Lise” ha nuovamente subito rilevanti modifiche, per la necessità di recepire le osservazioni[6] mosse dalla Commissione Europea, dapprima con il D.Lgs. 113/2007[7] e, successivamente, con il D. Lgs 152/08[8].
La novella contenuta nel “terzo decreto correttivo”[9] del codice dei contratti pubblici, segna un nuovo capitolo della tormentata vicenda dell’istituto.
Appare utile anzitutto riepilogare sommariamente i passaggi fondamentali della disciplina antecedente al correttivo n. 3, in modo da evidenziare le differenze introdotte dalla nuova normativa.
Prima della novella dottrina[10] e giurisprudenza[11] erano concordi nel ritenere che il project financing, disciplinato dagli artt. 153 e ss. del codice dei contratti pubblici, fosse costituito da un’unica procedura articolata in tre fasi. La prima era volta all’individuazione della proposta del promotore ritenuta più rispondente al pubblico interesse, attraverso una verifica della fattibilità dell’opera, dell’analisi dei requisiti tecnici del progetto e della realizzabilità dell’intervento. Nella seconda, sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore, venivano selezionate, mediante gara e attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le due migliori proposte. L’ultima – per l’aggiudicazione della concessione – consisteva, infine, nella negoziazione tra il promotore e i vincitori della fase precedente.
Uno degli aspetti problematici di tale procedimento, cadenzato da tre potenziali gare, era rappresentato dalla durata: la pluralità di passaggi lo sottoponeva, infatti, ad una elevata possibilità di ricorsi giurisdizionali per un unica procedura[12].

II) La presentazione delle proposte e la scelta del promotore prima del terzo correttivo. – Venendo ora ad analizzare più nel dettaglio il delicato momento di valutazione della proposta diretta alla selezione del promotore (art. 154), tale attività si articola in due fasi[13], tra loro in rapporto di pregiudizialità[14].
La prima tende ad accertare l’ammissibilità e a stabilire che non vi siano elementi ostativi alla realizzabilità di ogni singola proposta[15]. Questo momento valutativo implica considerazioni di ordine tecnico – discrezionale[16], per cui le amministrazioni possono incaricare commissioni[17] costituite al fine di esprimere un parere non vincolante[18] in merito alle proposte presentate[19]. Superata tale verifica e scartate le offerte ritenute irrealizzabili per ragioni tecniche, ne potrà scaturire una graduatoria di qualità che, tuttavia, non costituisce ancora la proposta da mettere in gara per individuare altri eventuali concorrenti. La scelta del progetto, che costituirà la base della successiva fase di selezione, rappresenta, invece, il risultato di una procedura – altamente discrezionale – scandita da due passaggi[20], l’uno volto alla scelta della soluzione progettuale più idonea al conseguimento dell’interesse pubblico[21]; l’altro, alla comparazione delle offerte presentate.
In questa seconda fase è evidente che l’amministrazione esercita una valutazione meramente discrezionale[22], “trattandosi di un giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico” [23]. Si è, pertanto, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa[24], regolata dalla disciplina generale del procedimento amministrativo per tutto ciò che non è previsto dalla norma speciale.
Pur trattandosi di attività in cui il margine di scelta è molto ampio, va, tuttavia, sottolineato che, qualora l’amministrazione consideri una proposta non rispondente al pubblico interesse, o ve ne sia un’altra più conforme, la valutazione negativa dovrà essere motivata[25]. In particolare, è tenuta a fornire tutte le informazioni circa la scelta operata nonché le giustificazioni che l’hanno indotta a preferire una offerta rispetto alle altre.
Diversamente, nel caso in cui la pubblica amministrazione accolga la proposta, la dichiarazione di pubblico interesse non implicherà la nascita di un vincolo contrattuale con la stazione appaltante, ma farà sorgere in capo alla stessa solo l’obbligo procedimentale di indire la successiva gara alla quale il promotore rimarrà estraneo.
Va inoltre evidenziato che tra il progetto presentato dal promotore, in risposta all’avviso pubblico indicativo, e quello posto a base della successiva gara, ai fini dell’individuazione del concessionario, non debba esserci piena corrispondenza.
Dottrina [26] e giurisprudenza[27] concordano, infatti, nel ritenere che, pur in presenza di una proposta giudicata valida, l’amministrazione possa suggerire le modifiche necessarie in modo da renderla più aderente alle esigenze di pubblico interesse.
Questa facoltà, espressamente sancita dal codice all’art. 155, è avvalorata anche da ulteriori considerazioni. Infatti, nonostante sussista in capo al promotore il compito di provvedere alla realizzazione dell’opera pubblica, rimane comunque alla p.a. l’onere di assicurare, non solo che la gara nasca sotto i migliori auspici, ma che all’esito della stessa siano raggiunti gli obiettivi che questa si era prefissata. In secondo luogo, seppur vero che la proposta del promotore rappresenta solo la base per l’evoluzione della successiva gara, tuttavia, qualora non vi siano altri concorrenti, tale offerta risulta vincolante per il promotore e definitiva per l’amministrazione.
Appartiene, quindi, alla fisiologia del project financing la circostanza che il progetto del promotore sia modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni interessate.
Questi interventi, se apportati dalla p.a. unilateralmente, possono, però, tradursi solo in lievi “correttivi” (tali da non comportare uno stravolgimento degli aspetti essenziali della proposta)[28], pena il mutamento delle condizioni di partenza sulla base delle quali le imprese devono essere valutate comparativamente dall’ente committente[29].
Fuori luogo risulta il richiamo ad una presunta violazione della par condicio, dovendosi tener conto della successiva fase di gara a cui tutte le imprese possono partecipare adeguando la propria proposta a quella opportunamente integrata dal promotore.
Sul presupposto dell’estrema elasticità e informalità che caratterizza questa fase del procedimento, la giurisprudenza amministrativa[30] reputa che l’individuazione del promotore non sia, pertanto, governata dalle regole dell’evidenza pubblica in senso proprio, che entrano in gioco solo nella fase di licitazione privata. In altre parole, tale scelta appare incompatibile con il modulo procedimentale tipico della gara in quanto: 1) l’art. 153 non prevede la nomina della commissione giudicatrice; 2) la valutazione tra le proposte presentate risulta essere meramente eventuale[31]; 3) nell’ambito di tale comparazione è prevista la possibilità[32] che vengano sentiti diversi promotori[33].
Va inoltre sottolineato come l’individuazione del promotore non avvenga sulla base di un progetto già delineato in tutti i suoi elementi e secondo criteri di valutazione fondati su dati certi e definiti, ma attraverso un apporto ideativo di quest’ultimo. Il promotore non è, dunque, un semplice appaltatore che realizza un’opera pubblica progettata e programmata dall’amministrazione committente.
La posizione del Consiglio di Stato[34] evidenzia, comunque, come la procedura di valutazione del progetto, pur avendo una connotazione informale, non si sottrae al rispetto dei principi di par condicio, correttezza e speditezza delle operazioni concorsuali propri del procedimento amministrativo.
Di differente avviso parte della giurisprudenza amministrativa[35] la quale, pur evidenziando come nella procedura di scelta del promotore vi siano meno vincoli formali, ha sempre ribadito che si tratta di una procedura selettiva[36] nella quale è doveroso il rispetto di tutti i principi[37] che sono alla base delle gare pubbliche.
Anche parte della dottrina non sembra condividere la scelta operata dal Consiglio di Stato. Questa impostazione evidenzia, infatti, una innegabile distorsione[38]: il riconoscimento del diritto di prelazione nella fase di individuazione del soggetto promotore determina l’anticipazione delle scelte più importanti nella fase pre-gara. Ne discende che il soggetto beneficiario di tale vantaggio viene selezionato attraverso una procedura informale e non all’esito di una fase da svolgersi nel rispetto dei valori che presiedono alle gare pubbliche.

III) I sub-procedimenti della nuova finanza di progetto. – Appare utile riepilogare per sommi capi i passaggi fondamentali della attuale disciplina. Il nuovo testo[39] all’art. 153, prevede tre differenti ipotesi attraverso le quali è possibile ricorrere all’affidamento di iniziative in project financing[40]. In particolare, due modalità alternative contraddistinte dalla semplificazione del processo di gara, attivate su iniziativa dell’amministrazione e una terza strada, subordinata all’inattività della stessa, avviata su impulso di soggetti privati.
La prima[41] (commi 1-14), considerata una variante[42] della procedura di aggiudicazione del contratto di concessione, comporta l’indizione di una gara per l’individuazione del concessionario, ponendo a base della stessa, non un progetto preliminare o definitivo, bensì uno studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, relativo alla realizzazione di lavori inseriti nei suoi atti di programmazione (ed è qui che si recupera la peculiarità del project financing).
Le proposte che i candidati presentano devono consistere in una pluralità di elaborati fra i quali assumono particolare rilievo il progetto preliminare, la bozza di convenzione ed il piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito[43]. La pubblica amministrazione valuta le offerte, ne redige una graduatoria e nomina promotore colui che ha presentato quella economicamente più vantaggiosa. Successivamente, l’amministrazione pone in approvazione il progetto preliminare redatto dal promotore con le modalità di cui all’art. 97, approvazione che costituisce presupposto necessario per la stipula del contratto di concessione.
A questo punto la nuova disciplina pone due percorsi alternativi. Se il progetto preliminare non esige variazioni progettuali, la pubblica amministrazione procede direttamente all’affidamento della concessione ed il promotore diventa automaticamente aggiudicatario. Ove la proposta necessiti di modifiche, il promotore nominato, che intende aggiudicarsi la concessione, può, senza alcun compenso aggiuntivo, procedere in conformità delle indicazioni della stazione appaltante. In caso di rifiuto[44], la pubblica amministrazione ha facoltà di negoziare con i concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche progettuali ed economico-progettuali da apportare all’elaborato del promotore alle stesse condizioni a lui proposte e da quest’ultimo non accettate. Il primo dei concorrenti che esprime il consenso acquista la qualifica di promotore e si assicura la sottoscrizione del contratto di affidamento della concessione.
Da quanto sopra evidenziato emerge che questo primo procedimento, denominato anche monofasico, ancorché suddiviso in più fasi, risulta articolato in un’unica gara, in cui tutti i concorrenti sono posti sullo stesso piano[45]. Infatti, viene meno ogni privilegio del promotore il quale partecipa in posizione di parità con gli altri operatori economici e diviene tale solo all’espletamento vittorioso della gara.
La gara unica, garantendo tutte le esigenze di par condicio, sarebbe, pertanto, in grado di superare le osservazioni, mosse dalla Commissione Europea[46], inerenti alla mancata partecipazione del promotore alla prima selezione.
Nonostante il fine della norma sia quello di ottenere il miglior risultato possibile dalla competizione concorrenziale tra gli operatori, tuttavia, a parere dello scrivente, questo obiettivo potrebbe non essere raggiunto. Infatti, in questa fase eventuale di scorrimento potrebbe risultare poco conveniente per le imprese accettare le migliorie al progetto del promotore. Così facendo, si assumerebbero l’onere di pagare le spese sostenute da quest’ultimo per la predisposizione dell’offerta, nonché il rischio di eseguire un’opera anche strutturalmente diversa da quella ideata.
Inoltre, parte della dottrina[47] assimila le censure comunitarie mosse alla fase di scorrimento della graduatoria, in caso di fallimento, a quelle che potrebbero essere sollevate anche nella procedura sin qui delineata, in considerazione del rilievo che, in entrambe le ipotesi, laddove vi siano nuove e diverse condizioni economiche e contrattuali[48], lo scorrimento rappresenterebbe una ipotesi di procedura negoziata non contemplata dalle direttive.
Lo schema del decreto legislativo 152/2008, fino ad agosto, non disciplinava procedure alternative a quella della gara unica. In seguito, è stata prevista una differente[49] possibilità di scelta del concessionario. Questa modalità, (c.d. procedimento bifase), presenta degli aspetti in comune con la disciplina tradizionale, prevista dal D. Lgs 163/06, poiché non solo scandisce la scelta del concessionario in due tempi[50], ma reintroduce il diritto di prelazione[51] in favore del promotore.
Il bando (art. 153, comma 15), pubblicato secondo i meccanismi[52] già esaminati per il procedimento monofase, deve espressamente prevedere l’attribuzione al promotore[53] del diritto di essere preferito rispetto al migliore concorrente individuato con procedura selettiva. Dunque, la gara si svolge in due fasi. La prima è volta all’individuazione del promotore quale presentatore della migliore offerta. La seconda è diretta all’espletamento di una nuova procedura selettiva[54] sulla base del progetto preliminare[55] ed alla scelta del concessionario.
La posizione di vantaggio del promotore si concretizza nel riconoscimento del diritto di prelazione che questi può far valere, sempre che intenda adeguare[56] la propria offerta a quella considerata eventualmente più vantaggiosa a conclusione della seconda fase concorrenziale[57]. In caso di mancato esercizio della prelazione, il vincitore della seconda procedura selettiva si aggiudica la concessione. L’evidente scopo della doppia gara è quello di migliorare ulteriormente la proposta del promotore.
Sebbene si avverta il tentativo del legislatore di recepire le osservazioni della Commissione Europea, rimane tuttavia, a parere dello scrivente, una posizione di privilegio del promotore al quale viene riconosciuta la possibilità di negoziare per primo con l’amministrazione, divenendo così concessionario in caso di accettazione delle modifiche. Si dubita inoltre che, in un regime così sfavorevole, le imprese concorrenti abbiano un effettivo interesse a partecipare alla seconda gara.
Le due procedure sinora esaminate sono connotate dall’impulso dell’amministrazione che pubblica il bando di gara al fine di individuare il promotore.
Il “terzo correttivo” contempla, però, un’ulteriore ipotesi[58] di aggiudicazione caratterizzata dalla possibilità per il privato, di fronte all’inerzia dell’ente, di attivarsi di propria iniziativa per assumere la qualifica di concessionario. Questo modello di project financing cosiddetto additivo[59] ricorre in due differenti ipotesi. Nella prima (comma 16), la pubblica amministrazione, una volta redatto il documento di programmazione, non si attiva per la pubblicazione del bando di gara nel termine di sei mesi. Gli operatori economici, nei quattro mesi seguenti, possono presentare una proposta avente il contenuto dell’offerta, con l’impegno a prestare cauzione nel caso in cui non venga bandita una gara. Nei successivi sessanta giorni, l’amministrazione pubblica un “avviso” (non un bando), contenente i criteri, in base ai quali procederà alla valutazione dei progetti pervenuti. A seguito di ciò, entro novanta giorni, debbono essere presentate le proposte rielaborate alla luce dei suddetti criteri e anche le nuove proposte.
Verificato preliminarmente il possesso dei requisiti e individuata la proposta ritenuta di pubblico interesse, l’amministrazione può ricorrere, in via alternativa, ad una delle tre procedure di affidamento previste all’art. 153, comma 16 lett. a)[60], b)[61] e c)[62] a seconda che il progetto preliminare debba, o meno, essere modificato. Appare, anche in questo caso, di difficile comprensione stabilire quale sia per le imprese concorrenti l’incentivo ad avviare la procedura delineata, se non l’aspettativa di divenire promotore. Non è, infatti, garantito alcun rimborso per la presentazione della proposta iniziale e, diversamente dall’ipotesi di affidamento bifase, è comunque richiesta la partecipazione del promotore ad una gara (ex artt. 58, 143 o ex art. 153, co. 15).
La seconda ipotesi (comma 19), così come riscritta dal D.L. n. 70/11, prevede che il “proponente” presenti una proposta per la realizzazione di opere che non sono comprese nella programmazione triennale o in diversi strumenti assimilabili. Tale proposta non è più effettuata mediante uno studio di fattibilità, ma deve contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione ed il piano economico-finanziario asseverato. In particolare, in base alla novella introdotta dal Decreto Sviluppo, l’amministrazione, entro tre mesi[63], ne valuta il pubblico interesse e, a pena di inammissibilità, richiede le modifiche necessarie per la sua approvazione. Una volta inserita la proposta nella programmazione triennale ed approvata mediante conferenza di servizi segue la procedura concorsuale. Il progetto preliminare è posto a base della gara alla quale partecipa anche il proponente divenuto, a questo punto, promotore. Se ne risulta aggiudicatario un terzo, il promotore può avvalersi del suo diritto di prelazione, assumendo la concessione alle medesime condizioni proposte da quest’ultimo e versando allo stesso le spese sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento.
Se non lo esercita, il promotore ha, in ogni caso, diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la redazione della proposta.
La nuova disciplina, mediante la previsione di diritti premiali in favore del proponente, ove la proposta – ritenuta di pubblico interesse – sia posta in gara, ha, così, in parte colmato le lacune che caratterizzavano la normativa previgente.

IV) Limiti e discrezionalità nella scelta del promotore a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/2008 e dal D.L. n. 70/2011. – Gli ultimi interventi del legislatore hanno ridisegnato l’istituto della finanza di progetto, riaprendo una serie di questioni che concernono: le regole da applicare alla procedura di individuazione del promotore, la riconducibilità o meno di tale fase nell’alveo di una vera e propria gara ed, infine, la possibilità di modificare la proposta del promotore rispetto a quella originariamente presentata.
Con la nuova disciplina, ai sensi dell’art. 153, comma 2 del Codice, lo studio di fattibilità[64], redatto dalla pubblica amministrazione, viene ad assumere una funzione essenziale nell’espletamento delle prime due modalità di gara, nonché nell’individuazione dei requisiti dei concorrenti, dei criteri di valutazione delle proposte e della loro relativa ponderazione.
Mentre prima della novella le operazioni di selezione del promotore dovevano essere precedute da un avviso pubblico indicativo, caratterizzato da criteri di valutazione meno incisivi[65] di quelli previsti per i bandi di gara, nell’assetto normativo odierno l’iniziativa del privato si inserisce in un contesto che assume come riferimento proprio la lex specialis pubblicata dalla p.a. La scelta del promotore avviene, quindi, sulla base di un progetto definito in tutti i suoi elementi e ciò comporta la piena applicabilità alla procedura in esame delle regole dell’evidenza pubblica[66].
Si viene, pertanto, a ridimensionare il ruolo del promotore[67] che si allontana dalla tipica figura di soggetto che formula una proposta d’intervento per un’opera di futura esecuzione, assomigliando, invece, ad un operatore che si aggiudica una gara per la realizzazione di lavori già previsti nello strumento programmatico.
L’istituto del project financing viene, così, a perdere i caratteri identificativi che lo differenziano dall’appalto ordinario, in quanto i concorrenti sono ora assoggettati a criteri prestabiliti e non possono più apportare il loro contributo ideativo sin dalla fase di redazione della proposta.
Tali regole non risultano vincolanti solo per gli offerenti ma anche per il committente che gode di una discrezionalità in senso tecnico. I margini di valutazione, infatti, risultano maggiormente stringenti, in quanto la selezione delle offerte dovrà seguire i criteri previsti dall’art. 83 del Codice[68], nonché l’indicazione dei punteggi specifici per gli elementi tipici[69] della proposta di project financing e il disciplinare di gara. Dall’espresso riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa ne consegue che la comparazione tra i vari progetti sia compiuta dalla commissione.
Le considerazioni finora svolte non valgono, tuttavia, per la terza modalità di project financing. La scelta del promotore nella procedura additiva non può essere qualificata come una vera e propria gara, in quanto l’amministrazione, a seguito delle spontanee iniziative dei privati, pubblica un avviso contenente solo delle mere indicazioni, riconoscendo così ai concorrenti un ampio margine di manovra nella redazione delle offerte.
Anche in merito alla facoltà di modificare il progetto del promotore, si rende necessario operare una distinzione tra i procedimenti.
Nella procedura monofasica si può presumere che l’ente committente, una volta individuata l’offerta migliore, goda di uno spazio di adeguamento[70] della proposta assai limitato. Le modifiche, intervenendo a procedura di gara ultimata, rimetterebbero in discussione le scelte compiute, alterando così la par condicio tra i concorrenti. Tuttavia, nel caso in cui risulti del tutto indispensabile una revisione delle iniziali condizioni di gara, l’amministrazione sembra essere legittimata ad apportare solo lievi correttivi.
Ad ulteriore conferma, il dettato normativo di cui all’art. 153, c.10, lett. c, che fa riferimento a “modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto”. Non è data pertanto all’amministrazione la facoltà di apporre ulteriori cambiamenti, se non quelli concordati in sede di approvazione del progetto nell’ambito della conferenza di servizi.
Il procedimento bifase si caratterizza, invece, per una netta separazione tra la fase di scelta del promotore, nell’ambito della quale l’affidamento definitivo dell’opera non opera automaticamente, e quella successiva in cui si apre una seconda gara tra i potenziali aggiudicatari.
Questa seconda tipologia di project appare, pertanto, assai simile nella sua struttura a quella delineata dalla previgente normativa.
Già in passato la giurisprudenza[71], formatasi sotto il vigore della disciplina precedente, aveva riconosciuto nella procedura di scelta del promotore, caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità, la piena ammissibilità solo di lievi modifiche.
Questo orientamento appare riferibile, a maggior ragione, alla nuova disciplina che si contraddistingue per una netta “procedimentalizzazione” delle operazioni di selezione. Infatti, la scelta del legislatore è stata quella di far rientrare in toto nel campo dell’evidenza pubblica anche la selezione del promotore finanziario.
Veniamo ora alla terza ipotesi in cui il promotore formula una proposta di intervento per prevedere un’opera di futura realizzazione.
E’ opportuno precisare che se nelle procedure ad evidenza pubblica l’amministrazione, predisponendo il bando di gara, già opera una valutazione di pubblico interesse, ciò non può dirsi nel procedimento additivo.
Infatti, solo nella successiva fase di individuazione del progetto preliminare la p.a. verificherà la rispondenza delle proposte pervenute al pubblico interesse.
Vale la pena sottolineare come la discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in questa fase del procedimento, già ampia nell’assetto previgente, sia divenuta ancor più estesa con l’abrogazione dell’art. 154. La p.a. appare ora del tutto libera di definire non solo i criteri di valutazione delle proposte, ma anche l’eventuale ordine di priorità tra gli stessi, non essendo più limitata dai parametri elencati dalla vecchia disciplina[72]. Si tratta pertanto di discrezionalità amministrativa che l’ente appaltatore avrà la facoltà, tuttavia, di autolimitare, stabilendo criteri predeterminati, a seconda delle aspettative che essa riporrà negli aspiranti promotori.

V) Conclusioni. – Sebbene sia prematuro, in mancanza di pronunce giurisprudenziali, formulare valutazioni definitive sulla nuova disciplina introdotta dal terzo correttivo, tuttavia, pare opportuno compiere alcune osservazioni di carattere generale.
Sulla scorta di quanto sin qui esposto, appare evidente, a parere di chi scrive, come le ultime correzioni apportate alla disciplina del project financing non abbiano risolto i problemi che caratterizzavano il procedimento prima dell’entrata in vigore del terzo correttivo. Non sembra, infatti, essere stata semplificata la procedura che, almeno per quanto attiene all’ipotesi del c.d. promotore additivo, appare ancora eccessivamente macchinosa ed inidonea ad attrarre investimenti da parte dei privati. Tantomeno possono dirsi scongiurate eventuali nuove procedure di infrazione comunitaria nei confronti dell’Italia. Ci si riferisce, in particolare, alla seconda e alla terza procedura di affidamento in cui viene reintrodotto, come sopra evidenziato, il diritto di prelazione a favore del promotore.
Alla luce dell’evoluzione legislativa, ci si chiede, inoltre, a quali criteri guida la pubblica amministrazione si atterrà nella selezione tra le due ipotesi, ad iniziativa pubblica, di cui all’art. 153. In entrambi i casi, infatti, sceglie di autovincolarsi attraverso la pubblicazione di un bando di gara, definendo in modo puntuale non solo le priorità che essa stessa intende perseguire ma anche le modalità e i tempi di esecuzione. E’ verosimile che l’amministrazione opti per la prima procedura che, essendo caratterizzata da un’unica fase, garantisce maggiore speditezza nell’espletamento della gara. Viceversa, ove l’opera da realizzare risulti particolarmente complessa o di scarso interesse per il privato, l’ente aggiudicatore avrà la necessità che qualche operatore economico risponda al bando. L’incentivo del diritto di prelazione, che caratterizza la seconda ipotesi, appare lo strumento più opportuno per garantire la maggiore partecipazione.
Solo la giurisprudenza potrà fare chiarezza sulle numerose problematiche evidenziate.

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[1] Per un’analisi della finanza di progetto nei paesi anglosassoni si veda S.L. Hoffman, The Law and Business of International Project Finance, Cambridge University Press, 2007.
[2] Attraverso la finanza di progetto l’opera viene realizzata con il contributo dei finanziatori e con la garanzia della redditività dell’opera stessa, con la conseguenza che la pubblica amministrazione non è gravata né dall’iniziativa né dagli oneri di realizzazione dei lavori in oggetto.
[3] Così, C. Malinconico, Il project financing, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Vol. IV, Le tipologie contrattuali, Milano, 2008, 2610 ss.
[4] La letteratura in materia di project financing è vastissima: tra i numerosi contributi si veda, in particolare: P. Carrière, Finanza di progetto, in Enc. Dir. – Annali, Milano, 2007, I, 597 ss.; S. Sambri, Project Financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, in Trattato dir. dell’ec., diretto da E. Picozza ed E. Gabrielli, Padova, 2006; S. Gatti, Un’introduzione al project financing e alle ragioni del suo utilizzo in Manuale del project finance, Roma, 2006; G. Fidone, Finanza di progetto. La valutazione della proposta e le scelta del promotore, in Riv. giur. ed., 2006, 77 ss.; C. M. Saracino, La finanza di progetto tra dialogo competitivo e tutela della concorrenza, in Foro amm. Tar, 2006, 3116 ss.; Aa.Vv., La finanza di progetto con particolare riferimento ai profili pubblicistici, a cura di E. Picozza, Torino, 2005; G. De Marzo, M. Baldi, Il project financing nei lavori pubblici, Milano, II ed., 2004; Aa.Vv., Finanza di progetto, Quaderni CESFIN a cura di G. Morbidelli, Torino, 2004; Aa.Vv., Project Financing e opere pubbliche, a cura di G. F. Ferrari, F. Fracchia, Milano, 2004; Aa.Vv., a cura di S. Scotti Camuzzi, Il Project financing come strumento di realizzazione delle opere pubbliche, Milano, 2002; A. Veronelli, Project financing, in Dig. disc. priv., Sez. com., Agg., I, Torino, 2000, 594 ss.; G. De Marzo, Finanza di progetto e Merloni ter., in Urb. App., 1999, 126 ss.
[5] Per un commento generale sul codice dei contratti si rinvia, tra gli altri, a: A. Luberti, La finanza di progetto nel codice degli appalti, in Urb. App., 2008, 694 ss.; A. M. Balestreri, L’individuazione del promotore nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Riv. Trim. App., 2007, 214 ss.; L. Fiorentino e C. Lacava, Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Giornale di diritto amministrativo, Quaderni, 15, Ipsoa, 2007; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici, I codici dei professionisti, in P. De Lise e R. Garofoli (a cura di), 2007; Aa.Vv., Commento al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007; Vita Russo, Il project financing, nel Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, a cura di Perlingeri, Napoli, 2007; R. De Nictolis, Il nuovo codice degli appalti pubblici, Roma, 2006, 528; A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici, Istituto giuridico opere pubbliche, 2006, XIX-617; M. Greco, A. Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Bologna, 2006, 870; M. Sanino, Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2006, 885; L. Fiorentino, Il codice degli appalti, in Giornale Dir. Amm., 2006, 1176 ss.
[6] La Commissione, pur prendendo atto dell’abrogazione, da parte del legislatore italiano, del diritto di prelazione, ha comunque ribadito la sussistenza di una posizione di favore del promotore: “Nel corso della procedura di attribuzione della concessione, infatti, il promotore non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati in quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata ( fase della procedura di attribuzione) nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente ( fase 1) indetta sulla base della sua proposta”. Inoltre, la Commissione ha effettuato una seconda osservazione in data 30 gennaio 2008 contestando “l’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario”.
[7] Il correttivo n. 2, introdotto per ottemperare ai rilievi mossi dalla Commissione Europea, ha abrogato il diritto di prelazione a favore del promotore perché in grado di violare il principio della par condicio dei concorrenti. Tuttavia, l’eliminazione di questa forma di tutela privilegiata ha suscitato numerose critiche e preoccupazioni, in quanto avrebbe rappresentato un elemento deterrente alla presentazione di proposte da parte del promotore. Così, A. Ilacqua, Project financing: le modifiche. Le variazioni della disciplina: via alla soppressione della prelazione in www.denaro.it, n. 154, 9 agosto 2008.
In dottrina, per l’inquadramento generale sul D.Lgs. 113/2007, si cfr. R. De Nictolis, La riforma del codice degli appalti, in Urb. App., 2008, 269 ss. e, ivi, 665 ss, e Le novità normative in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ibidem, , 1061 ss.; C. Lacava, Il secondo correttivo del codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amm., 2007, 1255 ss; A. Botto, Il secondo decreto correttivo (D. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113), con particolare riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria, Relazione al Convegno IGI, Roma, 18 settembre 2007; M. Greco, A. Massari, Il secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (commento al D. lgs. 31 luglio 2007, N.113), Rimini, 2007; G.Chinè, Il secondo correttivo al codice dei contratti pubblici in Il Corriere del Merito, 2007, 1197 – 1201; M. Alesio, Appalti e contratti – Il codice dei contratti pubblici alla luce del secondo decreto correttivo, in Comuni d’Italia, 2007, 24 ss.
[8] Il testo integrale del Decreto legislativo, 11 settembre 2008, n.152 avente ad oggetto: “ Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, a norma dell’art. 25, comma 3 della legge 18 aprile 2005, n. 62” è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 231 del 2 ottobre 2008 – Supplemento Ordinario 227.
[9] Per i primi commenti alle innovazioni in tema di finanza di progetto nel terzo correttivo: F. Caringella, Il nuovo volto della finanza di progetto, in Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, a cura di G. Cerrina Feroni, Torino, 2011, 99 ss.; S. De Santis – E. Di Filippo, I nuovi modelli della finanza di progetto in Cooperative e consorzi, 2/2009, 23 ss.; A. M. Balestreri, La sequenza di regimi della finanza di progetto: questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione, in Urb. App., 2009, 525 ss.; G. Grasso, Commento all’art. 153, in Codice degli appalti pubblici e nuovo regolamento SOA, a cura di R. Garofoli e G. Ferrari, III ed., 2009; G. Tarantini, La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( art. 153, D.Lgs. n. 163/2006) in federalismi.it n. 9/2009; G. Carlotti, Novità del terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. n. 163/2006, in www.ildirittopericoncorsi.it/leggiarticolon.php?id=607, 2009; G. Astegiano, L’infinita riforma: il terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Quaderni amministrativi, 2009, v. in particolare 28 ss.; M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, in Urb. App., 2008, 1375 ss.; Il promotore nel codice dei contratti a seguito del terzo correttivo D. Lgs 152/08, in www.itaca.org, 2008 ; A. Coletta, Finanza di progetto e terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, 2008; R. De Nictolis, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urb. App., 2008, 1225 ss.; B. Raganelli, Partenariato Pubblico Privato e opere pubbliche in Europa. La ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità, in www.i-com.it Studio i-com, ottobre 2008; M. Collevecchio, Prime riflessioni sulle modifiche della finanza di progetto inserite nel “correttivo 3”, in www.federalismi.it, 2008; O. Forlenza, Project financing, un sistema più complesso, in Guida al diritto, dossier mensile, n. 9/2008, 111 ss..
[10] C. Malinconico, op. cit., 2618; M. Baldi, Il project financing, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Vol. II, Milano, 2007, 203 ss..
[11] C.G.A. Sicilia, 29 gennaio 2007, n. 7 in www.dirittodeiservizipubblici.it .
[12] Così, M. Ricchi, Il promotore nel codice dei contratti a seguito del terzo correttivo D. Lgs 152/08, cit., 3.
[13] L’individuazione di queste due distinte fasi nella procedura di valutazione della proposta era già stata operata dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione del 4 ottobre 2001, n.20. Questa impostazione ha trovato accoglimento nella giurisprudenza dei TAR, in particolare si veda: Tar, Puglia, Bari, sez. III, 9 luglio 2004 n. 2993 in Urb. App., 2005, 103, con nota di A. Tempesta, Project financing: la figura dell’aspirante promotore; Tar Campania, Napoli, sez. II, 23 marzo 2004 n. 3130 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 20 maggio 2004 n. 762 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3877 in TAR, 2004, I, 2262 e Tar Veneto, sez. I, 22 dicembre 2003 n. 6266 in www.giustizia-amministrativa.it. Un orientamento interpretativo enfatizza il carattere unitario della procedura (disciplinata dall’art. 37 ter), pur se articolata in più fasi, per evidenti esigenze organizzative. Questa posizione ha trovato la sua compiuta espressione nelle pronunce del Cons. St, sez. V, 25 gennaio 2005 n.142, in Foro amm. CdS, 2005, 115; Id. 20 ottobre 2004, n. 6847, in Foro amm. CdS, 2004, 2889. In tal senso anche Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860, cit., secondo cui la valutazione comparativa tra più proposte, al fine di individuare quella di pubblico interesse, non sarebbe subordinata ad una pregiudiziale verifica in ordine all’ammissibilità di ciascuna di esse.
[14] Da questa premessa ne discende che, se il piano finanziario non risulta in linea con le indicazioni programmatiche della p.a., la proposta non può che essere valutata inidonea al passaggio alla fase ulteriore, di valutazione del pubblico interesse. Condividono tale impostazione numerosi Autori, cfr. L. Tarantino, Sugli aspetti procedurali del project financing in Urb. App., 2006, 113 e D. Ielo, Due puntualizzazioni del Consiglio di Stato in tema di project financing, in Urb. App., 2006, 1456. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. IV, 10 aprile 2006 n. 1959 in Urb. App., 2006, 1456 ss.; Cons. St., sez. V, 19 aprile 2005 n. 1802 in Cons. Stato, 2005, I, 699; Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, in Giornale di diritto amm., 2006, 1112 ss., con nota di G. Pasquini; contra, Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355, con nota di M. Giovannelli, Discrezionalità tecnica e amministrativa nella scelta della proposta del promotore, in Urb. App., 2008, 1107 ss.. Secondo tale orientamento non sarebbe necessario rispettare un ordine gerarchico delle fasi, potendosi valutare singolarmente le proposte pervenute e scartarle se non corrispondenti ai parametri della stazione appaltante. In tal senso anche Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3879 in www.giustizia-amministrativa.it e Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860 in Urb. App. 2005, 436 ss. che esclude l’esistenza di un rapporto di pregiudizialità tra i due momenti valutativi: lo studio di fattibilità e la verifica di elementi ostativi rappresenterebbero valutazioni che incidono direttamente sulla rispondenza della proposta al pubblico interesse.
[15] A. Celeste, Finanza di progetto. La valutazione della proposta e la scelta del promotore, in Riv. giur. ed., 2006, 87, il quale sottolinea come, in questa valutazione, debbano ritenersi centrali gli aspetti economici e finanziari che costituiscono il cuore dell’operazione
[16] La discrezionalità tecnica consiste nell’esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche, che non sono proprie della generalità dei soggetti di una comunità, ma sono di carattere specialistico. In questi casi, la pubblica amministrazione non eserciterà alcun potere discrezionale; non valuterà, infatti, alcun assetto di interessi pubblici, ma si limiterà a compiere un giudizio utilizzando proprie competenze tecniche. Per un panorama dottrinario in rapporto alla nozione di discrezionalità tecnica, cfr., in generale:.; G. Spattini, Le decisioni tecniche dell’amministrazione e il sindacato giurisdizionale, in Riv. Dir. Proc. Amm., 2011, 133, ss; F. Merusi, Variazioni su tecniche e processo, in Dir. Proc. Amm., 2004, 973 ss.; A. Travi, Il giudice amministrativo e le questioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. Pubbl., 2004, 439 ss.; F. Agnino, Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale: scelta la strada della coerenza, in Urb. App., 2003, 454 ss.; A. Azzena, Spunti per una riflessione su: regole tecniche e merito amministrativo in relazione alla possibilità di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità, in Studi in ricordo di E. Capaccioli, Milano, 1988, 600 ss.; F. Salvia, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. Proc. Amm., 1992, 685 ss.;. Inoltre, si vedano i profili ricostruttivi della più recente manualistica: F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 2007, 953 ss.; V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2008, 279 ss.; F. Cintoli, Giudice amministrativo, tecniche e mercato, Milano, 2005; R. Villata, L’atto amministrativo, in Mazzarolli ed altri, Diritto Amministrativo, vol. I, Bologna, 2005, 775 ss.; F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004; M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, 1993, 54 ss..
[17] Secondo D. Ielo, cit., 1464; A. Celeste, cit., 88; G. Pasquini, cit., 1114 la commissione eventualmente nominata per la valutazione comparativa delle proposte, ha natura tecnico-consultiva e l’amministrazione può disattendere, motivatamente, le conclusioni da questa evidenziate.
[18] Secondo Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, cit.; Cons. St., sez. V, 4 maggio 2004 n. 2734, in Giur. It., 2004, 1733 e Tar Veneto, sez. I, 22 dicembre 2003 n. 6266, in Contratti Stato e enti pubbl., 2004, 80. Il ruolo delle commissioni, diverso da quello delle commissioni giudicatrici di una gara pubblica, è di natura meramente istruttoria concretandosi in un apporto di carattere interno ed ausiliario rispetto alla decisione finale che resta espressione della più pura discrezionalità amministrativa.
[19] La legittimità di tale prassi è stata affermata anche dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con nota dell’ufficio affari giuridici n. 37191, in cui viene confermato che, al fine della valutazione delle proposte, le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi di supporti tecnici, anche attraverso la nomina di commissioni.
[20] In questo senso D. Ielo, cit., 1463.
[21] Tale dichiarazione non fa sorgere alcun vincolo di tipo contrattuale a carico della p.a., ma ha come effetto quello di validare il progetto del promotore come rispondente agli interessi dell’amministrazione, determinando un obbligo procedimentale a carico della stessa.
[22] Condividono questa impostazione, tra gli altri, M. Giovannelli, cit., 1113; L. Tarantino, cit., 113; P. Fava, Diritto di prelazione senza rispetto dei principi dell’evidenza pubblica?, Urb. App., 2006, 456 ss.; F. Manfreda, La disciplina italiana del project financing: profili ricostruttivi in www.entilocali.provincia.le.it/nuovo/node/5806. In giurisprudenza: Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843 in Foro Amm.-C.d.S., 2011, II, 445, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010 n. 2155 in Urb. App., 2010, 964; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2010 n. 3399, Cons. St., sez. V, 22 giugno 2010 n. 3888, Tar, Puglia, Bari, sez. I, 23 maggio 2006, n. 1946 in www.leggiditalia.it; Tar, Sicilia, Catania, sez. , 2006, n. 2193 ivi, 2006, 3675; Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, cit.; Tar, Puglia, Bari, sez. III, 9 luglio 2004 n. 2993 cit. e sez. I, 9 settembre 2004 n. 3877 in Urb. App., 2005, 435; Tar, Sicilia, Palermo, sez. II, 30 giugno 2004 n. 1358 in Foro amm.-Tar, 2004, 1864 che riconosce ampia discrezionalità alla p.a. nella scelta del promotore in quanto tale fase “ha una connotazione informale che la differenzia profondamente dalle procedure di evidenza pubblica”; contra, Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860 cit.
[23] Così: Tar Puglia, Bari, sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117, in Riv. Amm. Appalti, 2006, 161.
[24] La discrezionalità amministrativa consiste nella facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Si segnalano nella letteratura più recente: G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, 2004; F.G. Scoca, Sul trattamento giurisdizionale della discrezionalità, in V. Parisio, Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, 107 ss.; C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, p.71 ss; V. U. Zuballi, Il controllo della discrezionalità, in V. Parisio, Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, 147 ss.; F. Ledda, Determinazione discrezionale e domanda di diritto in Studi, in onore di F. Benvenuti, Modena, 1996, 1413 ss.; A. Pubusa, (voce) Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. disc. pubbl. vol. IX, 1994, 401 ss.; G. Barone, (voce) Discrezionalità. I) Diritto amministrativo, in Enc. Giur. vol. IX, 1989; G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro Amm., CDS, 1987, 3165 ss.; L. Benvenuti., La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939.
[25] La giurisprudenza, che considera la scelta compiuta dall’amministrazione come espressione dell’esercizio di un’amplissima discrezionalità, ritiene assolto l’onere di motivazione attraverso una valutazione generica, unitaria e globale della proposta, tenendo conto dei profili indicati dall’art.154 del Codice dei contratti. Ex multis, Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3879, cit.
[26] P. Fava, cit., 459;
[27] Tar Campania, sez. I, 17 giugno 2004 n. 9571 in Foro amm.-Tar, 2004, 1779; Tar Toscana, sez. II, 18 luglio 2002 n. 1547 in Riv. giur. ed., 2003, I, 236; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 2 luglio 2001 n. 4729 in TAR, 2001, I, 2087;
[28] Secondo P. Fava, cit., 459, ogni altra modifica sostanziale (riguardante anche il piano economico-finanziario) va concordata con il promotore e sottoposta ad una verifica di compatibilità. Pertanto, il privato proponente che non si adegui alle richieste formulate, si espone al rischio di una pronuncia di non rispondenza della propria proposta al pubblico interesse.
[29] Tar Calabria, sez. I, 23 febbraio 2004 n. 449 in TAR, 2004, I, 1583; Tar Emilia Romagna, sez. II, 20 maggio 2004 n. 762, cit.;
[30] Si veda Tar Puglia, Bari, sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117, cit. e Cons. St, sez. V, 29 gennaio 2007 n. 7, in Arch. giur. oo. pp., 2007, 314, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”.
[31] Qualora non si provveda alla nomina di una commissione tecnica, alla valutazione, di cui all’art. 154, provvede il responsabile del procedimento, ovvero il soggetto istituzionalmente preposto ad esprimere la volontà dell’amministrazione. In tal senso cfr. Tar Sardegna, sez. I, 18 settembre 2008, n. 1783, in Foro amm. Tar, 2008, 2612 e Tar Lombardia, Milano, sez. III, 5 giugno 2006, n. 1313, in Foro amm. Tar, 2006, 1961.
[32] In tal senso, Tar Puglia, Bari, sez. III, 12 maggio 2004 n. 2993, cit., secondo cui la pubblica amministrazione ha la facoltà di audizione degli aspiranti promotori e non l’obbligo di sentirli.
[33] L’art 153 ha una duplice finalità: garantire alla p.a. una miglior valutazione delle proposte presentate; consentire ai promotori di fornire eventuali chiarimenti per una migliore comprensione dei loro progetti.
[34] Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, con nota di R. Mangani, Pf, nella scelta del promotore non servono le regole della gara, in Edilizia e territorio, n. 48/2005 e M. Steccanella, Pf, sulla scelta senza gara del promotore palazzo spada in contrasto con la corte ue, ivi, n. 2/2006.
[35] In questo senso si veda: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 30 giugno 2004 n. 1358, cit.; Tar Puglia, Bari, sez. I, 19 maggio 2004 n. 3879, cit.; Tar Lombardia, Milano, sez. , 22 giugno 2000 n. 2036 ed, in particolare, Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860, con nota di M. Baldi, I requisiti del concessionario e le modalità di selezione del promotore, in Urb. App., 2005, 436 ss.. Ad avviso del Collegio toscano “la fase di scelta del promotore … dovrà rispondere ai canoni procedimentali che connotano le vere e proprie gare per la scelta del contraente in materia di opere e servizi pubblici”.
Sembra deporre in tal senso anche l’Unità Tecnica per la Finanza Progetto secondo cui “formalizzare il procedimento di valutazione delle proposte significa rendere più trasparente il processo di valutazione in ottemperanza ai principi comunitari e nazionali sottesi alla corretta applicazione della legge per i promotori che si trovano ad affrontare un procedimento chiaro e trasparente”
[36] In tal senso depongono sia il dato normativo, di cui all’art. 154, nella parte in cui prevede un esame comparativo delle proposte presentate sia il nesso che lega la proposta del promotore alla gara successiva.
[37] Si pensi, ad esempio, all’indicazione dei criteri di valutazione e dei punteggi in un momento preventivo rispetto all’apertura delle buste contenente gli elementi da valutare.
[38] E. Tiramani, La scelta del promotore nella procedura di project financing in www.altalex.com/index.php?idnot=33474.
[39] Il D.L. n. 70/11 è stato convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106.
[40] Per quanto concerne il regime transitorio del “diritto di prelazione”, alla luce dell’abrogazione dell’istituto in parola, ad opera del D. Lgs. 113/2007 e la sua successiva reintroduzione, attraverso il D. Lgs. 152/2008, si veda A. M. Balestreri, La sequenza di regimi della finanza di progetto: questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione, in Urb. App., 2009, in particolare, 530 ss.
[41] Per ulteriori approfondimenti si veda M. Gentile, La procedura “monofasica” nel nuovo project financing: prime riflessioni, in Appalti&Contratti, 2009, 28-32.
[42] Cfr. R. Mangani, A confronto gara unica in pf e concessioni: meno vincoli per il nuovo modello, in Edilizia e territorio, 2008, n. 45, 6 il quale evidenzia le differenze tra la gara unica di finanza di progetto e la concessione “ordinaria”.
[43] Il D.L. n. 70/11 riscrive il comma 9 dell’art. 153 allargando la platea dei soggetti che possono asseverare il piano economico, aggiungendo le società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 106, D.Lgs. n. 385/93; inoltre, l’asseverazione può essere fornita anche da una società di revisione ai sensi dell’art. 1 L. 1966/39.
[44] In caso di mancato consenso, il promotore vanta un diritto al rimborso, nei confronti dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, entro un importo massimo del 2,5% del valore dell’investimento, come fissato dall’art. 153 comma 9.
[45] Così, B. Caravita di Toritto – M. Collevecchio, Il promotore finanziario fra osservazioni della Commissione, sentenza della Corte di Giustizia e prospettive di riforma, in www.federalismi.it, 2008, 7.
[46] Vedi supra nota 6.
[47] D. Scalera, Modifiche al Codice dei contratti pubblici in tema di lavori pubblici a seguito del terzo correttivo ( D.lgs 152/08), in Amministrazione in cammino, 25.
[48] Il concorrente che accetta le modifiche imposte dalla p.a. va a realizzare un progetto diverso sia da quello originariamente da lui predisposto sia da quello del promotore.
[49] Cfr. M. Collevecchio, cit., 8, il quale afferma che la previsione di una procedura alternativa ha come scopo quello di scorgere un bilanciamento tra due esigenze difficilmente conciliabili: “quella di recepire le osservazioni della Commissione ( di eliminare posizioni di vantaggio del promotore), con quella di prevedere forme di incentivo per il promotore”.
[50] La prima, tramite una selezione competitiva, è volta esclusivamente all’individuazione del promotore dal quale acquisire il progetto preliminare; la successiva, attraverso un miglioramento della sua offerta, mira all’individuazione dell’effettivo aggiudicatario della concessione, con diritto di prelazione del promotore.
[51] F. Caringella, cit., 116. Secondo l’Autore: l’attuale configurazione è giustificata dall’opportunità di configurare una prospettiva “premiale”, di introdurre un adeguato corrispettivo allo sforzo progettuale che viene chiesto ai concorrenti.
[52] La procedura di evidenza pubblica è espletata sulla base dello studio di fattibilità e su criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art.83, nonché sulla base di criteri di valutazione indicati dal bando di gara.
[53] Il promotore potrà esercitare il diritto di prelazione solo nel caso in cui lo valuti conveniente, adattando la propria offerta a quella/e considerata/e più vantaggiosa al termine della seconda fase concorrenziale.
[54] Si ritiene che il promotore non debba partecipare a tale gara in quanto l’art. 153, co. 15 non lo prevede espressamente. Inoltre, non sarebbe di alcuna utilità far competere il promotore con gli altri concorrenti avendo come base di gara proprio la proposta da lui redatta. In tal proposito R. De Nictolis, Riforma del codice appalti , in Urb. App., 2009, 665, secondo la quale i criteri di valutazione delle offerte devono essere i medesimi nella prima e nella seconda gara al fine di evitare uno svantaggio competitivo per il promotore che non partecipa alla fase successiva.
[55] Il progetto preliminare è approvato in conformità all’art. 153, comma 10, lett. c e con l’onere del promotore di modificare il progetto ai fini dell’approvazione.
[56] Ove siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore, quest’ultimo ha la possibilità, entro 45 giorni, di adattare la propria proposta a quella considerata migliore aggiudicandosi, in tal modo, il contratto. Viceversa, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, il contratto è aggiudicato al soggetto che ha presentato la migliore offerta.
[57] Qualora non vengano presentate offerte o queste non siano state valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella predisposta dal promotore, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo.
[58] Il presupposto perché possa avere inizio il procedimento additivo è che l’opera pubblica da realizzare sia inserita nel programma annuale al fine di avere la certezza della copertura finanziaria di una eventuale contribuzione pubblica.
[59] Tale denominazione nasce dal fatto che la pubblica amministrazione sceglie un percorso di aggiudicazione che nasce su iniziativa dei privati.
[60] Nel caso in cui il progetto preliminare necessiti di modifiche la p.a. può indire un dialogo competitivo, ex art. 58, ponendo a base di esso il progetto stesso e la proposta. Per ulteriori approfondimenti si veda C. Contessa – N. De Salvo, La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urb. e App., 2006, 508 e G. Pasquini, cit.
[61] Qualora la proposta sia considerata adeguata, la pubblica amministrazione può indire una concessione ai sensi dell’art. 143, invitando alla gara il promotore.
[62] Se il progetto non necessita di modifiche, si attiva la seconda gara a cui viene invitato il promotore che gode del diritto di prelazione.
[63] La valutazione di pubblico interesse rientra nell’ambito dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione; pertanto, tale termine non deve considerarsi perentorio.
[64] Lo studio di fattibilità deve identificare le principali categorie di rischio connesse alla realizzazione e gestione del progetto e dimostrare il livello di fattibilità amministrativa, tecnica, economica e finanziaria del progetto. Rappresenta anche la misura per stabilire il valore della concessione ai fini dell’applicabilità delle regole di pubblicazione del bando sopra e sottosoglia.. Si veda in particolare: Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture – Determinazione n. 1, del 14 gennaio 2009 – Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. “terzo correttivo” d.lgs. 11 settembre, 2008, n. 152 in Edilizia e territori, n. 3/2009, 21 ss.; in dottrina: M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, op. cit., 1381 ss.; F. Lombardo, Project financing: le linee guida dell’Autorità di vigilanza in Dritto e pratica amministrativa n.2/2009, 38.
[65] L’amministrazione non era completamente libera di definire i criteri di valutazione delle proposte, ma era vincolata a prescegliere nell’ambito di quelli elencati all’art. 154, decidendo ad esempio di prevederne solo alcuni e non altri. In tal senso, E. Mele in Aa. Vv., La disciplina dei contratti pubblici, a cura di G. Baldi e R. Tomei, Milano, 2009, 1267 ss.
[66] Tale tesi è affermata anche da R. Greco, La natura giuridica delle procedure di project financing dopo il terzo decreto correttivo al codice degli appalti in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/2009_3Greco.htm .
[67] M. Collevecchio, cit.,6-7;
[68] In base all’art 153, comma 4, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è a fondamento della scelta del promotore.
[69] Il bando di gara prevede che l’esame delle proposte sia esteso al progetto preliminare, al piano economico-finanziario e alla bozza di convenzione.
[70] M. Gentile, cit,, 32.
[71] Vedi, in particolare, nota 27.
[72] Parte della dottrina ribadisce la validità della “sedimentazione interpretativa accumulatasi sulla dichiarazione di pubblico interesse della previgente normativa”, nonostante l’intervenuta abrogazione dell’art. 154 del Codice. Cfr. M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, cit.,1387-8.

(pubblicato il 22.11.2011)

Note

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