Riv. n. 6/2023

Pubblicato il 9/06/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Valentina Falco* 

Consiglio di Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4 – Pres. Maruotti – Est. Lopilato – CONSOB c. F.A. e altri.

Processo amministrativo – Accesso in corso di causa (art. 116, comma 2, c.p.a.) – Ordinanza con cui il T.A.R. ammette l’accesso a un atto amministrativo connesso con l’oggetto del giudizio – Appellabilità dinanzi al Consiglio di Stato (art. 125, Cost.)

ABSTRACT [ita]

Il contributo analizza una recente sentenza dell’Adunanza Plenaria (n. 4/2023) con la quale è stato definito l’acceso dibattito che animava le diverse Sezioni del Consiglio di Stato, in merito alla natura delle ordinanze del TAR che ammettono l’accesso in corso di causa a documenti connessi al giudizio principale. A fronte di un orientamento che qualifica dette ordinanze come istruttorie e conseguentemente ne esclude l’appellabilità, essendo le stesse meramente modificabili o revocabili da parte del giudice che le ha adottate, il massimo Consesso amministrativo ha sposato l’opposto orientamento che riconosce natura decisoria alle stesse e ne ha ammesso l’immediata impugnazione dinnanzi al Consiglio di Stato. La decisione non manca di presentare un’intrinseca contraddittorietà tra premesse e conclusione, pur avendo il merito di assicurare il diritto di difesa dei controinteressati e della stessa pubblica amministrazione (qualora nel corso del processo sia emessa una ordinanza che accolga il ricorso ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm.), consentendo l’ostensione dei documenti richiesti.

ABSTRACT [eng]

The article analyzes a recent judgment of the Plenary Session of the Council of State (No. 4/2023) in which the ongoing debate that animated the different Sections, regarding the nature of the Administrative Court’s orders granting access to documents related to the main lawsuit, was defined. In contrast to an orientation that qualifies these orders as investigatory, and consequently excludes their appealability since they can be modified or revoked by the judge who adopted them, the Plenary Session has adopted the opposite stance, holding their decision-making nature and allowing immediate appeals before the Council of State. The decision does not lack intrinsic contradiction between premises and conclusion. However, it ensures the right to defense of the interested parties and the public administration itself, in case an order is issued during the process that accepts the appeal under Article 116, paragraph 2, of the Administrative Procedure Code, allowing the disclosure of the requested documents.

Sommario: 1. La vicenda. 2. L’istituto dell’accesso in corso di causa. 3. L’ordinanza di rimessione della Sesta Sezione. 4. La decisione dell’Adunanza Plenaria. 5. Le voci della dottrina. 6. Una soluzione (apparentemente) condivisibile. 7. Gli aspetti critici della decisione.

1. La vicenda

Alcuni avvocati dipendenti della Consob, incardinati nella Consulenza legale, con ricorso dinanzi al Tar Lazio hanno chiesto l’annullamento della delibera della Commissione con la quale era stato approvato il nuovo Regolamento del personale, lamentando che, in quella occasione, il trattamento giuridico ed economico e l’ordinamento della carriera degli avvocati interni alla Consob non era stato adeguato alla legge di riforma dell’ordinamento forense.

Nell’ambito di tale giudizio impugnatorio gli stessi soggetti hanno proposto un’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo l’annullamento della nota Consob di parziale reiezione della richiesta di accesso da loro presentata in via amministrativa. A fondamento della loro istanza, gli avvocati sostenevano che la documentazione mancante fosse loro necessaria per difendersi nel merito del giudizio.

Il Tar, decidendo con separata ordinanza sulla sola istanza di accesso, proseguendo il giudizio per tutto il resto, ha accolto le doglianze ed ordinato l’accesso a tutta la documentazione richiesta. Avverso tale ordinanza, la CONSOB ha proposto appello, muovendo dalla dichiarata premessa che la stessa avesse natura decisoria. Costituendosi, gli originari ricorrenti hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello, sul rilievo del carattere istruttorio dell’ordinanza, il cui contenuto potrebbe essere contestato solo unitamente al merito della causa, appellando la sentenza che definirà il giudizio di primo grado.

La Sesta Sezione, con ordinanza n. 8367/2022, ravvisando un contrasto interpretativo sull’appellabilità delle ordinanze rese in materia di accesso in corso di causa, rimette la questione all’esame dell’Adunanza plenaria, formulando il seguente quesito di diritto: ‘‘se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima ancora che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza’’.

2. L’istituto dell’accesso in corso di causa

L’art. 116, comma 2, del c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, nell’ambito di un giudizio già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, l’accesso in corso di causa era disciplinato dall’art. 25, comma 5, della l. 241 del 1990, nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dalla l. 15 del 2005, e prima ancora dall’art. 21, comma 1, l. Tar come modificato dalla l. 205 del 2000, i quali qualificavano espressamente tale ordinanza come istruttoria, stabilendo che «il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio».

L’espressa qualificazione dell’ordinanza, come istruttoria, si accompagnava peraltro, sin da allora, alla previsione che la relativa istanza fosse non solo presentata al presidente, al pari di altre richieste istruttorie comunque vertenti su documenti, ma prima ancora notificata alle altre parti del giudizio già in corso, così rinnovando l’instaurazione del contraddittorio, come fosse un rapporto processuale “nuovo”, in termini generalmente non prescritti per le semplici o comuni istanze istruttorie.

Di qui, alla luce di questi dati normativi di diverso segno, l’emergere già prima del codice del processo amministrativo, di un contrasto giurisprudenziale, interno persino alle medesime sezioni, sul modo di concepire questo tipo di ordinanze ed i relativi procedimenti, come dimostrano i precedenti difformi di Cons. VI, n. 403 del 2002, per la non appellabilità, e n. 1629 del 2004, per l’appellabilità.

Con il codice del processo amministrativo, la previsione è stata trasfusa al suo interno ed inserita al comma 2 dell’art. 116, con alcune modifiche: per un verso, precisandosi che la richiesta di accesso deve essere “connessa” al giudizio già pendente; per altro verso, quanto alla forma della decisione, senza più qualificare il provvedimento espressamente di natura istruttoria.

Le incertezze e le oscillazioni sono quindi proseguite tra un indirizzo giurisprudenziale che riconosce l’appellabilità di tali ordinanze (Cons. St., V, n. 3936 del 2019, 3028 del 2018; IV, n. 725 del 2016, III, n. 4806 del 2015) e un altro indirizzo che invece la esclude (Cons. St., V, n. 2041 del 2018, IV, n. 1878 del 2020, 5850 del 2014 e 3759 del 2013).

3. L’ordinanza di rimessione della Sesta Sezione

L’ordinanza di rimessione effettua un’esaustiva analisi dei tre orientamenti giurisprudenziali che si sono confrontati sul punto.

Un primo orientamento tende a ricostruire il procedimento avviato dall’istanza come avente ad oggetto fondamentalmente solo la sussistenza dei requisiti dell’accesso, prescindendo dalla necessità di valutare l’esistenza di un legame strumentale con l’oggetto e il tema probatorio del giudizio principale. Il giudizio principale già in corso diventa, quindi, la mera occasione per valutare una richiesta di accesso che l’interessato avrebbe ben potuto proporre giudizialmente anche in via autonoma.

Un secondo orientamento, invece, valorizzando il requisito della connessione, sottolinea come sia necessario che ricorra il presupposto della pertinenza e della strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla decisione del giudizio principale. L’istanza di accesso è, cioè, servente e funzionale alla favorevole definizione del giudizio principale, contribuendo all’assolvimento dell’onere della prova in ordine a quanto allegato, al pari di ogni altra istanza istruttoria.

Un terzo orientamento, infine, abbraccia una tesi intermedia e adotta un approccio casistico. Più precisamente, distingue a seconda che l’ordinanza si sia pronunciata solamente in relazione ai presupposti inerenti all’accesso ovvero abbia negato l’accesso considerando i documenti richiesti non utili ai fini del giudizio in corso. Nel primo caso l’ordinanza è qualificata come avente natura decisoria ed è, quindi, ritenuta appellabile; nel secondo caso l’ordinanza avrebbe natura meramente istruttoria e non sarebbe appellabile autonomamente (Cons. St., VI, n. 6597 del 2021, III, n. 5944 del 2020, V, n. 5036 del 2020).

Nel rimettere la questione, la Sezione sposa l’indirizzo giurisprudenziale che esclude l’appellabilità dell’ordinanza, ritenendo superabile la circostanza che siano previste particolari modalità di presentazione dell’istanza – la quale va notificata alle altre parti che potrebbero anche non coincidere del tutto con quelle del giudizio principale – che possano indurre a ritenere che con essa si apra una fase autonoma del giudizio suscettibile di concludersi con una pronuncia avente carattere decisorio. Il Collegio valorizza la richiesta connessione tra l’istanza di accesso e il giudizio già in corso, che ne suggerisce la strumentalità, ma soprattutto sostiene che in questo modo non solo è fatta salva l’autonomia del giudizio di primo grado, per tutta la fase istruttoria e sino al completamento di quella decisoria, ma si previene anche il rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere.

4. La decisione dell’Adunanza Plenaria

Prima di dirimere il contrasto, il Supremo Consesso amministrativo svolge una breve disamina di tre questioni di più ampio respiro, che si pongono in rapporto di presupposizione logico-giuridica rispetto a quella sottoposta alla sua cognizione: la disciplina dell’accesso documentale, i mezzi di impugnazione, i mezzi di prova.

Quanto all’accesso, viene precisato che è configurabile un rapporto giuridico di diritto pubblico costituito dalla titolarità di una posizione giuridica soggettiva che si pone in relazione con un potere della pubblica amministrazione o di un soggetto titolare di pubbliche funzioni esercitato mediante l’attività di valutazione della domanda di accesso alla luce degli interessi pubblici e privati protetti dalle disposizioni sostanziali. Si tratta di un rapporto giuridico strumentale ad altro rapporto, in cui si colloca una «situazione giuridicamente tutelata» e «collegata al documento» del quale è chiesto l’accesso (art. 22, comma 2, lett. b, l. n. 241 del 1990).

Viene poi effettuata una distinzione tra accesso procedimentale ex art. 10 L. 241/90, ed accesso documentale “proprio” ex artt. 22 ss. L. 241/90: il primo persegue lo scopo di consentire una partecipazione «più responsabile», contribuendo «a rendere l’esercizio del potere condiviso, trasparente e imparziale» (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19); il secondo ha una finalità difensiva, nel senso che la conoscenza del documento è strumentale alla tutela di una situazione giuridica (in questo caso la documentazione può rilevare sia nell’ambito di un processo amministrativo sia nell’ambito di un altro processo).

Fatte queste premesse, il Collegio si sofferma ad analizzare la disciplina prevista per i casi di diniego di accesso. Ricorda che il ricorso è proposto innanzi al giudice amministrativo nel rispetto di un rito speciale previsto dal comma 1 dell’art. 116 c.p.a. Si tratta di un’azione di annullamento del provvedimento espresso o tacito di diniego e di condanna al rilascio dei documenti richiesti. Il processo si conclude con l’adozione di una sentenza in forma semplificata, che è appellabile con ricorso al Consiglio di Stato (art. 116, commi 4 e 5, c.p.a.) e che, in caso di mancata esecuzione, può essere oggetto di un’azione di ottemperanza (art. 112 c.p.a.).

Sui mezzi di impugnazione, precisa che le decisioni appellabili si distinguono in espressamente e implicitamente previste dal legislatore. Le decisioni espressamente appellabili sono le sentenze adottate dai Tribunali amministrativi regionali (artt. 91 e 100 c.p.a.) e le ordinanze cautelari adottate dai medesimi Tribunali (art. 62 c.p.a.). Le decisioni implicitamente appellabili sono quelle che, a prescindere dalla forma esteriore, hanno un contenuto decisorio idoneo ad incidere su situazioni giuridiche e suscettibili di passare in giudicato ovvero di risolvere «in contraddittorio tra le parti una specifica controversia».

Infine, in relazione ai mezzi di prova, rileva che il codice del processo amministrativo prevede, in attuazione del modello dispositivo con metodo acquisitivo, che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1), senza la necessità che le richieste istruttorie, rivolte direttamente al giudice, siano notificate alle altre parti; il giudice, tuttavia, può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili nella disponibilità della pubblica amministrazione (artt. 63, comma 1, e 64, comma 2), nonché l’ispezione e l’esibizione di documenti in possesso di terzi (art. 63, comma 2). Precisa poi che le ordinanze istruttorie, rilevando solo all’interno del giudizio, non sono appellabili, in quanto «non possono mai pregiudicare la decisione della causa» e, di regola, possono essere modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate (art. 177 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.).

Fatte queste premesse, l’Adunanza ripercorre la disciplina dell’istituto dell’accesso in corso di causa, riferendo le modifiche normative intercorse, e dà conto dell’evoluzione giurisprudenziale sul tema, nei tre orientamenti richiamati anche dall’ordinanza di rimessione.

In particolare, precisa che, secondo il primo orientamento c.d. “decisorio” prevalente nella Quinta Sezione (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3936; Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2018, n. 3028), l’istanza presentata in corso di causa è da considerarsi una vera e propria domanda di accesso ai documenti amministrativi, con la conseguenza che l’ordinanza che vi decide non può che avere natura decisoria. Tale ricostruzione valorizza la previsione che impone la notificazione dell’istanza all’Amministrazione e ai controinteressati e comporta, sul piano sostanziale, che si applica integralmente la disciplina dell’accesso, anche per quanto attiene alla portata dell’accesso difensivo, nel senso che la documentazione può essere rilasciata «senza verificare la concreta pertinenza degli atti con l’oggetto della controversia principale» (Cons. Stato, sez. V, n. 3936/2019), sul piano processuale, che l’ordinanza è autonomamente impugnabile con ricorso al Consiglio di Stato ed è suscettibile di esecuzione coattiva con la proposizione del ricorso per ottemperanza.

Un secondo orientamento, condiviso dalla Sezione rimettente, ritiene invece che quella di cui all’art. 116, co. 2, sia un’istanza istruttoria, con conseguente qualificazione dell’ordinanza come avente anch’essa natura istruttoria (Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2020, n. 1878; Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 806; Cons. Stato, sez. IV, 12luglio 2013, n. 3579). Tale ricostruzione valorizza il riferimento, contenuto nell’art. 116, alla «connessione» dell’istanza con il giudizio in corso, che presuppone sempre un rapporto di strumentalità in senso stretto della documentazione richiesta per la definizione del giudizio principale e tiene conto dell’esigenza di evitare il «rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere» (Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 8367/2022). Quali conseguenze di questa ricostruzione, sul piano sostanziale, non si applica la disciplina dell’accesso, mentre, sul piano processuale, si applica il regime delle ordinanze istruttorie, con esclusione della loro appellabilità, ma con la possibilità della loro modifica e revoca da parte del giudice che le ha adottate, nonché, in caso di mancata esecuzione, di trarre argomenti di prova dal comportamento dell’amministrazione.

Infine, anche l’Adunanza Plenaria dà conto di un terzo orientamento intermedio, secondo il quale deve distinguersi tra due tipologie di ordinanze: quelle adottate applicando la normativa in materia di accesso ai documenti «senza passare al vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso» hanno natura decisoria e sono appellabili (Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2020, n. 5036; Cons. Stato, sez. III, 7 ottobre 2020, n. 5944; Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2011, n. 5765; Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2010, n. 4068); quelle adottate avendo riguardo alla rilevanza della documentazione ai fini della decisione hanno natura istruttoria e non sono suscettibili di impugnazione.

All’esito di questa disamina, l’Adunanza Plenaria ritiene che vada seguito l’orientamento per primo esposto, sia pure con alcune puntualizzazioni, sollevando obiezioni sia alla tesi della natura variabile dell’ordinanza, sia a quella della natura istruttoria.

Con riferimento alla prima critica, rileva che la natura decisoria o meno di un provvedimento giudiziale vada stabilita sulla base di criteri normativi e non in modo puramente casistico.

Quanto alla seconda critica, individua una serie di argomenti che rendono la tesi della natura istruttoria non condivisibile.

Sulla base del criterio di interpretazione letterale, l’art. 116 c.p.a. prevede, al comma 2, che «il ricorso di cui al comma 1» può essere proposto con istanza in pendenza di giudizio, il che evidenzia – per il rinvio effettuato all’accesso richiesto con ricorso autonomo – la sostanziale unitarietà del rimedio. Inoltre, l’istanza deve essere notificata all’Amministrazione e agli eventuali controinteressati, che potrebbero anche essere diversi dalle parti già evocate in giudizio, il che evidenzia come il rispetto delle regole del contraddittorio sia coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza.

Sulla base del criterio di interpretazione storica, le norme vigenti non qualificano più l’ordinanza in esame come «ordinanza istruttoria».

Sulla base del criterio di interpretazione sistematica, il codice del processo amministrativo ha disciplinato distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso in corso del giudizio, con la conseguenza che non si possono sovrapporre gli istituti in esame. Nel richiamare detta distinzione, la Plenaria rinvia alle argomentazioni illustrate in una propria precedente sentenza, la n. 19 del 2020, ove venne affrontata l’annosa questione del rapporto tra l’accesso documentale e l’acquisizione documentale nel processo civile. In quella sede, fu chiarito che «la situazione legittimante all’accesso è autonoma e distinta da quella legittimante l’impugnativa giudiziale […], con la conseguenza che il diritto di accesso difensivo non è riducibile a un mero potere processuale (v. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3596)». Inoltre, in virtù del “controlimite” all’accesso documentale presente nel comma 7 dell’art. 24 L. 241/90, a mente del quale l’accesso deve essere comunque garantito se necessario per curare è difendere i propri interessi giuridici, il Supremo Consesso sottolinea «la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l’accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto» (Ad. Plen., sent. n. 19/2020), concludendo che il diritto alla conoscenza, concretamente esercitabile mediante l’accesso ai documenti agognati, precede e prescinde dalla valutazione della loro rilevanza probatoria in sede processuale. Infatti, la domanda di accesso ai documenti va rivolta all’Amministrazione e non al giudice, ferma l’impugnazione dell’eventuale provvedimento di rigetto, diversamente dalle istanze di accesso rivolte al giudice nel corso del processo, le quali vanno considerate vere e proprie istanze istruttorie.

Sulla base del criterio di interpretazione conforme a Costituzione, è necessario assicurare il diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost.) dei controinteressati e della stessa pubblica amministrazione, qualora nel corso del processo sia emessa una ordinanza che accolga il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. e consenta l’ostensione dei documenti richiesti. Se non si permettesse, infatti, l’immediata appellabilità si potrebbe determinare, a seguito dell’ordine di esibizione e del conseguente obbligo della sua esecuzione, un pregiudizio irreversibile per il diritto alla riservatezza privata dei controinteressati e per le prerogative pubbliche dell’autorità che detiene i documenti. Inoltre, potendo la pubblica amministrazione e i controinteressati non coincidere con le parti del processo principale, se non si assegnasse valenza decisoria all’ordinanza le suddette parti oltre a subire il pregiudizio sopra indicato potrebbero anche non essere legittimate a proporre impugnazione autonoma avverso la sentenza che definisce la controversia.

Sempre sulla base del criterio di interpretazione conforme a Costituzione, il principio del doppio grado di giudizio (art. 125 Cost.) impone, in presenza di provvedimenti aventi contenuto decisorio, di consentire alle parti di proporre appello (Corte cost. n. 8 del 1982; Cons. Stato, Ad. plen. n 1 del 1978).

Sulla base di questi molteplici argomenti, il Collegio conclude per la natura decisoria dell’ordinanza che esamina l’istanza di accesso proposta nel corso di giudizio, «in quanto incide su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle oggetto del giudizio principale, così come avviene nel caso di ricorso proposto in via autonoma». Rispetto a quest’ultimo rimangono tuttavia talune peculiarità.

La prima peculiarità risiede nel fatto che in questo caso si tratta di un accesso difensivo “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento. In questo senso si spiega anche il riferimento alla «connessione», contenuto nel secondo comma dell’art. 116. Si tratta di una “strumentalità in senso ampio”, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, il quale può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria[1].

La seconda peculiarità risiede nel fatto che la disposizione in esame consente al giudice di non decidere in ordine all’istanza di accesso con ordinanza, ma di deciderla con la sentenza che definisce il giudizio. Questa previsione si spiega proprio nella logica della «connessione» della domanda con il giudizio in corso, che potrebbe indurre il giudice della causa principale a rinviare la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio. Tale soluzione garantisce maggiore celerità allo svolgimento del processo senza incidere sulla tutela della parte, in quanto la decisione è solo rinviata alla fase conclusiva del processo stesso.

In definitiva e sulla base delle considerazioni svolte, l’Adunanza plenaria ha pronunciato il seguente principio di diritto «l’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., è appellabile innanzi al Consiglio di Stato».

5. Le voci della dottrina

La querelle che ha impegnato le aule di Palazzo Spada non trova la stessa vivacità tra gli accademici: in dottrina il problema sembra quasi non porsi. L’orientamento prevalente si dimostra conforme alla sentenza in commento, accogliendo la tesi della natura decisoria dell’ordinanza[2]. Non mancano, tuttavia, voci che faticano ad escludere del tutto una matrice istruttoria all’istituto: è stato ritenuto che «l’interessato che volesse proporre accesso incidentale dovrà dimostrarne la rilevanza istruttoria ai fini della causa in corso, quantomeno fornendo, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., un principio di prova»[3].

Anche nel panorama della scienza giuridica si fa riferimento a una commistione tra natura istruttoria e natura decisoria dei provvedimenti in questione. Vi è chi sostiene che «la decisione, sebbene abbia la veste di ordinanza istruttoria, ha nella sostanza natura di sentenza, perché ordina l’accesso all’amministrazione, e come tale è impugnabile con le forme previste per le sentenze»[4].

Simile argomentazione è probabilmente il frutto della sintesi tra due opposte esigenze: da un lato, rileva il fatto che l’istanza di accesso in corso di causa viene trattata come un vero e proprio ricorso autonomo e non come un semplice incidente istruttorio, in quanto la stessa deve essere notificata alle altre parti e depositata presso la segreteria; dall’altro, si evidenzia che l’accoglimento dell’istanza di accesso in corso di causa presuppone non soltanto la riscontrata sussistenza delle condizioni per l’esercizio del diritto di accesso, ma anche l’acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione di merito, trattandosi di atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice. Si giunge, quindi, ad affermare che l’istanza di accesso in corso di causa «è una possibile alternativa, a scelta della parte, rispetto ad una richiesta istruttoria rivolta al giudice»[5].

Sembra, però, eccentrico distinguere l’aspetto formalistico da quello sostanzialistico dell’ordinanza, specialmente in una situazione in cui il riconoscimento della piena natura decisoria all’ordinanza garantirebbe il raggiungimento del medesimo risultato. Né può ritenersi condivisibile l’affermazione circa l’alternatività, soggetta a una scelta di parte, tra istanza di accesso in corso di causa e richiesta istruttoria, dal momento che alle due domande sono sottese situazioni giuridiche differenti: l’istanza di accesso presuppone una posizione giuridica soggettiva che si pone in relazione con un potere della pubblica amministrazione o di un soggetto titolare di pubbliche funzioni; la richiesta istruttoria è retta da un interesse processuale della parte che la formula. L’alternatività andrebbe piuttosto individuata tra istanza di accesso in corso di causa e azione di impugnazione in separato giudizio del provvedimento amministrativo in tema di accesso.

6. Una soluzione (apparentemente) condivisibile

È preliminarmente opportuno evidenziare il rilievo pratico della questione sottoposta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria. Infatti, quella sulla natura delle ordinanze con cui il giudice amministrativo ammette l’accesso in corso di causa a documenti connessi all’oggetto del giudizio è una questione che si riflette sia sul piano dell’impugnabilità dei provvedimenti in questione, che su quello della fase esecutiva degli stessi. Più precisamente, affermare la natura decisoria di dette ordinanze rende applicabile alle stesse lo statuto dei provvedimenti di carattere decisorio del giudice amministrativo: ne discende che queste ordinanze sono immediatamente impugnabili dinnanzi al Consiglio di Stato e possono dar luogo al giudizio di ottemperanza qualora la pubblica amministrazione non dia seguito al monito del giudice. Diversamente, se gli si riconosce natura meramente istruttoria, le stesse oltre a non essere immediatamente impugnabili dinnanzi al giudice di secondo grado, ma solo modificabili o revocabili da parte del giudice che le ha adottate, non sono neppure suscettibili di esecuzione coattiva attraverso il procedimento per l’ottemperanza, ferma la possibilità, in caso di mancata esecuzione, di trarre argomenti di prova dal comportamento dell’amministrazione ex art. 64, comma 4, c.p.a.

Evidenziata la rilevanza pratica della questione, la soluzione accolta dall’Adunanza plenaria appare condivisibile.

La natura decisoria all’ordinanza del TAR sull’istanza di accesso in corso di causa, oltre che essere conforme alla lettera della legge e alla sua evoluzione storica, si impone per assicurare, non soltanto al richiedente ma anche ai controinteressati e alla stessa amministrazione, il diritto di difesa costituzionalmente garantito dagli artt. 24 e 113 Cost.

Rileva, innanzitutto, evidenziare come la strutturazione della norma nulla dice circa la natura dell’ordinanza, dunque, il tenore letterale non suggerisce alcuno specifico orientamento sul punto. Ciò contrariamente a quanto, invece, accadeva prima del 2010, laddove il diritto procedimentale amministrativo[6] e le disposizioni organizzative e di rito processuali[7] attribuivano espressamente la natura «istruttoria» a quell’ordinanza. Pertanto, l’eliminazione dell’attributo «istruttoria» nella disposizione codicistica induce a ritenere che il legislatore quod voluit dixit, quod non dixit noluit: sicché il dato normativo di cui all’art. 116, co. 2, c.p.a. – o meglio, il silenzio di quel dato – sarebbe il primo indizio – a livello interpretativo – della mutata natura dell’ordinanza sull’istanza di accesso.

È, in ogni caso, dirimente l’argomento del Collegio secondo cui se non si permettesse l’immediata appellabilità si potrebbe determinare, a seguito dell’ordine di esibizione e del conseguente obbligo della sua esecuzione, un pregiudizio irreversibile per il diritto alla riservatezza privata dei controinteressati e per le prerogative pubbliche dell’autorità che detiene i documenti, a maggior ragione in considerazione del fatto che la pubblica amministrazione e i controinteressati lesi dall’ordine di esibizione potrebbero non coincidere con le parti del processo principale. Pertanto, se non si assegnasse valenza decisoria all’ordinanza, detti soggetti, oltre a subire il pregiudizio appena indicato, potrebbero anche non essere legittimati a proporre impugnazione autonoma avverso la sentenza che definisce la controversia, non essendo stati parte del giudizio.

Né può disattendersi la considerazione di carattere sistematico per cui il codice del processo amministrativo ha disciplinato distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso in corso del giudizio. Già nel 2020 l’Adunanza plenaria, nell’affrontare la questione del rapporto tra l’accesso documentale e l’acquisizione documentale nel processo civile, ha chiarito che la situazione legittimante l’accesso è autonoma e distinta da quella legittimante l’impugnativa giudiziale, con la conseguenza che il diritto di accesso difensivo non è riducibile a un mero potere processuale: la conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva si pone in rapporto di priorità logica rispetto al contenzioso stesso. In altri termini, il diritto alla conoscenza, concretamente esercitabile mediante l’accesso ai documenti agognati, precede e prescinde dalla valutazione della loro rilevanza probatoria in sede processuale.

Questo crinale della distinzione tra piano sostanziale e processuale separa, dunque, l’accesso ai documenti amministrativi dall’acquisizione probatoria al giudizio. Per il Giudice amministrativo del 2020, a differenza dell’accesso difensivo ai documenti, «gli strumenti di acquisizione probatoria […] si muovono esclusivamente sul piano e all’interno del processo; sono assoggettati alla prudente valutazione del giudice; eventuali rigetti non sono autonomamente impugnabili o ricorribili, potendo gli eventuali vizi dell’istruttoria rilevare come motivi di impugnazione della sentenza. Di conseguenza, il naturale corollario è che l’eventuale rigetto dell’istanza di esibizione di un documento della pubblica amministrazione […] non si pone in contrasto, né elude la ratio legis contenuta negli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, poiché le due disposizioni operano su un piano diverso, avendo la legge n. 241/1990 assunto l’interesse del privato all’accesso ai documenti come interesse sostanziale, mentre l’acquisizione documentale […] costituisce esercizio di un potere processuale e l’acquisizione del documento resta pur sempre subordinata alla valutazione della rilevanza dello stesso, ai fini della decisione, da parte del giudice al quale spetta di pronunciarsi sulla richiesta istruttoria […]»[8].

Se allora la richiesta di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. è – di fatto – rispondente ai criteri di cui agli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 e non può qualificarsi come mezzo istruttorio, in merito alla stessa il Giudice deve potersi pronunciare con provvedimento impugnabile. L’istanza di accesso in corso di causa altro non è che un ricorso avverso il provvedimento amministrativo di diniego – parziale o integrale – della richiesta di accesso, che si caratterizza per il fatto di essere innestato in un processo già avviato, al quale si connette dal momento che i documenti al cui accesso si ambisce hanno una rilevanza probatoria nel processo principale.

Ciò si desume innanzitutto dalla lettera della legge. Il secondo comma dell’art. 116 recita «il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale», facendo intendere che la domanda assume la forma dell’istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, ma sostanzialmente è un ricorso. Anche la locuzione “ricorso principale”, usata dal legislatore nella disposizione in questione, allude al fatto che la richiesta di accesso connessa non è altro che un ricorso vero e proprio: non si spiegherebbe, infatti, la qualificazione come principale del ricorso a cui sono collegati i documenti di cui si richiede l’accesso, qualora all’istanza dovesse attribuirsi natura istruttoria. In altri termini, se l’istanza ha natura istruttoria, non c’è bisogno di specificare che competente alla sua decisione è il giudice del processo a cui la stessa si riferisce, poiché è scontato che l’istruttoria venga condotta dal giudice competente per la decisione, individuato al momento della proposizione del ricorso. Pertanto, non può che ritenersi che l’utilizzo dell’aggettivo “principale” abbia lo scopo di distinguere il ricorso in cui si fa valere una posizione giuridica soggettiva lesa da quello in cui si lamenta il diniego all’accesso di documenti amministrativi necessari a difendere le proprie ragioni nel primo processo. Ciò che il legislatore voleva evidenziare è che tra i due procedimenti giurisdizionali si instaura un rapporto di connessione, in forza del quale l’esito del ricorso principale dipende da quello per l’accesso documentale. Non deve trarre in inganno l’utilizzo del termine “istanza”, il quale non intende attribuire alla domanda valenza meramente istruttoria, ma identifica, forse impropriamente, una particolare forma dell’azione avverso il diniego di accesso per i casi in cui la stessa viene introdotta in un giudizio già in corso.

In definitiva, se avverso il diniego (espresso o tacito) può esser proposto ricorso, da decidersi con sentenza, e se quello stesso ricorso («il ricorso di cui al comma 1», sancisce la disposizione) può essere presentato in forma di richiesta nell’ambito di un giudizio già instaurato per ragioni di economia processuale, allora – anche quando presentato in forma di richiesta – esso dev’essere deciso con provvedimento impugnabile analogo alla sentenza.

A ciò si aggiunga che la richiesta non dev’essere solo depositata nella segreteria del Tar – come le altre richieste istruttorie – ma dev’essere anche notificata all’Amministrazione e agli eventuali controinteressati (come già rilevato, non necessariamente coincidenti con le parti già evocate in giudizio), esattamente come un ricorso. L’istanza è rivolta non al Giudice, bensì all’Amministrazione: ciò la rende intrinsecamente differente dalle altre richieste presentate in giudizio (da ritenersi effettivamente istruttorie) e la avvicina di molto a un’istanza procedimentale, della quale è data notizia in giudizio, e il cui esito è giustiziabile.

Alle medesime conclusioni si perviene se si guarda alla ratio del secondo comma dell’art. 116 c.p.a., consistente nell’opportunità di accelerazione dei tempi della giustizia ed economicità del processo. Il legislatore, infatti, ha inteso evitare che, nei casi di impugnazione di determinazioni in materia di accesso, qualora fosse già in corso un processo diverso a cui i documenti in riferimento ai quali si è richiesto l’accesso afferiscono, si instaurasse un autonomo procedimento distinto da quello principale seppure allo stesso connesso. Pertanto, per garantire l’economicità del giudizio, è stato ritenuto opportuno riunire dinnanzi allo stesso giudice detti procedimenti. Ciò non toglie che l’istanza di cui al secondo comma dell’art. 116 condivide la stessa natura con l’azione disciplinata al primo comma dello stesso articolo. Ciò posto, è evidente che le esigenze di celerità ed economia processuale, invocate dai sostenitori della tesi della natura istruttoria di dette ordinanze, sembrano più efficacemente soddisfatte dall’opposta tesi decisoria. Come appena evidenziato, la riunione dei giudizi dinnanzi allo stesso giudice consente allo stesso di avere contezza dell’intero quadro della materia del contendere.

Peraltro, si noti che la ratio di celerità è sottesa all’intero art. 116. Invero, quello dell’accesso, disciplinato dall’art. 116 c.p.a., è un rito speciale, più celere di quello ordinario: esso consente d’impugnare il diniego (espresso o tacito) di accesso entro trenta giorni dalla sua conoscenza (o dalla formazione del silenzio rifiuto) e si conclude con una sentenza in forma semplificata, nella quale il Giudice, accertata la fondatezza della domanda, ordina all’Amministrazione l’esibizione dei documenti richiesti.

Infine, deve considerarsi che, se è vero che la domanda di cui al comma secondo dell’art. 116 c.p.a. ha la stessa natura di quella disciplinata al comma primo, dalla quale si differenzia per la sola circostanza di essere proposta dinnanzi allo stesso giudice competente per il giudizio principale, distinguere la natura dei provvedimenti pronunciati sulle stesse sarebbe irragionevole e lesivo del principio di uguaglianza. Infatti, nel caso di impugnazione di determinazioni in tema di accesso con autonomo e separato giudizio, la parte avrebbe la possibilità di proporre appello contro la sentenza a sé sfavorevole; nel caso di istanza in corso di causa, qualora il giudice decidesse con ordinanza e alla stessa si riconoscesse natura istruttoria, alla parte svantaggiata sarebbe precluso ogni mezzo di impugnazione, a fronte della medesima posizione giuridica soggettiva lesa, il diritto di accesso agli atti amministrativi.

Ma a ben vedere, la medesima incongruenza si verificherebbe all’interno dello stesso comma 2 dell’art. 116. Più precisamente, qualora il giudice decidesse di pronunciarsi sull’istanza con la sentenza che definisce l’intero giudizio, la parte lesa avrebbe la possibilità di impugnare dinnanzi al giudice di secondo grado detta sentenza per il capo relativo all’istanza di accesso; qualora, invece, il giudice decidesse di pronunciarsi con separata ordinanza, riconoscendo alla stessa natura meramente istruttoria, sarebbe preclusa alla parte svantaggiata dal provvedimento qualsiasi opportunità di proporre appello.

Una simile disparità di trattamento si rende ancor più inaccettabile se si considera che l’art. 116 c.p.a. riconosce al giudice ampi poteri di accertamento e condanna, al punto che quest’ultimo non si limita ad annullare l’eventuale atto di diniego illegittimo sulla base dei motivi rilevati dal ricorrente, ma prescindendo da questi, d’ufficio, si pronuncia sulla spettanza del diritto, proprio come avviene nelle ipotesi di tutela di diritti soggettivi.

Infine, la puntualizzazione, secondo cui solo affermando la natura istruttoria di simili provvedimenti si previene il rischio di impugnazioni autonome su ordinanze istruttorie che in seguito potrebbero rivelarsi comunque superflue, qualora l’esito del giudizio di primo grado fosse favorevole a prescindere, non coglie nel segno. Invero, qualora vi siano i presupposti per decidere il giudizio principale a prescindere dalla questione relativa all’accesso, il giudice ha la possibilità di pronunciarsi su quest’ultima con la sentenza che definisce l’intero giudizio, non essendo obbligato a decidere l’istanza con ordinanza separatamente dal giudizio principale. E anzi è auspicabile che questi, vincolato dal principio di ragionevole durata del processo, pronuncerà detta separata ordinanza solo nel caso in cui i documenti del cui accesso si tratta hanno una rilevanza probatoria dirimente per il giudizio principale, astenendosi da una simile pronuncia in tutti quei casi in cui il giudizio può essere definito attraverso l’esame delle risultanze istruttorie già a sua disposizione.

7. Gli aspetti critici della decisione

L’impianto decisorio della Plenaria è indubbiamente chiaro e approda a una soluzione condivisibile perché ampliativa della tutela delle parti nel processo, così costituendo, ancora una volta, attuazione del principio di effettività della tutela, garantito dagli artt. 24 e 113 Cost. e dall’art. 1 c.p.a.

Tuttavia, proprio per le ragioni che inducono a preferire la natura decisoria dell’ordinanza sull’accesso rispetto a quella istruttoria è opportuno svolgere qualche ulteriore riflessione sull’esito della decisione.

Si è detto che – in ragione di un criterio interpretativo storico, sistematico e letterale dell’art. 116, co. 2, c.p.a. – l’ordinanza sull’accesso contiene sempre determinazioni decisorie, come tali appellabili. Ciò implica che il giudice, quando decide sull’istanza di accesso formulata in giudizio, dovrebbe applicare il diritto sostanziale, e dunque verificare soltanto se sussistono i presupposti di cui agli artt. 22 ss., l. n. 241/1990.

Per il diritto sostanziale, l’accesso documentale difensivo si sottrae a una previa «ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990»[9].

Se così è, il riconoscimento della natura decisoria di queste ordinanze si scontra con il dato testuale dell’art. 116, co. 2, c.p.a., il quale parla di richiesta di accesso «connessa» al giudizio in corso. Questo requisito della connessione – e dunque del vaglio sulla rilevanza dei documenti per il giudizio instaurato – è stato, infatti, valorizzato dall’orientamento che ha ritenuto la natura puramente istruttoria dell’ordinanza, secondo il quale, poiché il giudice non deve guardare alla disciplina procedimentale dell’accesso, bensì alla rilevanza dei documenti ai fini della risoluzione della controversia, la richiesta ex art. 116, co. 2, c.p.a. sarebbe assimilabile a un mezzo istruttorio, una sorta di acquisizione probatoria.

L’Adunanza invece, proprio nell’intento di ricondurre a sistema il dato letterale della disposizione e la natura decisoria dell’ordinanza, diluisce il concetto di «connessione», riferendolo a una «strumentalità in senso ampio, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria»[10]. Tuttavia, in questo tentativo il Collegio rischia di confondere il piano delle situazioni sostanziali con quello del processo: sostiene, infatti, che nella richiesta ex art. 116, co. 2, c.p.a. si debba guardare non alla stretta strumentalità alla conclusione del giudizio, bensì a una “più ampia” strumentalità che si riferisce, però, più che al processo, alla situazione sostanziale del richiedente.

Secondo la Plenaria, questa idea più ampia di «connessione» giustifica anche il fatto che l’art. 116, co. 2, c.p.a. consente al giudice di non decidere in ordine all’istanza di accesso con ordinanza, ma di deciderla con la sentenza che definisce il giudizio: questi potrebbe infatti non ritenere necessaria la documentazione ai fini della definizione del giudizio e dunque rinviare la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza.

Questa lettura manifesta un’intrinseca contraddizione: se la richiesta di accesso è sottoposta alla disciplina sostanziale, e dunque non va considerata come acquisizione probatoria nel processo, e la valutazione sulla connessione è talmente ampia da escludere soltanto i documenti che nulla hanno a che vedere col giudizio in corso, diventa difficile ammettere il potere del giudice di differire l’accesso al momento della sentenza che conclude l’intero giudizio, dal momento che una simile decisione implica una valutazione più puntuale circa la necessarietà della documentazione proprio ai fini della definizione di quel giudizio. In questa ricostruzione, dunque, il carattere della connessione dei documenti al processo principale – elemento che colora di istruttoria la natura dell’ordinanza – esce dalla porta per rientrare dalla finestra.

Viene infatti restituito al giudice un potere, quello valutativo circa la connessione dei documenti al giudizio, dai confini piuttosto incerti, che dà la stura a scenari opposti ma nella stessa misura plausibili. Da un lato, se i documenti richiesti non devono essere necessariamente pregiudiziali per la decisione finale, ma è sufficiente che siano «connessi» alla controversia per cui è causa, il giudice ne ingiunge l’ostensione con ordinanza, applicando la l. n. 241/1990 e quindi estendendo la tutela del richiedente; dall’altro, a parità di presupposti, il giudice può anche differire la decisione rinviandola alla sentenza, senza però garantire la tutela del diritto di accesso del richiedente.

In definitiva, questa facoltà del giudice di decidere sull’istanza di accesso alternativamente già con ordinanza o con la sentenza che definisce l’intero giudizio – scelta che dipende dal grado di connessione dei documenti del cui accesso si tratta rispetto al giudizio principale – è poco rispettosa del principio di certezza del diritto, a maggior ragione alla luce di un concetto ampio di connessione come quello accolto nella sentenza in commento. Ma ancora prima rileva il fatto che, se l’istanza è da considerarsi un vero e proprio ricorso sul quale si decide con un provvedimento di carattere decisorio, non è pienamente condivisibile l’attribuzione al giudice di simile facoltà, dovendo piuttosto questi pronunciarsi sempre e immediatamente con un’ordinanza – decisoria – al fine di tutelare tanto gli interessi dell’istante quanto quelli dei controinteressati e della PA chiamata all’ostensione dei documenti. La valutazione della strumentalità di un documento alla definizione di un giudizio è propria delle ordinanze istruttorie; pertanto, la conclusione della Plenaria circa il carattere particolare di queste ordinanze – che si distinguerebbero dagli ordinari provvedimenti decisori proprio in funzione dell’elemento della connessione (seppure, in senso ampio) al giudizio principale – in parte collide con le premesse dalla stessa svolte, che la hanno condotta alla conclusione della natura decisoria delle stesse.

* Dottoranda di ricerca in Diritto dei mercati presso il Dipartimento di studi linguistico-letterari, storico-filosofici e giuridici (Distu) dell’Università della Tuscia.

[1] Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19 ha precisato che «L’utilizzo dell’avverbio “comunque” [nel  comma 7 dell’art. 24, in ossequio al quale «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici»] denota la volontà del legislatore di non ‘appiattire’ l’istituto dell’accesso amministrativo sulla sola prospettiva della partecipazione, dell’imparzialità e della trasparenza, e corrobora la tesi che esistano, all’interno della fattispecie giuridica generale dell’accesso, due anime che vi convivono, dando luogo a due fattispecie particolari, di cui una (e cioè quella relativa all’accesso cd. difensivo) può addirittura operare quale eccezione al catalogo di esclusioni previste per l’altra (e cioè, l’accesso partecipativo), salvi gli opportuni temperamenti in sede di bilanciamento in concreto dei contrapposti interessi (v. Cons. Stato, Sez. VI, ord. 7 febbraio 2014, n. 600). […] La logica difensiva è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi. La tecnica legislativa utilizzata nel comma 7, rispetto ai precedenti commi del medesimo art. 24, avvalora la tesi che questo aggravamento probatorio in tanto si giustifica, proprio in quanto si fuoriesce dalla stretta logica partecipativa e di trasparenza, per entrare in quella, diversa, difensiva» (pt. 9.1).

[2] S. FIORENZANO, Il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, in G.P. CIRILLO (a cura di), Il nuovo diritto processuale amministrativo, CEDAM, Lavis, 2015, p. 1130: «Tale istanza può essere decisa o con ordinanza (nel qual caso si applicano le disposizioni proprie del rito dell’accesso), che comunque è impugnabile decidendo essa sull’ostensione richiesta dall’istante, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio cui l’istanza medesima accede»; N. PAOLANTONIO, I riti in materia di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, in materia di accesso e di silenzio, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia Amministrativa, G. Giappichelli editore, Torino, 2013,  p. 514: «Diversamente dal regime previgente, il codice non qualifica l’ordinanza come istruttoria; sicché, la circostanza che l’istanza incidentale di accesso può essere definita anche con la sentenza di merito sul ricorso principale induce a ritenere che essa abbia natura decisoria, e sia quindi appellabile. In particolare, la giurisprudenza afferma che occorre distinguere tra ordinanze che si pronunciano sul ricorso accogliendolo o respingendolo in relazione ai presupposti inerenti all’accesso in quanto tale, e ordinanze che respingono il ricorso perché ritengono i documenti richiesti non utili ai fini del giudizio in corso. […]».

[3] V. PARISIO, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, in federalismi.it, 11/2018, p. 21.

[4] M. SANTISE, Rito in materia di accesso, in R. DE NICTOLIS (a cura di), Processo Amministrativo formulario commentato, Wolter Kluwers, Milano, 2019, p. 2366.

[5] M. SANTISE, Rito in materia di accesso, cit., p. 2367.

[6] L’art. 25, co. 5, l. n. 241/1990, nella versione risultante dopo la riforma attuata con l. n. 15/2005, prevedeva: «Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. In pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio. La decisione del tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini».

[7] L’art. 21, co. 1, l. n. 1034/1971 (c.d. Legge Tar), per effetto delle modifiche apportate dalla l. 205/2000, qualificava espressamente tale ordinanza come istruttoria, stabilendo che «il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio».

[8] Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19.

[9] Così il Tar Lazio nella sua ordinanza sull’accesso n. 10022/2022, resa nel giudizio di primo grado della vicenda in commento.

[10] Ad. Plen. n. 4/2023 in commento.

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