SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici. 3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri. 4. Aspetti positivi e prospettive di apertura 5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.  6. Questioni aperte e prospettive future.
 
1. Premessa.
Con la sentenza n. 262 del 2017 la Corte costituzionale è tornata a pronunciarsi sul tema dell’autonomia delle Camere e degli altri organi costituzionali, respingendo i ricorsi per conflitto di attribuzioni sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex art. 111, comma 7, Cost., proposti da alcuni dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive rese su controversie di lavoro dagli organi interni di autodichia.
L’utilizzo dello strumento del conflitto di attribuzioni era stato suggerito dalla stessa Corte con la precedente pronuncia n. 120 del 2014, che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti, fondando la statuizione sull’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost.. La pronuncia aveva ritenuto “questione controversa” la sussimibilità della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi, e della conseguente interpretazione e applicazione della stessa, alla competenza riservata dei regolamenti parlamentari, e aveva individuato nel conflitto d’attribuzioni fra poteri dello Stato la “sede naturale in cui trovano soluzione le questioni relative alla delimitazione degli ambiti di competenza riservati”.
La sentenza n. 262 del 2017, resa appunto sui primi due conflitti di attribuzioni sollevati dopo la pronuncia in esame, scioglie la “riserva” lasciata aperta da quest’ultima circa “il confine e il fondamento dell’autodichia”, nel senso che “in tanto quest’ultima non è lesiva di attribuzioni costituzionali altrui, in quanto (e solo in quanto) riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti”, escludendo così dall’ambito di competenza riservata il potere normativo di disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi e di riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive.
Al contrario, la potestà degli organi costituzionali di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i dipendenti, trova il proprio fondamento nell’autonomia normativa dei predetti organi, la quale investe anche gli aspetti organizzativi e non invade, dunque, la sfera di attribuzioni della giurisdizione.
 
2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici.
La sentenza n. 262 del 2017 si lascia commentare per il suo tentativo di chiudere il cerchio lasciato aperto dalla precedente pronuncia n. 120 del 2014, dall’esame dei cui contenuti non si può dunque prescindere[1].
Quest’ultima ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti. In tal modo la Corte ha confermato l’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost., ancorando tale statuizione a ragioni “di diritto positivo”: facendo leva su elementi di teoria delle fonti, essa ha definito il concetto di “forza di legge” sulla base di due aspetti, la primarietà e la capacità di operare nel medesimo ambito attribuito dalla Costituzionale alla legge, in termini di equipollenza[2]. L’art. 134 Cost., nella parte in cui indica come attratti al sindacato di costituzionalità la legge e gli atti aventi forza di legge, si riferirebbe dunque soltanto a quegli atti che possono regolare ciò che rientra nella competenza della legge stessa, con conseguente esclusione dei regolamenti adottati dai due rami del Parlamento[3]. L’adozione di tali atti rimane di competenza riservata ex art. 64, comma 1, Cost., e riservato è quindi il relativo contenuto, che comprende – e su questo la pronuncia rimane ancorata alla propria risalente tradizione interpretativa[4] –l’organizzazione interna delle Camere e, con essa, “le vicende e i rapporti che ineriscono alle funzioni primarie delle Camere”[5], nonché l’interpretazione e l’applicazione delle stesse norme regolamentari e sub-regolamentari, con conseguente sottrazione a qualsiasi giurisdizione degli strumenti intesi a garantire il rispetto del diritto parlamentare.
Il raggio di competenza desumibile dall’art. 64 Cost. e – per il procedimento legislativo – dall’art. 72 Cost., ha proseguito la Corte, se – attraverso il riconoscimento dell’insindacabilità dei contenuti – rappresenta il presupposto per la garanzia di indipendenza delle Camere da ogni altro potere, costituisce, al contempo, un limite all’estensione della stessa autonomia normativa e applicativa.
Per la prima volta, la Corte ha chiarito che i regolamenti degli organi costituzionali non sono (più) fonti puramente interne, bensì “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttive di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi, alla luce dei principi e delle disposizioni costituzionali che ne delimitano la sfera di competenza”[6].
A partire da tale presupposto, la pronuncia ha concluso nel senso che spetta alla Corte stessa – quale organo di garanzia della legalità costituzionale – verificare se l’autonomia normativa e organizzativa (autoarchia) e l’autonomia interpretativa e applicativa (autodichia) si estendano oltre quanto consentito dalle disposizioni costituzionali che detta autonomia attribuiscono, invadendo la sfera di attribuzioni riservata dalla Costituzione ad altri poteri, e nello specifico – quanto all’autodichia – al potere giurisdizionale.
“Sede naturale” di tale valutazione è stata individuata, dunque, nel conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato. È a quella sede che la pronuncia ha deferito il sindacato circa l’afferenza della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi al raggio di competenza dei regolamenti parlamentari e degli altri organi costituzionali[7].
Ma il punto veramente focale della sentenza n. 120 del 2014, e al contempo di maggior interesse ai fini del ragionamento che seguirà, è stato quello di ancorare l’ammissibilità del conflitto al presupposto per cui “anche norme non sindacabili potrebbero essere fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”, dal momento che “l’indipendenza delle Camere non può infatti compromettere diritti fondamentali, né pregiudicare l’attuazione di principi inderogabili”[8].
Questo ragionamento, certamente di impatto, sollecita l’interprete a verificare, nel caso concreto, quanto il conflitto tra poteri rappresenti una soluzione soddisfacente per assolvere alla pur dichiarata finalità di evitare la compromissione di diritti costituzionalmente inviolabili, cioè di diritti del singolo.
Anticipando le conclusioni che si formuleranno a valle di questa analisi, sembra che detta finalità rischi di rimanere solo parzialmente soddisfatta, necessitando, probabilmente, di un più radicale revirement della giurisprudenza costituzionale in tema di autonomia degli organi costituzionali, o comunque di un intervento di “monito” nei confronti di detti organi, specie alla luce del riconoscimento dei relativi regolamenti come fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, soggetti agli ordinari canoni interpretativi.
 
3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri.
La sentenza n. 262 del 2017[9], che si è espressa sui primi ricorsi per conflitto di attribuzioni proposti dopo la pronuncia n. 120 del 2014, sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex artt. 111, comma 7, Cost. promossi da dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive dei rispettivi organi di giustizia domestica, offre all’interprete la possibilità di analizzare l’effettività di questo strumento, sotto il profilo della tutela dei diritti individuali.
Un primo segnale della inidoneità del conflitto ai fini in esame si rinviene già nella trattazione delle questioni preliminari.
Nel ritenere ammissibile il conflitto sotto il profilo soggettivo[10], la Corte ha osservato come l’oggetto dello stesso fosse stato correttamente individuato nelle fonti istitutive degli organi di giustizia interna, ma solo – si aggiunge – “in quanto altererebbero, a danno delle attribuzioni della giurisdizione di legittimità, nella prospettazione della ricorrente, l’ordine costituzionale delle competenze”.
L’eccepita violazione di diritti individuali dei ricorrenti nel giudizio a quo o la lesione di specifici parametri costituzionali, lamentata nell’ordinanza che aveva sollevato il conflitto, ha affermato ancora la Corte, non assume rilievo autonomo, potendo essere valutata soltanto “alla luce del tipo di giudizio instaurato”, e cioè al fine di verificare se spetti agli organi costituzionali (nella specie Senato e Presidenza della Repubblica) il potere di adottare norme che attribuiscono a organi interni la cognizione in via definitiva delle controversie instaurate dai propri dipendenti, sottraendole alla giurisdizione.
Già da questo primo ordine di argomentazioni emerge come lo strumento del conflitto di attribuzioni, in quanto concepito e strutturato per giustiziare conflitti fra organi dello Stato non risolubili per via politica, non nasce per (e conseguentemente non riesce, se non incidentalmente, a) fornire risposta nell’eventualità, pur evidenziata nella pronuncia n. 120 del 2014, in cui “anche norme non sindacabili” si atteggino a “fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”[11].
Simile eventualità non ha infatti rilevanza in sé, ma solo laddove la paventata violazione ridondi sulla sfera di attribuzioni costituzionali di altri organi.
Che tale ridondanza vi sia, ed entro quali limiti, è questione problematica e rischia di essere rimessa a ragionamenti contingenti, nei quali comunque la tutela dei diritti inviolabili dei singoli – i quali, peraltro, sono privi della legittimazione al conflitto – rimane sullo sfondo e non è mai l’oggetto principale del sindacato[12].
Il successivo iter argomentativo della pronuncia, da un lato, sembra confermare le perplessità sollevate, dall’altro, lascia trapelare una certa consapevolezza della Corte circa la non satisfattività dello strumento rispetto alla tutela dei diritti individuali. Prima di approfondire questo profilo, è comunque opportuno riportare i passaggi logici che hanno portato la Corte a sciogliere la riserva rimasta aperta per effetto della pronuncia n. 120 del 2014.
Con un primo ordine di argomentazioni, il giudice costituzionale ha ribadito la propria giurisprudenza secondo la quale l’autonomia che la Costituzione riconosce agli organi costituzionali si manifesta, in primo luogo, sul piano normativo. Tale piano involge non solo la disciplina del procedimento legislativo, per la parte non direttamente regolata dalla Costituzione, ma riguarda anche l’organizzazione interna degli organi, e investe dunque logicamente “anche gli aspetti organizzativi, ricomprendendovi ciò che riguarda il funzionamento degli apparati amministrativi “serventi”, che consentono agli organi costituzionali di adempiere liberamente, e in modo efficiente, alle proprie funzioni costituzionali”[13].
Per essere pienamente effettiva, l’autonomia normativa deve essere assistita anche dall’autonomia del momento interpretativo e applicativo delle norme, incluse le scelte riguardanti la concreta adozione delle misure atte ad assicurarne l’osservanza, e quindi inclusa l’autodichia.
Ribadito dunque il presupposto di partenza, la Corte ha proseguito il ragionamento affermando che la potestà di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i propri dipendenti riposerebbe, appunto, su tale fondamento, e troverebbe, in esso, il relativo confine.
Da tanto la Consulta ha tratto la conclusione per cui non dovrebbe spettare in via di principio agli organi costituzionali il potere di “ricorrere alla propria potestà normativa né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né per riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive”, le quali non potrebbero essere sottratte alla giurisdizione comune.
La Corte ha quindi sciolto in questo modo “la riserva esplicitamente formulata nella sentenza n. 120 del 2014”, nel senso che l’autodichia non lede le attribuzioni della giurisdizione, soltanto finché riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti[14].
 
4. Aspetti positivi e prospettive di apertura.
La pronuncia si lascia apprezzare per un rilevante salto di qualità nel rapporto tra Corte costituzionale e altri organi costituzionali, finora improntato a una certa deferenza del Giudice nei confronti di questi ultimi[15]. Circoscrivere l’ambito di ammissibilità della normazione e della giurisdizione domestica, estesosi a dismisura negli ultimi anni[16], è sicuramente condivisibile[17].
La sentenza in commento segna un passo importante in questa direzione, ammettendo la sindacabilità dei regolamenti parlamentari qualora, disciplinando materie estranee al relativo ambito di competenza, sottraggano alla cognizione del giudice determinate controversie, impostazione che riecheggia quella elaborata dalla Corte con riferimento all’insindacabilità parlamentare di cui all’art. 68, primo comma, Cost.[18], e ravvisa la necessità di un “nesso funzionale” fra normativa interna e attribuzioni primigenie delle Camere[19].
In questa prospettiva, per tutti gli ambiti di disciplina che verranno ritenuti esorbitanti dal potere normativo degli organi costituzionali, anche i diritti individuali troveranno, in via incidentale e di riflesso, adeguata tutela[20].
In particolare, a valle di questa pronuncia ci si dovrebbe aspettare una modifica dei regolamenti dei vari organi costituzionali, con abrogazione di tutta la disciplina inerente la selezione, l’organizzazione, la gestione dei rapporti con i soggetti non dipendenti, e quindi con esclusione del sindacato degli organi di giustizia interna su tali rapporti (si pensi alla disciplina sugli appalti e forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni di tali organi costituzionali, e alle relative controversie). Questi ultimi saranno dunque regolati dalle fonti “ordinarie” del diritto e pertanto soggetti non solo alla giurisdizione del giudice comune ma, per quanto maggiormente interessa ai fini della presente riflessione, sempre assistiti dal controllo di costituzionalità della Corte sulle norme che li disciplinano.
Anche indipendentemente da un’abrogazione espressa, può comunque ritenersi che, alla luce dell’interpretazione offerta dalla Corte, la disciplina interna non dovrà trovare applicazione, e i singoli potranno quindi direttamente adìre gli organi giurisdizionali.
La pur apprezzabile soluzione offerta dalla Corte, tuttavia, rimane comunque insoddisfacente se si guarda la questione dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali dei singoli, per tutto ciò che è rimasto attratto alla sfera di competenza normativa e applicativa degli organi costituzionali, insindacabile – secondo quanto ribadito dalla Consulta – in un ordinario giudizio di costituzionalità.
Come anticipato, la pronuncia in commento non manca di contenere interessanti spunti di riflessione anche sotto il profilo in esame.
 
5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.
Si è accennato che oggetto principale della presente analisi consiste nel misurare l’impatto dei contenuti delle pronunce n. 120 del 2014 e n. 262 del 2017 sotto il profilo dell’effettività della tutela dei diritti individuali.
Si è anche visto che lo strumento del conflitto di attribuzioni riesce a fornire una risposta mediata e incidentale al problema, consentendo di affermare la competenza del potere giurisdizionale per tutti gli ambiti materiali sottratti alla riserva dei regolamenti degli organi costituzionali. Da tale affermazione consegue, appunto, tanto la (ri)espansione del potere normativo “comune” su quelle materie, quanto la possibilità per i singoli “terzi” di accedere agli organi giurisdizionali per veder tutelati i propri diritti, con particolare riferimento, per quel che qui più interessa, al sindacato di costituzionalità delle norme che sui quei diritti incidano.
A questo punto, si tratta finalmente di verificare se analoga effettività sia garantita ai singoli anche nelle materie che rimangono attratte al raggio di competenza degli organi costituzionali, sia con riferimento alla normazione, sia con riferimento, latu sensu, alla giurisdizione, anche attraverso il meccanismo di chiusura del sindacato di costituzionalità.
E in proposito, va certamente evidenziato come dalla motivazione della pronuncia in commento emerga la sensibilità del giudice costituzionale anche sotto il profilo in esame.
La Corte, infatti, non si è limitata a dichiarare non fondati i ricorsi per conflitto di attribuzione, in ragione del fatto che i ricorrenti nei giudizi a quibus erano dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica, con conseguente attrazione della disciplina inerente i relativi rapporti di lavoro all’autonomia normativa e applicativa (autodichia) dei predetti organi. Buona parte del successivo iter argomentativo della sentenza, infatti, risulta teso a dimostrare che anche la tutela offerta dagli organi di giustizia interna sia comunque effettiva[21].
Simili argomentazioni, esulando dall’oggetto del conflitto, che è quello di delimitare la sfera di competenza dei poteri e di verificare il rispetto dei rispettivi limiti, sembrano trovare la propria giustificazione nella volontà di offrire – al di là del limite formale dell’insindacabilità delle fonti di autonomia – una “rassicurazione sostanziale” circa la relativa rispondenza ai principi costituzionali.
Tuttavia, è proprio su queste rassicurazioni che il ragionamento della Corte non trova un punto di chiusura, lasciando aperta la questione, su cui il presente contributo vorrebbe focalizzare l’attenzione, della possibilità di accedere al sindacato di costituzionalità delle norme interne agli organi di autonomia che incidano sui diritti individuali dei singoli.
Un primo indice rivelatore di queste criticità si ravvisa nella dichiarata non sussumibilità degli organi di giustizia interna nella categoria di giudici speciali ex art. 102 Cost. (con conseguente esclusione della possibilità di esperire il ricorso ex artt. 111, settimo comma, Cost., contro le rispettive decisioni definitive)[22]. Questi ultimi sarebbero infatti meri “organi interni non appartenenti all’organizzazione giudiziaria, in tanto giustificati in quanto finalizzati alla migliore garanzia dell’autonomia dell’organo costituzionale”[23].
Da questo inciso sembra già percepibile una sorta di eterogenesi dei fini perseguiti dalla Corte: il ragionamento, che pur avrebbe dovuto essere volto a dimostrare l’effettività della tutela assicurata dai collegi di giustizia interni agli organi costituzionali, finisce invece per spostarsi sulla necessità di assicurare il maggior spazio di autonomia agli organi costituzionali stessi. E sulla base di questo – mutato – presupposto di partenza, è stata confermata l’insindacabilità dei regolamenti di autonomia da parte del giudice costituzionale in un giudizio di costituzionalità in via incidentale. La non esperibilità del ricorso per cassazione, infatti, preclude anche la possibilità di accedere al sindacato incidentale di costituzionalità delle norme di autonomia che disciplinano i rapporti da cui originano le controversie.
Resta, allora, da verificare se, nell’ambito del giudizio interno agli organi di autonomia, la tutela dei diritti risulti davvero assicurata in misura effettiva sotto il profilo in esame.
Procedendo con ordine, nella pronuncia in commento la Corte ha evidenziato che gli organi di giustizia domestica, istituti dalle fonti di autonomia con il precipuo compito “di interpretare e applicare” le norme prodotte da quelle fonti, risultano costituiti secondo regole volte a garantire la loro “indipendenza e imparzialità”, come previsto dagli artt. 3, 24, 101 e 111 Cost. per la funzione del giudicare, e come richiesto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in particolare con la sentenza 28 aprile 2009, Savino e altri c. Italia[24]. Inoltre, prosegue la pronuncia, le fonti di autonomia hanno previsto lo svolgimento di giudizi, in primo e secondo grado, secondo moduli procedimentali “di natura sostanzialmente giurisdizionale, idonei a garantire il diritto di difesa e un effettivo contraddittorio”. Il carattere “oggettivamente giurisdizionale” di tali organi, conclude la Corte, li rende del resto “giudici ai fini della loro legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale delle norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”[25] (il riferimento è, in particolare, alla pressoché coeva pronuncia n. 213 del 2017[26]).
Il ragionamento, seppur suggestivo, incorre tuttavia in un cortocircuito proprio con riferimento al versante della tutela costituzionale dei diritti.
Gli organi di autodichia hanno sì il potere di “interpretare” e “applicare” le norme poste dalle fonti regolamentari e sub-regolamentari degli organi costituzionali, al fine di stabilire la legittimità degli atti applicativi adottati dalle amministrazioni interne ai predetti organi, ma occorre indagare di quali poteri detti organi dispongano nel caso in cui, in ipotesi, l’atto applicativo venga contestato perché illegittimo in via derivata, in quanto applicativo di una disciplina – quella approvata dal regolamento di autonomia, o da un sub-regolamento – incostituzionale.
Quali sono, in questo caso, i poteri riservati agli organi di giustizia interna per garantire l’effettiva tutela del singolo?
Quanto alla possibilità di adìre il giudice costituzionale, nella chiusura del proprio ragionamento la Corte ha ribadito il recente riconoscimento degli organi di autodichia quale giudice a quo ai fini della remissione di una questione di legittimità costituzionale in via incidentale, circoscrivendo tuttavia l’estensione di tale potere di rimessione alle “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”.
Nel caso invece in cui ad essere sospettata di incostituzionalità fosse la disciplina ad hoc introdotta dalle fonti di autonomia (eventualmente anche in deroga alla legislazione ordinaria), vi è il rischio di una declaratoria di inammissibilità della questione, in ragione dell’insindacabilità della fonte, e ciò anche nell’ipotesi in cui l’incostituzionalità rilevasse sotto il profilo della lesione di diritti fondamentali del singolo.
Nemmeno sembra soddisfacente, da un lato, la possibilità che gli organi di autodichia siano investiti del potere di disapplicare le norme regolamentari interne ritenute incostituzionali[27], dall’altro, la possibilità per i predetti giudici interni di interessare direttamente dei dubbi di costituzionalità l’organo che ha adottato il regolamento. Questa facoltà esula infatti dall’inverare l’esercizio di una tutela “oggettivamente giurisdizionale”, e la decisione sarebbe con ogni evidenza, “politica”.
Sia consentita, ancora, un’ulteriore riflessione. I dipendenti delle Camere e degli altri organi costituzionali – ma il ragionamento può essere esteso anche ai parlamentari stessi – sono anche cittadini europei. Come tali, questi hanno diritto di veder rispettati i diritti fondamentali riconosciuti dai Trattati, anche nell’ipotesi in cui tali diritti risultassero lesi da una fonte normativa interna al singolo organo costituzionale[28].
Ci si dovrebbe chiedere, allora, se gli organi di autodichia abbiano il potere di adìre la Corte di Giustizia in via pregiudiziale, chiedendo di verificare se il diritto previsto dai Trattati osti ovvero sia compatibile con la normativa prevista dalle fonti regolamentari interne agli organi costituzionali, che sono chiamati ad applicare nella singola controversia. Ma allo stato non risulta che una simile questione sia mai stata sollevata dagli organi di giurisdizione domestica.
L’unica via d’uscita per il singolo sembra allora, allo stato, essere quella di rivolgersi alla Corte di Strasburgo, una volta che la controversia interna risulti definita, per lamentare l’avvenuta violazione dei diritti riconosciuti dalla CEDU[29].
 
6. Questioni aperte e prospettive future.
L’analisi sin qui condotta conferma che, sotto il versante dell’accesso al giudice costituzionale e quindi del controllo finale di legalità costituzionale, la tutela offerta dagli organi di autodichia non può, in ultima analisi, considerarsi effettiva.
Sembra insomma doversi ammettere, seppur nel circoscritto settore della disciplina interna e riservata agli organi costituzionali, che la garanzia dei diritti fondamentali del singolo sia ancora recessiva rispetto all’autonomia politica e alle supreme esigenze della vita politica parlamentare.
Resta quindi da domandarsi quali siano le prospettive per il superamento di questo “cortocircuito” tutto interno al tessuto costituzionale.
Non vi è dubbio che la soluzione all’empasse debba passare necessariamente per il riconoscimento della sindacabilità dei regolamenti interni agli organi costituzionali da parte del giudice costituzionale[30].
Se è vero che l’insindacabilità di tali fonti è stata ribadita anche con la pronuncia in commento, è anche vero che, per tutto quanto detto, non era il conflitto di attribuzioni la sede in cui promuovere un così decisivo revirement giurisprudenziale. Ciò nonostante, se non si vogliono svuotare di contenuto alcune importanti affermazioni contenute nelle più recenti pronunce sul tema, bisogna ammettere che la Corte, con la prudenza che si richiede al giudice costituzionale, stia gettando le basi per il superamento della questione.
Ci si riferisce, in primo luogo, al fatto che, con la pronuncia n. 120 del 2014, la Consulta abbia riconosciuto ai regolamenti degli organi costituzionali la natura di “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttivi di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi”. Per non rimanere priva si senso, questa affermazione dovrà condurre, prima o poi, ad ammettere l’interpretazione degli stessi da parte dell’organo garante del controllo della legalità-costituzionale del sistema[31]. Tanto più che con quella stessa pronuncia si è ammesso espressamente che anche fonti insindacabili possono produrre norme lesive di diritti fondamentali, sicché corollario di questa affermazione non potrà che essere l’ammissibilità del controllo di costituzionalità quale garanzia di chiusura del sistema.
Né il ragionamento sulla competenza della fonte, che escluderebbe i regolamenti parlamentari dall’ambito di operatività dell’art. 134 Cost., pur prospettato nella medesima sentenza n. 120 del 2014 (di cui la più attenta dottrina non ha mancato di evidenziare la contraddittorietà[32]), può considerarsi ostativo a un’interpretazione evolutiva: come noto, infatti, il concetto di forza di legge non risulta interpretato sempre in misura univoca nella giurisprudenza della Corte, che in determinate fattispecie non ha mancato di valorizzare indici sostanziali piuttosto che elementi formali[33].
Perché il cerchio possa veramente chiudersi all’interno del circuito costituzionale, quindi, occorrerà attendere che giunga a maturazione il mutamento di sensibilità del giudice costituzionale, conducendolo – in ossequio al principio inaugurato con la sentenza n. 1 del 2014, per cui non possono sussistere zone franche nel sistema di giustizia costituzionale, specie in un ambito attinente agli organi costituzionali essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo[34] – a ritenere attratti al proprio sindacato anche i regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost. e quelli adottati dagli altri organi costituzionali[35].
E forse tra le fila della pronuncia n. 262 del 2017 si intravede anche quale potrebbe essere l’occasione per aprire definitivamente la strada auspicata.
Il riferimento è, con ogni evidenza, alla pronuncia n. 213 del 2017, che ha riconosciuto gli organi di autodichia quali giudici a quo legittimati a sollevare una questione di legittimità costituzionale in via incidentale. È vero che la Corte ha sottolineato che l’oggetto di quel sindacato erano le “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”, ma è auspicabile che il giudice costituzionale giunga alla medesima conclusione qualora oggetto della rimessione fosse la disciplina interna al regolamento (indipendentemente, cioè, da un suo rinvio a quella comune).
Da un lato, l’indipendenza e l’imparzialità degli organi di giurisdizione domestica dovrebbe imporre loro di adire la Corte in caso di dubbi sulla costituzionalità della disciplina che sono chiamati ad applicare, dall’altro, la remissione della questione da parte degli organi interni potrebbe essere finalmente l’occasione per aprire la strada al sindacato di costituzionalità in materia.
In alternativa, in prospettiva de jure condendo, dovrebbe ipotizzarsi una modifica dell’art. 134 Cost., inserendo appunto anche i regolamenti degli organi costituzionali fra gli atti-fonte sindacabili. Soluzione, questa, ben più facile a predicarsi in astratto che a realizzarsi in concreto, considerata la tendenza delle Camere a espandere sempre di più l’ambito di operatività dei propri regolamenti, e a difenderne strenuamente l’insindacabilità.
Concludendo, è auspicabile e presumibile che la pronuncia in commento non rappresenti il punto di arrivo dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di autonomia e di autodichia degli organi costituzionali, ma che integri un ulteriore tassello verso il riconoscimento integrale ed effettivo della garanzia della tutela costituzionale dei diritti in tutti i settori in cui si estrinseca l’attività degli attori del sistema costituzionale[36].
 

Note

L'articolo Autarchia, autodichia e tutela dei diritti fondamentali del singolo. Quali prospettive per il futuro? Note a margine della sentenza n. 262 del 2017 della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

Riflessioni a prima lettura della lettera di contestazione.

I contenuti della lettera di contestazione.
La Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, avendo rilevato la non conformità del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. (nel prosieguo, anche solo Codice), alle direttive europee del 2014 (si tratta della direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei c.d. settori “speciali”).
Il primo input della procedura disciplinata dall’art. 258 TFUE è stato dato con la trasmissione al Governo Italiano (precisamente al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione internazionale) di una lettera di contestazione, in cui sono indicate le disposizioni del codice degli appalti italiano che sarebbero difformi rispetto alle direttive UE. Con tale lettera la Commissione ha avviato la fase precontenziosa (anche detta informale) della procedura di infrazione.
Tanto per chiarire, l’Italia è solo uno dei 14 Paesi, Germania compresa, che hanno ricevuto una lettera di contestazione dall’UE in materia di recepimento delle Direttive appalti; segno, questo, della difficoltà, dall’alto, di armonizzare le varie legislazioni nazionali, e dal basso di recepire e uniformare testi delle Direttive spesso complessi e contraddittori.
Le contestazioni mosse al Governo italiano possono essere divise in cinque gruppi.

i) Un primo gruppo riguarda la presunta violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti.
Sotto un primo profilo, è contestata la modalità di computo del valore dell’appalto in caso di suddivisione in lotti. Mentre le Direttive impongono che, quando un’opera o una prestazione di servizi può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, è computato il valore stimato complessivo della totalità di tali lotti, le corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”.
La Commissione osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.
Una seconda contestazione riguarda invece, sempre con riferimento alle disposizioni in materia di computo del valore degli appalti e soglie euro-unitarie di applicazione della disciplina delle Direttive, il D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. in materia edilizia), laddove prevede, all’art. 16, comma 2-bis, che l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia UE, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e “non trova applicazione il codice dei contratti pubblici”.
La Commissione chiede di chiarire se tale disposizione debba intendersi nel senso che l’applicazione del Codice è esclusa solo qualora l’Amministrazione abbia prima verificato, in caso di suddivisione in lotti, che il computo complessivo sia inferiore alle soglie UE, perché solo in questo caso la disciplina sarebbe conforme alle Direttive.
Nel caso in cui la disposizione dovesse essere intesa nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare ciascun lotto senza applicare il codice, anche se il valore di ciascun singolo lotto, considerato in modo isolato rispetto agli altri lotti, è inferiore alla soglia UE, simile interpretazione sarebbe incompatibile con le Direttive.
La Commissione rileva che, a livello interno, è prevalsa questa seconda interpretazione, avallata anche dall’allora AVCP sin dalla deliberazione n. 40/2012, e che sebbene il legislatore abbia provveduto ad apportare modifiche all’articolo 36, comma 4, del decreto legislativo 50/2016, aggiungendovi un riferimento all’articolo 35, comma 9, del decreto legislativo 50/2016, la suddetta interpretazione non conforme sarebbe stata nuovamente suggellata dall’ANAC con la delibera n. 206 del 2018. Pur dando atto della prossima modifica di tale delibera – a seguito di parere del Consiglio di Stato in data 14 dicembre 2018 – annunciata dalle Autorità italiane, la Commissione evidenzia che, allo stato, dette modifiche non sono state apportate, e pertanto continuerebbe a sussistere la violazione delle Direttive sul punto.

ii) Un secondo gruppo di contestazioni riguarda la presunta violazione delle norme che disciplinano le cause di esclusione dalle gare pubbliche.
Sotto un primo profilo, è contestato l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui prevede l’esclusione dell’operatore in caso di irregolarità fiscali o contributive definitivamente accertate, con ciò intendendosi quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
Le Amministrazioni, a termini delle Direttive, dovrebbero avere il potere di comminare l’esclusione, anche “qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore“.
Sotto un secondo versante, è contestata la clausola di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, inerente l’affidabilità dell’operatore in ragione di gravi illeciti professionali, che si applica qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni“.
Ad avviso della Commissione, alle Amministrazioni non dovrebbe essere preclusa la possibilità di valutare l’affidabilità dell’operatore concorrente anche qualora quest’ultimo abbia contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto, e non sia ancora intervenuta la decisione definitiva.

iii) Un terzo gruppo di contestazioni inerisce la presunta violazione delle norme riguardanti il subappalto.
In primo luogo, sono contestate le disposizioni codicistiche italiane che prevedono il limite del subappalto al 30% dell’importo totale del contratto pubblico (art. 105, commi 2 e 5).
La Commissione rileva che nelle direttive non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio, perché contrario al favor per la maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, sicché limiti al subappalto possono essere ammessi – secondo le direttive UE – solo qualora oggettivamente giustificati dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La legislazione statale, che invece prevede in ogni caso il limite del 30% per il subappalto, sarebbe dunque contraria ai citati dettami.
Sotto un secondo profilo, non sarebbe conforme al diritto UE neppure la previsione dell’obbligo per l’offerente di indicare la terna dei subappaltatori, di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, prevista per gli appalti di valore superiore alle soglie UE, nonché per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa.
Secondo la Commissione, quando le direttive prevedono che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, l’utilizzo del plurale è funzionale al numero di subappaltatori necessari all’offerente, mentre non può essere previsto un obbligo incondizionato di indicare tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre.
Sotto un terzo versante, è contestato l’articolo 105, comma 19, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede il divieto generale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto.
Osserva la Commissione che una tale generale e incondizionata previsione colliderebbe con specifiche disposizioni delle direttive, con i principi di proporzionalità e parità di trattamento, nonché con il divieto di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere oggetto di subappalto.

iv) Un quarto gruppo di rilievi concerne l’istituto dell’avvalimento e la presunta violazione delle norme che disciplinano l’affidamento sulle capacità di altri soggetti.
Anche in questo caso, i rilievi della Commissione sono plurimi.
In primo luogo, la Commissione richiama l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE (e le disposizioni, di analogo contenuto, di cui all’art. 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE), secondo le quali “l’operatore economico può [&] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro“.
Da tale previsione deriverebbe l’impossibilità di vietare al soggetto, di cui il concorrente intende avvalersi, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto, come è invece stabilito dall’art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che vieta il c.d. “avvalimento a cascata”.
Ciò anche in quanto le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori.
In secondo luogo, la Commissione contesta l’art. 89, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui stabilisce, a pena di esclusione, il divieto per due concorrenti di avvalersi del medesimo soggetto, e quello che il concorrente e il soggetto di cui il primo intenda avvalersi partecipino alla medesima gara.
Contestato è anche l’articolo 105, comma 4, lettera a), del Codice, laddove prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara, risultato aggiudicatario dell’appalto, possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara.
Ad avviso della Commissione, simili divieti, in quanto incondizionati, violerebbero il principio di proporzionalità, perché non lascerebbero ai concorrenti “alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali“.
In terzo luogo, è contestata la previsione di cui all’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui vieta l’avvalimento quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
Anche in questo caso si ritiene violato il principio di proporzionalità: sebbene le stesse direttive prevedano che le stazioni appaltanti possano esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, nel caso italiano il divieto in esame concernerebbe l’intero appalto, e non le sole prestazioni c.d. superspecialistiche, donde il lamentato difetto di proporzionalità.

v) Un quinto gruppo di contestazioni riguarda la presunta violazione delle norme in materia di offerte anormalmente basse.
È contestato l’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, nel caso in cui il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10.
Ad avviso della Commissione, la previsione eluderebbe le direttive e i principi elaborati dalla Corte di Giustizia (è citata a riferimento la pronuncia nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06), anche in questo caso per violazione di canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Ciò in quanto, in primo luogo, l’esclusione automatica è prevista senza il preventivo vaglio dell’insussistenza di un interesse transfrontaliero certo; in secondo luogo, in quanto la soglia di 10 offerte sarebbe esigua, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la ratio della previsione dovrebbe infatti essere individuata, secondo Commissione e Corte di Giustizia, nell’evitare che le amministrazioni aggiudicatrici debbano procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare).

Iter della procedura di infrazione (artt. 258 e 259 TFUE).
Secondo il procedimento stabilito dagli artt. 258 e 259 TFUE, il Governo è tenuto a presentare eventuali osservazioni entro due mesi dalla ricezione della lettera della Commissione, alla luce delle quali l’Organo valuterà l’opportunità di emettere un parere motivato, che costituisce formale diffida ad adempiere nei confronti dello Stato.
Qualora lo Stato non si conformi al parere nel termine fissato dalla Commissione, questa potrà proporre ricorso per inadempimento davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea; nel caso quest’ultima accerti la violazione del diritto euro-unitario da parte dello Stato, esso ha l’obbligo di porre immediatamente rimedio alle violazioni accertate.
Laddove la Commissione ritenesse non eseguita (integralmente o parzialmente) la decisione della Corte di Giustizia, potrà aprire un’ulteriore procedura di infrazione (senza necessità di emettere un secondo parere motivato) e infine un nuovo giudizio innanzi alla stessa Corte per l’esecuzione della sentenza, chiedendo il pagamento di una somma forfettaria o di una penalità.

Le possibili alternative del Governo italiano di fronte alla lettera di contestazione.
A questo punto il Governo ha davanti a sé diverse possibilità.
In primo luogo, alla luce delle contestazioni mosse dalla Commissione, il Governo potrà operare una prima “scrematura”, individuando le disposizioni interne su cui condivide i rilievi dell’Organo, e rispetto a queste proporre eventuali modifiche per la verifica della relativa “satisfattività”, nell’ambito di un proficuo confronto istituzionale.
Nell’ambito di questa selezione, potranno invece essere individuate contestazioni rispetto alle quali si imponga la necessità di controdedurre alle obiezioni della Commissione, cercando di sostenere la legittimità delle disposizioni interne pretesamente elusive delle Direttive UE.
Ancora, il Governo potrebbe attivarsi immediatamente per avviare l’iter di modifica del d.lgs. n. 50 del 2016 secondo le indicazioni della Commissione, in relazione a tutte le contestazioni sollevate, o solo limitatamente a quelle ritenute fondate, circoscrivendo il confronto con l’Organo solo alle disposizioni rispetto alle quali non è condivisa la presunta violazione del diritto euro-unitario.

Prime riflessioni sulle contestazioni della Commissione.
All’indomani dell’invio della lettera di contestazione, le reazioni delle associazioni di categoria e degli operatori del settore sono state le più disparate; da chi ha colto nella procedura di infrazione la dimostrazione del “fallimento” del nuovo Codice dei contratti pubblici, sotto i profili della semplificazione e velocizzazione delle procedure e della trasparenza, a chi invece ha denunciato, di converso, un atteggiamento troppo “elastico” della Commissione, specie con riferimento alle contestazioni inerenti il subappalto, l’avvalimento e i limiti alla concorrente partecipazione nella medesima gara, che non terrebbero conto del contesto italiano e in generale delle finalità anticorruzione e trasparenza.
In realtà, una presa di posizione seria e consapevole non può che partire dall’attenta lettura delle disposizioni del Codice e delle contestazioni della Commissione, anche alla luce del quadro giurisprudenziale e dell’incidenza pratica delle questioni sollevate rispetto al settore della contrattualistica pubblica.
Riflessione, questa, che richiede un esame approfondito e che può essere in questa sede solo tratteggiata.

i) Per quanto riguarda il primo gruppo di contestazioni, elementi per replicare, sebbene solo parzialmente, agli addebiti della Commissione, emergono dal già citato parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 3.12.2018.
Il Collegio, in accordo con la Commissione, ha chiarito che l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme come se fosse un’unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria), le quali, ciascuna per sé, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da più opere disomogenee, superi o meno la soglia europea, in applicazione dell’art. 35, comma 9, del Codice, occorre sommare il valore di ciascuna di esse.
In risposta a ulteriore e collegato quesito proposto dall’ANAC, il Consiglio di Stato ha tuttavia aggiunto che, in questo caso, è applicabile anche l’art. 35, comma 11, del Codice (attuativo dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE), laddove stabilisce, in via di eccezione,  che quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalità dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, ai lotti frazionati in questione non si applica comunque la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste, al ricorrere delle seguenti condizioni: 1) che i lotti in cui è stata frazionata l'”opera prevista” (e cioè il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso di costruire) siano ciascuno inferiore a ¬ 1.000.000,00; 2) che la somma di tali lotti non superi il 20% della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista è stata frazionata.
In presenza di tali condizioni, quindi, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza europea.

ii) Quanto al secondo gruppo di contestazioni, genera alcune perplessità quella riferita all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La Commissione sembra voler facoltizzare le stazioni appaltanti a escludere il concorrente anche in caso di violazione contributiva/fiscale non definitivamente accertata, cioè non contenuta in sentenze o provvedimenti amministrativi non più soggetti a impugnazione.
Sembra, invero, che l’invocato art. 57, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, laddove prevede “Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali“, possa essere diversamente interpretato.
Ciò alla luce degli principi di coerenza intrinseca e non contraddizione, proporzionalità, ragionevolezza, e favor partecipationis.
Non avrebbe infatti senso prescrivere come obbligatoria l’esclusione in caso di violazione definitivamente accertata, nell’ottica di certezza del diritto e a scopo pro-concorrenziale, se poi le amministrazioni fossero comunque libere di escludere il concorrente prima che si sia determinata la definitività.
In base a un’interpretazione sistematica, la lettura della Commissione sembra configgere anche con il terzo comma del paragrafo 2, anch’esso ispirato da una finalità di favor partecipationis, secondo cui “Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe“.
Si potrebbe quindi controdedurre nel senso che il citato art. 57, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE (e le corrispondenti disposizioni delle altre direttive), debba essere letto nel senso che le stazioni appaltanti possono escludere il concorrente che abbia ottenuto un certificato di regolarità contributiva/fiscale (cioè un documento che attesti l’insussistenza di violazioni gravi e definitivamente accertate), quando sia in grado di dimostrare, con qualsiasi mezzo adeguato, che quell’irregolarità definitiva effettivamente sussista.
In altri termini, come è ammesso che l’operatore possa contestare il certificato che attesti l’irregolarità contributiva e fiscale “definitiva” (prima con un procedimento ad hoc davanti all’Autorità competente, volto al rilascio della c.d. “attestazione sostitutiva di esito”, ed eventualmente anche in sede giurisdizionale nel giudizio avverso il provvedimento di esclusione), così, specularmente, l’Amministrazione dovrebbe poter dimostrare, avendone prove e mezzi adeguati, l’erroneità di un certificato che attesti la regolarità fiscale/contributiva dell’offerente: ciò, però, solo laddove tale irregolarità sia definitiva.

Quanto, invece, alla contestazione inerente l’esclusione di cui all’art. 80, comma 4, lett. c), motivata in ragione dell’impossibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’inaffidabilità dell’operatore anche nel caso di contestazioni giudiziarie in corso avverso l’atto di risoluzione contrattuale, il rilievo della Commissione sembra fondato, e trova anche l’avallo della giurisprudenza amministrativa più recente. Come si chiarirà, il legislatore sembra comunque essere tempestivamente intervenuto per sanare la difformità in esame.
A livello giurisprudenziale, con la recente ordinanza n. 5893/2017, il Tar Napoli ha formulato alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lett. c) e g), di detta Direttiva, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto, preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione“.
Sul punto va considerato che il precedente art. 38, del d.lgs. n. 163 del 2006, rimetteva alla (congrua e motivata) valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice il giudizio sull’affidabilità del concorrente, e la giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva escluso qualsiasi automatismo (nell’uno e nell’altro senso) in proposito.
La previsione contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016 sembra obiettivamente privare di effettività la causa di esclusione, che è e rimane facoltativa, in quanto il meccanismo disegnato preclude ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente, rimettendola all’esito del giudizio civile sulla risoluzione, giudizio che nella maggior parte dei casi interverrà – per la necessaria durata di quella lite – in un momento in cui si sono prodotti effetti irreversibili quanto alla gara in cui il profilo è venuto in rilievo.
Sul punto, come accennato, si rappresenta che l’art. 5 del recente d-l. 135/2018 (c.d. “decreto semplificazioni”), in corso di conversione, ha apportato, sul punto, una modifica che sembra satisfattiva, così modificando l’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice:
«c) la  stazione  appaltante  dimostri  con  mezzi  adeguati  che l’operatore  economico  si  e’  reso  colpevole  di  gravi   illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia   la   sua   integrità   o affidabilità;
c-bis) (&)
c-ter) l’operatore economico  abbia  dimostrato  significative  o persistenti carenze nell’esecuzione di  un  precedente  contratto  di appalto o di concessione che ne  hanno  causato  la  risoluzione  per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del  danno  o  altre sanzioni comparabili; su  tali  circostanze  la  stazione  appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso  dalla  violazione  e alla gravità della stessa“.

iii) Per quanto riguarda il terzo gruppo di contestazioni, inerenti la disciplina interna in materia di subappalto, occorre prendere le mosse dal limite del 30%.
In proposito, si segnala, a livello interno, l’attenzione che al tema ha recentemente dedicato il giudice amministrativo.
Con la recente ordinanza n. 148 del 2018, il Tar Lombardia-Milano ha formulato la seguente questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia:
“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture“.
C’è da dire, in proposito, che il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di Codice, aveva ritenuto legittima la previsione incondizionata del limite del subappalto al 30% del valore del contratto, perché riconducibile a “quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici“.
Il riferimento è, chiaramente, alla funzione di deterrenza, rispetto al fenomeno criminoso e corruttivo, rinvenibile negli interventi legislativi succedutisi a partire dalla legge 19 marzo 1990, n. 55, cui la norma in questione si ispira.
Simile argomento potrebbe dunque essere prospettato alla Corte di Giustizia, ai fini della verifica del rispetto del principio di proporzionalità della previsione interna.
Sul punto merita comunque osservare che, nella richiamata ordinanza di rinvio pregiudiziale, il Tar Lombardia ha ritenuto superabili le argomentazioni del Consiglio di Stato in sede consultiva, evidenziando, sempre nell’ottica del rispetto del principio di proporzionalità, come la vigente legislazione – specie con riferimento alle informative prefettizie – appresti già adeguate misure volte a prevenire e reprimere simili fenomeni di condizionamento mafioso nelle gare pubbliche, sicché il limite incondizionato di ricorrere al subappalto per oltre il 30% rappresenterebbe misura ultronea e non proporzionata rispetto allo scopo.
Va segnalato altresì che con successiva ordinanza n. 3553 del 2018, il Consiglio di Stato ha formulato analogo rinvio pregiudiziale anche con riferimento all’art. 118, del d.lgs. n. 163/2006, che prevedeva analogo limite, formulando tuttavia ulteriori osservazioni sulle previsioni del nuovo Codice in materia.
Pur dando atto del recente rinvio del Tar Lombardia, il Consiglio di Stato ha addotto ulteriori argomentazioni – oltre a quelle già espresse nel proprio parere sul nuovo Codice – per legittimare la previsione nazionale.
In particolare, il Collegio ha richiamato il parere n. 782/2017 della sezione consultiva sullo schema di decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017), evidenziando come le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, andrebbero vagliate, “e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici“. Ciò anche alla luce del contenuto delle nuove direttive del 2014, che pur non ponendo espressi limiti quantitativi al subappalto, appaiono più attente, proprio in materia di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, e in generale perseguono l’obiettivo della tutela delle micro, piccole e medie imprese, circostanze che escluderebbero un “frontale contrasto” della disciplina nazionale con il diritto UE.
Il Consiglio di Stato ha aggiunto altresì, sempre a conferma della legittimità del limite in esame, come esso risulti preordinato a evitare il rischio dell’inadempimento, causato dalla difficoltà di valutare la sostenibilità – e quindi la non anomalia – dell’offerta, sicché anche sotto questo profilo risulterebbe rispettato il principio di proporzionalità.
Alla luce degli stessi spunti argomentativi andrebbe allora esaminata anche la questione inerente il divieto interno di subappalto “a cascata”, previsione nazionale contestata dalla Commissione, che tuttavia potrebbe essere legittimata nell’ottica di trasparenza (evitando la costruzione di “scatole vuote”), ordine e sicurezza pubblici, ed efficienza dell’azione amministrativa.

Quanto all’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori, anche laddove l’offerente non ne abbia effettivamente bisogno in tale numero, la questione non risulta affrontata a livello interno sotto questo specifico profilo, quanto piuttosto con riferimento alla necessità di indicare la terna già in sede di offerta.
Durante la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, si era sviluppato sul punto un ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale, culminato con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, che aveva affermato l’insussistenza, anche in riferimento al cosiddetto subappalto qualificante o necessario (cioè utilizzato dal concorrente per sopperire alla mancanza di un requisito essenziale alla partecipazione), dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore fin dalla fase di presentazione dell’offerta.
L’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto, in maniera del tutto innovativa, l’obbligo di indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori, senza fare alcuna distinzione tra subappalto necessario o qualificante e subappalto facoltativo.
La questione è stata affrontata e risolta dalla giurisprudenza amministrativa, ritenendo ammissibile il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per sanare la mancanza delle dichiarazioni sulle assenze di cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del Codice, riferite alla ditta subappaltatrice, e per integrare i nominativi della terna dei subappaltatori (nello stesso senso anche i pareri dell’ANAC n. 95/2017 e n. 487/2017).
Effettivamente, se è ragionevole imporre all’offerente di indicare già in sede di offerta il soggetto subappaltatore, affinché sia effettuata anche a suo carico la verifica circa il possesso dei requisiti generali, non appare altrettanto proporzionato l’obbligo di indicare necessariamente tre imprese subappaltatrici, se il concorrente non intende avvalersi di tutte.
Sotto questo profilo, quindi, la contestazione della Corte di Giustizia potrebbe essere superata con una misura correttiva del Codice in parte qua.

iv) Per quanto riguarda le contestazioni inerenti l’istituto dell’avvalimento, si ritiene necessaria una valutazione ancora più approfondita.
Sostanzialmente, secondo la Commissione, non sarebbero proporzionate le seguenti previsioni interne: i) il divieto di avvalimento c.d. “a cascata”; ii) il divieto, per due operatori in gara, di avvalersi dello stesso soggetto; iii) il divieto di partecipazione alla medesima gara dell’offerente e del soggetto di cui lo stesso intende avvalersi; iv) il divieto di ricoprire contestualmente il ruolo di concorrente e quello di subappaltatore di altro concorrente nella medesima gara.
In proposito, si ritiene opportuno richiamare ancora una volta il parere del Consiglio di Stato sullo schema di nuovo Codice, laddove si è osservato come il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione della “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE“.
Nel caso di specie, i limiti nazionali al subappalto non sembrano, prima facie, così sproporzionati da incorrere ingiustificatamente nel divieto di gold plating.
Se è vero che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato l’interesse pubblico a una sicura ed efficiente esecuzione del contratto, alla garanzia della “indipendenza” e autonomia delle offerte, nonché alla trasparenza.
E allora le previsioni nazionali che vietano l’avvalimento a cascata, l’avvalimento plurimo (cioè di due concorrenti che si avvalgano del medesimo operatore), o la partecipazione congiunta di concorrente e ausiliario o di concorrente e subappaltatore alla medesima gara, ben potrebbero trovare giustificazione sia alla luce della finalità di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale e la trasparenza e responsabilità nei confronti dell’amministrazione, sia al fine di prevenire che le offerte possano essere alterate.
Ammettere la possibilità che più imprese partecipino alla medesima gara e al contempo rivestano il ruolo di ausiliarie o subappaltatrici di altri concorrenti, in particolare, sembra porre delicati profili di compatibilità con i principi in materia antitrust, specie con riferimento ai principi di autonomia dell’offerta e a quelli elaborati in materia di intese restrittive della concorrenza.
Vero è che la Commissione, contestando le automatiche preclusioni interne, si limita a richiedere al Governo di prevedere la possibilità, per i concorrenti, di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegato a partecipanti nella stessa procedura di gara, non abbia influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara, né inciso sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
Ma sembra uno di quei casi in cui “è più la spesa che l’impresa”: simile dimostrazione comporterebbe certamente aggravi procedurali non solo a monte per gli operatori concorrenti, ma anche a valle per le stazioni appaltanti che dovrebbero valutare l’attendibilità di tali spiegazioni, sicché ne risulterebbero sacrificati anche i principi di speditezza e semplificazione.

v) Quanto, infine, alla quinta contestazione, si ritiene che essa sarà agevolmente superabile tramite opportune modifiche della disciplina interna, che adeguino alla natura delle amministrazioni aggiudicatrici il numero delle offerte al di sopra delle quali scatta la previsione di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Conclusioni
Gli esiti della procedura di infrazione non sembrano, a oggi, affatto scontati.
Certamente alcune delle contestazioni mosse meritano un più approfondito esame e necessitano di una modifica normativa, mentre per altre risulta quanto mai opportuno il confronto con la Commissione, al fine di far valere le pregnanti ragioni di interesse pubblico che sottendono ad alcune previsioni di diritto interno.
In ogni caso, l’apertura della procedura in esame appare un’occasione unica per “mettere mano” a un’organica revisione del Codice dei contratti pubblici, non solo per quanto riguarda le segnalazioni dell’UE, ma anche con riferimento alle diverse problematiche che una disciplina spesso non chiara e farraginosa comporta nella quotidianità della contrattualistica pubblica.

Note

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