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L'articolo La dirigenza al tempo delle liberalizzazioni, semplificazioni, accelerazioni, e de-procedimentalizzazioni proviene da Giustamm.

1. Premessa
Sotto il profilo sostanziale, come è noto l’art. 48 [1] riprende la originaria previsione contenuta all’art. 10, comma I quater, 1. 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. estendendola alle forniture ed ai servizi e deve perciò essere collocata nel solco delle disposizioni di semplificazione amministrativa della normativa generale in materia di certificazioni iniziata con la L. 15 maggio 1997, n. 127.
Si tratta perciò di una novità relativa, per la cui interpretazione può farsi tesoro della giurisprudenza generata dalla analoga norma della Merloni.
Per tutti i problemi di carattere sistematico, che pure non mancano, appare opportuno in questa sede rinviare ai contributi della dottrina[2].

2. La verifica delle capacità dei candidati secondo il sistema del controllo a campione nell’esperienza concreta.

2.1 La verifica a campione (48,I)
2.1.1. Le finalità
In linea generale un sistema di verifica « a campione » è l’individuazione di un numero ristretto di dati rispetto al fenomeno complessivo che si intende analizzare, onde individuare eventuali anomalie degli stessi.
Nella fattispecie in esame il meccanismo di preventivo controllo a campione ha le finalità:
1. di garanzia della effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara stessa. Dunque è meccanismo essenziale per soddisfare l’esigenza di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l’altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi, senza che rilevi la natura tecnica o eccessivamente dettagliata ed autoapplicativa della disciplina[3];
2. di deterrenza, in quanto tende ad evitare la presentazione in sede di gara di dichiarazioni degli offerenti, sottoscritte in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, non veritiere.
Sganciare le dichiarazioni alla possibilità di doverle provare immediatamente con la produzione dei relativi certificati significherebbe svuotare le stesse di ogni reale contenuto probatorio, e porre le basi per la crisi delle procedure di gara semplificate;
3. di accelerazione del procedimento: che è conseguente all’esame dei soli documenti dell’aggiudicatario e del secondo e non di tutti i concorrenti;
4. di semplificazione del procedimento selettivo: nella misura in cui mira a scongiurare l’eventualità del rifacimento dell’intera gara, che diventerebbe necessaria nel caso in cui, aperte le buste delle offerte presentate, si accertasse che uno o più concorrenti non fossero in possesso dei requisiti dichiarati[4].
L’utilizzo del modo indicativo del verbo della norma (“..richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento“) implica una precisa situazione di doverosità da parte del responsabile del procedimento.
Il che deve far ritenere che la mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, della procedura di verifica a campione prevista dell’art. 48 del Codice, costituisca un motivo di annullamento dell’intera procedura di gara[5].

2.1.2. L’ambito della verifica

Dopo ben tre correttivi, deve ritenersi che la chiara indicazione normativa “offerte presentate” debba far intendere che il sorteggio debba essere fatto comprendendo tutte le imprese, e nessuna esclusa, che hanno presentato l’offerta.
In relazione alla ricordate finalità di deterrenza, di tutela della trasparenza e della par condicio, si deve perciò evitare che un’esclusione di un concorrente per altre cause (es. irritualità dell’imbustamento) possa impedire l’accertamento della eventuale mendacità delle sue dichiarazioni e quindi l’applicazione delle dovute sanzioni.

Quanto alla possibilità di individuare anche altre imprese in aggiunta al novero di quelle sorteggiate deve essere ritenuta possibile solo in via eventuale, ai sensi dell’art. 71 comma 1, dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 per cui le Amministrazioni sono sempre tenute ad effettuare idonei controlli in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47; qualora ciò si manifesti necessario in relazione alla conoscenze di elementi emersi in altre gare; fatti notori, notizie stampa, ecc. .

Nelle procedure ordinarie del tutto dubbia appare la legittimità di un bando di gara l’amministrazione si determini a verificarle preliminarmente tutte in deroga al modello procedimentale delineato dal Codice.

Come è evidente dal tenore letterale della norma, il procedimento di verifica dell’art. 48 del Codice trova applicazione in tutti i casi nei quali nei quali vengano richieste le buste chiuse e le autodichiarazioni relative ai requisiti [6].
Pertanto non parrebbe del tutto conforme allo spirito della norma il vecchio avviso dell’Autorità [7] della non applicabilità della verifica nel caso di trattativa privata preceduta da gara informale, in quanto la trattativa privata anche se preceduta da gara informale si caratterizza dall’assenza di formalità e dal minor numero di concorrenti, il che consente alla stazione appaltante di stabilire le modalità e il numero dei controlli
La verifica è naturalmente limitata esclusivamente ai soli requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dal bando e non si estende ai requisiti di carattere generale.

Quanto all’individuazione dell’esatta nozione del «il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa» è stato ritenuto che possa essere esteso anche al caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali in favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo di incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria dell’impresa[8].

Normalmente ai sensi dell’art. 42, secondo co. del Codice il bando di gara dovrebbe puntualmente precisare quali documenti devono essere prodotti a sostegno delle dichiarazioni ma, in mancanza di precise indicazioni da parte della stazione appaltante, il concorrente in relazione al principio comunitario di cui art. 47, dir. 2004/18 e 41, III co., D.lgs n.163, può dimostrare il possesso dei richiesti requisiti mediante documenti con efficacia probatoria certa, anche se non istituzionalmente riconosciuti, purché ovviamente oggettivamente idonei a tale scopo [9].

Si deve al riguardo però ricordare la modifica[10] di cui al quarto comma dell’art. 42 del Codice per cui le dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (di cui al comma 1, lettera a) della stessa norma) devono essere presentate già in sede di offerta. In conseguenza il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria solo a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, relativamente alle dichiarazioni concernenti i bilanci o agli estratti dei bilanci dell’impresa (lett. b) ovvero a quelle concernenti il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (lett. c) ed agli altri requisiti di cui all’art. 43.

2.1.3. Poteri della Stazione appaltante e doveri dei concorrenti

L’affermazione di un concorrente relativa al possesso di un determinato requisito giuridicamente non ha natura di generica dichiarazione di “mera scienza” ma deve essere ricondotta alla categoria delle dichiarazioni “de veritate” (cioè di un fatto del mondo reale che lo concerne) le quali, come tali, devono avere esatta e speculare corrispondenza nelle certificazioni in concretamente in possesso del dichiarante.
L’esenzione dall’immediata produzione delle certificazioni comporta che i concorrenti debbano in sostanza anticipare con la dichiarazione il contenuto delle certificazioni di cui sono in possesso e che dovranno poi essere prodotte all’amministrazione in sede di verifica anticipata a campione dei requisiti ovvero in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.

Gli adempimenti procedimentali che gravano sull’Amministrazione per garantire l’imparzialità ed il buon andamento, hanno una speculare corrispondenza negli oneri di diligenza dei concorrenti, che sono posti a tutela della certezza e della riconoscibilità delle diverse posizioni soggettive di ciascuno dei partecipanti alla gara. Pertanto, essendo comunque richiesti ai concorrenti l’effettuazione di precisi adempimenti formali, l’Amministrazione non può integrare un adempimento assolutamente negligente di un partecipante, sostituendo alla documentazione carente una propria presunzione o anche un fatto notorio.
E’ dunque escluso che in sede di verifica, sul piano sostanziale, dei requisiti dell’aggiudicatario l’amministrazione possa autonomamente accertare in via logico- deduttivo ed al di fuori della benché minima garanzia di certezza, un requisito fondamentale per la partecipazione stessa (e la conseguente aggiudicazione) alla gara.
Sul solo dichiarante grava l’onere di completezza e chiarezza nella stesura delle domande e nell’indicazione dei dati richiesti e delle dichiarazioni[11].
In conseguenza, se le certificazioni non sono puntualmente congruenti con i dati dichiarati, le stesse non sono assolutamente inidonee ad assolvere la funzione probatoria del possesso dei requisiti.

Tuttavia il principio deve essere applicato senza eccessivi formalismi, dovendo al riguardo condividersi che il controllo deve essere rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando, essendo necessario e sufficiente dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando viceversa irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggiore rispetto a quelli effettivamente comprovati[12].

2.2. Il termine e la sua perentorietà

La richiesta di invio della documentazione necessaria, costituisce la rituale comunicazione all’impresa concorrente dell’apertura del segmento procedimentale volto al controllo dei requisiti e degli effetti che conseguono all’esito della verifica, sicché la stessa è legalmente posta a conoscenza della procedura in corso[13].
Un problema interpretativo concerne la decorrenza del termine “dalla data della richiesta medesima”. Al riguardo si deve escludere che il termine possa calcolarsi dalla data del sorteggio, sia perché la legge non fissa tale decorrenza, sia perché non vi è alcun obbligo per le imprese di assistere al sorteggio[14]. Secondo i principi generali del nostro ordinamento la data non è quella nella quale è stata sottoscritta la richiesta in quanto il concorrente ha diritto ad avere disponibili 10 giorni “liberi” dal momento in cui si realizza la conoscenza legale della richiesta. In conseguenza, secondo le regole civilistiche, il termine decorre dalla data in cui la richiesta perviene al domicilio indicato dal partecipante.

In tale scia interpretativa deve però specificarsi che, qualora la richiesta di documentazione al concorrente, in sede di verifica a campione delle offerte ex art. 48 d.lg. 12 giugno 2006 n. 163, sia stata effettuata anche tramite fax, è dalla data di ricezione del fax e non già da quella di ricezione dell’eventuale successiva raccomandata, che decorre il termine di legge per la presentazione dei documenti[15].

Secondo l’orientamento assolutamente maggioritario il termine dei dieci giorni per l’adempimento ha natura perentoria. seppure non è qualificato espressamente come perentorio dalla norma. Tale carattere si desume dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione e dall’automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti. In ogni caso una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica[16].
Inoltre, a sostegno della perentorietà, la giurisprudenza ha sottolineato che il termine è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; in quanto la norma prevede la richiesta documentale in un momento antecedente l’apertura delle buste contenenti le offerte. Conseguentemente l’adempimento è connotato da esigenze di celerità che impongono, come si diceva, al concorrente di premunirsi tempestivamente per l’eventualità della richiesta stessa.

Deve per contro negarsi la facoltà della stazione appaltante di fissare un termine più breve di quello di 10 giorni per l’invio della documentazione. Il termine di cui in questione è già di per sé un termine accelerato diretto a contemperare sia l’esigenza della tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione e sia la possibilità di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati[17].

Una deroga alla perentorietà del termine di dieci giorni è possibile solo per i casi nei quali il mancato rispetto del termine è imputabile esclusivamente ad errori o omissioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero risulti provocato da cause di forza maggiore. Le cause di forza maggiore che rendono scusabile il ritardo devono consistere o in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma anche del giorno in cui effettuarle o nella comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità[18].
Quando invece la documentazione richiesta sia stata presentata successivamente alla scadenza del termine perentorio previsto, sussiste comunque l’onere della Stazione appaltante di verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.
Ancor che non sia possibile la tardiva riammissione in gara di un’impresa decaduta anche in questo caso la verifica è necessaria per accertare se sussistono i presupposti di carenza sostanziale dei documenti ai fini della comunicazione e la successiva irrogazione delle ulteriori sanzioni da parte dell’Autorità. In caso positivo la stazione appaltante deve lo stesso procedere all’esclusione dell’impresa e all’incameramento della cauzione provvisoria ma dato che la prova è stata positivamente fornita, l’impresa ritardataria non sarà comunque assoggettata ad ulteriore sanzione, non avendo reso false dichiarazioni.
Se invece la documentazione è insufficiente o manca in parte, all’impresa saranno irrogate anche le sanzioni da parte dell’Autorità per la Vigilanza [19].


2.3.1. La natura giuridica della verifica

Alla stazione appaltante spetta il compito di verificare l’esattezza e la immediata corrispondenza dei dati esposti nelle dichiarazioni stesse e le certificazioni prodotte.
Deve dunque escludersi in linea di principio che sulla stazione appaltante gravi un particolare obbligo di acquisire d’ufficio, ed in supplenza del concorrente, elementi integrativi e di esperire accertamenti al fine di verifica autonomamente i dati offerti dall’interessato.
La verifica in questione, sotto il profilo giuridico, ha dunque natura di accertamento costitutivo il che vuol dire che la stazione appaltante deve limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti così come attestati e dimostrati dal privato senza poter integrare con un’autonoma istruttoria gli atti prodotti dal privato.
Tuttavia se le dichiarazioni ed i certificati sono l’apogeo ed il perigeo delle attività di verifica resta pur sempre aperta la possibilità del responsabile, qualora vi siano ragionevoli elementi di dubbio, quali dichiarazioni di altri concorrenti, esposti, notizia di stampa di verificare rispettivamente la provenienza, la veridicità, la congruità e l’attualità delle certificazioni presentate, ai sensi dell’art. 6, I lett. b della L. n.241/1990 e s.m. .

2.3.2. Le conseguenze della mancata dimostrazione

Se le certificazioni corrispondono alle dichiarazioni nulla quaestio e l’impresa è ammessa al prosieguo.
Se invece tale prova non sia fornita, ovvero la documentazione non conferma le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti devono,come è noto, necessariamente procedere nell’ordine:
— all’esclusione del concorrente dalla gara;
— all’escussione della relativa cauzione provvisoria;
— alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento da parte dell’Autorità.
Al riguardo si osserva che, la possibilità di irrogare delle sanzioni per un mero inadempimento formale (ovvero nel caso in cui il possesso dei requisiti sia stato dimostrato tardivamente) non è stato ritenuto che costituisca un limite né al principio della libera prestazione dei servizi, così come è protetto dal diritto comunitario; né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost.. Ciò perché si tratta di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a dar conto nella preparazione della propria attività[20].

In ogni caso è discusso se ci trovi in presenza di un’unica articolata sanzione, ovvero se si tratti di sanzioni autonome, come tali con una loro autonoma definitività.
Un indirizzo interpretativo più rigidamente coerente con il testo normativo, è fermo nell’affermare l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione[21].
Un altro orientamento più garantista riconosce l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, e ciò in quanto l’interesse ad agire può sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non anche avverso il provvedimento di esclusione[22].
Quest’ultimo orientamento che corrisponde forse meno alle lettere della legge consente di valutare sia i casi di buona fede del concorrente corrispondentemente alla gradualità ed alla necessaria proporzionalità della sanzione.
Le misure sanzionatorie devono senz’altro essere irrogate all’impresa nei casi nei quali ha reso dichiarazioni non veritiere, ovvero che non abbia comunque risposto alla richiesta prevista dal comma 1. In tale scia interpretativa, non potrebbero essere applicate anche nel caso di mancanza di requisiti quando il concorrente, in evidente e manifesta buona fede, abbia errato nell’interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito di cui in realtà era carente In tale ipotesi infatti sarà semplicemente escluso dalla gara[23].
In realtà l’applicazione del principio in concreto potrebbe essere o anche solo apparire di difficile – se non arbitraria – applicazione. Al riguardo si vedrà se la giurisprudenza farà seguito.
Al di fuori di tale ipotesi, le conseguenze dell’esclusione del concorrente (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità) sono di norma prive di qualsivoglia contenuto discrezionale e si rivelano, anzi strettamente vincolate alla verifica dell’inadempimento in parola come attività doverosa del concorrente[24].

Se la minaccia dell’escussione della cauzione è diretta a presidiare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, il suo incameramento è una conseguenza automatica e vincolata a sanzionare il comportamento dell’impresa che non ha presentato la documentazione nei modi o nei termini indicati dalla legge.
Non è dunque possibile che la Stazione appaltante possa far luogo all’incameramento della cauzione in misura proporzionale alla ritenuta gravità dell’infrazione commessa[25].
Il controllo della veridicità delle attestazioni dei concorrenti in ordine alla sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di domanda di partecipazione non preclude alla Commissione aggiudicatrice di escludere dalla gara i candidati i quali comunque, già in base alle dichiarazioni prodotte, risultino manifestamente privi dei requisiti richiesti [26].

2.4. Le sanzioni dell’Autorità

Differente è invece il ragionamento relativamente alle sanzioni irrogate dall’Autorità che devono colpire il comportamento scorretto della singola impresa a tutela dell’interesse generale a che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati a prescindere dalla singola procedura selettiva, nel cui ambito si sono verificate le irregolarità in concreto rilevate.
Le sanzioni che competono all’Autorità di Vigilanza sono:
— le sanzioni pecuniarie contemplate dall’art. 6, comma II, d.lgs. n. 163 del 2006, per importi che variano fino ad un massimo di € 25.822,00, nel caso di rifiuto od omissione senza giustificato motivo di esibizione dei documenti richiesti, e fino ad un massimo di € 51.545,00 nel caso di informazioni o documenti non veritieri.
– la sospensione dell’impresa inadempiente dalla partecipazione alle gare per un periodo da 1 a 12 mesi.
Come si vede si tratta, di sanzioni che, nei limiti edittali, devono essere motivatamente commisurate e proporzionate al valore del contratto e della gravità dell’infrazione e sono dirette a reprimere i comportamenti scorretti della singola impresa ed ad assicurare l’interesse, di portata generale, che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti qualificati.

3. La verifica dell’aggiudicatario e del secondo (art. 48, 2).

Il secondo comma prevede una procedura sostanzialmente analoga, ma non identica, per la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.
La richiesta di presentare i documenti deve essere inoltrata dal responsabile del procedimento, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, solo ed esclusivamente gli stessi non siano compresi fra i concorrenti già sorteggiati in precedenza.
Essendo meno pressanti le esigenze acceleratorie della precedente fase di verifica a campione delle imprese sorteggiate, ragioni sostanziali di buon andamento e di affidamento del privato sull’azione amministrativa fanno propendere la giurisprudenza più recente per la natura ordinatoria o meramente sollecitatorio del termine di dieci giorni assegnato all’aggiudicatario ed al secondo classificato[27].
Appare al riguardo però preferibile l’ipotesi di ritenere di norma perentorio il termine[28], facendo purtuttavia salva la possibilità della stazione appaltante di una diversa indicazioni al riguardo nel bando di gara o nella lettera di invito in relazione a motivate e specifiche ragioni di ordine procedimentale (es. difficoltà ad ottenere alcune certificazioni da terzi,coincidenze con periodi feriali, ecc.).
In difetto però anche a tal proposito devono essere richiamate le precedenti considerazioni relativamente ai casi di forza maggiore, per i quali il concorrente diligente possa dimostrare effettivamente di essere del tutto incolpevole.

3.1. Esclusione ed anomalia

La norma prevede che nel “caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Nell’interpretazione della disposizione non può che farsi riferimento sia al profilo letterale (uso del plurale) e sia a quello funzionale della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara.
La norma implica che se l’aggiudicatario è escluso perché non fornisce la prova o non confermi le dichiarazioni non è necessario procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed una nuova aggiudicazione, dovendosi procedere all’automatica aggiudicazione della gara alla seconda classificata[29].

In altre parole, se in esito a questo controllo, l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata, l’aggiudicazione spetta senz’altro al soggetto che segue immediatamente in graduatoria. Solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione.
Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti a quali è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48 siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria[30].

3.2. Le sanzioni.
L’applicazione delle sanzioni nei confronti dell’impresa aggiudicataria o della seconda classificata per il caso che la prova del possesso dei requisiti non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta sono identiche a quelle di cui si diceva in precedenza.

4. I correttivi introdotti dal terzo Decreto in ordine alle procedure che prevedono la riduzione dei candidati

4.1. Le critiche della Commissione Europea a tale sistema di controllo

La Commissione europea[31] aveva censurato il sistema di dichiarazioni relativo alla capacità dei candidati, ritenendolo aleatorio temendo che potesse falsare la messa in concorrenza dell’appalto, soprattutto nel caso in cui le procedure di aggiudicazione prevedono una riduzione del numero dei candidati (nelle ristrette,negoziate, e nel dialogo competitivo).
In altre parole la verifica a campione nel caso di applicazione della c.d. “forcella“ non avrebbe garantito la funzionalità della procedura nel caso di scoperta successiva della 1successiva mancanza dei requisiti in uno dei soggetti ammessi alla seconda fase, in danno di un altro che sarebbe stata esclusa pur essendo in possesso dei requisiti richiesti.

4.2 La novella del comma 1-bis.

La modifica introdotta l’articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008 recependo in maniera invero minore e molto limitata, le osservazioni della Commissione esclude,in via di eccezione l’ordinaria procedura di autodichiarazione dei requisiti da parte dei concorrenti qualora il bando solo qualora il bando preveda la facoltà di sensi cui all’articolo 62, comma 1.

La novella impatta sulle procedure di importo più consistente e deve essere specificamente motivata con riferimento alla difficoltà ed alla complessità dell’opera, della fornitura o del servizio.
La c.d. forcella può essere infatti adottata solo nelle procedure relative a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto.
Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara:
— criteri, oggettivi, e non discriminatori, che secondo il principio di proporzionalità intendono applicare;
— il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo.
Nelle procedure ristrette di cui al comma 1, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati.

Solo in tali ipotesi il nuovo testo impone alla stazione appaltante di richiedere ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando esclusivamente, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.
Il concorrente non ha nessun’altra possibilità se non quella di produrre i documenti in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
In relazione all’espressa esclusione della possibilità di applicare il comma 1, primo periodo del medesimo articolo 48 in tali ipotesi deve dunque escludersi del tutto ogni possibilità di presentare dichiarazioni sostitutive, fatta sempre salva naturalmente la possibilità in caso di forza maggiore di avvalersi della facoltà del ricordato art. 41 terzo comma.

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*Relazione tenuta al Convegno Paradigma 29 ottobre 2008 e 2 dicembre 2008
[1] Il testo in vigore della norma dopo il terzo decreto:
Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti
(art. 10, legge n. 109/1994)
1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. 1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell’articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008).2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
[2] Vedi in proposito l’ottimo contributo sul commento dell’art. 48 di F. Delfino AA.VV. Edizioni del Diritto, pag. 279 e segg. e la bibliografia ivi citata; “Dichiarazioni negli appalti pubblici: profili generali e problematici” di C. Cacciavillani su “Giustamm.it” n.10-2008.
[3] Corte costituzionale, 23 novembre 2007 , n. 401
[4] Consiglio Stato, sez. V, 23 agosto 2004 , n. 5581)
[5] A contrario vedi: Tar Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077)
[6] TAR Veneto,Sez. 1, 12 maggio 2008 n. 1326
[7] (cfr. Autorità per la Vigilanza nell’atto di regolazione 30 marzo 2000, n. 15)
[8] Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2005, n. 341; Tar Lazio, sez. II, 22 settembre 2006, n. 9194
[9] Tar Lazio, sez. II, 13 settembre 2006, n. 8493
[10] Comma così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008
[11] Consiglio Stato sez. IV, 21 gennaio 1997, n. 34
[12] Autorità per la Vigilanza, deliberazione n. 139 del 9 maggio 2007
[13] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098; Tar Lazio, sez. III, 15 gennaio 2002, n. 270; Tar Basilicata, 12 marzo 2001, n. 157
[14] Tar Lazio, III ter 6 marzo 2001, n. 1760
[15] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 maggio 2008, n. 5338
[16] Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 42; Cons. St., sez. IV 4 marzo2003, n.1189; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 08 novembre 2007 , n. 720 ; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2005 , n. 1707
[17] Autorità per la Vigilanza, parere n. 8 del 16 gennaio 2008
[18] Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2714; Tar Lazio, sez. II ter, 26 maggio 2006, n. 3921; Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189
[19] Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098
[20] Cons. St., sez. VI, 27giugno 2007, n. 3704
[21] Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006, n. 1325; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005, n. 949
[22] Cons. St., sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704
[23] Così: PONTE, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in Sandulli — De Nictolis – Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, vol. II, 2008, 1618
[24] Autorità per la Vigilanza, parere n. 80 del 14 ottobre 2007
[25] Cons. St. sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780; Tar Milano, sez. III, 7 giugno 2006 n. 1325
[26] T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 luglio 2007 , n. 1641
[27] Così: Tar Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144; Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003; Tar Salerno 22 giugno 2004, n. 1570; Cons. St., sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758; id. 16 giugno 2003, n. 3358
[28] Un precedente e rigoroso indirizzo riteneva perentori sia il termine, assegnato all’impresa sorteggiata, e sia quello relativo all’aggiudicatario sul rilievo che l’eliminazione di un termine certo ed inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura organizzativa predisposta per la gara. Per contro la norma qui prescrive solo termine entro il quale l’amministrazione deve procedere a richiedere la documentazione all’aggiudicataria, ma ciò non sarebbe sufficiente a dimostrare che l’impresa sia esentata dall’osservanza del termine di 10 giorni fissato esplicitamente solo per la verifica ex ante. Anzi, tale conclusione risulterebbe incoerente con l’introduzione dell’anzidetto obbligo in capo all’amministrazione, ad ulteriore presidio della rapidità della procedura. Così:. Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081; id. 24 aprile 2002, n. 2207; id. 30 aprile 2002, n. 2295; C.g.a. 31 maggio 2002, n. 291 e da ultimo Tar Catania, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 218.
[29] Cons. St., sez. V, 13 marzo 2006, n. 1286; Cons. St., sez. IV 17 settembre 2007 n. 4840; e di recente Tar Catania, sez. I, 4 gennaio 2008 n. 57
[30] T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008 , n. 44
[31] cfr. Nota 30 gennaio 2008 n.2007/2309 pag.4

(pubblicato il 15.12.2008)

Note

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L'articolo Il controllo sul possesso dei requisiti: l’art. 48 del Codice dei contratti nell’esperienza giurisprudenziale* proviene da Giustamm.

1. Introduzione

Come è noto, dopo prolungati approfondimenti ed analisi^[1], l’Unione Europea con la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 ha colmato un vuoto normativo causato dall’ostruzionismo, talvolta manifesto e talvolta occulto, degli stati nazionali ed ha posto termine ad un lungo periodo di incertezze normative su una vasta area di regolazione interessante rilevanti interessi economici e geopolitici [2].
Le concessioni oggi sono un archetipo che si è via via trasformato è ormai molto lontano dalle “concessioni amministrative” della dottrina  tradizionale ^[3].
Nel recente passato, l’estensione del modello concessorio è stata, infatti, spesso accompagnata da uno scadimento della qualità dei servizi pubblici, conseguente dalla politica dei concessionari di minimizzazione dei costi e massimizzazione dei profitti.  Ciò perché l’impresa concessionaria gode, nei fatti, di una posizione privilegiata e dominante mentre la pubblica amministrazione concedente formalmente titolare di poteri di direzione e di vigilanza spesso, di fronte all’imponente contenzioso diretto avverso ogni atto di regolazione, spesso rinuncia ad esercitare la vigilanza sul buon andamento dei servizi gestiti dal concessionario (e fatti salvi i casi di plateali e vibrate proteste di una gran massa di utenti).  Le distorsioni sono ancora più rilevanti, come quando il conferimento della concessione è affidato alla piena discrezionalità dell’amministrazione concedente, o quando i privilegi del concessionario sono esasperati, o quando ricorre l’esclusiva del servizio a suo favore, ovvero una prolungata durata della concessione, o ancora dalla sua facile rinnovabilità.
Nei settori in cui non vi è ragione che sussista alcuna “riserva”  le concessioni non dovrebbero trovano più alcuna “giustificazione”, nondimeno non si ravvisano reali preclusioni di carattere normativo  alla possibilità di ulteriori concessioni pur in presenza di un mercato concorrenziale, ancorché tali concessioni  siano in grado di produrre gravi distorsioni del gioco della concorrenza  perché portano a restrizione dell’accesso al mercato di nuovi soggetti, finendo, di fatto, per limitare lo stesso limitato a pochi operatori.

Pur tenendo presente che i concessionari sono imprenditori e non benefattori, non ci si può nascondere che le deludenti esperienze (basti ricordare le concessioni in materia di servizi idrici o autostradali[4]) di questi ultimi sei lustri abbiano portato una certa ostilità degli utenti verso la reale utilità sociale delle concessioni che, si spera, verranno superati.
Nella nozione di contratti di concessione possono oggi esser ricondotte un vasto numero di fattispecie, differenti per oggetto, per contenuto e per effetti.
Nella nuova disciplina i fattori di unificazione della categoria comunitaria, sotto il profilo della natura giuridica possono essere identificati:
– nella caratteristica comune di affidamento “in outsourcing” ad un soggetto formalmente terzo della realizzazione e di gestione dei servizi, «attuato attraverso il trasferimento di nuovi status, di nuove legittimazioni, di nuove qualità o di nuovi diritti» nel patrimonio giuridico del concessionario[5];
– nella natura “bifronte” delle concessioni, che al contempo presuppongono provvedimenti autoritativi, che determinano i contenuti del contratto, a conclusione di un procedimento ad evidenza pubblica; ed al contempo  negozi consensuali “sui generis” di natura speciale in quanto, in compensazioni per l’assolvimento di un obbligo di servizio pubblico, si fa luogo alla cessione di alcuni diritti, o ad un pagamento parziale di un prezzo, o si fa luogo a conferimenti e/o vantaggi finanziari, sovvenzioni ad investimenti (pubblici o a carico di terzi) in qualsivoglia forma a carico del concedente, o anche all’esenzione del pagamento a carico del concessionario delle forniture e dei servizi messi a disposizione dal concedente (art. 8, comma 6);
– nella “struttura bifasica” del procedimento per cui: da un lato gli atti della fase di affidamento del contratto hanno carattere prettamente amministrativo-provvedimentale; e dall’altro con la stipula del contratto e la nascita del rapporto consensuale la parte precettivo, e rilevante, dalla disciplina del rapporto concessorio (che originariamente amministrativa poi diventa per tal via pattizia) resta affidata al contratto.
– dal suo, diretto o indiretto, collegamento ad un concetto, peraltro, ontologicamente ambiguo e mutevole nel tempo, quale quello di “servizio pubblico”.  A tal proposito, la nuova disciplina lascia un’ampia libertà delle amministrazioni di ricorrere alle concessioni per rispondere ad una “domanda sociale” di servizi che sono a parziale o totale “fallimento di mercato”(cioè che concernono l’offerta di prestazioni il mercato ritiene non remunerativo) e per i quali non vi sono ulteriori risorse pubbliche disponibili
In tale ottica, appare oggi ancora del tutto attuale l’insegnamento di chi sottolineava la necessità e l’indispensabilità di limitare l’impiego delle concessioni, individuando i settori in cui esse appaiono ancora “giustificabili” e quelli in cui non lo sono più [6].

2. I criteri della direttiva

Con un concetto, in realtà, sostanzialmente analogo a quello a suo tempo introdotto con l’art. 1 lett. d) della direttiva Cons. C.E.E. 14 giugno 1993 n. 37 (limitatamente alla “concessione di lavori pubblici”), la nuova direttiva disciplina a tutte le concessioni di lavori o di servizi il cui valore è pari o superiore alla soglia comunitaria.  La nozione oggi concerne dunque le concessioni:
a) «di lavori»: cioè i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto, in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici,  a fronte di un corrispettivo costituito unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo;
b) «di servizi»: contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto, in virtù dei quali si affida la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, sempre a fronte di un  corrispettivo consistente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto.
La dir. 23 (art. 5, lett. a e b) pone chiaramente l’esclusione della possibilità di configurare, in astratto, una concessione esclusivamente “di forniture” che, quindi, è fattispecie giuridicamente impossibile.
Sotto il profilo ontologico sono destinate a costituire aspetti fondanti del nuovo sistema:

• il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”: per cui queste possono decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi necessari per garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Le P.A. e gli enti sono, dunque, altresì liberi di espletare tali compiti direttamente, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, o di conferirli a operatori economici esterni in appalto o in concessione [7];

– il canone del trasferimento del “rischio dell’affare”: può parlarsi di concessione in senso proprio solo se l’incognita economico-gestionale che grava sul concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato in conseguenza di una curva negativa della domanda (per cui ogni potenziale perdita subita dal concessionario non debba essere puramente nominale o trascurabile).  In tutti i casi connotati dalla mancanza di un tal livello di rischio dovrà ritenersi di essere in presenza di un contratto di appalto ^[8]. Resta, dunque, ferma la tradizionale demarcazione tra i diversi istituti per cui, in caso di mancato trasferimento dei rischi, non può mai ricostruirsi la fattispecie in termini di concessione quanto, invece, di appalto pubblico di servizi ^[9];
– della “durata limitata” delle concessioni ^[10]: in linea di principio le concessioni devono avere una durata limitata, secondo la stima fatta dalle autorità pubbliche, in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Per le concessioni ultra-quinquennali, limite espressamente posto nella dir. 23, la durata massima della concessione non deve superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito, tenuto conto degli investimenti sia iniziali e sia di quelli resisi necessari in corso di concessione, al conseguimento gli obiettivi contrattuali specifici.
– di una nuova compiuta disciplina della fase esecutiva con particolare riguardo al rispetto degli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, del subappalto; della responsabilità solidale tra subappaltatori e i concessionari; dei sub affidamenti, del regime delle modifiche e della risoluzione della concessione;
– della facoltà degli Stati membri di mantenere «… i regimi di proprietà…» e la conseguente esclusione di ogni obbligo di «…privatizzazione di imprese pubbliche che forniscono servizi al pubblico» (secondo comma) e di esternalizzazione necessaria degli stessi;
– di un puntuale regime dell’area delle esclusioni dalla disciplina comunitaria;
– dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione, per cui i criteri di aggiudicazione devono essere connessi all’oggetto della concessione e non attribuire un’incondizionata libertà di scelta all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore ^[11].
– della trasparenza della procedura per cui le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere misure adeguate per combattere frodi, favoritismi e corruzione e per prevenire efficacemente, identificare e risolvere i conflitti di interesse che possono sorgere in occasione dello svolgimento delle procedure di aggiudicazione di concessione.
La disciplina europea cerca una difficile sintesi ed equilibrio tra esigenze spesso contrapposte, la cui efficacia resta per la gran parte affidata alla capacità del legislatore del recepimento.

3. I principi della legge delega

Con la legge 28 gennaio 2016, n. 11 si è delegato al Governo a provvedere all’attuazione della nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni un unico contesto normativo, al fine di assicurare un quadro unitario di certezza giuridica  per tutti gli operatori istituzionali e privati.

1.  I cardini guida del recepimento ed i criteri della delega

In via generale, il decreto delegato di recepimento è stato vincolato al rispetto:
– dell’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea.
– dei principi direttivi generali e di quelli elencati nelle lettere da a) a sss) con cui sono stati fissati criteri più specifici per l’esercizio della delega. Tale apposizione, ancorché indispensabile ai sensi dell’art. 76 Cost. (per evitare possibili censure di incostituzionalità per eccesso di delega; o per ritenuta estraneità rispetto all’oggetto, ovvero per genericità e indeterminatezza), appare del tutto opportuna in relazione sia all’importanza e complessità della materia e sia alle numerose questioni aperte che, in difetto di un accordo tra le diverse componenti nazionali, il Parlamento europeo aveva deliberatamente rinviato ai singoli Stati membri.

3.2   I criteri della delega rilevanti nelle concessioni
Con la l. n. 11/2016 il Parlamento ha puntualizzato criteri di valenza generale che quindi, come tali, operano per la generalità dei procedimenti, ivi compresi gli affidamenti delle concessioni.
Tali cardini, oltre a costituire le linee guida fondamentali, costituiscono al contempo il paradigma di riferimento per valutare la correttezza e la completezza del testo delegato ^[12].
Per ciò che riguarda invece specificamente le concessioni, la legge n. 11/2016 ha demandato al legislatore delegato:
– il recepimento delle specifiche disposizioni comunitarie in materia di procedure e di esecuzione dei contratti di concessione, che garantisca, in ogni caso, l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la vigente e la nuova disciplina ed eviti incertezze interpretative ed applicative (art. 1. lett. b);
– una drastica semplificazione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, amministrative e regolamentari vigenti, ma soprattutto un maggiore livello di certezza del diritto (art. 1. lett. c);
– una conseguente disciplina organica della materia delle concessioni, con l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonché la previsione di criteri direttivi per le concessioni indicate nella sezione II della direttiva 2014/23/UE;
— il principio vincolante del rispetto del piano finanziario della concessione e dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche;
— la disciplina delle procedure di fine concessione, nonché le modalità di indennizzo in caso di subentro (art. 1. lett. hhh);
— l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, concessionari di lavori o di servizi pubblici, sia già esistenti che di nuova aggiudicazione, di affidare con evidenza pubblica una quota pari all’80% dei  contratti (lett.iii);
– la previsione di criteri per le concessioni escluse dall’ambito di applicazione delle direttive europee, nonché previsione di criteri volti a promuovere le concessioni relative agli approvvigionamenti industriali in autoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel rispetto del diritto dell’Unione europea (lett. hhh);
– la revisione della disciplina dell’affidamento delle concessioni autostradali (lett. lll e mmm);
– la partecipazione dei portatori qualificati di interessi nell’ambito dei processi decisionali finalizzati alla programmazione e all’aggiudicazione di appalti pubblici e contratti di concessione, nonché nella fase di esecuzione del contratto (lett. ppp);
– l’introduzione di forme di dibattito pubblico delle comunità locali dei territori interessati dalla realizzazione di grandi progetti infrastrutturali (lett. qqq);
– l’introduzione di una disciplina specifica per il subappalto (lett. rrr);
– il “superamento” delle disposizioni di cui alla legge n. 43 del 2001 (cd. “legge obiettivo“),  a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo di riordino (lett. sss).
Il decreto di recepimento delle direttive costituisce il nuovo Codice dei contratti per cui è disposta, del tutto opportunamente, l’abrogazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, il relativo regolamento (d.P.R., n. 207/2010) e le altre disposizioni, espressamente indicate.
L’elencazione che precede dimostra chiaramente che l’ambizioso modello auspicato nella legge delega è diretto a realizzare di un modello di procedimento di affidamento e di gestione dei contratti di concessione semplice, equilibrato e flessibile,  che assicuri l’accesso effettivo e non discriminatorio al mercato di tutti gli operatori economici, la trasparenza delle aggiudicazioni e l’efficienza delle gestioni dei servizi.

4. Il “principio della libertà di determinazione delle amministrazioni”
Il canone dell’articolo 2 della direttiva 2014/23/UE che afferma il canone della libera  modalità di gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi, a causa di una certa forzatura enfatica nell’enunciazione, suonava improprio in un paese come il nostro classificato, in Europa, al secondo posto, dopo la Bulgaria, per l’incidenza della corruzione.
L’esperienza concreta rende evidente che una maggiore libertà procedimentale non può prescindere da un quadro di regole chiaro e preciso in grado di fissare le garanzie procedimentali fondamentali e da una compiuta disciplina degli aspetti contrattuali nelle precedenti direttive e, ad es. l’approssimazione nell’individuazione degli assi portanti del business plan (specie in settori tecnico-economici estremamente complessi) dà luogo a prassi non particolarmente commendevoli con conseguenti tensioni con il pubblico degli utenti e contenziosi tra le parti del rapporto concessorio.
Deve perciò apprezzarsi il ben più rigoroso testo finale dell’art. 167, che riporta il principio nel suo ambito proprio di libertà di scelta di carattere esclusivamente organizzatorio e non procedimentale, in quanto delimita la libertà di organizzare la procedura per la scelta del concessionario  «…fatto salvo il rispetto delle norme… » di cui alla Parte III in materia di concessioni. La norma, peraltro, va letta in raccordo con l’art. 30 che, nel disciplinare l’affidamento e l’esecuzione di appalti e concessioni,  «…garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza»  ed impone che «..le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità», ed anche l’economicità deve rispondere ai «criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico».
Inoltre a scanso di equivoci interpretativi del principio di libera determinazione, l’art. 164, comma 2,  espressamente prevede che alle procedure di affidamento di concessioni, oltre ai principi generali, si applicano specificamente le disposizioni relative: alle modalità e procedure di affidamento, alla pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali; ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.
La norma cerca dunque di assicurare un rigoroso rispetto delle regole poste a tutela dell’imparzialità e del buon andamento per cui il rischio di un’artata eccessiva “fantasiosità” delle clausole di scelta del concessionario appare dunque più remota in relazione al nuovo quadro di certezze giuridiche in materia.
Al contempo, il principio di libera determinazione consente l’esercizio di quell’ampia sfera di discrezionalità che è necessaria, in sede di avvio di gara, alla stazione aggiudicatrice per la determinazione dell’ottimale assetto gestionale  e per la valutazione di tutti gli interessi coinvolti. In questi ambiti il bando mantiene in toto la sua forza di lex specialis del procedimento e la sua piena centralità nella fase di affidamento e nella fase dell’esecuzione dei lavori ed alla prestazione dei servizi.
Gli enti concedenti sono «…liberi di decidere il modo migliore per gestire per garantire in particolare…», tale potestas  resta confinata e condizionata dalla «necessità di assicurare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità delle prestazioni nei servizi pubblici; e la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza».  Quest’ultimo esplicito riferimento all’utenza, evidenzia come il legislatore del recepimento ha tenuto ben  presente che la concessione, nella realtà delle cose, non è una relazione bilaterale concessionario — concedente, ma è un rapporto multilaterale in quando oltre alla concedente, alla concessionaria ed agli istituti finanziatori coinvolge un gran numero di cittadini-utenti .
In sostanza la “traduzione” del principio comunitario nell’ordinamento interno appare felice perché da un lato presidia con regole stringenti le fasi procedimentali e dall’altro consente alle amministrazioni di individuare liberamente le proprie necessità e modalità organizzatorie, di far ricorso a forme di negoziazione più flessibili con candidati ed offerenti, di affidare direttamente le concessioni in caso di assenza di offerte “appropriate”.

4. Notarelle e suggestioni preliminari
4.1 Il profilo sistematico
Una compiuta analisi della disciplina delle concessioni necessiterebbe di un reale approfondimento di molte questioni la cui vastità ci farebbe eccedere gli angusti confini assegnatici. Pertanto si deve sorvolare su molte tematiche, non meno affascinanti di quelle esaminate, quali ad esempio: le attività «direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili…» ex art. 8; ovvero le distinzioni tra la concessione di cui alla parte III e, quelle ex art. 183 in materia di finanza di progetto; o quelle relative affidate a società integralmente in house (ai sensi della parte V, titolo II); ecc.. è dunque evidente che qui ci si limiterà solo ad alcune annotazioni necessariamente incomplete e frammentarie.
Sotto il profilo sistematico per la redazione del recepimento, si poteva far astrattamente luogo alla meccanicistica trasposizione dell’integrale direttiva comunitaria  n. 23/2014; o costruire un’autonoma disciplina delle concessioni, del tutto separata dagli appalti; o ancora procedere alla totale assimilazione della disciplina delle concessioni agli appalti; o infine ricorrere ad una disciplina “a pettine” degli appalti e delle concessioni.
Facendo corretta applicazione dei principi di semplificazione e di armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara (ex “lett. q” l. n.11/2016) nel decreto delegato è stata felicemente adottata quest’ultima possibilità:
– i profili comuni del regime delle concessioni e degli appalti sono stati fissati unitariamente (es. principi in materia di esclusioni dalla disciplina comunitaria es. art. 5; modalità di affidamento, ecc. );
– con uno specifico articolato, nella parte III, sono stati posti i distinti ed innovativi profili della disciplina europea in materia.
L’art. 164, in primo luogo richiama correttamente la sua origine di norma di derivazione comunitaria con il rinvio alle disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, e delimita l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle procedure per l’aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici o di servizi.
è così specificato che le disposizioni in materia di concessioni si applicano:
– agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici,
– ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, relativamente agli appalti di lavori affidati a terzi: in tale ipotesi, in quanto compatibili, si applicano le disposizioni in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici,  subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate nella parte III.

4.2. Regimi transitori e sub-affidamenti dei concessionari
L’art. 164 va raccordato con il successivo art. 177 per cui i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relative alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica.
è evidente, al riguardo, la volontà di applicare anche in queste situazioni il principio della “traslazione dell’onere della procedura pubblica comunitaria” (oggi consacrata nel quarto comma dell’art. 1 [13]) e di riportare al mercato una serie di affidamenti che nel passato erano stati indebitamente sottratti ad esso in violazione dei principi del Trattato,.
è pure prevista la possibilità di far eseguire le concessioni da una società in house a soggetti pubblici ovvero a società direttamente o indirettamente controllate ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonché modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all’ANAC.
Il Codice anche in questo ambito impone, per i casi di successione dei concessionari, l’introduzione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.
Inoltre, per le concessioni già in essere, introduce un periodo transitorio di adeguamento non superiore a 24 mesi, durante il quale possono essere escluse dal predetto obbligo «unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula dalla finanza di progetto e le concessioni in essere e o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea». In tali casi continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della legge n. 11/2016.
E la norma deve essere apprezzata, sotto il profilo logico-giuridico, se si tiene presente che, nel recente passato, sono stati numerosi gli affidamenti diretti o negoziati in concessione in presenza di importi finanziariamente consistenti; ovvero se relative a situazioni di monopolio o pseudo – monopoli di fatto (es. autostrade, gas, energia); ancora con riguardo a concessioni c.d. “fredde”, cioè con un prezzo quasi totalmente a carico del concedente.

4.3. Monopoli naturali e modelli alternativi di concessioni
La ricordata disciplina delle concessioni a società totalmente in-house – qualora concerna settori non esposti ad alcuna concorrenza nel mercato (“monopoli naturale”) ovvero interessi infrastrutture essenziali non duplicabili – consente di far luogo alla possibilità di affidare direttamente ad una società interamente pubblica una concessione concernente l’intera gestione tecnico-finanziaria, utilizzando cioè il modello gestionale anglosassone dell’unbundling.
Si tratta di una variabile gestionale, che costituisce una possibilità intermedia tra internalizzazione integrale e esternalizzazione, con la quale si separa le varie componenti della filiera produttiva attraverso:
– il mantenimento della proprietà delle infrastrutture e delle attività strutturalmente monopolistiche in capo alla società pubblica in-house la quale però, se la cosa è materialmente possibile, in relazione alla natura delle infrastrutture,  deve favorire un accesso effettivo e non discriminatorio dei terzi ai servizi (Third Party Access: TPA) in  tutti i segmenti di attività potenzialmente concorrenziali (quali la produzione, l’approvvigionamento, la  vendita). Questo assetto assicura la contemporanea apertura del mercato a molti operatori;
– ove invece le infrastrutture concernano essential facilities (che sono quelle gravate da costi fissi, elevati e non recuperabili) ovvero non siano contemporaneamente utilizzabili da più operatori, alla società pubblica in house viene commessa l’intero ciclo di realizzazione dell’investimento, la manutenzione delle infrastrutture, la fornitura del servizio e l’esazione delle tariffe. Ma per realizzare le attività indispensabili alla gestione del servizio la stessa società concessionaria deve provvedere attraverso l’affidamento con gare separate a diverse società private, del tutto distinte tra loro. Questo modulo, sia pure in ambiti più ristretti assicura  «… la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore, in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi»  a suo tempo auspicata dalla Corte Costituzionale [14].
Certamente è un modello del tutto antitetico alle ordinarie concessioni di cui alla parte III nelle quali gli utili restano a vantaggio dei concessionari privati.  La deliberata separazione di singole attività e,soprattutto, una corretta gestione di tali assegnazioni che, invece, oggi, sono ricomprese unitariamente nelle concessioni lascerebbe i benefici di una reale concorrenza del mercato e farebbe acquisire al pubblico erario le risorse necessarie per  finanziare gli indennizzi di subentro ai vecchi concessionari ed assicurare i nuovi investimenti di settore.
5. Le definizioni dell’art. 3
In linea di massima il testo del nuovo codice, del tutto correttamente, si rifà alle note nozioni comunitarie sia per  la concessione di lavori  che per la concessione di servizi .
Sotto il profilo esclusivamente letterale, non pare particolarmente felice la formulazione della lett. dd) primo comma dell’art. 3, con il quale si enuncia il principio di equiparazione tra i «contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti»: l’inserimento, in un unico contesto, del riferimento alle forniture che parrebbe quasi autorizzare un’inammissibile “concessione di forniture” in contrasto con l’art. 1 della dir. 23/2014 per cui «la presente direttiva si applica all’aggiudicazione di concessioni di lavori o di servizi a operatori economici …».

6. Il regime giuridico delle esclusioni
Il recepimento delimita le differenti aree di esclusione dall’applicazione della disciplina de quo alle concessioni, sulla scia della normativa comunitaria. Ciò posto si deve anche ricordare che in materia, è fondamentale il principio di cui all’art. 4, per cui l’affidamento delle concessioni escluse, in tutto o in parte, dall’obbligo dell’applicazione della disciplina del nuovo codice, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
Le esclusioni possono essere compendiate come segue.
6.1 Le concessioni, gli appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico
Ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. recepimento [15] non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva gli affidamenti concernenti rispettivamente i casi di:
A) una concessione, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato solo a condizione che:
a) l’amministrazione concedente esercita sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e possa determinare sia gli obiettivi strategici che le decisioni significative della controllata;
b) oltre l’80 per cento delle attività della controllata siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle ‘amministrazioni controllanti;
c) la controllata non ha alcuna partecipazione diretta di capitali privati, salve le forme di partecipazione che non comportano controllo, o diritti di veto, e non implichino un’influenza determinante;
B) per il caso di aggiudicazione di una concessione da parte di una società controllata alla propria controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione, sempre che sussista la condizione  dell’assenza di diretta dei capitali privati.
C) analogamente in caso di affidamenti controllo congiunto.
D)  ed anche per accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici  se,al contempo, l’accordo:
a) stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b) è retto esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
c) concerne attività  che le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento computato sul  fatturato totale medio, ovvero sui costi sostenuti per servizi, forniture e lavori per i tre anni precedenti.
6.2. Lae aggiudicazioni di concessioni nei settori speciali  joint- venture tra enti aggiudicatori o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint-venture
Sul presupposto fattuale per cui molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici (a cui fanno capo una serie di imprese distinte, spesso con ruolo specializzato all’interno del gruppo: “considerando 38” della dir. 23), l’art. 6 del recepimento esclude le concessioni di servizi e di lavori aggiudicate a un’impresa collegata ovvero a una joint venture di cui l’ente faccia parte, la cui attività principale consista nel prestare tali servizi o lavori al gruppo cui appartiene, invece di offrirli sul mercato, purché che siano costituite da più enti aggiudicatori al fine di svolgere attività contemplate dalla presente direttiva.
In particolare per la natura già sostanzialmente pubblica dell’impresa è dunque consentito non applicare la normativa sull’evidenza pubblica per l’affidamento di concessioni nei settori speciali a una joint venture a condizione che: – la stessa sia stata costituita per le attività oggetto dell’appalto o della concessione per un periodo di almeno tre anni; –  l’atto costitutivo e preveda che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte almeno per un periodo di pari durata; – la joint venture composte esclusivamente da più enti aggiudicatori, un’associazione o consorzio o un’impresa comune aventi personalità giuridica, con un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori  o da un ente aggiudicatore alla joint venture di cui fa parte.

6.3 Altre esclusioni di carattere generale per contratti di concessione di servizi
Si tratta di concessioni escluse perché interessanti aree già coperte da altre fonti regolatrici:
– l’art. 12 esclude le concessioni aggiudicate specificamente nel settore idrico;:
-l’art. 15 esclude le concessioni principalmente finalizzate alla messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche ai sensi del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259.
– l’art.16 esclude le concessioni aggiudicate o organizzate in base ad un accordo internazionale o a norme internazionali;
-l’art. 17 riguarda poi numerose ipotesi di concessioni di servizi, già tradizionalmente estranee alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica, aventi tutte ad oggetto su cui non si ravvisano profili di carattere realmente innovativo [16].
6.4. Le Esclusioni specifiche per i contratti di concessioni
L’art. 18 del recepimento, sulla scia della direttiva 23 (art. 10 par. 3, 9 e 10) dispone poi che le disposizioni del presente decreto relative alle concessioni non si applicano:
a. alle concessioni di servizi di trasporto aereo su una licenza di gestione (ex Regolamento (CE) n. 1008/2008) ed alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri (Regolamento (CE) n. 1370/2007);
b. alle concessioni di servizi di lotterie aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo [17];
c. alle concessioni aggiudicate per l’esercizio di attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea.

6.5. L’esclusione dei contratti di concessioni di servizi non economici di interesse generale.
Il II° comma dell’art. 164 esclude nell’ambito di applicazione della disciplina comunitaria i servizi non economici di interesse generale.  L’esclusione trova il suo fondamento logico e sistematico proprio nella natura non economica delle attività considerate, che quindi come tali sono ritenute estranee alla concorrenza ed al mercato.

7. I tratti caratterizzanti le concessioni nel nuovo Codice
Nell’art. 166 si specificano gli elementi fondamentali del contratto di concessione con precipuo riferimento alla prevalenza dei ricavi di gestione dalla vendita dei servizi al mercato; al trasferimento del rischio operativo; alla necessità dell’equilibrio tendenziale del piano economico finanziario; ed alla possibilità che sia pagato un prezzo o un contributo pubblico o siano ceduti immobili.

7.1. La remunerazione del concessionario ed il principio del trasferimento del rischio
L’annotazione il nuovo Codice per cui «.. la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato.. », dà una chiara indicazione sulla natura della concessione quale strumento tipicamente orientato al mercato per la soddisfazione di interessi generali.
Posto che la “maggior parte” dei ricavi deve essere riferita ad almeno il 50% dei ricavi (art.165, secondo comma, secondo periodo) è evidente che sarà esclusa la legittimità di clausole contenenti la possibilità, anche indiretta, della corresponsione da parte della concedente di canoni comunque superiori al 50 % dei ricavi, sia nelle forme dell’integrazione dei minori introiti connessi a fluttuazioni troppo marcate della domanda e sia come prestazione di garanzia assoluta sugli introiti (come è stato in passato per alcuni pedaggi autostradali).
L’aggiudicazione di una concessione di lavori, o di servizi implica poi il trasferimento al concessionario del “rischio operativo”, che ha natura tipicamente finanziaria.
Nel linguaggio dell’art. 3, comma 1 lett. zz) del recepimento, il rischio trasferito è, infatti, quello per cui «… in condizioni operative normali… »  non può esser «…garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile».
Non tutte le fluttuazioni del mercato incidono quindi sull’equilibrio del piano economico finanziario, ma rilevano solo, ed esclusivamente, quelle che modificano significativamente il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
Il “rischio operativo” è una nozione che ricomprende anche altri profili ricordati dall’artt. 3.
Nelle concessioni di lavori il «rischio di costruzione» riguarda il ritardo nei tempi di consegna, il non rispetto degli standard di progetto, l’aumento dei costi, gli inconvenienti di tipo tecnico ed il mancato completamento dell’opera(art. 3, comma 1,  lett. aaa).
Nelle concessioni di servizi invece ricorrono:
– il rischio di disponibilità (art. 3, comma 1, lett. bbb) che è quello legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;
– il rischio di domanda (art. 3, comma 1, lett.ccc) connesso ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ed è legato ai flussi di cassa connessi con la caduta dell’utenza.
Nella nuova filosofia comunitaria, il concessionario deve quindi restare, in tutto o in parte, esposto alle oscillazioni dei costi e dei ricavi, connessi al possibile successivo ingresso nel settore da parte di altri operatori; alla diminuzione della domanda dei servizi; all’evasione tariffaria dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti (classico il caso dei servizi elettrici, idrici, calore, ecc. ).  In realtà si tratta dei normali rischi che, per loro natura, sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto o di una concessione ma che comunque deve derivare «… da fattori che devono essere al di fuori del controllo delle parti», escludendo quindi espressamente dalla nozione tutti quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore (“considerando “20”).
Restano fuori da questi ambiti i rischi “gestionali” derivanti da un’insufficiente o da una cattiva gestione, inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore, o cause di forza maggiore, poiché rischi del genere sono disciplinati in ogni contratto nella parte relativa all’inadempimento.
In definitiva, sul punto, il rischio operativo  deve essere inteso come quello connesso all’esposizione alle fluttuazioni del mercato sul lato della domanda (cioè della domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto) e/o sul lato dell’offerta (che la fornitura o i servizi non corrispondano ontologicamente  alla domanda), ovvero da un rischio contestuale sia sul lato della domanda che sul lato dell’offerta.
L’esposizione alle fluttuazioni del mercato fa sì che, comunque, le perdite subite dal concessionario non potranno essere poste a carico degli utenti.
In sede di avvio del procedimento di affidamento si deve però tener conto del fatto che il rischio operativo non deve essere eccessivo perché i progetti esposti ad un rischio eccessivo di domanda sono quelli difficilmente finanziabili sul mercato, per il peso di troppe incognite sulle future performance  dell’affare. Per questo è stabilito, in linea di principio, che una parte del rischio non possa restare a carico del concedente.

7.2. L’equilibrio economico e finanziario ed contributo pubblico al sostegno della gestione del concessionario
La corretta individuazione della giusta percentuale di rischio da trasferire al concessionario va naturalmente fatta caso per caso, in relazione all’equilibrio economico e finanziario complessivo del business plan.
In base alla lettera fff) dell’art. 3, per equilibrio del piano si intende la contemporanea presenza:
– delle “condizioni di convenienza economica” dell’affare, cioè della capacità del progetto di creare valore nell’arco della durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito;
– della “sostenibilità finanziaria” cioè della capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire anche il rimborso del finanziamento.
Nelle situazioni dove sia evidente la difficile remunerabilità dei servizi, il Codice consente, se l’equilibrio economico finanziario non presenta un corretto equilibrio dei predetti elementi, che l’amministrazione aggiudicatrice in sede di gara  possa «… stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili».
Pertanto, se l’operatore economico non può, dunque, essere del tutto sollevato da ogni perdita potenziale (e, quindi, non può essergli assicurato un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi  necessari l’esecuzione del contratto), nondimeno l’amministrazione  concedente non può essere integralmente esentata dal farsi carico  della quota del relativo sbilancio.
Volendo accollare al gestore di tutti i rischi si trasformerebbe la concessione in contratto aleatorio, il che non pare ammissibile in quanto il riferimento testuale della norma alla “ … parte del rischio…” che deve essere trasferita al concessionario, impone una corretta ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario.
Se è vero, infatti, che la concessione è caratterizzata per una quota del tutto superiore alle ordinarie incognite imprenditoriali dell’appalto, perché ricomprende il c.d. rischio “da domanda“ o “di mercato” che spesso è influenzato da fattori estranei ad ogni possibile previsione, è altrettanto vero che l’equilibrio nell’attribuzione del rischio costituisce un elemento indispensabile per la buona riuscita del rapporto concessorio.
Dovendo poi identificare quale quota di rischio possa, e debba, essere accollata al concessionario in sede di avvio del procedimento di affidamento della concessione, e facendo seguito a quanto si diceva in precedenza,  è chiaro come l’eventuale riconoscimento del prezzo, o eventuali garanzie pubbliche o gli ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non potranno in ogni caso essere superiore al cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
7.3. I metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni
Il valore della concessione, ai fini dell’individuazione delle soglie di rilevanza  comunitaria, deve essere calcolato secondo un metodo oggettivo, specificato nei documenti della concessione, e la stima va effettuata con riferimento al valore al momento dell’invio del bando.
Naturalmente, secondo le ordinarie regole da tempo vigenti in materia, quando un’opera o un servizio proposti possono dar luogo all’aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, deve esser calcolato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti e qualora il valore complessivo dei lotti sia pari o superiore alla soglia comunitaria, la disciplina europea si applica all’aggiudicazione di ciascun lotto.
Non vi sono particolari osservazioni riguardo all’art. 168, dato che la norma riprende l’art. 31 della dir. concessioni, che individua le modalità di calcolo degli importi rilevante ai fini dell’individuazione della soglia di rilievo comunitario.
Il calcolo del valore attuale, e futuro, della concessione (che, tra l’altro costituisce il necessario riferimento dei limiti delle future modifiche) è informato al principio dell’onnicomprensività per cui nel computo si dovrà tener conto del fatturato totale (al netto dell’IVA) dal concessionario generato per tutta la durata del contratto, compreso il valore rispettivamente:
–  delle eventuali opzioni contrattuali;
–  dei pagamenti degli utenti di tariffe e multe;
– dei pagamenti o dei vantaggi finanziari comunque conferiti al concessionario;
– delle compensazioni, sovvenzioni e sussidi della concedente o di terzi;
– della vendita di elementi patrimoniali o altre voci di attivo residuali ed accessori;
– delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dalla concedente se necessari per l’esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi;
–  dei premi o pagamento ai candidati o agli offerenti
– di ogni premio o pagamento o diverso vantaggio economico comunque denominato.
Riprendendo integralmente l’art. 8 della dir. 23/2014, è pure specificato che, nel caso in cui il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione sia superiore di più del 20 per cento rispetto al valore stimato inizialmente, la stima valida a tutti i fini è costituita dal valore della concessione al momento dell’aggiudicazione.
7.4. La durata e le proroghe delle concessioni 
L’art. 169 riprende solo in parte il portato sostanziale dell’art. 18 della direttiva, che al fine di favorire la concorrenza, ha affermato il principio  per cui «la durata delle concessioni è limitata» e che il relativo periodo debba essere stimato dall’ente aggiudicatore in funzione delle obbligazioni del concessionario.
Tuttavia dal secondo comma del detto art. 169 è stato incredibilmente espunto un elemento, che dava una connotazione oggettiva al concetto di “limitatezza”, che era  fissato al secondo comma dell’art.18 dir. 23/2014, nella durata inferiore ai 5 anni.
è evidente che tale periodo, fissato nella normativa comunitaria con implicito riferimento soprattutto alle concessioni di servizi nelle quali non vi sono particolari oneri iniziali di investimento,  è stato ritenuto troppo limitato rispetto alle prassi nazionali.
Nel recepimento ci si è, infatti, limitati ad affermare che la durata massima non deve superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che « il concessionario possa recuperare gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione ».
Per tal via è stato del tutto annacquato il disfavore, in linea di principio, della nuova disciplina per l’eccessiva durata delle concessioni, le quali tendono a creare restrizioni e barriere all’accesso al mercato.  La lunghezza delle concessioni gioca, infatti, un ruolo perverso (soprattutto nelle concessioni concernenti situazioni sostanzialmente monopolistiche di fatto e di diritto) anche perché, nelle concessioni eccessivamente lunghe, il capitale realmente investito viene ammortizzato e remunerato in un momento ben antecedente a quello ufficialmente previsto, senza che a ciò si applichi alcuna riduzione dei prezzi. In tali casi le concessioni, sostituendo il monopolista privato a quello pubblico, finiscono per congelare il mercato per un tempo lunghissimo, risolvendosi quindi in ostacoli permanenti alla concorrenza che indicono pesantemente in senso negativo dei servizi pubblici.
La durata del contratto di concessione ha infatti un’implicazione fondamentale su tutti gli aspetti gestionali del rapporto concessorio, in quanto determina artificiosi incrementi dei costi ed un abbassamento degli standard qualitativi del servizio (si pensi al ricorrente mancato sgombero della neve in inverno sulla nostra rete autostradale, fenomeno che era sconosciuto nell’Italia degli anni Settanta del secolo scorso).
Come gli studi di economia hanno dimostrato, in luogo di applicare davvero (e non solo sulla carta) il modello anglosassone del “price cap”, le amministrazioni degli ultimi quarant’anni, proprio con l’artato prolungamento della durata delle concessioni, hanno spesso assicurato indebiti vantaggi a società pubbliche e private, al solo fine di massimizzare i ricavi immediati  per le casse statali e locali.
Tale stagione pare si potrà definitivamente chiudere con l’art. 174 primo comma lett. a) ultimo periodo per cui le modifiche «.. non possono prevedere la proroga della durata della concessione»,
L’espresso divieto di proroghe, a presidio del mantenimento nel tempo dell’equilibrio fissato nelle condizioni iniziali di gara va collegata logicamente al paragrafo 4 dell’art. 43 dir.) per cui «la modifica di una concessione durante il periodo della sua validità muta sostanzialmente la natura della concessione» rispetto a quella inizialmente conclusa.
In tale scia anche l’art.178 del nuovo Codice fa propria l’innovazione della dir. 23/2014 e chiude, speriamo definitivamente, la stagione dei rinnovi ultradecennali delle nostre concessioni autostradali[18]. Con la nuova disciplina, tale escamotage dovrebbe essere oggi definitivamente precluso dato che, in futuro, le concessioni di tutti i tipi dovrebbero essere rimesse sempre a gara per una durata più limitata rispetto ai precedenti, in modo da poterla riaprire periodicamente alla concorrenza e ottenere così condizioni più favorevoli per gli utenti.
Anche in materia di concessioni autostradali con il recepimento si dà, dunque, uno scossone al precedente sistema di concessioni i cui servizi, costosi e spesso inefficienti per gli utenti, mancano un’analoga disciplina per tutte le altre concessioni.
In tal senso non mancano le premesse di diritto per il superamento di quel pesante intreccio tra interessi pubblici, privati, generali e locali che fino ad adesso ora hanno portato a ripetute e spesso discutibili proroghe, cagionate da un “passaggio al privato” che si è spesso risolto, ancora una volta, in un accaparramento di rendite a scapito della collettività (es. tariffe del gas e dei servizi idrici).
7.5. I contratti misti di concessioni
Nell’art. 170 dello schema di decreto si riprendono i medesimi precetti di cui all’art. 20 dir. 23 per cui, nel caso di concessioni miste, si segue la disciplina del tipo di concessione che caratterizza “l’oggetto principale” del contratto. La nozione di “oggetto principale”, con particolare riferimento alla distinzione tra concessione di servizi e concessione di lavori, è ispirato alla regola dell’assorbimento, che privilegia la disciplina della prestazione funzionalmente prevalente.
In tali casi si sarà in presenza di una concessione di lavori pubblici nel caso in cui il servizio risulta strumentale (es.  concessione di servizi finanziari per consentire il reperimento delle risorse economiche necessarie alla realizzazione dell’opera).  Viceversa, si sarà in presenza di una concessione di pubblico servizio nel caso in cui i lavori abbiano carattere di accessorietà rispetto al servizio [19].
Qualora vi siano concessioni concernenti in parte in servizi sociali e in parte altri servizi specifici [20] elencati nell’allegato (IV direttiva) l’oggetto principale va  determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi.
Nel caso di contratti misti, che contengono sia elementi di concessioni e sia di appalti nei settori ordinari o speciali, il contratto è aggiudicato in conformità con le disposizioni che disciplinano gli appalti (che quindi prevalgono) dei settori ordinari o dei settori speciali.
7.6. I profili procedimentali ed i requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire
La fase scelta del concessionario, come si diceva anche prima, appare particolarmente felice.
Non vi sono annotazioni particolari al riguardo sull’articolo 170, a proposito di requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire o dei servizi da fornire oggetto della concessione, naturalmente sono definiti nei documenti di gara e possono includere livelli di qualità, livelli di prestazione ambientale ed effetti sul clima, progettazione per tutti i requisiti (compresa l’accessibilità per i disabili) e la valutazione di conformità, l’esecuzione, la sicurezza o le dimensioni, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, la marcatura e l’etichettatura o le istruzioni per l’uso.
Anche per le concessioni, secondo antiche regole, valgono dunque i principi generali in materia per cui i requisiti tecnici e funzionali non possono di norma far riferimento a una fabbricazione o provenienza determinata o a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un determinato operatore economico. In via eccezionale l’indicazione di marchi, brevetti, tipi o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, è legittima ove non sia possibile far luogo ad una descrizione, sufficientemente precisa e intelligibile, dell’oggetto del contratto e sia accompagnata dalla «o equivalente».
7.7.  Il bando e l’aggiudicazione
L’art. 171, riprendendo le norme della direttiva, fissa al secondo comma gli elementi del bando di concessione devono contenere:
– una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione;
– l’espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e che l’offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l’impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tale condizione;
–  una descrizione dei criteri di aggiudicazione ed i requisiti minimi da soddisfare.
– le modalità della procedura e un termine indicativo per il suo completamento.
Anche negli affidamenti di concessioni è stata ammessa la c.d. “forcella”, per cui la stazione appaltante può limitare il numero di candidati o di offerenti a un certo livello, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati purché sia garantita un’effettiva concorrenza.
Inoltre viene imposto che stazione appaltante :
– debba comunicare le eventuali modifiche di elementi indicati nel bando di concessione a tutti i partecipanti e le renda pubbliche a tutti gli operatori economici.
– debba assicurare la tracciabilità degli atti inerenti alle singole fasi del procedimento, con  idonee modalità, fatto salvo il rispetto delle disposizioni dell’articolo 49.
Di fondamentale novità, e corollario del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, è la norma del 7° co, primo periodo per cui la stazione appaltante «..può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti» sempre che tale fase non comporti l’alterazione dell’oggetto della concessione, dei criteri di aggiudicazione e dei requisiti minimi.
In base al primo comma dell’art. 171, le concessioni sono comunque aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione se l’offerta risponde ai requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante e sempre che l’offerente possieda le capacità tecniche, professionali, finanziarie ed economiche dei candidati e l’offerente non è stato escluso dalla partecipazione alla procedura per carenza dei requisiti generali.
In questi ambiti, deve poi esser ricordato che l’art. 166, comma 3 , secondo periodo prevede la possibilità, per le concessioni da affidarsi con procedura ristretta, che nel bando sia consentito che l’amministrazione aggiudicatrice, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, di indire una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara.

7.9. Capacità tecnico e professionali ed avvalimento

Non vi sono particolari innovazioni in materia, infatti l’art. 173, sulla scia dell’art. 38 della dir. 23, prescrive che.
– la verifica delle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, debba avvenire sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentate come prova;
– le condizioni di partecipazione debbano essere correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, in relazione all’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva;
– resta sempre possibile ricorrere all’avvalimento per soddisfare le condizioni di partecipazione.
Per cui un operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro, dimostrando che disporrà delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione. La stazione appaltante per il caso di avvalimento della capacità finanziaria, può richiedere che l’operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell’esecuzione del contratto.
Analogamente, nel caso di un raggruppamento di operatori economici, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
In materia di documentazione di gara, il nuovo testo potrebbe suonare quasi come un arretramento rispetto all’obbligo dell’acquisizione di ufficio da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di atti prodotti dalle p.a., di cui al precedente Codice.
Tuttavia la norma in materia di concessioni va comunque letta con riferimento all’art. 81 per cui, in linea di massima, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario «… per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice …» è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ovvero è messa a disposizione sul Registro on line dei certificati (e-Certis: ex art. 88).
In alternativa, potrà sempre essere presentata l’autodichiarazione dei concorrenti ex art. 85 (Documento di gara unico europeo). Naturalmente resta salva la facoltà delle stazioni appaltanti  di acquisire i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova (ex articolo 86 ed all’allegato XVII), come prova dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, ovvero del rispetto dei criteri di selezione di cui all’articolo 83 ovvero  le certificazioni delle qualità ambientali ex art. 87.

7.10. I criteri di aggiudicazione
Sulla scia del portato precettivo dell’art. 41 dir. 23, l’art. 173 prescrive che le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione che devono essere elencati in ordine decrescente di importanza.
Con una reale innovazione (che appare un’esplicazione del principio di libera determinazione delle autorità) è prevista la possibilità che la stazione appaltante, in via eccezionale, possa modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto di una soluzione innovativa contenuta in un’offerta pervenuta contenente una soluzione innovativa che contenga “un livello straordinario di prestazioni funzionali” che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l’ordinaria diligenza, con l’unico limite che la “modifica dell’ordine non deve dar luogo a discriminazioni”.
Tale innovativa evenienza dipende, e presuppone, una novità tecnico funzionale di carattere estremamente rilevante.
In ogni caso, la stazione appaltante deve informare tutti gli offerenti in merito alla modifica dell’ordine di importanza ed emettere un nuovo invito a presentare nuove offerte. Nell’eventualità in cui i criteri di aggiudicazione fossero stati già pubblicati al momento della pubblicazione del bando di concessione, dovrà essere pubblicato un nuovo bando di concessione da parte della stazione appaltante.

8. L’esecuzione delle concessioni
In precedenza, l’assenza di una disciplina di carattere più stringente della fase esecutiva, specie nei casi di affidamenti diretti o comunque negoziati in mercati estremamente ristretti, avevano finito per creare, nel tempo, aree del tutto franche da una reale concorrenza.  Le vicende successive all’aggiudicazione arrivavano al punto al punto di nullificare le finalità, le ragioni e l’equilibrio stesso di interessi posti a base della concessione originaria.
Tali fenomeni erano peraltro comuni a molte realtà nazionali, per cui a presidio del mercato e della concorrenza, la nuova direttiva ha introdotto – ed il Codice ha correttamente recepito – una compiuta disciplina  dell’esecuzione, a presidio del mantenimento ex post della certezza dei rapporti giuridici e della trasparenza nelle gestioni delle concessioni, ed in particolare:
– la disciplina più rigorosa del “subappalto”;
– le sostituzioni obbligatorie e facoltative del concessionario;
– le “modifiche oggettive” (sostanziali e non sostanziali);
– le modalità di introduzione delle variazioni rispetto alle regole dei documenti di gara iniziali;
– la disciplina dei possibili casi di novazione della concessione per eventi non previsti o non prevedibili;
– le c.d. modifiche “gestionali”.

8.1. Il subappalto

L’articolo 174 sul subappalto(recependo l’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE), oltre a fare un preciso riferimento alla disciplina generale del subappalto (cfr. comma 8) prevede una disciplina specifica in materia di subappalto nell’ambito delle concessioni.
Anche il subappalto nelle concessioni è riconducibile al tradizionale precetto per cui, nell’affidamento di concessioni “di lavori, servizi e forniture” soprasoglia, gli offerenti devono indicare nell’offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi e che il contraente-concessionario potrà effettuare.
A presidio della serietà dell’offerta e dello standard di produzione del servizio nel tempo, è poi previsto [21] che gli operatori economici  (con l’eccezione delle micro, piccole e medie imprese) devono indicare in sede di offerta per una concessione una terna di nominativi di sub-appaltatori e dimostrando l’assenza di motivi di esclusione ed, eventualmente, se  in sede di apposita verifica si appalesino cause di esclusione, devono provvedere a sostituire i subappaltatori  non in possesso dei requisiti generali e della prescritta qualificazione.
Di più difficile comprensione appare la specifica, posta in sede di recepimento, ai soli casi di concessioni “di lavori, servizi e  forniture”:

1. per le quale  “non sia necessaria una particolare specializzazione”;
2. per i quali “risulti possibile reperibile sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni”.

Tale limitazione potrebbe apparire un controsenso rispetto allo scopo di garantire un serio approccio programmatico all’adempimento delle obbligazioni offerte da parte del concessionario.  Infatti, mentre su prestazioni generaliste l’esecuzione delle prestazioni da parte dell’uno o dell’altro potrebbe non essere realmente incidente sui risultati attesi, non così si può dire per l’affidamento, per così dire, “random” del subappalto delle prestazioni di alto profilo tecnico.
Inoltre, abbastanza imprecisa è la costruzione letterale della disposizione che parla in termini di “concessioni di lavori, servizi e forniture”. Il riferimento alle “forniture”  deve essere comunque inteso nel senso di concessione che ricomprenda “prestazioni di lavori, servizi e forniture”, altrimenti si dovrebbe concludere per una surrettizia introduzione di una “concessione di forniture”.
In realtà, la norma vuol solo significare che l’obbligo di indicare, in sede di offerta, le parti di concessioni da subappaltare si applica anche ai fornitori dei beni indispensabili alla realizzazione dei lavori o del servizio, come dimostra l’espresso riferimento del successivo sesto comma per cui «è vietato il ricorso dei subappaltatori ad ulteriori subappaltatori o subfornitori».
Positiva è anche la novella per cui, successivamente all’aggiudicazione della concessione e, al più tardi, all’inizio dell’esecuzione della stessa qualora poi l’attività del concessionario si svolge presso l’impianto della stazione appaltante, il concessionario dovrà indicare alla stazione appaltante dati anagrafici, recapiti ed i rappresentati legali dei subappaltatori coinvolti nei lavori o nei servizi, se noti al momento della richiesta, e comunicare alla stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni.
Particolarmente rigoroso è poi l’impianto normativo posto a tutela rispettivamente del concedente, degli utenti e dipendenti del concessionario e dei suoi sub-affidatari per cui:
– il concessionario è obbligato solidalmente con il sub-appaltatore nei confronti dei dipendenti dell’impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti a legislazione vigente;
– i subappaltatori non possano ricorrere ad ulteriori subappaltatori o subfornitori;
– infine, qualora la natura del contratto lo consenta (vale a dire quando sia presente una qualsiasi forma di remunerazione del concessionario da parte dell’amministrazione concedente), è sempre fatto obbligo alla stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso se micro imprese e piccole imprese, subordinatamente alla verifica della regolarità contributiva e retributiva dei dipendenti del subappaltatore. Negli altri casi, l’obbligo del pagamento diretto sorge solo in caso inadempimento da parte dell’appaltatore ovvero in caso di richiesta di subappaltatore.

8.2. Modifica di contratti durante il periodo di validità  
Per sua natura la prestazione dei servizi previsti nel contratto di concessione comporta, nel tempo, il mutamento inevitabile delle situazioni iniziali. La prolungata durata dell’affidamento spesso determina l’esigenza di una revisione delle clausole contrattuali, per aggiornare l’offerta a nuove esigenze ovvero per garantire il mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione (ma sul punto vedi anche al paragrafo che segue).
Le modifiche ai contratti di concessione sono state oggetto di particolare attenzione dal legislatore comunitario proprio perché la precedente carenza di regolazione di tali aspetti è stata la causa prima del venire in essere di rapporti concessori i cui termini fondamentali sono continuamente messi in discussione dai soggetti interessati.
In sede di contratto, si dovrebbe precisare puntualmente con sufficiente chiarezza in quale misura possano essere previste:
– le modifiche della concessione iniziale che si dovessero rendere eventualmente necessari a seguito di difficoltà tecniche emerse durante l’esecuzione o la manutenzione;
– le opzioni funzionali e le cd. clausole di upgrading (per garantire, per esempio, l’adeguamento delle apparecchiature di comunicazione ogni determinato periodo di tempo o in caso di modifica dei protocolli di comunicazione o di altre innovazioni tecnologiche sopravvenute).
L’art. 175 recepisce l’art. 43 della dir. 23 che, in linea di principio, ha affermato che le concessioni «possono sempre essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione della concessione».

8.2.1. Le modifiche oggettive”, sostanziali e non sostanziali”
Sono quelle che, sempreché ricorrano le condizioni previste dal Codice , «… a prescindere dal loro valore monetario, sono state espressamente previste nei documenti di gara iniziali in clausole che fissino la portata, la natura delle eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate». Nel corso dell’esecuzione le modifiche possono, di norma, essere ammesse solo nei limiti posti dalla disciplina originariamente posta in gara, la quale deve contenete clausole che delimitino esattamente la portata e la natura di eventuali modifiche o opzioni, che e prevedano esattamente le circostanze e le condizioni alle quali sono funzionalmente collegate.
Il presupposto logico-giuridico di tale possibilità è che – essendo tali clausole puntualmente previste e determinate nel loro contenuto e nella definizione delle relative circostanze applicative- erano ab origine conosciute da tutti i concorrenti fin dal momento della procedura comparativa.
A presidio del mantenimento dell’equilibrio fissato nelle condizioni iniziali di gara è posto il precetto per cui tali situazioni «non possono apportare modifiche che alterino la natura generale della concessione»^[22].   Analoga specifica è contenuta nel successivo 7° co. 7. dello schema di decreto di recepimento, per cui la modifica di una concessione, durante il periodo della sua validità, è considerata «sostanziale quando altera considerevolmente le condizioni contrattuali originariamente pattuite», cioè  quando ricorre anche una sola delle ipotesi per cui la modifica:
a)     «…introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di aggiudicazione»;
b)     «altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale»;
c)     «estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione»;
d)    comporta  la sostituzione del concessionario cui era stata inizialmente aggiudicata la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).
Al riguardo si deve annotare che la “versione italiana” del precetto appare un po’ annacquata rispetto al testo dell’art. 43, comma 1, lett. a) della direttiva, per cui, ad evitare  possibili equivoci, si afferma la legittimità delle modifiche a condizione che fossero contemplate da «clausole chiare, precise e inequivocabili ». Nel recepimento è scomparso anche il riferimento espresso a clausole di « revisione dei prezzi, o opzioni »  che era contenuto nella direttiva.
Ciò non toglie che, sotto il profilo sistematico, le ordinarie modificazioni introdotte in attuazione delle norme del bando, afferiscono alle modalità di esecuzione, essendo stabilite negozialmente nel contratto di concessione, potrebbero forse essere ontologicamente riconducibili alla fattispecie delle obbligazioni alternative (ex art. 1285 c.c. per cui il debitore di una prestazione contrattuale si libera eseguendo una delle diverse prestazioni dedotte in obbligazione).

8.2.2. Le novazioni oggettive della concessione non previste o non prevedibili.
Si deve premettere che, come esplicitamente ricordato anche dal “considerando 76”, le modifiche si rendono necessarie quando, quando l’esecuzione della concessione copre un periodo lungo, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori abbiano la necessità di affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato la concessione. In questi casi, è necessaria una certa flessibilità per adattare la concessione alle circostanze senza ricorrere a una nuova procedura di aggiudicazione.
Il concetto di “circostanze imprevedibili” deve essere riferito a situazioni che, nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale, non si potevano prevedere in relazione alla natura ed alle caratteristiche del progetto; alle buone prassi nel settore in questione ed infine alla necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse indicate nell’avviso di gara ed  il suo valore prevedibile.
Le modifiche non possono mai comportare una variazione oggettiva della natura complessiva della concessione quali, ad esempio, la sostituzione dei lavori da eseguire o dei servizi da prestare con qualcosa di diverso, oppure un cambiamento sostanziale del tipo di concessione poiché, in una situazione di questo genere, è sempre possibile presumere un’influenza ipotetica sul risultato.
Possono dunque essere ammesse:
a) le modifiche in via ordinaria per prestazioni supplementari sopravvenute (lett. b) del primo comma dell’art. 175) qualora si appalesi la necessità di nuovi lavori o di nuovi servizi supplementari che non erano inclusi nella concessione iniziale. Tale facoltà tuttavia è azionabile solamente nei casi in cui il cambiamento di concessionario:
— risulti impraticabile per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale; ed altresì
— comporti notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore.
Solo per le concessioni relative ad attività diverse da quelle concernenti i c.d. settori speciali, l’eventuale aumento delle prestazioni e del relativo valore non deve eccedere il 50% del valore della concessione iniziale e, in caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica a tutte le modifiche complessivamente considerate. Pertanto se sono intervenute più modifiche successive, la limitazione deve essere applicata sommando  il valore di ciascuna modifica.  Ciò è direttamente confermato dal precetto espresso per cui le modifiche successive, comunque, non devono essere dirette ad aggirare la direttiva [23].
Infatti, in caso di mancata revisione, non può escludersi che il concessionario receda dal contratto di concessione per il superamento del sesto quinto (secondo l’archetipo di cui all’art. 1660, II° comma, c.c.).
b) Le modifiche in via straordinaria, sempreché non si alterino la natura generale della concessione, sono sempre possibili, in certi limiti, le modifiche del rapporto concessorio derivanti dal sopravvenire di circostanze impreviste che non si era potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza;
c) Le modifiche “non sostanziali” sono sempre ammissibili, ex art. 175, comma 4,  le modifiche se non sono “ sostanziali” cioè che: – non alterano considerevolmente le condizioni contrattuali originariamente pattuite; – non introducono differenze di condizioni o di requisiti di partecipazione di un’offerta diversa da quella accettata, o che avrebbero consentito un differente esito della procedura aggiudicazione; – non alterano l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale; – non estendono notevolmente l’ambito di applicazione della concessione e non comporta nuovo concessionario.
Sono quelle che ordinariamente derivano dalle normali vicende connesse con l’evoluzione  ed i mutamenti della domanda dei pubblici servizi.  Sono ammissibili, sempre che non si alteri l’oggetto del rapporto concessorio, ma solo se il valore della modifica resti al di sotto del doppio limite della soglia comunitaria al netto dell’IVA, e del 10% del valore iniziale della concessione.  Nei detti limiti la variazione dell’importo della concessione esclude la necessità di far luogo ad  una nuova procedura di aggiudicazione ed alla verifica delle condizioni di “non sostanzialità della modifica”. L’importo di cui sopra deve essere inteso in senso assoluto. Pertanto, in caso di più modifiche successive, il valore della soglia di modificabilità va accertato sulla base del valore complessivo di tutte le modifiche già intervenute (includendo, cioè, il valore delle precedenti variazioni in aumento) .  In altre parole, anche in caso di più modifiche tutte devono restare al di sotto sia della soglia comunitaria che del 10 % del valore iniziale.

8.2.3. Le modifiche soggettive: l’ordinaria sostituzione “negoziale” del concessionario .  
La lett. b, I° comma, dell’art. 175, relativa alla sostituzione facoltativa del concessionario, ripropone l’art. 44 della dir. 23/2014, e prevede che le concedenti possano porre termine alla concessione in vigenza della stessa e, in conseguenza, sostituire il concessionario con un nuovo soggetto che surroga quello a cui era stato inizialmente aggiudicata la concessione.
La disposizione, che attiene ad aspetti fisiologici del rapporto concessorio, prevede la sostituzione del concessionario in tre ipotesi distinte:
— l’applicazione diretta di una clausola o di opzione di revisione contenuta nel bando originario e nel contratto che consente inequivocabilmente un mutamento del soggetto o un trasferimento della concessione;
— la successione, in via universale o parziale, del vecchio concessionario ad un nuovo soggetto in seguito a conseguente a ristrutturazioni societarie (o a fusioni, acquisizione, insolvenze) purché il nuovo operatore economico soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, e ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva;
— l’assunzione di tutti gli obblighi del concessionario principale da parte dell’Amministrazione concedente, nei confronti dei suoi subappaltatori.
9. La risoluzione del contratto di concessione
Strutturalmente differenti sono invece le ipotesi, variamente allocate nel testo, di risoluzione del contratto di concessione di carattere patologico perché è conseguenza o di una rilevante sopravvenuta modificazione del rapporto, della conoscenza di precedenti eventi ostativi ovvero del sopravvenire di fatti anomali.
La sostituzione, in queste ipotesi, talvolta ha natura sanzionatoria, o comunque di deterrenza, per impedire che deviazioni procedimentali o contrattuali finiscano per nullificare il corretto regime delle concessioni.

9.1. La  sostituzione obbligatoria del concessionario .
Il primo comma dell’art. 175 riproduce fedelmente l’impianto dell’art. 44 della dir. n.23 per cui la risoluzione si deve adottare nei casi in cui:
– la concessione (7° co.) abbia subito una “modifica sostanziale”, cioè un’alterazione degli equilibri economici e prestazionali tale da risolversi in un “aliud pro alio” così rilevante da imporre una nuova procedura di aggiudicazione della concessione ai sensi comma 7 dell’articolo 175  (art. 44, comma 1 lett. a). L’articolo va letto con riferimento all’identico precetto del 7° co., che con una tipica norma “di chiusura ordinamentale” (ripreso dall’art. 43, comma 5 della dir.) impone che «una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di una concessione durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai commi 1 e 4». Per cui è evidente che la violazione dei relativi precetti in materia di novazione essenziale della concessione debba sempre essere sanzionate con la risoluzione del rapporto;
– il concessionario (lett. a) dell’art. 176, I° comma,  avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di aggiudicazione della concessione perché, al momento dell’aggiudicazione della concessione, si trovava in una delle situazioni ostative di cui all’art. 81, che comportano la carenza dei requisiti generali di partecipazione (art. 44, comma 1, lett. b, dir.);
– la concessione (lett. b) dell’art. 176, I° co. ) era stata aggiudicata senza  rispettare gli obblighi previsti dal diritto comunitario ovvero la Corte di Giustizia dell’Unione europea, abbia constatato nel caso, in un procedimento ai sensi dell’art. 258 TFUE, che lo Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati (art. 44, comma 1 lett. c).

9.2. La risoluzione per inadempimento della stazione appaltante o di revoca della concessione  per motivi di pubblico interesse e le relative conseguenze.
Si tratta di un peculiare addenda del legislatore del recepimento che, al secondo comma dell’art. 176, definisce il regime dei “rimborsi” dovuto al concessionario qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento della stazione appaltante ovvero quest’ultima revochi  la  concessione per motivi di pubblico interesse. La disciplina, anche se inizialmente induce la sensazione che dietro il “pubblico interesse” si potesse nascondere ben altro, in realtà introduce un regime di rimborsi dovuti al concessionario del tutto equo e ragionevole.
Nelle ipotesi considerate spetta al concessionario:

1. il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti ovvero, nel caso in cui l’opera  non  abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
2. le penali e gli  altri  costi  sostenuti  o  da  sostenere  in conseguenza della risoluzione;
3. un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata  sulla  base  del piano economico-finanziario.

Inoltre a presidio della certezza delle situazioni giuridiche, il pagamento delle somme dovute dal concedente è condizione efficiente dell’efficacia della revoca della concessione. Le predette somme devono, peraltro, essere destinate prioritariamente  al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e dei titolari di titoli emessi dalla società costituita ad hoc e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo  soddisfacimento  di  detti crediti.
9.3. La risoluzione del rapporto per mancato reperimento dei capitali necessari
Il quinto comma dell’art. 165 prevede che l’amministrazione aggiudicatrice debba provvedere a che, nel bando di gara, sia inserita nel contratto di concessione una clausola di risoluzione del rapporto, da adottarsi entro un congruo termine (comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo nel caso di mancata sottoscrizione ovvero del collocamento delle obbligazioni di progetto).
è una disposizione di deterrenza, manifestamente diretta ad assicurare il reperimento sul mercato dei capitali necessari alla realizzazione dell’investimento  per cui, in caso di risoluzione del rapporto a tale titolo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva.
Resta sempre salva tuttavia la facoltà del concessionario di trovare, entro lo stesso termine, altre forme di finanziamento.
Comunque del tutto prudenzialmente, si prevede che, nel bando, sia consentito, in caso di finanziamento solo parziale del progetto, che il contratto di concessione possa rimanere valido, anche solo per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, e alla parte relativa alla realizzazione e gestione dello stesso.

9.4. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta
In assenza di una sistematica ed organica disciplina della risoluzione c’è da chiedersi se, si possa far riferimento al diritto comune, ed in particolare all’ammissibilità della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 1467 c.c. derivante da eventi straordinari e imprevedibili (es. factum principis; eventi bellici che fanno salire i prezzi delle materie prime, terremoto nelle zone di produzione, ecc.) sempre che il maggior onere non siano comunque addebitabile alla parte che l’invoca.
Certamente sarebbe auspicabile che, se non è possibile prevedere fatti ontologicamente imprevedibili, ciò non toglie che già nel contratto di concessione dovrebbero essere fissati, con maggiore precisione, il break even period di riferimento e le percentuali insostenibili di scarto passivo degli introiti rispetto ai volumi attesi.
Le concessioni, in quanto contratti ad esecuzione differita e continuata, sono caratterizzate dal fatto che le prestazioni si possano rivelare nel tempo eccessivamente onerose per il concessionario che si era impegnato ad eseguirle, il quale se tali maggiori oneri o minori ricavi incidano in maniera rilevante sugli equilibri economici del rapporto può sempre chiedere la risoluzione.
La risoluzione, naturalmente, ha effetto solo per le prestazioni da eseguire e non per quelle già eseguite (v. art. 1458 c.c.).
Resta aperta la questione se l’amministrazione concedente possa evitare la risoluzione riportando il contratto ad equità (art. 1467, comma 2, c.c.) [24]. La difficoltà sta nel fatto che, a differenza delle modifiche di cui sopra, non vi sono maggiori prestazioni supplementari, ma si è in presenza di un evento che ne ha reso insostenibile l’onere economico. Per questo non vi sono particolari ragioni per ritenere del tutto preclusa possibilità di riporto del contratto ad equità se si resta nel doppio limite di valore della soglia comunitaria al netto dell’IVA, e  del 10% del valore iniziale della concessione.

9.5. La risoluzione per ’inadempimento del concessionario
Il recepimento non fa alcun riferimento alla risoluzione del contratto per l’inadempimento del concessionario, per l’evidente ragione che costituisce un’area di regolazione presidiata dal contratto di concessione  e, in particolare, dalla parte che individua e definisce puntualmente i contenuti, i tempi ed i modi di  esecuzione delle obbligazioni  del concessionario.
Per questo non si ravvisa, nel nuovo codice, l’esigenza di particolari ulteriori normazioni.

10. Norme in materia di concessioni autostradali
Come si accennava le concessioni autostradali, che costituiscono forse un esempio emblematico dei fallimenti dello Stato come regolatore di monopoli naturali, connotato da distorsioni del sistema tali da risolversi in privilegi ingiustificati delle concessionarie ed in un danno degli utenti.
L’art. 178  interviene nel delicato settore disponendo che, per le concessioni scadute alla data di entrata in vigore del recepimento, il concedente debba procedere alla predisposizione del bando di gara per l’affidamento della concessione, nel rispetto del principio di evidenza pubblica. A presidio del rispetto della norma è sancito (II° co.) che, nel predetto periodo:
– il concessionario uscente non matura il diritto di riequilibrio del piano economico-finanziario ed il riconoscimento delle condizioni preesistenti(secondo periodo);
– per tutto il periodo necessario al perfezionamento della procedura vi è la necessità di un  apposito atto di regolazione dei reciproci obblighi (primo periodo).
Se invece la scadenza della concessione è prevista nei ventiquattro mesi successivi alla data di entrata in vigore del codice, il concedente dovrà avviare la procedura per l’individuazione del concessionario subentrante, mediante gara ad evidenza pubblica (III° co.).
Nel caso in cui il suddetto termine sia inferiore a ventiquattro mesi, per evitare soluzione di continuità (cioè interruzioni tra i due regimi concessori), la procedura ad evidenza pubblica dovrà essere indetta nel più breve tempo possibile e comunque se la gara non si conclude entro il termine di scadenza della concessione, il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione fino al trasferimento della gestione.
Per le opere assentite che il concessionario abbia già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, è comunque riconosciuto al concessionario il diritto ad un indennizzo a carico del concessionario subentrante.
Infine proprio in relazione ad alcune situazioni particolari verificatisi nel passato per nuovi tratti autostradali è stato, finalmente, chiarito che il rischio operativo per le concessioni autostradali si intende comprensivo del “rischio traffico” ^[25].

11.Le prospettive

Queste sono solo le prime sporadiche spigolature su una materia molto articolata e complessa, frutto limitato al tentativo di indagare se il legislatore delegato, nella realizzazione del testo, abbia recepito correttamente la direttiva e dato piena attuazione della legge di delega.
Certamente il recepimento si è coerentemente mosso in una rigorosa ottica comunitaria ed ha mantenuto fermi alcuni punti di particolare innovazione proprio laddove fissa in maniera definitiva i principi in materia di concessione di lavori e di servizi.
Sul piano più generale si osserva, infine, che la scelta di far luogo ad un unico decreto legislativo semplificato, appare particolarmente apprezzabile anche perché alla disciplina delle concessioni è stata opportunamente accompagnata (cfr. parte IV) dal completo riordino delle disposizioni in materia di affidamenti in house providing, di partenariato pubblico-privato, di finanza di progetto e di accordo ex art. 15 l . n. 241/1990.
Più complesso è verificare, all’impronta, se la disciplina delle concessioni complessivamente posta in essere risponda alle finalità formalmente conclamate e se se tenga puntualmente conto della molteplicità di esigenze ed interessi talvolta contrapposti.
Le ambizioni poste a base del testo, infatti, sono molteplici e di non poco momento e, in verità, alcune non appaiono facilmente raggiungibili.
A parte le varie forme di pubblicità, alcune disposizioni per fronteggiare la corruzione, ad esempio, non appaiono sufficienti a garantire più trasparenza, anche perché c’è da chiedersi se la sola ANAC – oltre agli auspicabili poteri di regolazione del settore – sarà realmente in grado di assolvere realmente i molteplici compiti di vigilanza dei quali è stata via via gravata su tutto il territorio nazionale.  In materia di concessioni, si dovrebbe forse avere il coraggio di ripensare nuovamente a forme di controlli esterni più pervasivi[26] rispettivamente: sugli atti fondamentali che prevedono alla fase di affidamento delle spese di investimento; sulle spese correnti che impegnano le risorse pubbliche per oltre un quinquennio; sulla realizzazione delle opere e sulla gestione delle concessioni (es. anche se potrebbe suonare antistorico si dovrebbero forse riattribuire alcune competenze della Corte dei Conti in sede di controllo [27]).
Parimenti arduo sarà superare le ricorrenti incongruenze tecniche dei progetti dei lavori dei contratti di concessioni e l’approssimazione di molti piani economico-finanziari.  In questi ambiti, appare una deficienza su cui riflettere la mancanza di regole “di principio” in materia di piani economico-finanziari, mentre è senz’altro più incisiva la previsione della verifica del progetto dell’art. 26, comma 2 [28], da effettuare prima dell’inizio delle procedure di affidamento [29] (soprattutto in ragione della rinnovata e più puntuale definizione dei contenuti della verifica dei progetti e della qualificazione dei soggetti incaricati). Certamente, perché una legge sia in grado di incidere su comportamenti professionali cristallizzatisi, è necessario un certo tempo, ma è questa la via per implementare il livello di definizione progettuale e di conseguenza per assicurare la necessaria  rapidità nei tempi di realizzazione.
Un ulteriore migliore apporto verrà poi dall’auspicata introduzione di metodi e strumenti di modellazione elettronica e informativa per l’edilizia e le infrastrutture che, come la comune esperienza statunitense dimostra, porta ad una maggiore standardizzazione e definizione dei modelli progettuali, promuove l’incremento della qualità dei progetti.
Analogamente, anche se una legge non può risolvere i problemi della finanziabilità di una concessione, nondimeno appare apprezzabile il precetto (ex art. 166, III° co , secondo periodo) con cui si prevede la possibilità, in caso di concessione da affidarsi con la procedura ristretta, che il bando consenta all’amministrazione aggiudicatrice, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’indizione una di una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità sotto il profilo della finanziabilità del progetto posto a base di gara, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara.
In definitiva, è comunque evidente il grande sforzo di risolvere molte delle questioni normative e gestionali nello specifico settore delle concessioni e per addivenire ad un coerente quadro giuridico ed un assetto omogeneo ed equilibrato della materia.
In questo senso si cerca di tracciare una linea di demarcazione netta con il passato e di trovare nuovi equilibri.  Non è questa la sede per spendere certezze, ma possiamo avere forse qualche speranza di un nuovo, e più fecondo inizio anche in materia di concessioni.

Note

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