Sommario: 1. Premessa. – 2. I Lloyd’s of London. – 3. I precedenti giurisprudenziali. – 4. Il rinvio pregiudiziale. – 5. La decisione della Corte di Giustizia. – 6. Il giudizio di rinvio del TAR Catanzaro. – 6.1. La tesi del one shot temperato – 7. Osservazioni conclusive.

1. Premessa
Il presente contributo si prefissa l’obiettivo di ricostruire il dibattito giurisprudenziale avente ad oggetto la possibilità di contemporanea partecipazione, ad una stessa gara, di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, con offerte sottoscritte da un’unica persona.
La questione che oggi viene affrontata ha una portata notevole viste le parti coinvolte e i contributi forniti dalla giurisprudenza. Essa riguarda, infatti, soggetti giuridici tipici dell’ordinamento anglosassone, il cui intervento nell’ambito di gare pubbliche in Italia pone fondamentali questioni di compatibilità e coordinamento con la normativa nazionale.
Il dibattito giurisprudenziale, ammettendone la partecipazione alle gare, sul presupposto che l’ordinamento nazionale debba necessariamente adeguarsi a quello eurounitario anche sul piano concreto dell’attività amministrativa, ha comportato una importante apertura nella materia dei rapporti tra i due sistemi normativi.[1]
Un fenomeno talmente atipico per il nostro ordinamento, che ha suscitato problemi di compatibilità e di coordinamento con la normativa nazionale, risolti solo di recente da una sentenza della Corte di Giustizia.

2. I Lloyd’s of London
Prima di analizzare, nel dettaglio, il dibattito giurisprudenziale occorre, però, soffermarsi brevemente sulla particolare struttura dei Lloyd’s.
La corporazione inglese di assicuratori ebbe origine in un piccolo caffè, il cui proprietario era un certo Edward Lloyd, negli ultimi anni del sec. XVII. In quel luogo convenivano uomini d’affari, e specialmente armatori. Il monopolio conferito nel 1720 alle London and Royal Exchange Assurance Corporations, per quanto riferito ai rischi marittimi, diede un forte impulso alla mutua assicurazione dei singoli interessati, e il caffè Lloyd divenne un centro importante di contrattazioni.[2]
I Lloyd’s of London, nonostante fossero operanti da più di tre secoli, vennero disciplinati dal punto di vista legislativo, per la prima volta, nel Lloyd’s Act approvato dal parlamento inglese nel 1871, che li configurò come persona giuridica collettiva, avente struttura unitaria e, ad un tempo, complessa. [3]
I soci, persone fisiche e giuridiche, denominati Names, sono raggruppati in Syndicates, secondo un sistema che consente a ciascuno di essi di aderire contemporaneamente a Syndicates diversi. Questi ultimi organismi intermedi sfuggono ad un chiaro inquadramento nelle categorie dogmatiche del diritto italiano. Pur essendo dotati, infatti, ciascuno di una completa autonomia gestionale, che si esplica attraverso organi di gestione distinti, non si configurano come soggetti giuridici assolutamente indipendenti gli uni dagli altri, in quanto l’attività e l’organizzazione di ciascuno mette capo comunque ad una sorta di ordinamento comune.
In particolare, sotto il profilo operativo una normativa interna comune disciplina in modo uniforme l’attività di tutti i Syndicates, mentre sotto quello organizzativo occorre rilevare l’esistenza di tre organi di vertice, unitari, che provvedono rispettivamente all’emanazione di regolamenti interni comuni (The Council of Lloyd’s), alla vigilanza centrale sull’attività degli stessi Syndicates (The Regulatory Board) ed alla erogazione di servizi comuni (The Market Board).[4]
A questo ente, che opera come una sorta di consorzio, fanno capo gli assicuratori membri (Underwriters) i quali, sulle ben informate segnalazioni dei brokers aderenti al Lloyd stesso, partecipano pro quota in contratti di assicurazione in cui decidono liberamente di intervenire per la frazione di rischio assunto e di premio incassato di rispettiva pertinenza.[5]
Tra le caratteristiche principali dell’organizzazione dei Lloyd’s va segnalata, infine,  la rappresentanza legale unitaria degli stessi nell’ambito di ciascun Paese Membro dell’Unione Europea, in forza della quale i diversi Syndicates che si trovino ad operare nell’ambito di uno stesso Stato devono necessariamente avvalersi del medesimo rappresentante generale[6], unico legittimato ad agire in nome e per conto di ciascuno di essi in quella nazione.

3. I precedenti giurisprudenziali
Ciò premesso, possiamo ora passare ad occuparci degli approdi giurisprudenziali in materia.
Il primo ad occuparsi dell’operatività dei Lloyd’s all’interno del nostro ordinamento giuridico è stato il Tribunale amministrativo della Lombardia con la sentenza n. 2271 del 1998.[7]
La controversia che è stato chiamato ad affrontare il tribunale non aveva ad oggetto una conflittualità immediata tra normativa comunitaria e nazionale in materia di gare pubbliche, bensì una incompatibilità funzionale[8] tra la disciplina interna delle gare ad evidenza pubblica e quella, comunitaria e nazionale, che riconosceva come legittima la struttura dei Lloyd’s e li autorizzava a svolgere attività assicurativa anche in Italia. [9]
Il ricorso ha avuto origine dall’aggiudicazione, in favore dei Lloyd’s of London Brockbank Syndicate 861, da parte del Comune di Milano, del servizio di assicurazione per i rischi derivanti dalle mostre d’arte.
La compagnia Assitalia, seconda in graduatoria all’esito della gara pubblica, impugnava il provvedimento di aggiudicazione.
Le ragioni dell’impugnativa erano sostanzialmente connesse alla peculiare struttura giuridica dei Lloyd’s, del tutto diversa dalle ordinarie imprese assicurative, con conseguente incompatibilità di tale struttura, secondo Assitalia, con il rispetto delle regole di gara imposte dalla legislazione di settore.
I Lloyd’s, infatti, come visto nel paragrafo precedente, sono articolati in Syndicates che – pur se autonomi e in concorrenza fra loro – possono agire solo a mezzo del loro rappresentante in Italia, l’unico autorizzato a sottoscrivere i contratti assicurativi e formulare offerte.
Pertanto, in presenza di più syndicates partecipanti alla medesima gara, le varie offerte in concorrenza vengono sottoscritte da un unico rappresentante. Tale circostanza avrebbe determinato – secondo la società ricorrente – delle insanabili violazioni dei principi di autonomia e segretezza delle offerte.
Tuttavia, il Tar ha respinto il ricorso alla luce del principio della prevalenza dell’ordinamento eurounitario su quello nazionale, con il conseguente corollario del necessario e dinamico adeguamento dell’attività della pubblica amministrazione alla disciplina unionale.
Il T.A.R. Lombardia nell’individuare tale soluzione ha compiuto, altresì, un passo in avanti, spingendosi ad affermare che la disciplina nazionale di gara debba essere, in certo qual modo, piegata – in via interpretativa – sino a consentire la partecipazione ai pubblici incanti di imprese non assimilabili agli assicuratori di tipo classico e, tuttavia, ammesse dall’ordinamento eurounitario ad operare in regime di libero stabilimento in qualunque Stato dell’Unione Europea. In mancanza di tale adeguamento, del resto, le imprese locali finirebbero per godere di un trattamento differenziale discriminante, in danno di quelle comunitarie. [10]
Alla luce di quanto sopra, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che la particolare organizzazione dei Lloyd’s, cioè un’associazione di Sindacati sottoscrittori, consentisse all’unico rappresentante generale in Italia, (come previsto dalla legislazione sovranazionale e da quella nazionale di attuazione[11]), di assumere impegni verso terzi per conto dei singoli Sindacati sottoscrittori e che ciò non fosse in grado di ledere il principio di segretezza delle offerte formulate, tramite il suddetto rappresentante, dai singoli Sindacati partecipanti alla gara, né potesse dar luogo a sospetti di anomali collegamenti onde condizionare l’aggiudicazione finale, atteso che l’intero sistema assicurativo dei Lloyd’s rimane, comunque, ancorato ad un rigoroso principio di concorrenzialità fra i vari Sindacati, ove l’azione di rappresentanza unitaria per Nazione si limita, con divieto istituzionale di ogni altra ingerenza, alla sola assunzione formale degli impegni giuridici per conto delle strutture operative.
A seguito di tale pronuncia, la giurisprudenza ha riconosciuto la compatibilità della struttura dei Lloyd’s of London con il nostro ordinamento giuridico.
Secondo quanto costantemente affermato, infatti, i Lloyd’s of London non costituiscono né una compagnia, né un’impresa assicurativa unitaria, bensì un’associazione riconosciuta di singole persone fisiche e/o giuridiche (i names) aderenti ad essa, che singolarmente od in aggregazioni non costituenti associazioni, ma collegate tra loro dal vincolo di solidarietà (i syndicates), garantiscono illimitatamente, con i propri patrimoni, i rischi assunti da ciascuno di essi (name o syndicate), con la conseguenza che il Rappresentante Generale per l’Italia non rappresenta il Lloyd’s come istituto a sé stante, ma soltanto gli assicuratori aderenti ai Lloyd’s di volta in volta materialmente firmatari della polizza, dei quali, peraltro, non può considerarsi un agente, ma solo un rappresentante agli effetti processuali[12].
Più precisamente, con riferimento alla figura del Rappresentante Generale, la disciplina di derivazione eurounitario enucleerebbe tra le sue competenze anche il potere della rappresentanza passiva in giudizio nella qualità di mandatario legale.[13] Il diritto unionale, contemplante espressamente i Lloyd’s of London, li riconosce, dunque, come istituzione avente caratteristiche peculiari, diversa dagli assicuratori di tipo classico, ed impone ai loro sottoscrittori di essere sempre rappresentati all’estero da un unico rappresentante generale, diverso per ogni Paese.[14]
La peculiarità della configurazione in termini di persona giuridica collettiva consente ai Lloyd’s di trattare grandi rischi distribuendoli tra un elevato numero di operatori[15], ma soprattutto pone in evidenza la non configurabilità di un unico centro decisionale, cui sono imputabili le offerte.
Ed invero, i singoli syndicates vengono a essere fra di loro in concorrenza, senza che tale circostanza, tipica del modus operandi dei Lloyd’s, possa essere messa in discussione dal fatto che le offerte vengano sottoscritte dalla stessa persona.[16]
Come rilevato dalla giurisprudenza già richiamata, infatti, la sottoscrizione da parte del Rappresentante Generale, per come argomentato, non presuppone affatto che detto organo rappresentativo possa interferire con le scelte gestionali dei syndicates relative, in particolare, alle condizioni offerte in una gara pubblica, e ciò proprio a garanzia dell’autonoma iniziativa e della libera concorrenza fra differenti sottoscrittori, essendo i vari syndicates caratterizzati da una rigorosa autonomia gestionale, imposta proprio dalla normativa inglese.[17]
Tale ordine di argomenti è stato condiviso anche dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, la quale, investita del quesito proprio in ordine all’eventuale ricorrenza della violazione dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006[18], ha concluso che «la particolare organizzazione dei Lloyd’s consente che i diversi sindacati dei Lloyd’s stessi presentino autonome offerte in una medesima gara senza che, di per sé, ciò alteri la segretezza delle offerte».[19]

4. Il rinvio pregiudiziale
I giudici del Tar Calabria, con l’ordinanza del 9 marzo 2017, n. 385, hanno deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità dei principi sanciti dalle norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, con una normativa nazionale – come interpretata dalla giurisprudenza esaminata al paragrafo 3 – che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndicates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, nella specie il Rappresentante Generale per l’Italia.
La vicenda ha tratto origine dall’indizione, da parte dell’Arpacal, di una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi, in vista della copertura del rischio derivante dalla responsabilità civile di tale agenzia verso i terzi e gli operai per il periodo relativo agli anni dal 2016 al 2018. L’appalto doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A tale procedura hanno partecipato, tra gli altri, due sindacati membri dei Lloyd’s, Arch e Tokio Marine Kiln. Le loro offerte venivano sottoscritte entrambe dallo stesso soggetto, cioè il procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s.
Con decisioni del 29 settembre 2015 e dell’1 ottobre 2016, l’Arpacal procedeva ad escludere i due sindacati dalla procedura, lamentando la violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del decreto legislativo n. 163/2006.[20]
Adito dai Lloyd’s attraverso il loro rappresentante generale per l’Italia, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria censurava tali due decisioni con sentenze, rispettivamente, del 19 gennaio e del 21 novembre 2016 e disponeva, in entrambi i casi, la riammissione di tali sindacati alla procedura di appalto pubblico. Tuttavia, con due decisioni adottate il 14 dicembre 2016, l’Arpacal escludeva nuovamente questi due sindacati dalla procedura per violazione dello stesso articolo 38, comma 1, lettera m-quater), con la motivazione che le offerte erano oggettivamente imputabili a un unico centro decisionale, giacché le offerte tecniche ed economiche erano state presentate, formulate e sottoscritte dalla medesima persona, ossia il procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s.
Avverso tale esclusione ha proposto ricorso la Compagnia Assicurativa Lloyd’s of London, lamentando la violazione dello stesso art. 38, co. 1, lett. m quater, del D.lgs. 163/2006 nonché l’eccesso di potere per mancanza di istruttoria, irragionevolezza, violazione della direttiva 73/239 CEE e dell’art. 32 della direttiva 92/49 CEE.
La ricorrente, forte della giurisprudenza amministrativa sopra esaminata[21] – sosteneva che i LLOYD’S costituiscono una persona giuridica collettiva a struttura plurima, un’associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (cd. members) che agiscono autonomamente in raggruppamenti denominati Syndicates, i quali operano autonomamente e in concorrenza tra loro, pur essendo riconducibili alla medesima organizzazione; ciascuna articolazione interna è però priva di autonoma soggettività e agisce mediante il rappresentante generale che è unico per ogni nazione per tutti i Syndicates operanti in tale territorio, come imposto dalle direttive europee sopra richiamate.
L’Amministrazione resistente, con la memoria di costituzione in giudizio, ha affermato la necessità di un rinvio, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE. Ciò al fine di valutare la compatibilità tra i principi del diritto europeo e gli artt. 101 e 102 TFUE, e l’interpretazione degli artt. 8 e 10 della Direttiva 73/239 CEE, dell’art. 32 della Direttiva 49/92/CEE, sostituiti dalla Direttiva 2009/138 CE[22], fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa nazionale sopra richiamata.
Interpretazione che riconosce al Rappresentante Generale per l’Italia dei Lloyd’s of London la facoltà di sottoscrivere la domanda di partecipazione e l’offerta economica di una pluralità di syndicates, senza incorrere nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater e comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, anch’esso di derivazione europea, in quanto attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Il T.A.R. calabrese ha deciso di rimettere alla Corte di Giustizia la questione interpretativa concernente la compatibilità della descritta normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, con il principio di concorrenza che permea le norme dell’Unione Europea nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici.
Infatti, secondo il Collegio, le indicate norme delle direttive sopra richiamate abilitano senz’altro i sottoscrittori dei Lloyd’s ad operare negli Stati dell’Unione Europea, mediante un unico Rappresentante Generale.
Tuttavia, il Tribunale ha osservato che tali norme non sembrano implicare necessariamente che diversi syndicates aderenti ai Lloyd’s possano partecipare contemporaneamente a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice.
Questo in quanto occorre tenere conto che i procedimenti di evidenza pubblica, cui partecipano in situazione di concorrenza una pluralità di soggetti economici, sono retti da norme imperative, rigidamente finalizzate al rispetto della par condicio competitorum.
Pertanto, in relazione ai procedimenti di evidenza pubblica, per la specificità degli interessi coinvolti, che devono trovare garanzia assoluta e oggettiva, deve ammettersi – secondo i giudici calabresi – che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi, possa determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza consacrato, tra l’altro, negli artt. 101 e 102 del TFUE.
Alla luce di tali principi il Tribunale ha ritenuto di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale in ordine alla possibilità che i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndicates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, il Rappresentante Generale per il Paese.[23]

5. La decisione della Corte di Giustizia
La Corte di Giustizia prende le mosse dall’ordinanza di rinvio, dalla quale risulta che, nonostante la normativa nazionale in esame consenta a due sindacati membri dei Lloyd’s di partecipare a un medesimo appalto pubblico in materia di assicurazioni, anche laddove le loro offerte siano state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s, la controversia nel procedimento principale è sorta, tuttavia, a seguito dell’adozione di varie decisioni con le quali l’Arpacal ha escluso i due sindacati in parola dalla procedura, adducendo precisamente come motivazione che, poiché le loro offerte erano state entrambe sottoscritte dal procuratore speciale del suddetto rappresentante, quest’ultimo era necessariamente a conoscenza del contenuto delle medesime.[24]
In riferimento a tale fattispecie i giudici del Lussemburgo hanno evidenziato, innanzitutto, che l’articolo 45 della direttiva 2004/18[25] non prevede una causa di esclusione come quella in esame nel procedimento principale, la quale è diretta a evitare qualsiasi rischio di collusione tra entità aderenti a una stessa organizzazione. Le cause di esclusione previste da tale disposizione, infatti, riguardano unicamente le qualità professionali degli interessati.[26]
Tuttavia, dalla giurisprudenza della stessa Corte emerge che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non esclude la facoltà per gli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione che venga rispettato il principio di proporzionalità.[27]
Pertanto, secondo i giudici della Corte, risulta evidente che una normativa nazionale, come quella in esame nel procedimento principale, intesa a scongiurare ogni possibile collusione tra i partecipanti a una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, è diretta a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura. Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione[28], una simile normativa non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.[29]
Le norme dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate, infatti, nell’ambito della realizzazione di un mercato unico diretto ad assicurare la libera circolazione e a eliminare le restrizioni della concorrenza[30], ed è nell’interesse del diritto dell’Unione che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.[31]
Da tale ragionamento deriva secondo la CGUE, in base ad una dettagliata ricostruzione della propria giurisprudenza[32], che l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza.
Una siffatta esclusione automatica costituirebbe, infatti, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa escluderebbe in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte e sarebbe quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.
Il rispetto del principio di proporzionalità richiede, quindi, secondo i giudici europei, che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura.[33]
Alla luce di quanto sopra, la Corte, nel rispondere alla questione posta, ha dichiarato che i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due sindacati dei Lloyd’s dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.[34]
La CGUE, pertanto, da un lato ha ritenuto che il diritto dell’Unione osti a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto per il solo motivo che le loro rispettive offerte siano state sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s ed ha, dall’altro lato, rimesso al Giudice del rinvio il riscontro che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali sindacati o che, piuttosto, sulla base di elementi incontestabili, le loro offerte non siano state formulate in maniera autonoma.[35]
La Corte di Giustizia ha, così, avallato l’orientamento della giurisprudenza italiana, la quale aveva escluso che la sottoscrizione delle offerte da parte di un’unica persona determini di per sé la lesione dei principi di autonomia e segretezza delle offerte, alla luce della peculiare configurazione dei Lloyd’s, quale associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (members) che aderiscono ad essa singolarmente o in aggregazioni non costituenti associazioni (syndicates) e che, secondo la normativa interna del Regno Unito, operano nei vari Paesi mediante un unico Rappresentante Generale, superando i dubbi in senso contrario espressi dal Tar Calabrese che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi può determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza.[36]

6. Il giudizio di rinvio del TAR Catanzaro
Il Tar Calabria a seguito della sentenza della Corte di Giustizia ha preso atto del principio espresso dalla CGUE e ha proceduto alla disamina concreta della legittimità o meno dell’esclusione perché proveniente da medesimo centro decisionale, in virtù di elementi ulteriori, secondo le indicazioni del Giudice europeo, rispetto a quelli formali prospettati dalle parti anche nel giudizio pregiudiziale.
Infatti, la sentenza eurounitaria è caratterizzata non solo dall’affermazione del principio di diritto sopra esaminato, ma anche dalla valutazione parziale dei fatti del giudizio di rinvio[37] e dall’invito al Giudice a quo di riscontrare ulteriori elementi oltre quelli già esaminati e ritenuti non sufficienti ad integrare la fattispecie di un medesimo centro decisionale.
Il Tribunale ha preso atto della esegesi normativa operata dalla CGUE e ha ritenuto di aderire alla valutazione operata dalla stessa in merito alla insufficienza degli elementi formali addotti dall’Arpacal per legittimare l’esclusione delle offerte dei Lloyd’s ai sensi dell’art 34 d.lgs. 163/2006. Tuttavia, lo stesso Tribunale non ha proceduto allo scrutinio di ulteriori elementi delle offerte delle ricorrenti per acclarare la provenienza o meno delle stesse da un unico centro decisionale. Infatti, ad avviso del Collegio tale disamina troverebbe duplice impedimento a causa della peculiarità del nostro sistema processuale amministravo.
Ciò in quanto la richiesta valutazione spetterebbe, anzitutto, alla Pubblica Amministrazione in sede di attività di attuazione del giudicato di annullamento del provvedimento, ma ormai nella specie neppure a questa in virtù della regola espressa dalla più attenta giurisprudenza secondo cui in ipotesi di annullamento del provvedimento la P.A. nella riedizione del potere, onde evitare infinite controversie, debba riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritiene rilevanti.[38]
Pertanto, secondo il ragionamento del Collegio calabrese, avendo l’Arpacal per ben tre volte escluso nella medesima procedura gli offerenti, avrebbe esaurito la possibilità di una ulteriore disamina degli elementi.

6.1.  La tesi del one shot temperato
La sentenza di rinvio si sofferma sul delicatissimo tema dei vincoli incombenti sulla pubblica amministrazione in seguito ad un giudicato di annullamento che comporti, come nel caso di specie, la necessità o l’opportunità di una riedizione del potere amministrativo.
Tema delicatissimo che si occupa di ricercare un punto di equilibrio tra il rispetto del principio dell’inesauribilità del potere amministrativo e l’esigenza di tutelare il privato da una pluralità eccessiva di provvedimenti, sempre diversamente motivati.
Infatti, potendo l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati), finirebbe per vanificare la portata accertativa e soprattutto conformativa[39] di ogni decisione del giudice amministrativo.[40] Ciò con il forte rischio di protrarre le controversie ad libitum, senza mai avere un definitivo accertamento sulla spettanza – o meno- del “bene della vita”.
Si è affermata, pertanto, in dottrina e giurisprudenza[41] l’esigenza di trovare, nel più breve tempo possibile, una soluzione definitiva alle controversie insorte tra la P.A. e il cittadino, impedendo all’Amministrazione di procedere continuamente all’emanazione di nuovi atti, che seppur rispettosi del dictum giudiziale, si rivelino egualmente sfavorevoli per l’originario ricorrente, in quanto fondati su aspetti nuovi del rapporto, non toccati dal precedente giudizio.
Il problema che si pone è, però, quello di conciliare delle opposte esigenze. Da una parte, la garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva[42]; dall’altra, la portata cogente del giudicato[43].
Infatti, l’evoluzione del processo amministrativo, da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto sostanziale[44], in uno con la riconfigurazione dell’interesse legittimo quale posizione giuridica sostanziale, hanno determinato la parziale recessività del principio d’inesauribilità del potere nei confronti di quello di effettività della tutela, con il conseguente innalzamento degli standard di tutela nei confronti dei pubblici poteri.[45]
La più recente giurisprudenza[46], a cui la sentenza de qua ha deciso di conformarsi, ha individuato il punto di equilibrio in via empirica, imponendo all’Amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati. Se, quindi, il primo riesercizio del potere è tendenzialmente “libero”, le eventuali ulteriori valutazioni che seguano ad un giudicato demolitorio non possono giovarsi di materiale cognitivo prima non esaminato né fondarsi su motivazione “diversa”.
Nell’ordinamento italiano, dunque, non ha trovato accoglimento la teoria c.d. del one shot[47] (viceversa ammessa in altri ordinamenti). Nel sistema italiano il principio è stato “temperato”, accordandosi all’Amministrazione due chances: si è, infatti, sovente affermato che l’annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l’Amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza.[48]
Pertanto, al diniego di atto ampliativo vittoriosamente gravato in sede giurisdizionale, non consegue sempre e comunque l’obbligo per l’Amministrazione rimasta soccombente di rilasciare il titolo ampliativo medesimo, potendo essa, quantomeno in sede di prima riedizione del potere, evidenziare ulteriori elementi preclusivi. Una sola volta, però.
Ad avviso di tale orientamento, ispirato ad esigenze di sano pragmatismo, la discrezionalità amministrativa potrebbe pertanto dirsi “esaurita” solo nell’emanazione del secondo provvedimento, adottato in sede di riedizione del potere in conseguenza di una precedente sentenza di annullamento. Con tale secondo provvedimento, l’Amministrazione sarebbe del tutto libera di addurre ulteriori elementi preclusivi all’accoglimento della pretesa sostanziale, mai evidenziati nel corso del giudizio, né tantomeno nella motivazione del primo provvedimento impugnato. Tuttavia, una volta adottato questo secondo provvedimento, il potere discrezionale non potrebbe più esplicarsi, dovendosi ritenere esaurito[49].
È indubbio che la tesi del one shot temperato, o del second best, finisca per toccare i caratteri della sentenza di annullamento, che presenta tali risvolti di «accertamento negativo»[50]. Tale tesi, inoltre, non solo ha avuto svolgimenti di carattere teorico-generale, in particolar modo nella dogmatica tedesca[51], nella quale è emersa la posizione di chi ritiene che nell’azione di annullamento sia possibile ravvisare un effetto «negatorio», così da impedire l’emanazione di future decisioni caratterizzate dal medesimo vizio[52], ma ha trovato corrispondenze anche nella nostra dottrina che, seppure attraverso percorsi ricostruttivi diversificati, ha parlato di «chance legale di ottenere un risultato favorevole»[53], rappresentato dallo scioglimento dell’incertezza[54], ovvero di « garanzia della possibilità di ottenere un risultato favorevole »[55].
Tale interlocuzione tra l’organo giurisdizionale e l’amministrazione ha causato, e probabilmente continuerà a causare, delicate questioni intorno agli effetti conformativi del giudicato, come il caso in esame sta a dimostrare. Gli effetti del giudicato di annullamento, infatti, si identificano nell’effetto demolitorio, nell’effetto ripristinatorio e nell’effetto conformativo[56].
Con l’effetto conformativo si è soliti indicare il vincolo posto dalla sentenza all’azione futura della Amministrazione attraverso l’individuazione di regole, più o meno elastiche, alla riedizione del potere. Oltre a tale componente propulsiva, il vincolo conformativo ha una componente preclusiva che consiste nel divieto per l’Amministrazione di riadottare un provvedimento con i medesimi vizi censurati dalla sentenza (principio del ne bis in idem).[57]
L’ampiezza di tale vincolo conformativo dipende dal tipo di attività che l’Amministrazione deve compiere. In presenza di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno sull’attività amministrativa successiva al giudicato stesso, perché stabilisce quali sono le modalità di svolgimento della futura azione amministrativa. In presenza, invece, di un’attività connotata da discrezionalità, l’effetto conformativo è solo parziale. Il principio di separazione dei poteri, che ha rilevanza costituzionale, impedisce, infatti, che il giudice possa definire profili del rapporto che attengono al merito delle scelte amministrative. Ne consegue che l’attività dell’amministrazione successiva al giudicato dovrà rispettare le regole giudiziali e, per le parti non oggetto della sentenza, le regole legali[58].
La giurisprudenza amministrativa[59] ha, però, rilevato, come già detto sopra, che nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possono essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato. Si è, infatti, affermato che potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione. E’ stato individuato, in via empirica, il punto di equilibrio tra due opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato nell’obbligo per l’amministrazione dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo, di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

7. Osservazioni Conclusive
Alla luce della superiore disamina giurisprudenziale, occorre rilevare come il rinvio pregiudiziale disposto dal Tar Calabria abbia avuto l’indubbio pregio di porre fine ad un dibattito ultraventennale.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia non sussistono più dubbi sulla possibilità per i Lloyd’s di operare all’interno del nostro ordinamento, essendo stata la loro struttura ritenuta pienamente compatibile con la normativa nazionale.
Conclusione sicuramente condivisibile, in quanto se non fosse stata riconosciuta tale compatibilità, si sarebbe finito per limitare la libertà di commercio e di circolazione delle polizze assicurative. Ciò in spregio delle norme dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, che sono state adottate al precipuo scopo di realizzare un mercato unico diretto ad assicurare la libera circolazione e a eliminare le restrizioni della concorrenza.
La sentenza della CGUE, inoltre, si pone in linea con gli obiettivi della direttiva 2009/138/CEE, che al fine di facilitare l’accesso e l’esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione, ha riconosciuto come necessario eliminare le differenze più rilevanti tra le legislazioni degli Stati membri per quanto riguarda il regime al quale le imprese di assicurazione e di riassicurazione sono sottoposte.
Non vi è dubbio, dunque, che la CGUE ha correttamente configurato un quadro giuridico in grado di consentire alle imprese di assicurazione e di riassicurazione di esercitare l’attività assicurativa in tutto il mercato interno, rendendo in tal modo più facile per le imprese di assicurazione e di riassicurazione aventi sede nell’Unione la copertura dei rischi e degli impegni ivi situati.
Altresì, sono interessanti gli spunti forniti in merito al tipo di verifica che la stazione appaltante, e quindi eventualmente il giudice, dovrà di volta a volta effettuare nella valutazione sulla proporzionalità del giudizio di esclusione.
Infatti, secondo la ricostruzione della CGUE, l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Tale esclusione automatica contrasterebbe, anche, con il rispetto del principio di proporzionalità. Il rispetto di tale principio richiederebbe, invece, ad avviso della Corte, che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato in concreto un’influenza sul contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica.
Pertanto, all’amministrazione aggiudicatrice sarà consentito di escludere gli offerenti solo ove venga constatato, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono formulate in maniera indipendente. Circostanza che potrà essere verificata, in un secondo momento, da parte dell’organo giurisdizionale.
Proprio tale possibilità, che risponde alla teoria del c.d. one shot temperato sopra esaminata, esercitata nel caso di specie dal Tar Calabria nel corso del giudizio di rinvio, merita di essere segnalata positivamente. Infatti, nel caso di specie il giudice del rinvio ha operato un equilibrato contemperamento del principio d’inesauribilità del potere con quello di effettività della tutela, permettendo finalmente di giungere alla definizione della platea dei concorrenti della gara in oggetto. Questo in un ottica di evoluzione del processo amministrativo, da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto sostanziale, che ha portato ad un innalzamento degli standard di tutela nei confronti dei pubblici poteri[60].

Note

L'articolo Lloyd’s of London: riflessioni a margine della giurisprudenza sull’unicità del centro decisionale e sul principio del c.d. one shot temperato proviene da Giustamm.