SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. I concetti di “pubblica funzione e “pubblico servizio” nel cod. pen. – 3. Necessità di una rivisitazione dei due concetti alla luce della riforma della P.A.: la funzione legislativa e quella giudiziaria – 4. Continua: la funzione amministrativa – 5. Introduzione del concetto di “attività pubblica” desumibile da quello di “pubblico servizio” – 6. I tratti caratteristici del “pubblico servizio”: l’interesse generale – 7. Continua: l’imparzialità – 8. conferma: la legge 97/01 – 9. I criteri su cui fondare la giurisdizione della Corte dei Conti – 10. Continua: la giurisdizione sugli enti pubblici economici e sulle S.p.A a partecipazione pubblica

1. Nell’ultimo decennio la Pubblica Amministrazione ha subito un radicale cambiamento del suo modo di agire e di porsi nei confronti degli “amministrati”.

Ed infatti dapprima la legge n. 241/90, e poi le varie leggi c.d. “Bassanini”, quindi le successive leggi di semplificazione ed infine i recenti testi unici costituiscono un unico quadro normativo con il quale sono stati introdotti, nell’azione della pubblica amministrazione, principi nuovi e ne sono stati rimarcati altri più vecchi [1]: il principio di procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, quello di trasparenza dell’azione con il correlativo diritto di accesso agli atti, i criteri di efficienza, efficacia ed economicità, la previsione di un diverso e nuovo atteggiarsi della figura del pubblico dipendente il cui rapporto di lavoro è ormai regolato da contratti collettivi, la riforma della dirigenza con l’introduzione di una ben precisa responsabilità dirigenziale per risultati, sono solo alcune delle novità riscontrabili nell’odierno agire delle P.A.

E’ un’evidenza oramai da più parti rilevata ed esaminata che oggi, per una molteplicità di fattori (geopolitici, economici, sociali, culturali “lato sensu” intesi) la nozione di amministrazione pubblica riveste un significato diverso, più articolato ed esteso, di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono.

La tendenza dell’apparato pubblico ad intendere in modo nuovo il proprio ruolo impone allora una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l’azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diverso da quelli originari.

Rilevano a questo proposito le nozioni di “pubblica funzione” e “pubblico servizio” le quali, oltre ad acquistare nuova forma tendono – oggi – a confondersi l’una nell’altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione, se non in una previsione normativa non più rispondente alla realtà.

2. Come noto i concetti di “pubblica funzione” e “ pubblico servizio” trovano la loro definizione normativa nel comma 2 negli articoli 357 e 358 del codice penale, laddove nel primo comma dei medesimi articoli si fornisce rispettivamente la nozione di “pubblico funzionario” e di “incaricato di pubblico servizio”.

È pur vero che i due articoli citati forniscono le nozioni in argomento “agli effetti della legge penale” e quindi limitatamente all’individuazione dei soggetti destinatari di norme incriminatici per reati contro la P.A., ma è altrettanto vero che la nozione che essi forniscono è generale, prescindendo totalmente dall’ambito nel quale essa è inserita.

Esigenze d’unicità dell’ordinamento necessitano allora che concetti basilari quali quelli in argomento abbiano un’unica accezione, sia se riguardati sotto l’aspetto pubblicistico sia sotto quello penalistico. Uno è il contenuto della pubblica funzione ed uno il significato da attribuire al pubblico servizio laddove, e si cercherà di dimostrare che così più non è, le due nozioni possano essere ancora tenute disgiunte [2].

I concetti di cui si va discorrendo, strettamente legati ai cambiamenti della realtà sociale e pertanto di quella amministrativa, hanno subito vari adattamenti, dapprima ad opera della giurisprudenza e poi con legge 26 aprile 1990 n. 86 con la quale, nell’ambito di un riassetto complessivo dell’intero capo dei delitti contro la Pubblica amministrazione, sono state riformulate le norme che ne contengono la definizione (gli artt. 357 e 358 c.p. appunto).

Il legislatore del 1930 aveva inizialmente fondato il concetto di pubblico ufficiale nel rapporto tra questo e una pubblica amministrazione soggettivamente intesa.

Erano quindi pubblici ufficiali – ai sensi del precedente testo dell’art. 357: ”1) gli impiegati dello Stato o di un ente pubblico che esercitano (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria; 2) ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria”.

Erano incaricati di pubblico servizio, secondo quanto previsto dal superato art. 358: “gli impiegati dello Stato o di altro ente pubblico i quali prestano (…) un pubblico servizio; 2) ogni altra persona che presta (…) un pubblico servizio”.

Nell’interpretazione di tali norme si oscillava da una concezione “soggettiva”, secondo cui determinante per la qualifica pubblicistica era la pubblicità dell’ente e la natura della funzione attribuita al soggetto in forza del rapporto d’impiego (per cui all’attribuzione della qualifica di pubblico impiegato corrispondeva quella di pubblico ufficiale), ad una concezione “oggettiva” per la quale non rilevava tanto il rapporto d’impiego, quanto la circostanza di esercitare una funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria senza però che di essa se ne desse una qualificata definizione [3].

La originaria versione dei due articoli in esame, limitandosi ad individuare il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio in coloro che esercitassero rispettivamente la pubblica funzione ed il pubblico servizio, di fatto rimettendo all’interprete il compito di riempire quelle formule vuote di contenuto, aveva dato luogo ad un caos interpretativo sul significato da attribuire alla due nozioni estremamente pericoloso per norme che avrebbero dovuto – viceversa – individuare con certezza i destinatari di altre disposizioni incriminatrici.

La novella del 1990 è stata introdotta appunto per dirimere in qualche modo tale confusione e restituire certezza fornendo il concetto di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio e al contempo, rispettivamente, quello di “pubblica funzione” e “pubblico servizio”.

La riformulazione degli articoli 357 e 358 ha consacrato legislativamente l’adesione alla concezione “funzionale-oggettiva” di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico servizio” – in realtà già accolta dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza [4] – in forza della quale requisito necessario per essere assoggettato alle norme di cui al Titolo III del codice penale (dedicato ai reati contro la P.A.) è il concreto esercizio di una pubblica funzione o l’effettivo espletamento di un pubblico servizio, senza che debba riconoscersi rilevanza alcuna al rapporto di dipendenza tra il soggetto stesso e lo Stato o altro Ente pubblico.

In tal modo si è realizzato un duplice obiettivo: da un lato non poter escludere la possibilità che attività qualificabili come pubbliche vengano espletate da privati; dall’altro che la qualifica pubblicistica dell’ente, all’interno del quale vengano commessi i comportamenti previsti come reato dalle singole norme incriminatici, in tanto assume rilievo in quanto il singolo comportamento si inserisce in una attività dell’ente stesso che, interamente considerata in relazione alla disciplina cui è assoggettata, possa e debba considerasi come pubblica.

Ed infatti il legislatore, nel vigente articolo 357, con l’intento di colmare il vuoto definitorio che caratterizzava la precedente previsione normativa, alla luce anche della sempre più frequente commistione tra pubblico e privato, ha fornito i parametri per differenziare, dall’esterno, la funzione pubblica, ed in particolare quella amministrativa per la quale ha ritenuto opportuno precisare meglio i contorni, dall’attività di stampo privatistico, come tale sottratta allo statuto penale della P.A..

Con la medesima previsione normativa, vengono inoltre offerti i criteri per distinguere, dall’interno, le attività riconducibili alla pubblica funzione e al pubblico servizio.

E quindi, ai sensi del novellato articolo 357 c.p. sono “pubblici ufficiali coloro che svolgono una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa” senza che rilevi più in alcun modo il rapporto intercorrente con il soggetto titolare della funzione e lo Stato o altro Ente pubblico nel cui interesse (quale ente esponenziale di interessi collettivi) essa viene svolta.

È “funzione amministrativa” poi, quella “disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi”.

È invece pubblico servizio, secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 358, “l’attività disciplinata nelle medesime forme della pubblica funzione, (e quindi da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi) ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima”.

Il parametro di delimitazione esterna, sia della funzione pubblica, che del pubblico servizio viene allora individuato nella disciplina di diritto pubblico; è pertanto soggetto alle norme incriminatici per reati contro la P.A. l’attività retta da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi.

La scelta del legislatore di utilizzare il criterio della natura della disciplina per delimitare l’ambito delle attività penalisticamente riconducibili nella sfera pubblicistica, appare in linea con le tendenze evolutive del nostro sistema economico e con le forme e le modalità che in questo assume l’intervento pubblico [5].

Ed infatti la concezione soggettiva non tenendo conto che sempre più spesso le finalità pubbliche sono perseguite da soggetti privati attraverso strumenti in realtà disciplinati pubblicisticamente, finirebbe per sottrarre alla statuto penale della Pubblica amministrazione una serie di attività gestite da privati ma oggettivamente rientranti nella nozione di pubblica funzione o di pubblico servizio.

I parametri di delimitazione interna tra i due concetti, caratterizzati dalla titolarità di poteri autoritativi, certificativi e di formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e corrispondenti ai criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza ben prima della riforma del 1990, servono allora solo per distinguere l’una (pubblica funzione) dall’altro (pubblico servizio).

Con l’accoglimento infatti da parte del legislatore della concezione funzionale-oggettiva fondata sui caratteri dell’attività esercitata si sono recepiti, in termini normativi, i principali criteri distintivi elaborati in precedenza per distinguere le nozioni di pubblica funzione e di pubblico servizio:

1) quello secondo cui caratteristica della pubblica funzione sarebbe la “rappresentanza” dell’ente pubblico e più precisamente il potere di concorrere a formare la sua volontà, mentre il pubblico servizio sarebbe sfornito di tale potere rappresentativo;

2) quello per il quale la pubblica funzione comporta l’esercizio di poteri d’imperio mentre il pubblico servizio sarebbe esplicazione di attività priva di tale caratteristica;

3) quello infine per cui è pubblica la funzione che comporta l’esercizio di poteri autoritativi, certificativi ed autorizzativi ed è disciplinata da norme di diritto pubblico mentre sarebbe servizio pubblico quella disciplinata, sempre da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dall’assenza di poteri d’imperio [6].

Ed allora la concezione oggettiva di pubblica funzione e di pubblico servizio accolta negli artt. 357 e 358 ed utilizzata per la delimitazione esterna delle attività “pubbliche” – distinte da quelle meramente privatistiche – e come tali soggette alle norme penali poste a tutela dei principi di buona amministrazione, se ha rappresentato una enorme evoluzione rispetto a quella soggettiva del vecchio testo, in quanto tende a guardare non al legame tra soggetto ed ente ma alla sostanza dell’agire pubblico, non ha però rappresentato una reale novità, ma solo la trasposizione normativa di principi elaborati già da molto tempo in sede giurisprudenziale e dottrinale, per quel che concerne la distinzione, al suo interno, tra attività espressione all’esercizio di una “pubblica funzione” e attività riconducibili ad un “pubblico servizio”.

È quindi la distinzione tra tali ultimi concetti, ed in particolare i criteri su cui essa si fonda, che deve allora essere sottoposta ad attenta verifica al fine di accertare se sia ancora rispondente alla mutata realtà economica, sociale e normativa del nostro Paese.

Il criterio distintivo contenuto nel codice penale, infatti, risente dell’ambiente storico e normativo in cui è stata elaborato: è cioè la risultante di una concezione di funzione pubblica e di Pubblica Amministrazione precedente al 1990 e quindi al grande processo di riforma che ha preso avvio proprio in quell’anno.

3. Sicura base di partenza per una rivisitazione del concetto di “pubblica funzione” è il dato normativo: come accennato, ai sensi dell’art. 357, comma 1, è sicuramente pubblica la funzione “legislativa” e “giudiziaria”; ritenendo già di per sé sufficientemente chiaro il contenuto di entrambe, il legislatore non ha ritenuto di dover aggiungere alcuna locuzione esplicativa, come invece ha fatto per quella amministrativa per la quale ha fornito la definizione al comma successivo.

Anche le prime due, che apparentemente non avrebbero necessità di approfondimenti particolari, sono però oggi avvertite in modo diverso da quanto non avveniva in passato.

Ed infatti la funzione legislativa, che in uno Stato democratico consiste nella autoregolamentazione dei cittadini, per il tramite dei propri rappresentanti liberamente eletti, mediante l’introduzione di regole con efficacia erga omnes, vede oggi un nuovo modo di atteggiarsi mediante la creazione di regole (le normative ISO), aventi sì efficacia generale, ma con origine chiaramente pattizia.

Il contratto, o meglio la tecnica di autoregolamentazione che vede nel contratto privato la propria espressione suprema, viene adottata, a livello generale internazionale e per il tramite di organismi privati nazionali ai quali viene riconosciuta, dagli stessi operatori del settore, capacità specifica di negoziazione (in Italia l’UNI), per fissare talune regole dell’agire economico e produttivo alle quali i singoli operatori devono attenersi nelle procedure di produzione.

Appare evidente allora come il tradizionale modo di atteggiarsi della funzione legislativa trovi nuovi strumenti di realizzazione che mettono in crisi il concetto tradizionale e che, intanto possono farsi rientrare nella nozione più generale di pubblica funzione, in quanto di essa se ne dia una accezione ampia, non più legata a singoli modi di esplicazione ma, innanzitutto, al fine perseguito.

Anche per la funzione giudiziaria, che consiste in quella particolare attività tesa alla soluzione dei conflitti di carattere civile, penale o amministrativo tra soggetti dell’ordinamento da parte di un corpo specializzato terzo ed indipendente (la magistratura), si assiste oggi a nuovi e diversi modi di esplicarsi.

Ed infatti, il conflitto tra Stato e soggetti incolpati della violazione di norme incriminatici viene sempre più spesso risolto non più a livello penale, ma a livello amministrativo, come dimostrano le sempre più frequenti normative di depenalizzazione.

Anche la soluzione dei conflitti tra privati è sempre più di frequente rimessa a strumenti di “giustizia privata” di carattere arbitrale con funzione eminentemente conciliativa, a volte obbligatoria, e con la creazione di apposite “camere arbitrali” alternative alla giurisdizione ordinaria.

La funzione giudiziaria viene allora sempre più spesso esercitata mediante strumenti di carattere negoziale ai quali può essere riconosciuta natura di pubblica funzione solo se quest’ultima divenga locuzione aperta, in grado di ospitare modi e strumenti della più differente origine, accomunati tutti da una imprescindibile e comune caratteristica: l’interesse pubblico per il quale vengono esercitati.

4. La funzione amministrativa, infine, come già accennato e come l’analisi che ci si accinge a compiere dimostrerà, è quella che maggiormente ha subito modifiche rispetto al suo tradizionale modo di esplicarsi.

Contrariamente alle precedenti, essa trova la propria definizione proprio nel secondo comma dell’art. 357 c.p.; ai sensi di tale norma si qualifica come pubblica l’attività che:

1) è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi

2) è caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione

3) si svolge per mezzo di poteri autoritativi e certificativi.

I criteri elencati non sono cumulativi ma alternativi, per cui a conferire natura di pubblica funzione ad una attività è la presenza di uno solo tra i criteri predetti [7]; nel loro complesso questi ultimi non sono però più sufficienti a descrivere tutti i diversi modi con i quali oggi si esprime l’attività della pubblica amministrazione per il perseguimento dell’interesse generale.

La veste che l’amministrazione assume non è più quella di una volta, mutuando moduli organizzativi e strumenti comportamentali dal privato; gli stessi atti posti in essere non sono più riconducibili, sic et simpliciter, al modello classico di atto amministrativo inteso come atto autoritativo.

Ed infatti il provvedimento amministrativo è, oggi, solo uno dei possibili atti che le P.A. possono adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali più vicini al diritto privato: accordi con cui si negozia il contenuto di un provvedimento o che addirittura ad esso si sostituiscono.

Si registra un progressivo allargamento dei modelli di gestione del pubblico attraverso nuove soluzioni organizzative e nuovi modi di agire.

Oltre alla sempre più frequente utilizzazione degli strumenti societari, estesa dalla legge n. 142/90 anche agli enti locali, si assiste a forme di incentivazione delle attività di pubblico interesse, alla partecipazione del capitale privato alla realizzazione dei relativi obiettivi (ad es. le varie forme di project financing), e all’utilizzazione di moduli contrattuali alternativi allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti (outsourcing).

Il cittadino non è più solo destinatario passivo dell’azione amministrativa, ma titolare di una serie di diritti e di poteri che lo rendono partecipe di essa, sia nella fase preparatoria e procedimentale e quindi formativa della stessa volontà dell’Amministrazione, che in quella esecutiva.

L’irrompere del diritto privato sul piano dell’attività posta in essere dall’amministrazione pubblica è strettamente connesso all’affermazione dei principi di economicità, efficacia ed efficienza.

Ed infatti lo strumento del diritto privato, ed in particolare il contratto, consente una maggiore efficienza dell’azione che si pone in essere, in quanto si consente che gli effetti giuridici che si producono non siano quelli astrattamente voluti dalla legge, ma quelli voluti dal soggetto agente (la P.A.) e dal destinatario della sua azione (il cittadino) in riferimento alle innumerevoli circostanze concrete che la realtà presenta.

L’autonomia e l’aderenza alla realtà sono i presupposti dell’efficienza in quanto si consente una infinita possibilità di scelta in riferimento alle illimitate situazioni concrete in cui si è chiamati ad operare.

Di tale evoluzione è frutto anche la stessa riforma del codice penale del 1990 di cui si è già ampiamente discorso e con la quale, come visto, si è disancorata la nozione di attività amministrativa dalla natura pubblica del soggetto agente.

Il Consiglio di Stato d’altronde con sentenza resa in adunanza plenaria n. 4/99 del 22 marzo 1999 ha precisato che ”le leggi più recenti hanno introdotto normative sostanziali la cui applicabilità prescinde dalla distinzione tra soggetti pubblici e privati e dalla natura dei loro atti (…). Le esigenze del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”. Ciò perché “ogni attività dell’amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo e deve tendere alla sua cura concreta mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale.” Di conseguenza “l’attività amministrativa è configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante un’attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati”.

In questo quadro non ha più senso una Amministrazione che agisce solo per atti espressione di poteri autoritativi, certificativi o di controllo, attribuiti per l’esercizio di poteri d’imperio: il compito della P.A. è infatti oggi quello di perseguire politiche, raggiungere finalità e soddisfare bisogni insieme con il privato e, a volte, in competizione con esso.

Si assiste allora ad una sostanziale riforma della funzione amministrativa la quale può oggi essere esercitata da soggetti pubblici e privati utilizzando gli schemi proprio del diritto amministrativo o facendo ricorso al diritto privato.

Tutto ciò è coerente con la visione della qualificazione pubblica o privata di una attività, già da tempo introdotta dal legislatore comunitario: quest’ultimo infatti, nella fondamentale definizione di “organismo di diritto pubblico” (ad es. art. 1 della direttiva 92/50/CEE) prescinde dalla forma giuridica adottata, per fondarsi invece sul duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, nonché dell’influenza dominante, diretta o indiretta, da parte di autorità pubbliche [8].

Quest’ultima a sua volta si desume dalla presenza, non cumulativa, di tre indici: 1) gestione soggetta a controllo pubblico e cioè maggioranza pubblica del capitale o dei voti; 2) diritto di nomina della maggioranza dei componenti dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza; 3) finanziamento pubblico.

Gli stessi elementi sono stati adottati dalla nostra Corte Costituzionale per dichiarare la natura pubblica di talune S.P.A e assoggettarle al controllo della Corte dei conti (C. Cost. n. 35 del 5 febbraio 1992).

La Consulta in via più generale ha ritenuto di poter ravvisare la natura pubblica di un ente, a prescindere dalla sua veste giuridica.

Secondo tale ricostruzione si ha “pubblicizzazione” di una persona giuridica e cioè trasformazione della sua natura da privata a pubblica, quando tale cambiamento coinvolge il momento genetico, quello organizzativo e quello causale.

Nel solco tracciato da tale corrente di pensiero si è aperta la possibilità all’esistenza di società che sotto una veste privatistica nascondono una natura pubblica. La S.p.A. diviene modulo organizzativo più agile e duttile dei comuni modelli noti al diritto pubblico, di cui l’Amministrazione fa uso per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure.

Tali modelli organizzativi però, intanto assumono natura pubblica, pur mantenendo inalterata la struttura di base, in quanto le deroghe al modello privatistico coinvolgano, come ha sottolineato la giurisprudenza costituzionale, tutti e tre i momenti sopra indicati: quello genetico, quello causale e quello organizzativo.

Il momento genetico trova la propria deroga nel modo di costituzione di tali società, non più limitato al contratto societario ma esteso alla fonte normativa e all’atto amministrativo.

Il momento causale viene derogato dal fatto che il fine di lucro (causa tipica delle società di capitali) non è più l’unico perseguito, dovendo cedere il passo all’interesse pubblico di cui è portatrice la P.A. istitutiva, in un’ottica di economicità (intesa come pareggio di bilancio), ma non di profitto.

Il momento organizzativo, infine, vede l’introduzione di poteri di vigilanza e di controllo, oltre che di nomina degli amministratori, funzionali al fine pubblico.

La società di capitali, così conformata quale “società pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, diviene modulo utilizzabile per il raggiungimento di fini pubblici alternativo a quello dell’ente pubblico strumentale.

In considerazione del non mutato rapporto di strumentalità ai fini dello Stato-Amministrazione, la Corte Costituzionale ha continuato a sottoporre tali società al controllo della Corte dei Conti in ossequio al disposto dell’art. 100 della Costituzione. In tale ottica è stato pertanto ritenuto che le Società risultanti dalla privatizzazione degli enti di gestione delle partecipazioni statali continuino ad essere assoggettate al controllo della Corte (C.Cost. n. 466/93).

Lo stesso Consiglio di Stato, adottando gli stessi criteri, ha ritenuto la propria giurisdizione nei riguardi delle FF.SS. S.p.A. fin quando non si verifichi l’effettiva privatizzazione e cessi la posizione monopolistica che la società ricopre (Cons. Stato Sez. VI, 20.5.1995, n. 498).

Anche la giurisprudenza nata sul concetto di rapporto di servizio sembra tendere sempre più verso una concezione che guarda alla sostanza dei fenomeni più che alla loro forma: essa infatti si è spinta sino alla teoria del compartecipe fattivo, anche se privato, dell’attività amministrativa (Cass. Civ. S.U. 4.4.1993, n. 4060).

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, sembra ormai aver registrato la consapevolezza, peraltro già diffusa nella società, che l’esercizio della funzione amministrativa non debba avvenire più esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo ma possa essere espletato attraverso strumenti privatistici, senza che ciò ne muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività.

L’attività amministrativa è tale indipendentemente dal fatto che l’atto emesso o lo forma giuridica utilizzata appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.

I fini che lo Stato consegue con ogni sua attività sono tutti della stessa natura, sono cioè fini pubblici, e non può considerarsi privata un’attività diretta a conseguire fini siffatti, anche se consista in atti formalmente diversi dai comuni atti di diritto pubblico”.

Se guardato in tale ottica diviene “pubblico” qualsiasi soggetto, anche privato, che svolge una attività tesa al soddisfacimento di interessi collettivi.

Ed allora né la concezione soggettiva di pubblica funzione e pubblico servizio, né quella oggettiva accolta dal legislatore penale del 1990, sono più sufficienti a descrivere l’odierno agire amministrativo che va invece qualificato in relazione all’interesse perseguito.

L’inserimento di soggetti ontologicamente privati, insieme – e a volte addirittura in regime di concorrenza con la P.A. -, nello svolgimento di attività di interesse collettivo e l’utilizzo da parte di quest’ultima di strumenti mutuati dal diritto privato, portano a ricondurre il contenuto da attribuire alla funzione pubblica a quello desumibile da un’analisi strettamente etimologica dei termini. Ed infatti:

– per funzione va intesa l’attività esplicata nell’esercizio di una capacità di agire (anche di diritto privato) attribuita nell’interesse di soggetto diverso dal titolare

– pubblico significa “nell’interesse della collettività.

– Funzione pubblica è allora la capacità di agire nell’interesse della collettività [9].

Tale nozione non solo è coerente con la analoga nozione comunitaria di “attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale”, ma è anche perfettamente in linea con la stessa evoluzione del concetto di amministrazione sopra ricostruita.

Appare allora chiaro come la distinzione, contenuta negli articoli 357 e 358 del codice penale, tra pubblica funzione e pubblico servizio mostri i segni del tempo e, se coerente con il concetto di attività amministrativa sviluppatosi nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale fino al 1990, non è più rispondente alla mutata realtà politica, sociale e normativa.

Lo stesso legislatore nelle fonti più recenti mostra di non distinguere più tra l’una e l’altra nozione; ed infatti

– la giurisdizione in materia di pubblici servizi viene affidata, in via esclusiva, al giudice amministrativo (che quale giudice degli interessi legittimi era tradizionalmente preposto proprio alla verifica del corretto uso, da parte dell’amministrazione, dei propri poteri autoritativi);

– la legge 142/90 ed il successivo T.U. 267/2000 prevedono, per gli enti locali, la possibilità di costituzione di consorzi per la gestione associata, indifferentemente, di pubblici servizi e/o pubbliche funzioni;

– i pubblici dipendenti, da soggetti dotati di uno status particolare con rapporto di lavoro disciplinato da fonti normative, vedono oggi nel contratto collettivo da un lato, ed in quello individuale dall’altro, la regolamentazione del proprio rapporto di lavoro (compresi gli obblighi di comportamento, le connesse responsabilità disciplinari ed il relativo procedimento).

5. La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali sfuma allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse.

Il nucleo centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è allora il concetto di pubblico servizio [10] come desumibile oggi dal contenuto delle norme del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare con la legge 21 luglio 2000 n. 205 [11].

In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale, non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto, per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).

Conferma viene anche da autorevole giurisprudenza sia della Corte di Cassazione, sia del Consiglio di Stato. Ed infatti le Sezioni Unite con sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000 hanno affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.

6. Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato “la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.”

La nozione di servizio pubblico va allora oggi completamente sganciata dal suo tradizionale riferimento soggettivo ad una pubblica amministrazione o ad un concessionario di questa, e va concepita in termini di funzionalizzazione al perseguimento di pubblici interessi.

L’esistenza di un interesse generale va desunta, con un’analisi da compiersi di volta in volta ed ex post, sulla base di un confronto tra gli atti emessi ed i comportamenti tenuti da un lato e le norme attributrici della capacità di agire nell’interesse generale dall’altro, al fine di capire se l’azione intrapresa è funzionale al perseguimento degli interessi della collettività.

Un utile indice di riconoscibilità dell’esistenza di un pubblico interesse, mutuato dalla giurisprudenza comunitaria, è allora l’esistenza in capo all’autorità pubblica soggettivamente intesa, di poteri di controllo, indirizzo o vigilanza sull’ente attributario della funzione o la possibilità di influire sulla nomina dei suoi amministratori e in generale sulle decisioni.

Ed infatti, laddove il perseguimento di un pubblico interesse venga affidato alle cure di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione soggettivamente intesa, ma ontologicamente pubblici proprio in relazione al fine loro affidato, residuano sempre, in capo all’Ente dal quale essi derivano la “pubblic mission” loro affidata, poteri di vigilanza e di indirizzo tali da consentire un influenza decisiva sulle politiche da adottare e di verificare la rispondenza di esse al fine pubblico da perseguire.

7. L’interesse generale, pur essendo elemento fondamentale, non può però essere l’unico su cui fondare una ricostruzione dogmatica di pubblico servizio.

Se così fosse infatti qualsiasi attività umana, sia essa economica, giuridica, storica o artistica potrebbe avere riflessi di pubblica utilità così da non poter più essere distinta dalle mere “attività private d’interesse pubblico” per le quali, pur non rientrando nel novero dei pubblici servizi, il legislatore si riserva, in relazione appunto ai riflessi d’interesse generale che presentano, un qualche potere di regolamentazione, controllo ed indirizzo.

Al fine di identificare l’ulteriore elemento di caratterizzazione del pubblico servizio che ne consenta la differenziazione da istituti apparentemente analoghi ma ontologicamente diversi, è necessario prendere le mosse dal dato normativo.

Obiettivo del legislatore penale, con la riforma del 1990 con la quale è stata attuata la riformulazione delle fattispecie di reato inserite nel capo dei delitti contro la P.A., è stato quello di dare nuovo impulso ai principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, al fine di garantire che l’azione amministrativa sia retta solo ed esclusivamente da quei parametri prevedendo la punizione per i casi di devianza (corruzione, concussione, abuso d’ufficio etc.).

Ed infatti con la previsione delle fattispecie di reato di cui al capo III del codice penale, si è inteso evitare che l’operatore pubblico sia in qualche modo condizionato da fattori esterni tali da alterare e compromettere l’obiettività che deve sempre caratterizzarne l’azione; “l’imparzialità cui il legislatore penale ha avuto riguardo e che con la formulazione di determinate tipologie delittuose ha inteso tutelare, non può esaurirsi nel mero obbligo di ponderare in modo comparato gli interessi pubblici o privato coinvolti nella vicenda amministrativa (…) ma, pur comprendendo tale contenuto minimo, assume una valenza più pregnante, implicando il divieto di porre in essere ogni condotta costituente forma e sostanza di favoritismo o discriminazione” [12].

Il dovere di imparzialità così inteso, nel senso di evitare discriminazioni e favoritismi comporta, quando trattasi di servizi resi nell’interesse della generalità dei consociati, il dovere di ammettere al servizio stesso e alle prestazioni alle quali è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, adottando criteri uniformi per la determinazione del prezzo [13].

L’imparzialità allora, consistente del duplice dovere di garantire la prestazione a chiunque ne faccia richiesta e di renderla dietro versamento di un corrispettivo uniforme è allora l’ulteriore paradigma che caratterizza il pubblico servizio insieme a quel pubblico interesse che del primo costituisce presupposto (ed infatti non avrebbe senso un dovere di imparzialità se il servizio non fosse da rendere nell’interesse della generalità dei consociati) [14].

Nella moderna accezione di pubblico servizio, per come esso è desumibile dall’evoluzione normativa e amministrativa, vanno allora ricomprese anche tutte quelle attività che originariamente rientravano nella nozione di pubblica funzione e che oggi vedono invece, accanto a quelli tradizionali, nuovi e più moderni modi di esplicazione.

8. Le nozioni di “funzione pubblica” e di “pubblico servizio” vengono allora a fondersi in un unico concetto di “attività pubblica” alla cui luce appaiono coerenti le recenti modifiche in materia di riparto giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo introdotte con la legge 205/2000 con le quali, accanto al tradizionale criterio basato sulla situazione giuridica lesa si è aggiunto quello per materia.

Ed infatti se l’esercizio di poteri autoritativi o certificativi – a fronte dei quali la situazione giuridica dei destinatari è d’interesse legittimo – si fa sempre più rara, si rende necessario trovare nuovi criteri di riparto in modo da attribuire ad un giudice “specialista” quelle materie caratterizzate dal perseguimento di pubblici interessi in condizioni d’imparzialità.

In tale ottica ben si giustifica la previsione secondo la quale i pubblici servizi vedono quale unico giudice esclusivo quello amministrativo.

Ulteriore conferma dell’impostazione dogmatica che si propone viene dalla recente legge 27 marzo 2001 n. 97, pubblicata sulla G.U. 5 aprile 2001 n. 80, la quale nell’introdurre “norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, mostra una nuova prospettiva nel concetto di pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti.

Destinatari di tale novella nel caso in cui vengano sottoposti a giudizio (art. 3) o condannati (art. 4) per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale sono infatti, come previsto dall’art. 3, comma 1, i “dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica” [15].

Il riferimento fatto da tale norma alle amministrazioni ed enti pubblici, ed ancor più agli enti a prevalente partecipazione pubblica, denota come il legislatore abbia iniziato a prendere coscienza delle modificazioni avvenute all’interno dell’amministrazione pubblica e del suo modo di agire negli ultimi anni.

La legge 97/2001 allora si inserisce perfettamente nel descritto processo evolutivo che sta portando, sull’onda della trasformazione economica della società e della globalizzazione in corso, alla riforma del modo di agire della Pubblica Amministrazione e dello stesso concetto di “pubblica funzione” non più separabile concettualmente da quello di “pubblico servizio”.

Il legislatore infatti, al fine di riconnettere i medesimi effetti al giudizio penale e alla condanna, sia nei casi di svolgimento di un servizio pubblico che di una pubblica funzione, non ha ritenuto di fare riferimento al contenuto degli articoli 357 e 358 del codice penale e alla distinzione in essi contenuta, ma al soggetto che la esplica ed al rapporto di dipendenza funzionale con un ente sia esso soggettivamente pubblico o privato (gli enti a prevalente partecipazione pubblica).

In tale ultimo caso appare evidente come il suo inserimento nella previsione in esame tragga origine dalla circostanza che ciò che rileva non è più la natura del soggetto che esplica l’attività, ma l’interesse pubblico per il cui perseguimento essa viene esercitata e che ne ha giustificato la costituzione (o una partecipazione tale da influire in modo determinante sull’attività stessa).

9. Quanto sin qui esposto non può non avere i suoi ovvi riflessi anche sul piano del riparto giurisdizionale tra giudice amministrativo e giudice ordinario ed in particolare, per quanto in questa sede rileva, tra quest’ultimo e giudice contabile.

E’ ben nota la consolidata posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di enti pubblici economici, che viene esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici; viceversa essa è generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali enti e configurino invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato (Cass. Civ. S.U. 2.10.1993, n. 10381; 22.5.1991, n. 5792; 2.3.1983, n. 1282; 21.10.1983, n. 6179).

Alla luce di quanto asserito circa il nuovo modo di esplicarsi della pubblica funzione, è allora possibile una rimeditazione di tale posizione giurisprudenziale con particolare riferimento al tradizionale orientamento dell’Alto Consesso che nega alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di enti pubblici economici e di S.p.a. a prevalente capitale pubblico.

Se non ha non ha più rilevanza la distinzione tra attività di diritto pubblico e di diritto privato, né la natura privata o pubblica del soggetto agente non vi è più ragione per sottrarre al giudizio della Corte dei Conti gli amministratori di enti pubblici economici che svolgono un pubblico servizio e che in tale esercizio producano un danno all’erario con un comportamento che, con atteggiamento psicologico doloso o gravemente colposo, sia contrario ai doveri di buona amministrazione.

Una simile conclusione deve però essere necessariamente preceduta dall’individuazione di sicuri elementi su cui fondare il riparto di giurisdizione, che siano coerenti con la mutata realtà.

Vi è infatti la necessità di definire con chiarezza il limite esterno della competenza del giudice contabile senza più fare riferimenti solo all’esercizio, ormai sempre più raro e residuale di funzioni pubbliche, mediante atti o moduli organizzativi espressione di poteri autoritativi, certificatori, di autoorganizzazione o di controllo.

Non è infatti più possibile radicare la giurisdizione della Corte dei Conti sul presupposto di una amministrazione che agisce per atti espressione di poteri autoritativi e che invece non esiste più.

L’evoluzione normativa e sociale sopradescritta ha infatti dimostrato come l’esercizio di una pubblica funzione vada oggi inteso in senso teleologico per cui è pubblica ogni attività resa nell’esercizio di una capacità d’agire attribuita nell’esclusivo interre generale. La natura del soggetto agente si qualifica come pubblica allora in relazione all’attività esercitata e al fine generale cui essa è preordinata e quindi è tale anche quando viene esercitata mediante atti e forme riconducibili al diritto privato.

Perché tale qualità lo assoggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti vi è però bisogno di un’ulteriore requisito: quello della riconducibilità delle fonti di finanziamento di cui il soggetto dispone al pubblico erario.

La natura pubblica dell’attività costituisce allora slo il primo degli elementi necessari per radicare la giurisdizione della Corte dei Conti: il secondo, imprescindibile, è rappresentato dalla natura pubblica delle risorse economiche impiegate in quanto riconducibili al pubblico erario.

La pubblicità delle fonti di finanziamento risponde al disposto degli artt. 100 e 103 della Costituzione che affidano alla Corte dei Conti il ruolo di garante dell’integrità dei bilanci e del patrimonio economicamente valutabile della collettività, concetto quest’ultimo suscettibile di una sempre maggiore estensione in una società che si fonda sempre più sull’economicizzazione degli interessi.

In conclusione si ha allora che, allorquando la natura di un ente è pubblica, nel senso specificato di pubblicità del fine perseguito in condizioni d’imparzialità (e quindi allorquando vi è svolgimento di un pubblico servizio) – e a prescindere dalla veste giuridica adottata – e quando infine è pubblica la natura dei finanziamenti, lì vi è spazio per le funzioni giurisdizionali della Corte dei Conti.

Le stesse Sezioni Unite della Cassazione d’altronde hanno di recente mostrato segni di un cambiamento del modo di rapportarsi al problema: con sentenza 24 febbraio 2000 n. 40, hanno infatti affermato che “ai fini del riparto della giurisdizione il criterio scriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto, intendendo con questo termine la materia controversa e la disciplina applicabile” in modo tale da far leva non più sulla natura pubblica o privata del soggetto agente, ma su quello della materia oggetto di giurisdizione.

10. Così definito il criterio di riparto è facilmente risolvibile il problema – che tanto ha fatto e fa discutere – della giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti sui dipendenti ed amministratori di enti pubblici economici o S.p.a. pubbliche che esercitano attività d’impresa.

Accertato che la veste assunta non è elemento sulla base del quale cercare la soluzione, essendo assolutamente indifferente che il soggetto abbia forma giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quello su cui bisogna interrogarsi è se l’esercizio di una attività imprenditoriale possa farsi rientrare, oggi, tra le attività pubbliche (o pubblici servizi, che dir si voglia), e cioè tra le attività svolte nell’interesse generale in condizioni d’imparzialità.

Orbene pur se ogni attività economica (alla luce anche dell’articolo 41 della Costituzione) ha una sua rilevanza di carattere generale per i riflessi sociali, occupazionali, di contributo alla formazione del prodotto interno lordo e quindi in generale alla produzione della ricchezza nazionale che essa comporta, non si può però arrivare a sostenere che l’esercizio di ogni impresa sia per ciò stesso esercizio di attività pubbliche.

Com’è noto è attività imprenditoriale, secondo la definizione datane in sede comunitaria, quella che comporta l’esercizio di una attività industriale o commerciale svolta in regime di libero mercato. Tale nozione è coerente con quella contenuta nell’art. 2082 del codice civile ove l’imprenditore viene definito come colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nello svolgimento di attività d’impresa aspetto prevalente, per l’imprenditore, assume l’interesse al raggiungimento del profitto che rappresenta il corrispettivo della sua attività da una lato e la remunerazione per l’investimento effettuato dall’altro.

L’eventuale interesse generale che l’ordinamento attribuisce alla sua attività è, per l’imprenditore, assolutamente indifferente o quantomeno recessivo rispetto a quello egoistico al profitto.

Appare chiaro come alcune attività economiche possano avere una utilità sociale maggiore rispetto ad altre e per le quali, anche se esercitate da privati imprenditori si pone il problema di garantirne comunque l’esercizio mediante l’introduzione di normative specifiche di carattere anche penale.

L’interesse che l’ordinamento riconnette al loro esercizio, in quanto attività funzionalmente pubbliche, non è però sufficiente a radicare la giurisdizione contabile; vi è infatti bisogno dell’altro elemento richiesto e cioè la pubblicità delle fonti di finanziamento, in mancanza del quale difetterebbe uno degli elementi essenziali per l’esercizio dell’azione di responsabilità: il danno erariale.

Il discorso diviene più delicato quando è la Pubblica Amministrazione a farsi imprenditrice, quando cioè una P.A. decide di costituire un ente o una società esercente attività d’impresa: l’interesse generale che riveste l’esercizio di quell’attività, e che nel caso di imprenditore privato è assolutamente secondario, assume in tal caso una rilevanza ben maggiore, tanto da costituire la ragione stessa dell’intervento dell’Amministrazione.

Il suo scopo infatti non è certamente il profitto ma, in considerazione della rilevanza sociale dell’attività economica intrapresa, il suo stesso esercizio, il garantire cioè che tale attività venga in qualche modo resa alla collettività i condizioni d’imparzialità.

Naturalmente la rilevanza generale che l’attività riveste non toglie ad essa la sua natura di attività economica (anche imprenditoriale e cioè tesa alla produzione o allo scambio di beni e di servizi); essa quindi, al fine di mantenerne la capacità competitiva e di non renderla dirompente delle leggi di mercato, che esigono la sopravvivenza solo di imprese economicamente non in perdita, va gestita secondo le regole dell’economicità nella tendenziale ricerca dell’equilibrio di bilancio.

L’economicità peraltro è concetto che, in origine attagliato solo alla gestione degli enti pubblici esercenti attività d’impresa, costituisce ora principio generale dell’azione amministrativa e che, insieme a quello di efficacia e di efficienza, rappresenta il portato di quello generale di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

La ricerca del pareggio di bilancio è allora solo il significato che il principio di economicità acquista se applicato ad enti gestori d’impresa, in perfetta coerenza con i principi generali che regolano l’azione amministrativa nel suo complesso.

Essa quindi non può essere posta a fondamento di una qualche discriminazione nel riparto di giurisdizione sull’errato presupposto che, nel caso di enti pubblici economici, le regole dell’azione amministrativa siano diverse da quelle generali.

La stessa dizione di “ente pubblico economico” mostra quindi oggi i segni del tempo e va necessariamente rivista.

Se così correttamente inquadrato, il problema dell’esercizio di attività imprenditoriale ai fini del riparto di giurisdizione è un non problema che va risolto secondo il criterio generale posto dalla legge 14 gennaio 1994 n. 20, in coerenza con il principio di separazione dei poteri, e secondo la quale resta ferma l’insidacabilità delle scelte discrezionali.

Le scelte operate dagli amministratori dell’ente nell’ambito del corretto esercizio dell’attività d’impresa, per la migliore allocazione dei fattori della produzione al fine del perseguimento dell’interesse generale di cui sono portatori, rientrano, analogamente alle scelte effettuate da qualunque altro soggetto pubblico, nella sfera della discrezionalità insindacabile.

Va pertanto certamente esclusa la giurisdizione di responsabilità tutte le volte in cui l’oggetto dell’accertamento richiesto al giudice contabile sia l’esistenza di un danno derivante da una perdita d’esercizio quale rischio – conseguenza insito in qualunque attività imprenditoriale.

Laddove, viceversa, sia individuabile una cattiva gestione da parte degli amministratori (in quanto esercitata in violazione di regole di buona amministrazione, con un uso distorto dei poteri e delle attribuzioni affidategli), psicologicamente colorata di dolo o colpa grave, doveroso appare l’intervento dell’organo pubblico titolare del potere d’azione per il risarcimento dei danni erariali e la conseguente giurisdizione del giudice contabile a conoscere e giudicare del fatto.

L’impostazione che si propone appare essere oggi l’unica veramente rispondente alle mutata realtà economica, sociale e giuridica che, se da un lato vede un sempre maggior ingresso dei privati nell’esercizio dell’azione amministrativa, dall’altro esige forme repressive che siano realmente in grado di riparare i danni eventualmente subiti dalla collettività e che siano allo stesso tempo gravide di una reale efficacia dissuasiva in modo da non lasciare zone grigie di irresponsabilità il cui rischio è stato sottolineato dalla stessa Suprema Corte la quale, con sentenza del 2 ottobre 1998 n. 9780, nel negare la giurisdizione nei confronti di amministratori di enti pubblici economici, non ha potuto esimersi dal farsi carico delle gravi preoccupazioni di ordine pratico ed istituzionale “ che discendono dalla negazione della detta giurisdizione e che si concretizzano nel timore di un sostanziale esonero di responsabilità per soggetti che in effetti amministrano ingenti somme di denaro pubblico”.

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[1] G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968; M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1986.

[2] In senso contrario v. GUARNIERI, Diritto penale e influenze civilistiche, Milano 1947 p.57 ss.

[3] SEVERINO DI BENEDETTO, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, in DIGESTO, Discipline penalistiche, p 513; F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte speciale, vol. II, XI ed. a cura di L. Cont,Milano 1995, 268 ss.; A. CARMONA, Dagli enti pubblici economici alle pubblic companies: un problema insoluto negli artt. 357 e 358 c.p. in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1993 , p. 187 ss; T. PADOVANI, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, in Corriere Giuridico 1990 n. 6, p. 540 ss; FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte speciale Vol. I II Ed.; SEVERINO DI BENEDETTO, Le nozioni di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio nel nuovo testo degli artt. 357 e 358 c.p. in Atti del I Congresso Nazionale di Diritto Penale, i delitti contro la Pubblica Amministrazione dopo la riforma, Naploi , 1991, p. 19 ss.; ID., voce Pubblica Amministrazione (delitti contro la), in Enc. Giur. vol. XXV, 1991, p. 1 ss.

[4] R. PANNAIN, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Napoli 1970; F. TAGLIARINI, Il concetto di pubblica amministrazione del diritto penale, Giuffrè, 1973; S. DI BENEDETTO, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Le qualifiche soggettive, Milano, 1983; M. CASTELLANA, Profili di soggettività penale degli interventi pubblici nell’economia, Padova, 1987, p. 106 ss.

[5] F. CARINGELLA, G. DE MARZO, F. DELLA VALLE, R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Collana Teoria e Pratica del Diritto, Giuffrè ed., 2001.

[6] M. GALLO, Nozione del pubblico ufficiale, dell’incaricato di un pubblico servizio e dell’esercente un servizio di pubblica necessità ne nuovo c.p., in Annali 1933, p. 1053; ANTOLISEI, op.cit.

[7] FIANDACA MUSCO, op.cit.

[8] G. M. RACCA, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. Amm. 1994, p. 201 ss.; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 1995.

[9] DEVOTO – OLI, Il dizionario della lingua italiana, Le Monnier, 1998.

[10] U. POTOSCHING, I pubblici servizi, Padova, 1964; M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1964.

[11] F. CARINGELLA, G.DE MARZO, F. DELLA VALLE, R. GAROFOLI, op. cit.

[12] F.CARINGELLA, La nuova giurisdizione…, cit.

[13] Idem; M. CORRADINO, Il parametro di delimitazione esterna delle qualifiche pubblicistiche: la nozione di diritto pubblico, in Riv. Ital. Dir. Proc. Pen. 1992, 1238 ss.

[14] U. ALLEGRETTI, Imparzialità amministrativa, Padova, 1965; S. CASSESE, Imparzialità amministrativa e sindacato giurisdizionale, Milano, 1973

[15] SILVIA LARIZZA, Commento alla legge 97/01 in Diritto penale e processo, 2001, n. 10 p. 119; MARCO PAPALEGNI, Considerazioni sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, maggio-agosto 2001 v. IV p. 527 ss.

Note

L'articolo Verso il superamento della distinzione tra “pubblica funzione” e “pubblico servizio” e conseguenze in tema di giurisdizione della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa introduttiva – 2. La nuova soglia comunitaria – 3. La trattativa privata e le procedure in economia – 4. I rinnovi contrattuali: art 6 della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724 – 5. Un caso particolare: il “Decreto Bindi” (art 3, comma 1 ter, del D.L.vo 30.12.1992 n. 502 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 19.06.1999 n. 229). 6 – Un altro caso particolare: la legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146. 7 – L’obbligo di esperire una previa indagine di mercato. 8 – La comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti. 9 – Le eccezioni all’obbligo di fare gara comunitaria sopra i 50.000 euro. 10- L’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP. 11 – Le responsabilità connesse con l’inadempimento agli obblighi di cui ai commi 1) e 3). 12 – Prospettive evolutive. 13 – Bibliografia.

1. Premessa introduttiva

La materia degli appalti di forniture e di servizi ha ricevuto una profonda innovazione ad opera delle varie leggi finanziarie succedutesi in questi ultimi anni.

L’approvvigionamento delle pubbliche amministrazioni viene visto dal legislatore come un momento fortemente critico sul lato economico in quanto capace di incidere in modo rilevante sulla spesa pubblica. Mediante la legge finanziaria, che è strumento normativo principe per il contenimento della spesa pubblica, il legislatore quindi è intervenuto più volte con previsioni normative che hanno introdotto nuovi strumenti per l’acquisizione di beni e servizi (ad esempio la CONSIP) con l’obbiettivo di una centralizzazione degli acquisti e una conseguente riduzione della spesa.

La legge 27 dicembre 2002 n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2003) non ha fatto eccezione e costituisce, in ordine temporale, solo l’ultimo intervento in materia, epilogo di un’evoluzione normativa avviata con la legge n. 488’99 (legge finanziaria per l’anno 2000).

Con l’art. 24 della legge n. 289/02 il legislatore non si è limitato ad un intervento saltuario ma ha innovato profondamente la disciplina degli appalti di forniture e di servizi abbassando la soglia comunitaria, estendendo, in modo generalizzato, l’obbligo di ricorso agli strumenti centralizzati ed informatici di acquisizione di beni e servizi, creando un sistema di monitorizzazione delle trattative private ed infine introducendo nuove tipologie di responsabilità, il tutto in attesa della completa realizzazione del mercato telematico previsto – ma non ancora realizzato – dal DPR 4 aprile 2002 n. 101.

Lo studio che ci si accinge ad effettuare in questa sede cercherà, mediante un’analisi approfondita dell’art. 24 della legge finanziaria 2003, di dare una risposta a molti dei quesiti e dei dubbi che tale articolo ha suscitato negli operatori pratici del sistema amministrativo e prescinderà invece dall’affrontare la questione relativa alla costituzionalità della norma in esame alla luce della competenza legislativa statale come risultante dalla modifica del titolo V, parte II della Costituzione attuata con legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001, questione che, pur di primaria rilevanza, rischierebbe di distogliere l’attenzione dagli aspetti più prettamente operativi.

L’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, come già accennato, da un lato risponde ad evidenti motivazioni di contenimento della spesa pubblica corrente – ed in tal senso va coordinato con il precedente articolo 23 che prevede una riduzione nella misura del 10% delle dotazioni iniziali delle spese per consumi intermedi non aventi natura obbligatoria – dall’altro si inserisce in un processo evolutivo di origine comunitaria che prevede la massima diffusione delle procedure concorrenziali per la scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni.

La tutela della concorrenza, che già era “valore” nell’ambito della normativa nazionale e che vedeva la gara quale strumento ordinario per la scelta dei contraenti e la trattativa privata come modalità derogatoria eccezionale, è divenuta oggi “valore costituzionale” che trae origine dalla normativa comunitaria e che va intesa come “tutela della concorrenza europea”.

Ed infatti la nuova formulazione dell’art. 117 come risultante dalla riforma operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 che ha riscritto in senso “federale” il titolo V parte II della Costituzione, attribuisce in tale materia una competenza legislativa esclusiva al legislatore statale, visto quale soggetto cui è demandato il ruolo di mantenere l’unità economica e giuridica della Nazione (art. 119).

Il rispetto della par condicio di tutti i potenziali contraenti di una Pubblica Amministrazione nell’ambito dell’Unione Europea diviene allora strumento per garantire una reale libertà di circolazione dei beni e dei servizi ed al contempo per realizzare un effettivo contenimento dei prezzi di acquisto mediante il libero confronto concorrenziale.

L’art. 24 della finanziaria 2003 non reca, da questo punto di vista, alcuna novità sostanziale ad un sistema normativo che già da tempo era indirizzato nel senso descritto ed in cui la procedura concorsuale era regola generale e la trattativa privata strumento eccezionale.

2. La nuova soglia comunitaria.

La vera novità della norma (anticipata peraltro dalla stessa giurisprudenza amministrativa e comunitaria e dalla circolare-direttiva del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio n. 8756 del 6.6.2002 che invitava le amministrazioni al rispetto dei principi contenuti nella normativa comunitaria anche per acquisti sotto soglia) è quella di assumere a regola generale non più la gara tout court, bensì solo la gara comunitaria.

Quest’ultima diviene strumento principe di scelta dei contraenti in quanto unico modulo procedimentale che, per il regime di pubblicità che reca e per la temporizzazione delle singole fasi, garantisce una reale par condicio dei potenziali contraenti.

In tal senso la norma si pone certamente in controtendenza con il principio di semplificazione amministrativa che pure in questi ultimi anni è stato uno dei corollari del concetto di buona amministrazione. Ed infatti tra due interessi apparentemente contrastanti, quello ad una attività amministrativa rapida ed efficace che si muove con strumenti semplici e di facile applicazione, e quello alla garanzia di una reale concorrenzialità delle imprese che consenta alla P.A. di ottenere la migliore qualità al minor prezzo, è stato preferito il secondo, imponendo il procedimento di gara europea per l’acquisizione di beni e servizi anche di entità non particolarmente rilevante.

Il primo comma dell’articolo 24 prevede quindi l’abbassamento a 50.000 Euro del limite oltre il quale è obbligatorio il ricorso alle procedure previste dalla normativa comunitaria per l’aggiudicazione di appalti di forniture e/o di servizi.

Destinatarie della norma sono tutte le amministrazioni aggiudicatici di cui alla normativa di recepimento della disciplina comunitaria in materia di appalti di forniture e servizi (art. 1 del D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358 e art. 2 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157) e cioè:

le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province autonome, gli Enti pubblici territoriali (Province, Comuni e Comunità montane) e loro consorzi o associazioni e tutti gli altri enti pubblici non economici;

tutti gli organismi di diritto pubblico intesi come quelli, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.

La normativa comunitaria che aveva fissato la precedente soglia, non impedisce a quella nazionale di prescrivere limiti di applicazione più severi: proprio in virtù di tale possibilità la norma fissa quindi la nuova soglia comunitaria a 50.000 Euro con evidente semplificazione del precedente regime il quale invece prevedeva che:

sopra i 200.000 DSP (Diritti Speciali di Prelievo) pari a 249.681 Euro si applicava la normativa comunitaria per tutte le amministrazioni aggiudicatrici con l’eccezione delle amministrazioni centrali per le quali il limite era abbassato a 130.000 Euro;

tra 249.681 e i 130.000 Euro si applicava il regime di gara nazionale di cui al DPR 18 aprile 1994 n. 573 per tutte le amministrazioni aggiudicatrici con l’eccezione delle amministrazioni centrali per le quali la gara nazionale era esperibile solo sotto i 130.000 Euro;

sotto i 130.000 euro erano attivabili, per le amministrazioni centrali le procedure in economia di cui al DPR 20 agosto 2001 n. 384 e per tutte le altre amministrazioni le procedure in economia previste dai singoli ordinamenti.

La nuova soglia comunitaria, fissata in una cifra di relativa modesta entità quale è quella di 50.000 euro, può certamente porre dei problemi di applicabilità e costituire un appesantimento non indifferente per le amministrazioni, le quali si potrebbero veder costrette a mettere in essere le complesse procedure di gara comunitaria anche per acquisti non rilevanti.

Per evitare un tale perverso effetto, che avrebbe come conseguenza quello di un appesantimento delle procedure e un allungamento dei tempi procedimentali con conseguente ricaduta in termini negativi sull’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, non c’è altra soluzione che quella di una seria programmazione degli acquisti, preceduta da un costante e regolare monitoraggio delle necessità.

La vera ratio della norma sta probabilmente proprio nella volontà di costringere le amministrazioni alla programmazione così che gli acquisti, quanto meno quelli a cadenza ciclica, vengano effettuati in modo più razionale.

3. La trattativa privata e le procedure in economia

Se con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica classiche, cioè a quelle caratterizzate dalla necessità che il procedimento, sia pure a trattativa privata, sia svolto in modo oggettivamente pubblico così da poter verificare – ex post – le ragioni della scelta, i criteri seguiti ed il fine perseguito, la norma non pone grandi problemi interpretativi, differente è il discorso per le procedure in economia.

Per queste ultime si pone infatti l’interrogativo circa gli effetti della norma ed in particolare circa i valori entro i quali esse siano ancora esperibili.

In questa sede si aderisce alla tesi secondo cui le procedure in economia sono una species del più ampio genus della trattativa privata.

Come noto, in un sistema caratterizzato dal libero confronto tra tutti i possibili contraenti (gara) quale sistema ordinario di acquisizione dei beni e dei servizi da parte delle P.A., la trattativa privata costituisce deroga eccezionale giustificata da talune ben precise circostanze.

Essa stessa peraltro è una procedura concorsuale preceduta dalla pubblicazione di un bando laddove sia stata preceduta dalla indizione di una precedente gara il cui esito sia stato quello di offerte irregolari e/o inaccettabili (art. 9, comma 3, D.L.vo 358/92).

Può prescindersi dalla pubblicazione del bando solo quando la stessa è incompatibile con la natura delle cause che giustificano il ricorso alla trattativa (art 9, comma 4, D.L.vo 358/92):

precedente gara deserta

beni prodotti a scopo di ricerca o di prova (prototipi)

diritti di esclusiva o di privativa

urgenza non addebitabile alla stazione appaltante

forniture complementari qualora la sostituzione del fornitore obbligherebbe ad acquisire materiale differente

Solo e soltanto quelli elencati sono i casi in cui è ammessa la deroga al regime ordinario delle gare.

Assolutamente pleonastica risulta quindi la prima parte del comma 5 dell’art. 24 laddove prevede che “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati (…)”.

La trattativa privata è sempre stata una modalità eccezionale di acquisizione di utilità per le p.a., da motivare di volta in volta in relazione alle circostanze di fatto e di diritto che la giustificano.

Nessuna novità vi è quindi rispetto alla disciplina precedente.

Il legislatore però si è posto da sempre il problema, in un’ottica si snellimento dell’attività amministrativa e di proporzionalità tra le procedure da applicare ed i fini da perseguire, del costo di una gara, sia in termini economici sia tempistici, per l’acquisizione di beni e servizi di scarsa entità. Ed allora, sin da epoca risalente, nel confronto tra l’interesse alla massima concorrenza tra gli operatori economici e quello ad acquisti modici con modalità rapide e semplificate, è sempre stata data prevalenza al secondo.

Le procedure in economia rappresentano allora il mezzo alternativo e generale che il legislatore ha predisposto per gli acquisti di piccola entità. Esse quindi si inseriscono perfettamente nel genus della trattativa privata intesa quale procedura per l’acquisizione di utilità in cui la natura delle circostanze, nella fattispecie lo scarso valore economico della prestazione da acquisire, sono incompatibili con l’esperimento di una gara nazionale e/o comunitaria.

Nonostante la loro generalità in relazione alla ridotta entità dell’utilità da acquisire, le procedure di che trattasi costituiscono comunque un numerus clausus: esse infatti sono ammesse solo nei casi predeterminati dalle stesse amministrazioni con propri regolamenti “in relazione all’oggetto ed ai limiti di importo delle singole voci di spesa” (art. 2, comma 1, del DPR 20.08.2001 n. 384), oppure nei casi particolari previsti dall’art. 7 del medesimo DPR 384/2001 :

risoluzione di un precedente rapporto contrattuale quando ciò sia necessario e conveniente per assicurare la prestazione nel termine del contratto;

acquisizione di ulteriori prestazioni non previste dal contratto in corso

contratti scaduti per l’acquisizione di beni e servizi nella misura strettamente necessaria a coprire il periodo di svolgimento della ordinaria procedura di gara;

urgenza imprevedibile al fine di scongiurare situazioni di pericolo o danni alla salute pubblica o al patrimonio storico ed artistico.

Dette procedure, se pur nei casi previsti e nei limiti d’importo indicati, prevedono comunque per tutti i contratti che comportino una spesa superiore a 20.000 euro, un sistema di scelta del contraente basato su un confronto concorrenziale tra almeno 5 offerte acquisite mediante gara informale (art. 5, comma 1, DPR 384/2001).

Solo per acquisti sotto i 20.000 euro si può prescindere dall’acquisizione di più preventivi (art. 5, comma 3), limite che viene elevato a 40.000 euro quando l’acquisto è connesso ad imprevedibili esigenze di ordine pubblico (art. 5, comma 4) .

Ebbene, se quella descritta è la natura e la ratio delle procedure in economia, appare logico che, abbassando la soglia comunitaria, non possa non abbassarsi anche ogni diversa soglia prevista da norme precedenti per l’applicazione delle procedure in questione.

Sarebbe infatti poco ragionevole considerare la gara europea quale strumento in grado di assicurare meglio di qualsiasi altro la tutela di una piena concorrenza tra le imprese in condizioni di reale trasparenza ed abbassare la soglia comunitaria al limite di 50.000 Euro, e poi lasciare aperta la possibilità di addivenire ad acquisti in economia al di sopra di tale limite.

L’interprete non può che dare alle norme il significato che ne assicuri la loro massima coerenza. Questa, nel caso di specie, è assicurata solo da una lettura che da un lato chiarisca la portata della novella esplicitandone la ratio, dall’altro escluda applicazioni con detta ratio contrastanti e che in alcune circostanze annullerebbero la portata innovativa della norma.

Tale evenienza si avrebbe per le amministrazioni centrali per le quali già il D.L.vo 358/92 prevedeva – come soglia comunitaria – il limite di 130.000 DSP (pari a circa 160.000 Euro) con la conseguenza che la novella, per dette amministrazioni, non avrebbe praticamente alcun effetto se queste potessero comunque addivenire a procedure in economia oltre i 50.000 Euro e dovendo comunque, già secondo il regime previgente, fare gare poco sopra i 130.000.

Ed allora, al fine anche di evitare l’effetto distorsivo di una incentivazione a frazionamenti artificiosi, l’interpretazione che si propone, che è quella di una generale riforma delle soglie di applicazione della normativa comunitaria, garantisce coerenza al sistema ed allo stesso tempo rispetta la portata innovativa della riforma, per cui oggi:

sopra i 50.000 euro si ha gara comunitaria

sotto i 50.000 euro si ha gara nazionale o procedure in economia,

Confermano l’interpretazione proposta le Sezioni Riunite della Corte dei Conti le quali con la delibera n. 7 resa in data 27 febbraio 2003, hanno confermato come “il drastico abbassamento della soglia comunitaria testimonia l’intento del legislatore di estendere in modo consistente l’applicazione della disciplina di matrice europea (…) in modo da oggettivare il più possibile l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni attraverso una tempestiva programmazione degli acquisti, adeguate forme di pubblicità e criteri di scelta del contraente che siano in grado di incentivare il confronto concorrenziale, consentendo alle stazioni appaltanti di ottenere prezzi migliori”.

A giudizio delle Sezioni Riunite citate e ad riprova di quanto sopra esposto “il limite di 50.000 Euro, introdotto dall’art. 24, comma 1”, costituisce “nuova soglia di carattere generale riguardante gli acquisti di beni e servizi indipendentemente dalla forma giuridica della loro acquisizione”.

Con specifico riferimento alle procedure in economia la stessa Corte dei Conti considera “incongruo ritenere che le innovazioni introdotte con il ripetuto art. 24 della finanziaria per il 2003, non si applichino al comparto medesimo.

Oltre alle considerazioni relative alla gerarchia delle fonti ed alla successione delle leggi nel tempo, nel caso di specie si rinvengono ulteriori elementi a sostegno della tesi estensiva, quali la finalità (…) di generale contenimento delle spese per la salvaguardia degli equilibri di finanza pubblica e la stessa rubricazione della norma che è manifestamente ispirata ad un criterio sostanziale a prescindere dalle forme in cui le singole acquisizioni siano effettuate.

E pertanto (…) in presenza di una sopravvenuta disposizione di legge, finalizzata ad incentivare la trasparenza e la concorrenza nell’acquisto di beni e servizi, che abbassa la soglia a 50.000 Euro, sarebbe illogico escludere dal nuovo assetto normativo il settore delle spese in economia.

Opinando diversamente si altererebbe la preesistente simmetria del sistema, creando un rilevante favor per le procedure in economia, che inevitabilmente potrebbero subire un artificioso incremento (in ragione della disciplina meno rigorosa rispetto alla ordinaria attività contrattuale) e dare luogo a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni procedenti.”

4. I rinnovi contrattuali: art 6 della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art. 44 della legge 23.12.1994 n. 724

Attiene alla trattativa privata il problema degli effetti della norma sull’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724.

Tale previsione normativa se da un lato vieta il rinnovo tacito delle pubbliche forniture pena la nullità del contratto (vedremo poi come tale sanzione sia prevista anche dal comma 5 dell’art. 24 in argomento), dall’altro consente il rinnovo espresso previa verifica, entro tre mesi dalla scadenza dei contratti stessi, della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse alla rinnovazione medesima.

Ebbene sul punto si è espressa la quinta Sezione del Consiglio di Stato la quale con sentenza n. 921/03 del 19.02.2003 ha ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore, non tanto della legge finanziaria per il 2003, quanto del meccanismo centralizzato di acquisti già introdotto dall’art. 26 della legge 28.12.2001 n. 488 (convenzioni quadro stipulate da Consip), sarebbe stato “implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 44 della legge 724/94 nella parte in cui aveva previsto la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi.”

Una tale conclusione non è condivisibile.

Innanzitutto non si vede alcuna incompatibilità tra il sistema centralizzato di acquisizione, che peraltro è ancora limitato solamente a poche categorie merceologiche, e rinnovo espresso. Entrambe le previsioni hanno come obiettivo il contenimento della spesa per acquisti: l’una mediante la centralizzazione delle gare, l’altra mediante una valutazione dell’opportunità di rinnovo da effettuare di volta in volta e da motivare sia in termini di interesse pubblico che di economicità.

Ebbene, l’intervento dapprima dell’art. 26 della legge 488/99 e poi dell’attuale art. 24 della legge 289/2002 che ha esteso l’obbligo di rivolgersi a Consip praticamente a tutte le P.A., non osta in alcun modo con il permanere della possibilità di un rinnovo espresso.

Lo stesso alto consesso peraltro sembra far confusione tra il rinnovo previo sconto di almeno il 3%, previsto dall’art. 27, comma 6, della legge 488/99 – che introduceva una disciplina valida solo per il triennio 2000-2002 – e l’art. 44 della legge 729/94 che invece contiene la disciplina generale in materia di rinnovi contrattuali.

Si ritiene quindi che sia ancora oggi pienamente operativa la possibilità di rinnovare i contratti di fornitura e di servizi previa una attenta valutazione dell’interesse pubblico di volta in volta perseguito e delle ragioni di economicità. Detta valutazione va effettuata ben prima della scadenza del contratto stesso (almeno tre mesi) in modo da avere il tempo di effettuare una regolare procedura concorsuale nel caso in cui la ditta avente il contratto in scadenza non accetti di rinnovarlo.

Tale modalità d’altronde è coerente con il sistema introdotto dall’art. 24 che induce ad una seria e razionata programmazione degli acquisti, onde evitare di dover effettuare gare comunitarie anche per acquisti di modesta entità; prevedendo infatti, nel bando di gara comunitaria, la possibilità per l’amministrazione di addivenire, per una sola volta, al rinnovo espresso del contratto, previa la valutazione dell’interesse pubblico e dell’economicità dello stesso, si può evitare quell’effetto perverso e defatigante di dover effettuare gare annuali per l’acquisizione dei beni e servizi costantemente necessari al funzionamento e per i quali è facilmente prevedibile la scadenza dei singoli contratti ed organizzabile una seria programmazione.

5. Un caso particolare: il “Decreto Bindi” (art 3,comma 1 ter, del D.L.vo 30.12.1992 n. 502 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 19.06.1999 n. 229)

Nell’ambito del processo di riforma della pubblica amministrazione avviata dalla legge delega 23 ottobre 1992 n. 421 ed attuata con l’obiettivo di un contenimento della spesa pubblica sopratutto nei settori delle pensioni, del pubblico impiego e della sanità, si inserisce la trasformazione – operata dal D.L.vo di attuazione 30.12.1992 n. 502 (c.d. Decreto Bindi) – delle Unità Sanitarie Locali (UU.SS.LL) in Aziende Sanitarie (ASL) e l’attribuzione a queste ultime di autonomia finanziaria ed amministrativa secondo i principi di economicità, efficienza ed efficacia (principi questi già contenuti in nuce, nella legge 7.8.1990 n. 241 e che troveranno poi compiuta realizzazione nel successivo D.L.vo 3.2.1993 n. 29 di riforma del pubblico impiego).

L’art. 3, comma 1 ter, del citato decreto 502/92 prevede per le ASL la possibilità di appaltare direttamente i contratti di fornitura di beni e servizi sotto la soglia comunitaria, “secondo le norme del diritto privato” e nei limiti fissati dall’atto aziendale.

La normativa di cui al D.L.vo 502/92 in buona sostanza ha consentito alle ASL una deroga al regime generale delle gare per gli acquisti al di sotto delle soglie comunitarie che trova giustificazione nella specificità del servizio reso da dette amministrazioni, spesso caratterizzato dall’urgenza, nella natura aziendale dell’organizzazione, nell’alto livello di autonomia gestionale che viene loro attribuito e nella necessità di consentire un confronto in termini di concorrenzialità con gli operatori sanitari privati

Nei termini indicati il decreto “Bindi” costituisce certamente norma eccezionale che trova applicazione però, sempre e solo, sotto soglia comunitaria.

Ed allora, se la nuova soglia generale riguardante gli acquisti di beni e servizi oltre la quale è necessario esperire le procedure previste dalla normativa di recepimento della legislazione comunitaria, è oggi, ai sensi dell’art. 24 della legge finanziaria 2003, fissata in 50.000 euro, appare facile comprendere quali possono essere gli effetti della novella sulle previsioni di cui al decreto “Bindi”.

La portata applicativa dell’art. 3 del D.L.vo 229/99 va oggi limitata agli acquisti sotto i 50.000 euro: sotto tale limite economico è ancora possibile per le ASL procedere ad affidamenti diretti secondo le norme del codice civile e nell’ambito delle previsioni di cui all’atto aziendale. Quest’ultimo, che costituisce una necessaria previa autoregolamentazione da parte dell’ente delle ipotesi in cui è possibile il ricorso agli affidamenti secondo le norme del diritto privato, ricorda molto da vicino il regolamento di cui si devono dotare tutte le P.A. ed in cui vanno indicati, per valore e per tipologia, i beni e servizi che è possibile acquisire con le procedure in economia.

La deroga al sistema ordinario di cui al decreto “Bindi” è quindi meno eccezionale di quanto in apparenza sembrerebbe, non essendoci una così macroscopica differenza tra appalti di cui al diritto privato e cottimi fiduciari, laddove entrambi, secondo quanto previsto dal comma 5 del medesimo art. 24 della legge finanziaria 2003, devono essere preceduti, nei limiti di cui si dirà, da indagine di mercato.

Come le procedure in economia trovano oggi il loro limite di applicabilità nella soglia di 50.000 euro, medesimo limite hanno le procedure speciali di cui all’art. 3 del D.L.vo 229/99.

6. Un altro caso particolare: la legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146

Altro caso particolare che merita attenzione, soprattutto in un’ottica normativa ed amministrativa sempre più di stampo regionalista, è quello della legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146 recante norme in materia di programmazione, contabilità, gestione e controllo delle Aziende del servizio sanitario nazionale ed emanata in attuazione del D.L.vo 502/92 sopracitato.

Gli articoli 35 e 36 contengono norme in materia di acquisti a trattativa privata e in economia che solo apparentemente sembrano derogare alla disciplina generale.

Il primo comma dell’art. 35 innanzitutto conferma, con norma del tutto pleonastica, che la “la trattativa privata è consentita nei casi e secondo le modalità di cui alla normativa nazionale e comunitaria nonchè alle relative disposizioni di recepimento e/o attuazione nazionale”.

Il 3° comma, con disposizione perfettamente in linea con quanto già contenuto sia nella legge “Bindi” da un lato, sia nel DPR 384/2001 in materia di spese in economia dall’altro, prevede che per i contratti che comportino una spesa inferiore alla soglia comunitaria, “è consentito il ricorso alla trattativa privata, previo interpello di almeno cinque ditte, al fine di procedere ad un confronto concorrenziale.”

Ebbene, a dispetto della denominazione datagli – “trattativa privata”, la quale è invece solo quella di cui al D.L.vo 358/92 – la procedura di cui alla disposizione in parola non si discosta da quella prevista, per le amministrazioni dello Stato, dal DPR 384/2001 in tema di spese in economia e che consente il cottimo fiduciario sotto soglia comunitaria previa acquisizione di almeno 5 preventivi.

Una novità semmai potrebbe ravvisarsi nel comma 4 lett. a), b) e d) (essendo la lettera c) limitata agli appalti di lavori) laddove consente di interpellare una sola ditta nei casi di:

acquisto di beni la cui produzione è garantita da privativa industriale

urgenza imprevedibile

completamento di forniture in corso qualora il ricorso ad altri fornitori costringerebbe ad acquisire materiali di tecnica differente.

I casi di cui sopra corrispondono esattamente con quelli già previsti alle lettere c) d) ed e) dell’art. 9, comma 4, del D.L.vo 358/92 disciplinante gli acquisti di forniture sopra soglia comunitaria.

La novella sarebbe quindi rappresentata dall’estensione di tali casi anche ad ipotesi di acquisti sotto detta soglia.

Ma la logica fa comprendere come reali novità nella previsione normativa regionale non vi siano; ed infatti appare evidente come, in casi come quelli elencati, l’acquisizione di più preventivi sarebbe o assolutamente impossibile (è l’ipotesi di privativa industriale in cui l’impresa che fornisce il bene è una soltanto) o incompatibile con la situazione nella quale l’acquisto viene effettuato (urgenza o completamento di forniture in corso qualora il ricorso ad altri fornitori costringerebbe ad acquisire materiali di tecnica differente).

Anche il successivo articolo 36 non reca particolari novità alla disciplina generale già introdotta dal DPR 384/2001.

Tale norma infatti prevede che, nel limite di 30 milioni (pari a circa 15.500 euro), possano farsi “in economia gli acquisti di beni, servizi e prestazioni indispensabili ad assicurare il normale funzionamento dell’azienda.”.

Anche tale previsione rammenta quella inserita nel DPR 384/2001 che, come già visto, consente alle amministrazioni statali, al di sotto dei 20.000 euro, spese in economia senza necessità di acquisire più preventivi.

Ebbene, in considerazione del fatto che il DPR 384/2001 si applica alle amministrazioni non statali solo laddove esplicitamente richiamato nell’ambito dell’autonomia regolamentare di ciascuna (art 12), si deve ritenere che la legge regionale abruzzese rappresenti per le ASL site nella Regione Abruzzo il termine di riferimento normativo per quel che concerne le spese in economia nei limiti di valore oggi imposti dal sopravenuto art. 24 della finanziaria 2003.

Ed allora la trattativa privata – ma in realtà bisognerebbe dire la procedura “in economia” perché di questo in realtà si tratta – prevista dall’art. 35, comma 3, della legge regionale 146/96 è oggi esperibile solo al di sotto della soglia di 50.000 euro e previo interpello di almeno 5 ditte.

I casi invece in cui è possibile interpellare una sola ditta di cui all’art. 35, comma 4, trovano nella natura stessa delle circostanze che li caratterizzano la giustificazione logica della deroga alla regola del confronto concorrenziale, per cui l’intervento dell’art. 24 risulta su detta norma assolutamente indifferente.

Impregiudicata rimane anche la vigenza dell’art. 36 della L.R. 146/96 che consente la possibilità di cottimi fiduciari senza interpello di più ditte sotto il limite di 30 milioni di vecchie lire per le straordinarie esigenze da tale norma previste (analogamente, come già visto, a quanto il DPR 384/2001 consente alle amministrazioni centrali nel maggior limite di 20.000 euro).

Tale norma deve però considerarsi integrata da quanto prevede il comma 5 del medesimo art 24 secondo cui, anche laddove è consentita la trattativa privata, questa deve essere preceduta da preventiva indagine di mercato (che, come si vedrà è procedura diversa e meno formale di una gara ufficiosa).

L’analisi del caso abruzzese consente di rassegnare la seguente conclusione: laddove discipline regionali e di settore o regolamenti autonomi delle singole amministrazioni recano la dizione “trattativa privata” per acquisti al di sotto dei limiti comunitari e senza necessità di gara, essa deve essere sempre intesa come “procedura in economia” che ha oggi il limite di applicabilità dei 50.000 euro.

La trattativa privata vera e propria è invece solo ed esclusivamente quella eccezionale, derogatoria alla gara nazionale e/o comunitaria e non ha limiti economici per la sua applicazione.

7. L’obbligo di esperire una previa indagine di mercato.

Se l’art. 24 della legge 289/02 non reca novità sostanziali in materia di trattativa privata, e per quel che concerne le procedure in economia comporta solo l’abbassamento del limite entro il quale esse possono essere effettuate, una novità di carattere procedurale è invece rappresentata dall’obbligo, introdotto dal comma 5, di far precedere la trattativa stessa da un’indagine di mercato.

Alla previsione va naturalmente data una lettura che ne assicuri coerenza, logicità e possibilità di reale applicazione.

Ed allora appare ovvio che nei casi di trattativa privata preceduta da bando (art. 9, comma 3 del D.L.vo 358/92) l’indagine di mercato è già insita nel bando stesso e la norma non contiene alcuna portata innovativa.

Analogamente, in quanto incompatibile con le singole ragioni che giustificano la trattativa privata, sarà l’esperimento di una previa indagine di mercato nei seguenti casi :

acquisto di prototipi o beni sottoposti a privativa industriale per i quali non esiste possibilità di confronto (art. 9, comma 4 lett. b e c)

somma urgenza non imputabile all’amministrazione dove anche l’esperimento di una indagine di mercato potrebbe non essere compatibile con la necessità di acquisire al più presto il bene ( art. 9, comma 4, lett. d)

forniture complementari di cui alla lett. e) del comma 4 dell’art. 9 citato, ove il bene o servizio non potrà che essere acquisito al medesimo prezzo del contratto a cui la successiva fornitura risulta complementare.

Unico caso allora in cui è possibile effettuare una previa indagine di mercato che consenta all’amministrazione procedente di verificare se il prezzo offerto in sede di trattativa privata sia un prezzo congruo o assolutamente eccessivo rispetto a quello normalmente praticato e rinvenibile altrove, è quello di cui alla lett. a) (trattativa privata a seguito di precedente gara deserta).

Analogo discorso deve farsi per le procedure in economia.

Tutte le volte che queste, com’è di norma, siano precedute da gara informale con l’acquisizione di più preventivi, un’indagine di mercato sarebbe del tutto superflua essendo già svolta mediante la gara ufficiosa.

La norma rivela tutta la sua portata innovativa solo negli eccezionali casi in cui è ammesso l’acquisto di beni e servizi senza la necessità di acquisire più preventivi come, per le amministrazioni dello Stato, il DPR 384/2001 consente al di sotto dei 20.000 Euro.

In tali casi effettivamente la norma aggiunge un quid novi: la necessità di far precedere l’acquisto da una “documentata” indagine di mercato che deve consistere in una modalità più snella di quella dell’acquisizione di più preventivi.

I listini pubblicati dalle Camere di commercio, internet, le riviste specializzate o il confronto con i prezzi praticati ad altre amministrazioni per gli stessi beni e servizi sono tutti strumenti utilizzabili per effettuare quel confronto di prezzi e quella verifica di economicità che risponde a elementari criteri di buona amministrazione già ampiamente vigenti prima dell’introduzione della norma in esame.

Ecco che allora la novella, lungi dal costituire un elemento di scardinamento del sistema, come da una parte degli operatori è stata sentita, vuol essere solo uno stimolo ad un’applicazione, secondo i criteri di ragionevolezza, dei principi di buona amministrazione per il perseguimento di una azione amministrativa caratterizzata da efficienza ed efficacia ed al contempo ispirata a criteri di economicità.

8. La comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti.

Ulteriore novità di carattere strettamente procedurale è quella contenuta nel medesimo quinto comma dell’art. 24 della legge 289/02: dopo aver sottolineato l’eccezionalità della trattativa privata il legislatore ha previsto che, quando vi facciano ricorso, le pubbliche amministrazioni ne diano comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti.

Sul contenuto di tali comunicazioni si sono espresse le Sezioni Riunite della Corte dei Conti con la citata deliberazione n. 7 del 27.2.2003 le quali hanno chiarito come esse “non possano ridursi a mere informazioni epistolari, ma debbano riportare tutti gli elementi costitutivi del contratto (soggetti contraenti, oggetto, importo, durata, clausole penali) nonché l’indicazione delle eccezionali circostanze e dei motivi che hanno giustificato il ricorso alla trattativa privata”.

Per quel che concerne i tempi di dette comunicazioni sempre le S.R. hanno puntualizzato che queste “debbono avere un carattere di immediatezza rispetto al momento giuridico perfezionativo della fattispecie contrattuale” senza però che abbiano un effetto condizionante dell’efficacia del contratto.

In altre parole la comunicazione non deve essere preventiva ma successiva alla stipula del contratto e non ne impedisce la realizzazione degli effetti, ancorché l’adempimento dell’obbligo del suo invio “debba essere soddisfatto con la massima tempestività dall’amministrazione procedente allorché l’obbligazione sia stata perfezionata”.

La Corte dei Conti, quale sommo organo di controllo nel nostro ordinamento, si pone come garante della buona amministrazione sotto il profilo sia della legittimità sia del rispetto dei parametri di efficacia, efficienza ed economicità.

La trattativa privata è procedura eccezionale, derogatoria alla regola generale dei pubblici incanti, avente potenziali effetti distorsivi sul complesso della spesa corrente.

Il legislatore quindi, mediante la comunicazione de qua, richiede alla Corte dei conti un monitoraggio costante delle trattative private in modo da verificare, oltre alla correttezza nel ricorso a tale strumento eccezionale, anche la sua incidenza sul complesso della spesa per approvvigionamento di beni e servizi.

È chiaro allora che non tutte le trattative private sono soggette ad obbligo di comunicazione ma solo quelle economicamente rilevanti ed in grado di incidere sul complesso della spesa: il limite di rilevanza economica non può essere altro che quello di 50.000 euro. Sono quindi soggette ad essere comunicate alla Corte dei Conti solo le trattative private eccedenti tale soglia.

Destinatarie della comunicazione sono naturalmente le Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti e non le Sezioni Giurisdizionali che, per la loro intrinseca natura di organi giudicanti, non possono ricevere comunicazioni riguardanti il concreto svolgersi dell’attività amministrativa.

9. Le eccezioni all’obbligo di fare gara comunitaria sopra i 50.000 euro

Sono esentati dall’obbligo di cui al comma 1 dell’art. 24, e cioè dall’obbligo di ricorrere a gare comunitarie per tutti gli acquisti superiori a 50.000 euro:

i comuni con meno di 5.000 abitanti;

tutte le Pubbliche amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip Spa ovvero al mercato elettronico di cui all’art. 11 del DPR 4 aprile 2002 n. 101;

tutte le P.A. nei casi di stipula di convenzioni per la fornitura di beni o servizi stipulate con le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, della legge 8 novembre 1991 n. 381 ai sensi dell’art. 5 della medesima legge

Per i Comuni con meno di 5.000 abitanti quindi, in considerazione della ridotta dimensione dei loro stessi apparati amministrativi e della consequenziale gravosità che l’eventuale adozione di procedure comunitarie potrebbe comportare in relazione alla modesta entità delle forniture di cui detti enti abbisognano, la soglia comunitaria resta quella fissata dalla normativa previgente con la conseguente possibilità per detti enti di effettuare gare nazionali sino a 249.681 euro ai sensi del DPR 573/94 e procedure in economia anche al di sopra del limite di 50.000 euro ma sempre nell’ambito delle soglie di cui ai propri regolamenti.

La deroga di cui al n. 2 e cioè quella prevista per tutte le Pubbliche amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip Spa, ovvero al mercato elettronico di cui all’art. 11 del DPR 4 aprile 2002 n. 101 è inutiliter data: ed infatti in tale caso non si ha nessuna gara da parte dell’ente che aderisce alla convenzione mentre, semmai, una gara è stata previamente esperita dalla Consip come amministrazione aggiudicatrice per la scelta del contraente della convenzione quadro.

La terza deroga trova la sua ratio nella legge 8.11.1991 n. 381 recante la disciplina delle cooperative sociali il cui art. 1 individua come loro scopo esistenziale l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini.

L’art. 5 della medesima fonte normativa prevede che gli enti pubblici possono stipulare convenzioni con le cooperative di che trattasi per la fornitura di beni e servizi anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione.

Ebbene il n. 3 del comma 2 dell’art. 24 mira a far salva la possibilità di stipula di dette convenzioni con le cooperative senza dover soggiacere alle norme in materia di appalti pubblici e con un procedimento a trattativa diretta con la cooperativa stessa che rende il servizio.

10. L’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP

L’art. 26 della legge 23 dicembre 1999 n. 488 (finanziaria per l’anno 2000) ha creato un sistema centralizzato di acquisti della P.A. per il tramite di una società appositamente costituita – la CONSIP – la quale, in qualità di concessionaria, funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi.

L’adesione alle convenzioni quadro stipulate da CONSIP, dapprima facoltativa, è stata resa obbligatoria per tutte le pubbliche amministrazioni dal 3° comma dell’art. 24 della legge finanziaria in esame.

La dizione utilizzata è della massima ampiezza. Si fa riferimento, in primo luogo, alla tabella C della medesima legge (in pratica tutte le amministrazioni centrali e tutti gli enti, anche autonomi, vigilati dallo Stato); in via residuale, al fine di eliminare ogni dubbio che dovesse sorgere rispetto alla sottoposizione all’obbligo di che trattasi, lo si estende a tutti gli enti pubblici istituzionali nella cui accezione trovano posto tutti quelli istituiti per legge o dalla legge presi in considerazione.

Merita una breve riflessione la differenza terminologica utilizzata dal legislatore per individuare i destinatari dell’obbligo di cui al comma 1 (tutte le amministrazioni aggiudicatici) e di quello di cui al comma 3 (enti pubblici istituzionali).

Appare subito chiaro come la dizione “amministrazioni aggiudicatici”, comprendente anche tutte i privati concessionari di pubblici servizi e le società pubbliche, sia molto più ampia di quella di cui al comma in commento che è invece limitata agli enti pubblici soggettivamente intesi e creati, con fonte avente forza e valore di legge (“istituzionali”), per soddisfare interessi pubblici aventi rilevanza costituzionale.

La norma consente altresì, in via facoltativa, la possibilità di aderire alle convenzioni ai partiti politici in occasione delle spese per le competizioni elettorali: la motivazione risiede nella possibilità di conseguire risparmi di spesa in occasione dei rimborsi cui i partiti hanno diritto.

Unica eccezione all’obbligo di cui trattasi è prevista per gli enti locali (comuni, province, comunità montane e loro consorzi) purchè adottino i prezzi previsti nelle convenzioni come base d’asta al ribasso.

L’eccezione trova la sua ratio nella volontà del legislatore di salvaguardare comunque la piccola e media impresa la quale negli acquisti degli enti locali trovano una risorsa non indifferente.

Deve sottolinearsi come la dizione usata dal legislatore sia però poco lineare in quanto prevede la possibilità di deroga solo adottando i prezzi delle convenzioni come base d’asta al ribasso e non tiene conto del criterio di aggiudicazione “all’offerta economicamente più vantaggiosa”, criterio che pure è previsto dalla normativa in materia di appalti di forniture e di servizi. In tale ipotesi non è ben chiaro se la deroga sia possibile o meno.

Ed allora, alla luce dell’obbligo di cui sopra, individuato l’oggetto del bene o del servizio da acquisire, è necessario verificare se esso sia presente o meno tra quelli di cui alle convenzioni CONSIP; a tal fine è necessario consultare il sito internet www.acquistinretepa.it nel quale sono riportate tutte le convenzioni attive, in corso di attivazione nonché esaurite.

Se il bene o servizio è presente in una delle convenzioni attive è necessario che la struttura amministrativa interessata si “registri” come utente indicando quale sia la persona fisica deputata ad “ordinare” la spesa; con la registrazione è possibile effettuare ordinativi con le modalità descritte nel sito stesso.

Se il bene non è presente nelle convenzioni si può naturalmente procedere all’acquisto in modo autonomo.

Perché nasca l’obbligo di aderire alle convenzioni deve esservi identità non solo del bene o servizio in termini merceologi ma anche più strettamente giuridico-contrattuali con riferimento alle modalità, tempi di adempimento e alla natura del contratto in relazione all’interesse pubblico da perseguire.

Ed allora, se intenzione dell’amministrazione, adeguatamente motivata, è quella di acquistare un’automobile e nella convenzione si trova solo il leising, non vi è identità tra l’utilità da acquisire e quella in convenzione e non scatta l’obbligo di cui al comma 3.

Analogamente, se le modalità di consegna di un bene previste nella convenzione sono assolutamente inconciliabili con le esigenze dell’amministrazione, questa potrà procedere autonomamente in quanto non vi è identità sotto il profilo delle modalità di adempimento.

L’obbligo di cui è discorso in buona sostanza va adempiuto secondo criteri di buon senso che, dal punto di vista giuridico, si traducono nel rispetto del principio di ragionevolezza.

11. Le responsabilità connesse con l’inadempimento agli obblighi di cui ai commi 1) e 3).

I contratti stipulati in violazione degli obblighi di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 24 e cioè quelli di valore superiore a 50.000 euro non preceduti da gara comunitaria e quelli conclusi fuori dalle convenzioni CONSIP (ovviamente per i beni e servizi per i quali convenzioni vi siano) sono nulli ai sensi del successivo 4° comma della medesima fonte normativa.

Il legislatore quindi, al fine di rendere quanto più cogenti gli obblighi di cui sopra ha, in teoria, previsto la maggiore delle sanzioni possibili nel diritto privato: quella della nullità dell’atto.

Orbene tale locuzione non appare nella fattispecie la più corretta in relazione alle conseguenze previste per i contratti stipulati in violazione degli obblighi di che trattasi.

Come noto la nullità comporta che l’atto non produca effetti; l’atto nullo è un non atto ed il giudice, quando viene chiamato a sindacarne la nullità, laddove la ravvisi, emette una pronuncia meramente dichiarativa, ricognitiva di una situazione nel mondo giuridico già in essere: quella di un atto che, ex tunc, e cioè sin dall’origine, non ha prodotto effetti.

Ebbene la nullità de qua potrebbe rientrare in quella di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. laddove si prevede che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, quali appunto devono essere intese quelle di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 24 in argomento.

Una tale conclusione mal si concilia però con la successiva previsione contenuta nel comma 4 del medesimo art. 24 secondo cui “il dipendente che ha sottoscritto il contratto risponde, a titolo personale, delle obbligazioni derivanti dai predetti contratti”.

Se il contratto è nullo e non produce effetti, nel senso che non fa sorgere diritti ed obblighi reciproci, non si vede quali obbligazioni possa essere chiamato ad onorare il dipendente che si è limitato a sottoscriverlo e che semmai non è neppure quello che ha condotto l’istruttoria ma solo colui che ha il potere di impegnare l’amministrazione.

Se invece il contratto produce effetti, come si ritiene più corretto, dovrebbe parlarsi di inefficacia – e non di nullità – dell’atto nei confronti della pubblica amministrazione per conto della quale il dipendente l’ha sottoscritto.

Il contratto in buona sostanza non produce effetti, è appunto inefficace.

L’inefficacia naturalmente opera solo nei confronti dell’amministrazione; si rompe, ope legis, il rapporto di immedesimazione organica tra funzionario pubblico e p.a., rimanendo il primo direttamente obbligato dal rapporto nascente con la stipula del contratto che è pienamente valido e, nei suoi confronti, efficace (e quindi né nullo né annullabile).

La disposizione in esame ricorda l’analoga previsione contenuta nell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724 che prevede la nullità dei contratti tacitamente rinnovati, nonchè quella di cui all’art. 35, comma 4, del D.L.vo 25.2.1995 n. 77 recante l’ordinamento finanziario degli enti locali (oggi trasfusa nell’art. 191 del Testo Unico degli enti locali approvato con D.L.vo 18.8.2000 n. 267).

Detta norma prevede che, nel caso in cui vi sia stata acquisizione di beni e servizi in violazione delle norme sulla regolarità contabile di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo, il rapporto obbligatorio intercorra, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.

Ebbene la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di tale articolo, con sentenza n. 26 del 6.2.2001 ha parlato di inefficacia nei confronti della P.A. (e non certo di nullità) del contratto stipulato in violazione delle norme di regolarità contabile di cui ai primi 3 commi dell’articolo 35 del D.L.vo n. 77/95.

Se la locuzione nullità di cui all’art. 24, comma 4, della legge 289/2002, viene letta come inefficacia verso la P.A. dei contratti stipulati in violazione dei commi 1 e 3, ben si giustifica allora la previsione secondo cui il contratto stipulato vincola solo il dipendente che lo ha sottoscritto, il quale risponderà a titolo personale delle obbligazioni da esso derivanti.

Rompendosi il rapporto di immedesimazione organica tra funzionario ed amministrazione è chiaro che solo il dipendente che ha sottoscritto il contratto (e non anche colui che eventualmente abbia svolto l’istruttoria) sarà vincolato dallo stesso in quanto è l’unico che in esso risulta, non rilevando dal punto di vista civilistico, chi realmente, nell’ambito dell’organizzazione interna dell’ente, avrebbe dovuto attivarsi per il rispetto degli obblighi violati (la qual cosa avrà semmai rilevanza a livello disciplinare, penale e/o amministrativo contabile).

È allora chiaro che la responsabilità di cui alla previsione normativa è innanzitutto responsabilità civile di natura contrattuale di cui è chiamato a rispondere il funzionario che ha sottoscritto il contratto e che è quindi personalmente obbligato a onorarlo.

Per contro va pure detto che, se il contratto è stato ben eseguito da parte del privato contraente, la fornitura o il servizio reso sono andati a vantaggio non del funzionario contraente ma della p.a. per la quale lo stesso ha, se pur illegittimamente, agito.

Vi è anche da chiedersi come potrebbe essere attivata una tale responsabilità del dipendente laddove, ed è la maggioranza dei casi, lo stesso soggetto che sottoscrive il contratto è anche colui che poi è chiamato a liquidare la spesa a titolo di corrispettivo per la prestazione ricevuta. Difficilmente tale soggetto, quale funzionario dell’ente, farà valere l’inefficacia dell’atto da lui stesso stipulato in modo da rispondere personalmente delle obbligazioni assunte.

L’inefficacia potrebbe però essere eccepita non tanto da chi liquida la spesa ma dal servizio ragioneria chiamato ad emettere il mandato di pagamento (in fase quindi di ordinazione della spesa) o al limite dal tesoriere competente al pagamento il quale, tenuto comunque a verificare la legittimità del titolo, potrebbe omettere di eseguirlo sulla base della inefficacia del contratto su cui la spesa si fonda.

In tal caso certamente la posizione del funzionario che ha sottoscritto l’atto si complicherebbe non poco, potendosi questi vedere sottoposto ad azione giudiziaria per inadempimento contrattuale da parte del fornitore non pagato.

Laddove infatti questi chiamasse in giudizio la p.a. per vederla condannata alla pagamento di quanto gli spetta, essa dovrebbe essere estromessa dal giudizio non essendo, in virtù dell’inefficacia di cui sopra, parte del rapporto contrattuale fatto valere in giudizio.

Neppure potrebbe il privato fornitore agire per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti della p.a. stessa in quanto, come ha dichiarato la Corte dei Cassazione in relazione all’art. 35 del D.L.vo 77/95 (Cass. civ. Sez. I, 29 luglio 1997 n. 7085), con il venir meno del rapporto di immedesimazione organica tra funzionario e p.a. e la conseguente imputabilità del rapporto obbligatorio contrattuale direttamente alla persona fisica del dipendente, il privato disponendo di una azione diretta ed immediata nei confronti di quest’ultimo, non potrebbe esperire azione sussidiaria di arricchimento senza causa.

Una tale azione potrebbe semmai essere esperita, successivamente, dal funzionario eventualmente condannato all’adempimento il quale, essendo la prestazione stata comunque resa alla p.a., potrebbe chiamare quest’ultima a rifonderlo di quanto pagato al fornitore nei limiti dell’arricchimento ricevuto.

Appaiono chiari allora i rischi cui è sottoposto il funzionario che sottoscrive un contratto in violazione dei commi 1 e 3 dell’art. 24 della finanziaria 2003 ai quali si aggiungono quelli che corre l’amministrazione stessa, la quale a fronte di una prestazione ricevuta nonostante l’inefficacia del contratto, vedrebbe però venir meno tutte quelle clausole negoziali volte a garantire la bontà della prestazione stessa (penali, risoluzione anticipata, risoluzione in danno) la cui inefficacia potrebbe essere causa di danno erariale (si pensi alla mancata applicazione delle penali o al pregiudizio derivante dalla impossibilità di applicare la risoluzione in danno con la conseguente necessità di rivolgersi, ove l’urgenza della prestazione non consenta altro, ad altro fornitore a trattativa privata).

Responsabile di tale danno non sarebbe tanto chi ha sottoscritto il contratto (al quale potrebbe essere imputata una culpa in vigilando), quanto chi ha effettuato l’istruttoria e non ha evidenziato, a colui che poi sarà chiamato ad impegnare l’amministrazione, la necessità di effettuare una gara comunitaria – in quanto il valore dello stipulando contratto eccede i 50.000 euro – o di rivolgersi alla CONSIP in quanto per il bene o il servizio da acquisire esiste già una convenzione in atto.

Ed allora certamente corretta è l’ulteriore previsione di cui al comma 4 dell’art. 24 secondo cui la stipula di contratti in violazione dei commi 1 e 3) “è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto”.

Come si è visto in tali casi l’amministrazione è esposta ad una serie di possibili danni di cui, nel caso di violazione dell’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP, quello derivante dalla differenza tra il prezzo di cui alle convenzioni e quello di cui al contratto, è solo uno dei possibili e neppure il più probabile alla luce dell’esperienza recente che vede i fornitori offrire gli stessi beni di cui alle convenzioni CONSIP ad un prezzo più basso rispetto a quello in esse previsto.

12 – Prospettive evolutive

La descritta disciplina viene completata da una serie di previsioni (contenute nei commi 6) e 8) della norma in esame secondo cui la CONSIP dovrà, in prospettiva futura, divenire la vera e propria “centrale acquisti” per tutte le Pubbliche Amministrazioni.

Essa infatti potrà stipulare convenzioni anche nell’interesse di una o più pubbliche amministrazioni, autonomamente o su richiesta delle stesse.

Analogo servizio di stazione appaltante la CONSIP potrà svolgere anche nell’interesse delle società pubbliche, con l’unica differenza che in tal caso esso non sarà gratuito ma a pagamento.

La norma da questo punto di vista si inserisce perfettamente nel processo di semplificazione amministrativa oggi in atto; se da un lato infatti essa sembra aggravare le procedure per l’acquisizione di beni e servizi imponendo il rispetto delle norme comunitarie anche per acquisti di modesta entità, dall’altro con la centralizzazione degli acquisti mira a semplificare il lavoro delle singole amministrazioni esternalizzando il complesso procedimento per la scelta del contraente ed affidandolo alla CONSIP.

13 – Bibliografia

STEFANO GLINIANSKI “Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art. 24 della l. 27.12.2002 n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2003)” in www.giust.it n. 1/2003-05-06

LUIGI OLIVERI “La differenza intercorrente tra la trattativa privata e le procedure in economia” in www.giust.it n. 2/2003

LUIGI OLIVERI “Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica. – i limiti della potestà legislativa delle Regioni regolamentare degli enti locali derivanti dalla legge finanziaria 2003” in www.giust.it n. 3/2003

LUIGI OLIVERI “Problemi di costituzionalità dell’art. 24 della legge 289/2002” in www.giust.it n. 1/2003

ANTONIO CIARAMELLA “Alcune considerazioni sulle responsabilità previste dagli articoli 30, comma 15, e 24, comma 4 della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria per il 2003) in www.amcorteconti.it

M. GRECO “Novità nelle disposizioni sulla documentazione amministrativa rilevanti in materia di appalti” in www.appaltiecontratti.it

M. GRECO “Gare comunitarie sopra i 50.000.euro: le questioni aperte” in www.appaltiecontratti.it

M. GRECO “Ancora sul rapporto tra DPR 384/2001 ed art. 24 l. 289/2002” in www.appaltiecontratti.it

LINO BELLAGAMBA “L’art. 24 della finanziaria 2003. Analisi teorico-pratica integrale” Maggioli Editore – 2003

PASQUALE MONEA ed ERNESTA IORIO “commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003″ in www.giust.it n.1/2003

PASQUALE MONEA, ERNESTA IORIO e MARCO MORDENTI” acquisti, obiettivo efficienza” in Guida agli enti locali – gennaio 2003-05-06

GIANNI CONTI “Efficienza ed efficacia delle procedure di acquisto” in TEME 10/2002

Note

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