Con le tre ordinanze in esame, il TAR della Toscana (sulla scia dell’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le ordinanze n. 419/2005 e n. 28/2006, e recentemente recepito da alcune pronunce del Giudice Amministrativo (1), nonché del dettato normativo disposto dagli artt. 11 e 12 D. Lgs. 24 aprile 2006 n. 166, recante Norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale) ha compiuto un revirement in ordine al discusso profilo della valutazione negativa della prova scritta per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense caratterizzata dal solo voto numerico.
Il Giudice toscano ha, infatti, ritenuto che la censura di difetto di motivazione della valutazione negativa fondata sul solo voto numerico, non accompagnata da un giudizio che sia idoneo ad estrinsecare ed esplicitare le ragioni di tale valutazione, presenti sufficienti elementi di fondatezza ai fini dell’accoglimento della domanda di sospensione cautelare del provvedimento negativo.
Peraltro, deve evidenziarsi la “sostanziale” difformità delle pronunce cautelari suddette.
Ed infatti, nell’ordinanza n. 777/06, il TAR della Toscana ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente ammettendolo con riserva direttamente alla prova orale, mentre nelle due successive pronunce del 20 ottobre 2006 il collegio ha ritenuto di disporre l’accoglimento dell’istanza di sospensione “ai fini della compiuta motivazione del giudizio, previo riesame dell’elaborato”, imponendo dunque all’Amministrazione una nuova preventiva valutazione degli elaborati, che tenga conto del richiesto onere motivazionale, ai fini di un’eventuale ammissione alle prove orali.
Tali pronunce produrranno quindi diverse conseguenze.
Infatti, nella prima ipotesi, laddove il ricorrente dovesse superare la prova orale alla quale è stato ammesso con riserva, egli sembra poter ottenere, in considerazione di quanto disposto dall’art. 4, comma 2-bis, del D.L. 30 giugno 2005 n. 168, come convertito con legge 17 agosto 2005 n. 168 l’abilitazione professionale e la relativa iscrizione all’albo senza alcuna operazione di riesame dei propri elaborati scritti.
In realtà, il tenore letterale della norma citata presenta difficoltà interpretative, atteso che sembra richiedere, quale necessario presupposto ai fini dell’iscrizione all’albo, il superamento di entrambe le prove (scritta e orale) dell’esame.
Cionondimeno, nel senso prefigurato sembra orientata la più recente giurisprudenza, secondo cui l’articolo in esame “estende agli esami di abilitazione professionale il principio cd. di assorbimento elaborato dalla giurisprudenza con riferimento esclusivo agli esami scolastici di maturità”, cosicché il superamento della prova orale determina il venir meno della materia del contendere (in questo senso v., recentemente, Cons. Stato Sez. IV 19.06.2006 n. 3653; nello stesso senso, Sez. IV 6.3.2006 n. 1156, secondo cui “gli effetti pratici di tale disciplina speciale consistono nel determinare effetti irreversibili nel fare venire meno la materia del contendere a causa di un factum principis: è la legge che prevede, per coloro che abbiano superato le prove scritte e orali anche a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela il conseguimento della abilitazione professionale o del titolo per il quale concorrono”).
A tale conclusione dovrebbe giungersi, secondo il citato orientamento giurisprudenziale, nonostante il generale principio di “continenza” del rimedio cautelare rispetto al giudizio di merito. Infatti, sebbene la necessaria correlazione tra azione principale e azione cautelare (quest’ultima strumentale, incidentale, in rapporto di continenza rispetto alla prima), faccia sì che “l’ammissione con riserva, così come altri tipi di provvedimenti cautelari (per esempio l’ordine di ripetere la valutazione), non hanno altro effetto che quello di impedire il protrarsi della lesione lamentata (evitando che il tempo ragionevole di durata del processo vada a nuocere la posizione di colui che potrebbe avere ragione, secondo il noto principio processuale), per esempio, consentendo la partecipazione dell’escluso alle prove concorsuali o consentendo la rinnovazione della valutazione negativa, non potendo, ogni ulteriore effetto, che conseguirsi a mezzo della pronuncia definitiva di merito passata in giudicato, la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento impugnato ab initio (esito negativo della correzione degli scritti), è in grado, da un lato, di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti e, dall’altro, di costituire l’obbligo per la P.A. di attribuire allo stesso tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dalle prove di esame”, è stato tuttavia affermato che “l’art. 4 comma 2 bis L.168/05 sovverte, per legge, il su ricordato principio della continenza del rimedio cautelare” (Cons. Ctato, Sez. IV, 6 aprile 2006 n. 1791).
Di contro, nella diversa ipotesi determinatasi a seguito delle due successive pronunce del TAR fiorentino, i ricorrenti si vedranno costretti ad attendere una nuova valutazione dei propri elaborati prima di poter eventualmente sostenere la prova orale dell’esame. E l’esito della ricorrezione, qualunque esso sia, determinerà il venir meno dell’interesse alla prosecuzione del giudizio.
Nell’ipotesi di ricorrezione, aggiungasi, la commissione dovrà comunque porre in essere tutte le misure idonee a garantire il principio dell’anonimato, come da ultimo precisato da TAR Veneto, Sez. III, 8 settembre 2006 n. 881. In particolare, detta pronuncia ha affermato che il principio suddetto può essere rispettato “con la cancellazione – tramite sbiancatura – dei segni esistenti sugli elaborati (rendendoli, quanto più possibile, “vergini”) e con la loro ricollocazione in una busta nuova, provvista di numero identificativo progressivo, all’interno della quale collocare la busta più piccola contenete le generalità del candidato”.
“In sede di ricorrezione” – è stato sotto altro aspetto sottolineato nella pronuncia citata – “è buona regola, se ciò è possibile (il che si verifica ogni qual volta la Commissione sia stata suddivisa in sottocommissioni), affidare la rinnovata valutazione delle prove ad una commissione composta in modo diverso da quella che ha provveduto agli originari adempimenti, al fine di garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’attività di correzione”.

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(1) Cfr. TAR Marche – Ancona, 30 marzo 2005 n. 268; TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 14 settembre 2006 n. 1446.

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V. T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 29 settembre 2006 n. 777; T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 841; T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 842

Note

L'articolo Nota a T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 29 settembre 2006 n. 777, T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 841 e T.A.R. TOSCANA – SEZIONE III – Ordinanza 20 ottobre 2006 n. 842 proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in commento, la Sez. II° del TAR Toscana ha accolto, sia in punto di fumus boni iuris che in punto di periculum in mora -seppure con motivazione generica-, l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente nel ricorso proposto avverso il provvedimento di decadenza emesso dal Comune di Follonica nei confronti di un autorizzazione di somministrazione alimenti e bevande rilasciata alla medesima ricorrente nel previgente regime di cui all’art. 3 della Legge 287/1991.
Detta ordinanza merita di essere segnalata sotto un duplice profilo.
Innanzitutto essa ha ad oggetto una fattispecie relativa alla disciplina transitoria prevista dall’art. 111 del nuovo Codice del Commercio, approvato con LRT 7.2.2005 n. 28, in ordine alla quale non si segnalano precedenti da parte del TAR Toscana.
In particolare, il Collegio della Sez. II, riconoscendo elementi di fondatezza in relazione ai motivi dedotti in giudizio, sembra aver condiviso la prospettazione secondo cui il legislatore regionale, che ha acquisito competenza “residuale” in subiecta materia a seguito della riforma introdotta dalla legge Cost. n. 3/2001, avrebbe espressamente riconosciuto la facoltà (e non l’obbligo) al privato titolare di più autorizzazioni rilasciate nel regime di cui alla legge 287/1991 di attivare in altra sede una delle autorizzazioni in suo possesso entro il termine di novanta giorni decorrente dall’entrata in vigore della stessa legge regionale (intervenuta il 25 febbraio 2005), che veniva dunque a scadere il 26 maggio 2005.
Ove tale facoltà non fosse stata esercitata entro tale termine (e solo in questo caso), decorsi ulteriori trenta giorni, il Comune avrebbe dovuto pronunciare la decadenza delle autorizzazioni non attivate o non cedute e avrebbe dovuto adottare entro successivi 180 giorni i criteri provvisori per la programmazione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande.
Pertanto, la sola tempestiva presentazione dell’istanza volta ad ottenere il trasferimento (rectius: attivazione) dell’autorizzazione acquisita dal privato nel previgente regime precluderebbe in radice all’Amministrazione comunale l’esercizio del potere di decadenza, e ciò indipendentemente dall’accoglibilità dell’istanza.
Tale tesi è condivisibile. Infatti, la ratio della disciplina transitoria introdotta dall’art. 111 cit. risponde chiaramente ad una esigenza di programmazione delle attività suddette che avrebbe dovuto tener conto, nel regime liberalizzatorio introdotto dapprima con la riforma di cui al D. L.vo 114/1998 e successivamente confermato dall’art. 2 della LRT cit., del principio della libertà di iniziativa economica privata, garantendo ai titolari di autorizzazioni di esercitare liberamente il loro diritto “acquisito” di intrapresa economica, e di decidere pertanto entro il termine suddetto se attivare le medesime autorizzazioni ovvero se disporne diversamente.
Il secondo profilo di interesse dell’ordinanza in commento è costituito dal fatto che essa ha riconosciuto l’”irreparabilità” del danno prospettato dalla ricorrente, danni di natura squisitamente economico-commerciale.
Tale pronuncia cautelare si pone in contrasto con la copiosa giurisprudenza, che costantemente nega la tutela cautelare relativamente a danni della predetta natura, attesa la loro ristorabilità.
Anche in questo caso si ritiene di dover condividere l’orientamento dell’ordinanza in commento in quanto essa fa corretta applicazione della natura intrinsecamente anticipatoria che ha la tutela cautelare in oggetto.

Note

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