SOMMARIO: 1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?; 2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato; 3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale; 4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS; 5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI; 6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale; 7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva.

1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?

Parto da una sintetica definizione: l’arbitrato sportivo è un rimedio per la risoluzione delle controversie tra tesserati o società affiliate alle federazioni sportive e queste, alternativo alla giustizia statale e posto in essere attraverso l’intervento di uno o più soggetti terzi ed equidistanti. Aggiungo, che si tratta di un arbitrato amministrato, e pertanto gestito da un’autorità specializzata, la cui finalità è quella di dirimere i conflitti e offrire una procedura rapida e poco onerosa. Infine, la decisione finale si manifesta attraverso un lodo, che esprime un giudizio vincolante fra le parti.
Da questa sia pur rapida definizione discendono una serie di problemi, che affronterò attraverso un metodo basato sull’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. L’approccio teorico, infatti, consente di analizzare l’istituto dell’arbitrato partendo dalla sua collocazione processualcivilistica ma declinandolo nella sua versione tipizzata in ambito di diritto sportivo. L’approccio della prassi, invece, induce a svolgere una valutazione del concreto funzionamento dell’istituto arbitrale sportivo, attraverso una quasi decennale attività giurisprudenziale, prima amministrata attraverso la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: CCAS) e da poco, ovvero da gennaio 2009, dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: TNAS), entrambi operanti presso il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (d’ora in poi: CONI).
Certo, sullo sfondo ci sono, e le tengo ben presenti, le tematiche tradizionali, per così dire. E cioè: la natura e la funzione della giustizia sportiva nel contesto della pluralità degli ordinamenti giuridici, e poi soprattutto alla luce della legge 17 ottobre 2003, n. 280, che si pone l’obiettivo di risolvere la individuazione del confine tra pretese sportive irrilevanti nell’ordinamento dello Stato (e, dunque, interamente rimesse alla tutela di organi sportivi) e pretese sportive statualmente azionabili[1]. Da qui, poi, la questione se la cosiddetta “pregiudiziale sportiva”, ovvero il vincolo di giustizia, deve avere effetti esclusivi vincolanti oppure può ammettere deroghe rispetto alla giurisdizione domestica. Ancora, se il lodo arbitrale deve essere ritenuto, come fa la giurisprudenza amministrativa[2], un atto amministrativo, e quindi sindacabile dal giudice competente oppure no. Infine, se la giustizia sportiva può essere considerata giurisdizione speciale, ovvero se trova comunque un suo fondamento costituzionale, e se deve pertanto conformarsi ai principi costituzionali sulla giurisdizione. Su questo ultimo punto in particolare, va detta subito una cosa: il richiamo alle regole costituzionali del giusto processo, all’obbligo di motivazione delle decisioni, alla facoltà di impugnazioni delle decisioni medesime attengono a principi e valori comuni di libertà e tutela dei diritti, che sono immanenti nella realtà giuridica odierna e quindi anche nel diritto dello sport e la sua giustizia domestica. Specialmente l’arbitrato, in generale ma anche quello sportivo, non può non essere una manifestazione di tutela non giurisdizionale dei diritti, che si svolge al di fuori della previsione dell’art. 102 Cost.: ma non per questo viola l’art. 102; la Costituzione garantisce l’arbitrato come strumento di tutela dei diritti alternativo al processo ordinario di cognizione (come confermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale più avanti citata), anche nell’ottica dell’applicazione del principio di sussidiarietà (ex art. 118 Cost.).
Un’altra cosa vorrei dire prima di passare all’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. E cioè, che anche in questo contesto settoriale, quale quello sportivo, siamo comunque nell’ambito dell’istituto dell’arbitrato, il quale affonda le sue radici nel diritto di libertà delle parti di negoziare uno strumento alternativo per risolvere il contenzioso; e quindi la clausola compromissoria si basa su un momento di libertà, sia pure nell’ambito di regole sostanziali e procedurali. Si tratta, pertanto, di una valorizzazione dell’autonomia privata e dell’autonomia collettiva, che rappresentano i fondamenti delle origini della clausola compromissoria. Come ebbe a sostenere la Corte costituzionale nella lontana sentenza n. 2 del 1963: «la funzione arbitrale non contraddice al principio della statualità della giurisdizione posto dall’art. 102 Cost. Tale norma, riservando solo ai magistrati l’esercizio della funzione giurisdizionale non vieta ad ogni soggetto giuridico di svolgere la propria autonomia per la soluzione di controversie di suo interesse e di ricorrere a un mezzo, come quello dell’arbitrato, legittimato da un regolamento del diritto di azione, valido nel limite in cui, su questo diritto, la volontà singola opera efficacemente»[3]. Certo, va anche detto che i fondamenti dell’arbitrato non si possono ricollegare soltanto al diritto di azione, ex art. 24 Cost., o al suo regolamento, ma piuttosto «alle ragioni sostanziali di rilevanza costituzionale, che consentano di dare ai singoli interessi giuridici una rilevanza costituzionale disponibile o una rilevanza costituzionale che porterà all’indisponibilità, una rilevanza costituzionale prioritaria rispetto ad altre, oppure no»[4]. Come ha sostenuto la Corte costituzionale in una recente sentenza n. 221 del 2005 (richiamando un suo precedente del 1977, n. 127): «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma 1, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. […], sicché la “fonte” dell’arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa».
La scelta arbitrale delle controversie, si sa, avviene soprattutto in virtù della sua rapidità decisoria (e conseguentemente per evitare di doversi sottoporre alla lungaggine dei processi civili). Ebbene, la celerità nello svolgimento della procedura è uno dei requisiti fondamentali dell’arbitrato, e si coniuga perfettamente con le esigenze della materia sportiva. Infatti: la tempestività nell’emanazione di un lodo arbitrale nel settore sportivo consente di rispettare le naturali regole del gioco sportivo, connotate dalla velocità in sé delle attività agonistiche consistenti nelle puntuali sequenze delle partite di campionato, delle gare e dei tornei in generale: con lo strumento arbitrale si garantisce realmente la celere quanto necessaria definizione della risoluzione delle diverse controversie in ambito sportivo[5], come tali intendendosi i conflitti di ogni tipo tra soggetti tesserati (atleti) o gruppi affiliati (sodalizi, club, associazioni e società sportive) presso federazioni Sportive del CONI o tra i medesimi e la federazioni medesime.

2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato

Una delle caratteristiche dell’arbitrato sportivo è quella di essere “amministrato”, intendendosi per esso quando le parti scelgono di svolgerlo secondo l’organizzazione e le regole previste da un’istituzione, che offre al pubblico (di settore) tale tipo di servizio[6]. Quindi, gli elementi che distinguono l’arbitrato amministrato sono: il rinvio a una istituzione arbitrale; il richiamo a un servizio di amministrazione di arbitrato, con la previsione di una sua disciplina procedimentale; la proposta al pubblico del settore del suo servizio. Le parti in conflitto affidano, pertanto, l’organizzazione del procedimento a una Camera arbitrale e alla disciplina contenuta in un vero e proprio regolamento, che viene predisposto dalla Camera stessa. La procedura, quindi, si svolge secondo le norme di tale regolamento, alle quali gli arbitri sono tenuti ad attenersi, presentando tutti gli elementi idonei al completamento dell’accordo compromissorio. Fra parti e arbitri si perfeziona un rapporto contrattuale, alla cui formazione partecipa, nell’arbitrato amministrato, l’istituzione competente. L’istituzione arbitrale, quindi, esercita una sorta di “controllo” del procedimento in corso e della sua qualità, garantendo una procedura in linea con quanto concordato tra le parti, un giudizio rapido, arbitri competenti, professionali, indipendenti e imparziali. Come è stato di recente scritto: «E’ solo l’arbitrato amministrato che può, sia con la formazione di elenchi di arbitri, sia con il controllo preventivo dei requisiti di imparzialità e di indipendenza del singolo arbitro, garantire che la funzione di arbitro venga svolta da chi è al di sopra di ogni sospetto di vicinanza agli interessi di questa o di quella parte»[7].
Tra gli arbitrati amministrati vi è poi da distinguere fra le istituzioni arbitrali “generiche” e quelle invece “settoriali”, che si contraddistinguono per il predominante contenuto tecnico, rispetto alle questioni di mero diritto, dei relativi lodi. Va da sé, che tra le istituzioni arbitrali “settoriali” rientra certamente la Camera ovvero il Tribunale arbitrale dello sport. Più avanti chiarirò le differenze, organizzative e procedurali, tra la (vecchia) Camera e il (nuovo) Tribunale; per adesso, basterà dire che l’organo che amministra gli arbitrati sportivi trova un suo preciso riferimento internazionale. Anzi rappresenta uno degli esempi più manifesti della conformazione dell’ordinamento sportivo italiano a quello internazionale, in cui opera dal 1984, e con successo, il Tribunale arbitrale per lo sport (TAS). Anche se l’anno d’avvio di questo organo di giustizia sportiva internazionale andrebbe datato al 1994, in occasione del congresso di Parigi (22 giugno), e cioè quando fu adottato per la prima volta il Codice di arbitrato in materia di sport e creato il C.I.A.S. (Conseil International de l’Arbitrage en matière de Sport); da allora, e fino al 2008, sono state presentate oltre 1500 istanze di arbitrato[8].
Per quanto riguarda gli aspetti concernenti i principi fondamentali dell’arbitrato – e quindi il carattere volontario ovvero obbligatorio della procedura, il ruolo dell’organo preposto all’amministrazione degli arbitrati e l’indipendenza (e competenza) degli arbitri – va detto rapidamente questo[9]. L’arbitrato sportivo non è obbligatorio, dal momento che spetta a ciascuna Federazione decidere autonomamente se inserire oppure no la clausola compromissoria nel suo statuto. Certo, la clausola è poi accettata dai soggetti dell’ordinamento federale quale parte integrante del contratto associativo. Sul punto, si può ricordare come la Suprema Corte di Cassazione continui ad affermare la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione alla clausola compromissoria[10]. Quindi, di arbitrato volontario si tratta, che trova la propria fonte nella libera scelta delle parti e non in una imposizione esterna.
Per quanto riguarda il ruolo dell’organo arbitrale, si può evidenziare come questo svolga le proprie funzioni nel rispetto dei principi di terzietà, autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione, sia con riferimento ai collegi giudicanti sia all’atto decisionale, il lodo, che è ai collegi stessi imputabile esclusivamente, e non può essere considerato atto della Camera arbitrale o del Coni. E a proposito dei lodi, va detto come questi siano soggetti a pubblicità e trasparenza attraverso il sito internet dell’istituzione arbitrale, dove è possibile accedere alla consultazione di tutti i lodi emanati (sia alla Camera che al Tribunale)[11].
Ci sono però alcune significative differenze tra la CCAS e il TNAS, che provo qui rapidamente a sottolineare.

3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale

Con riferimento al ruolo dell’organo che amministra gli arbitrati, vi è stata, all’inizio del 2009, una significativa riforma: si è infatti trasformata la CCAS nel TNAS. In particolare, con la modifica dell’art. 12 e con l’introduzione degli artt. 12 bis e 12 ter dello Statuto del CONI, le funzioni, la denominazione e la composizione della CCAS[12] sono state modificate, in armonia con quanto stabilito dall’ordinamento sportivo internazionale e dagli orientamenti espressi in proposito dalla giurisprudenza amministrativa. Più specificamente, il nuovo statuto del CONI prevede ora un sistema di giustizia e di arbitrato per lo sport strutturato in analogia a quanto previsto dal Tribunale Arbitrale dello Sport di Losanna, ed è composto dall’Alta Corte di Giustizia Sportiva[13] e dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport[14], operanti presso il CONI in piena autonomia e indipendenza. Le funzioni di entrambi gli organi, sono poi disciplinate (oltre che nello Statuto CONI) in appositi codici: Codice dell’Alta Corte di Giustizia sportiva e Codice dei giudizi innanzi al TNAS (entrambi emanati il 7 gennaio 2009, successivamente integrati il 23 marzo 2009). L’Alta Corte svolge funzioni consultiva e giustiziale, e costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, che abbiano a oggetto «diritti indisponibili»; il TNAS amministra gli arbitrati disciplinati dal Codice, che riguardano «le controversie sportive concernenti diritti disponibili e quelle rilevanti nel solo ordinamento sportivo» (art. 2 Codice).
Il motivo che ha indotto a riformare l’organo arbitrale operante presso il CONI non è stato, come si sarebbe portati a credere, una vicenda che, nell’agosto del 2007, ebbe una vasta eco sui giornali[15], a proposito di un arbitrato tra Pallacanestro Treviso s.p.a. e la Federazione italiana pallacanestro (il c.d. caso Lorbek), ma piuttosto l’esigenza di correggere alcune asimmetrie presenti nel procedimento arbitrale. Che erano presenti fin dalla stessa denominazione dell’organo: Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport, ovvero l’obbligatorietà di un passaggio preventivo di una fase conciliativa, senza la quale non era possibile accedere all’arbitrato, laddove – ovviamente – non vi fosse stato esito favorevole al concilio. Sul punto, appare eccessiva la critica di chi ha parlato di una «assoluta inutilità di tale fase (“matematicamente” destinata a concludersi con esito negativo)»[16]: vuoi perché, come si può facilmente rilevare (anche attraverso una rapida ricerca sul sito web del CONI), nel solo 2007, per esempio, su 98 istanze 9 si sono concluse con un accordo conciliativo (mentre 5 sono state dichiarate inammissibili, svolgendo così anche un’opera di filtro); vuoi perché rappresentava comunque un primo momento di confronto fra le parti, dove emergevano già le doglianze e gli eventuali rimedi di alternative dispute resolution. Comunque, ora la fase conciliativa è stata assorbita nel procedimento arbitrale, quale tentativo da svolgersi preliminarmente nella prima udienza (v. 20 del Codice; art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI). Si è pertanto invertita la procedura: prima, con la CCAS, l’arbitrato era eventuale in quanto subordinato all’esito della conciliazione; adesso, con il TNAS, è la conciliazione a essere eventuale in quanto incardinata nel procedimento arbitrale.
Ancora: per la parte relativa all’elenco degli arbitri presso la CCAS, che era formato dal Consiglio Nazionale del CONI su proposta della Giunta Nazionale ed era composto da esperti, in numero non superiore a trenta, in materia giuridico-sportiva, senza prefigurare però dei requisiti specifici, come invece avviene adesso; vi era altresì uno speciale elenco dei Presidenti dei collegi arbitrali, che venivano scelti, in numero non superiore a dieci, dalla Camera stessa. Ancora: appariva anomala la struttura formata da cinque componenti fissi della Camera (il Presidente più quattro membri), a cui spettava, tra l’altro l’esercizio (anche) della funzione consultiva e il controllo formale sui lodi arbitrali; e aveva giurisdizione esclusiva, per così dire, sulle controversie aventi a oggetto le iscrizioni ai campionati, l’accertamento dei requisiti per la partecipazione alle competizioni internazionali e gli atti federali non emanati dagli organi di giustizia aventi rilevanza ultraindividuale (v. Regolamento CCAS: art. 11, comma 3). Secondo una suggestiva ma forzosa ricostruzione, si era detto che la posizione della CCAS non era assimilabile a quella della Corte di cassazione rispetto alle giurisdizioni di merito e speciali, quanto piuttosto a quella della Corte europea dei diritti dell’uomo verso i diversi sistemi giurisdizionali delle Alti parti aderenti alla Cedu[17]. Questo perché la CCAS poteva, come la Corte, essere adita solo dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne (cioè endofederali); era possibile regolare amichevolmente il conflitto; poteva essere accordata equa soddisfazione alla parte lesa, laddove si riscontrasse una violazione; la decisione, infine, era definitiva. Insomma, il ricorso all’arbitrato non era visto come una vera e propria impugnazione, ma piuttosto la possibilità di rendere riparabile la violazione di norme dell’ordinamento sportivo compiuta nel procedimento interno alla Federazione. Diverso appare il ruolo del TNAS, come più avanti dirò e argomenterò.

4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS

L’avvenuta trasformazione in Tribunale dà, innanzitutto, l’idea di un luogo della giurisdizione, che nel concreto si realizza attraverso un vero e proprio “Codice dei giudizi innanzi al Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport e Disciplina degli arbitri”, come prima ricordato.
Vi sono poi due aspetti significativi che attengono alla riforma della Camera con il Tribunale: la posizione di terzietà dei collegi arbitrali, che annulla ogni possibile questione relativa alla nomina del terzo arbitro, che prima era rimesso alla scelta – peraltro affidata al Presidente della CCAS – nell’ambito di un apposito elenco di soli dieci possibili presidenti di collegi arbitrali. Infatti: il Codice dei giudizi innanzi al Tribunale dispone all’art. 6, che «le controversie sono decise da arbitri unici o da collegi composti da tre arbitri di cui uno con funzione di presidente, tutti tratti dall’elenco» di esperti designati dall’Alta corte di giustizia sportiva (comma 1); che «se le disposizioni statutarie, regolamentari e gli accordi tra le parti non dispongono diversamente, l’organo decidente è costituito in forma collegiale» e che «ciascuna parte designa un arbitro [mentre] i due arbitri designati individuano d’accordo il terzo arbitro con funzioni di presidente» (comma 3); che «l’arbitro unico è scelto d’accordo dalle parti» (comma 4). Salva l’ipotesi di una pluralità di parti, cui spetta al Presidente del Tribunale la scelta e la nomina dei componenti il Collegio arbitrale.
Il secondo aspetto è quello riguardante le norme applicabili in sede arbitrale, così come previsto dall’art. 4 del Codice, secondo cui: «le controversie attribuite alla competenza arbitrale del Tribunale sono decise in conformità dei principi e delle norme di tale ordinamento [sportivo] e del presente Codice. Alle controversie sportive rilevanti per l’ordinamento delle Repubblica si applicano anche i principi e le norme di quest’ultimo ordinamento» (comma 1); e che «la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro quarto, titolo ottavo, del codice di procedura civile in tema di arbitrato e da ogni altra disposizione di tale titolo non derogata o integrata dal presente Codice» (comma 2): laddove poi mancassero specifiche disposizioni, «l’organo arbitrale impartisce, nel rispetto dei principi del contraddittorio, le prescrizioni da osservare nella procedura ricercando soluzioni che assicurino imparzialità, parità di trattamento e speditezza» (comma 3). Infine, per quanto concerne il lodo, questo non è più sottoposto a controllo formale, come era prima da parte dei cinque componenti stabili della CCAS, in quanto ritenuto davvero atto decisionale imputabile esclusivamente al collegio arbitrale. Ed è impugnabile per motivi di nullità dinanzi alla Corte d’Appello (art. 28 del Codice), evidenziando così la sua natura rituale.

5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI

Altra questione, che è sorta nella fase transitoria del passaggio dalla Camera al Tribunale, è quella relativa alla sussistenza della competenza del TNAS solo se espressamente prevista dagli Statuti o dai regolamenti federali. Con l’eventualità che si possa generare un contrasto fra norme, federali e statutarie (del CONI). Come nel caso dell’applicazione dell’art. 30 dello Statuto della Federazione Italiana Giuoco Calcio, che ha diviso la giurisprudenza arbitrale. Vale la pena specificare fatto e diritto.
L’art. 30 dello Statuto della FIGC esclude il ricorso all’arbitrato per le decisioni «che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000,00 euro». E’ pur vero che la norma fa riferimento alla soppressa CCAS, oggi sostituita e riformata dal TNAS; il problema però è il seguente: o le disposizioni dell’art. 30 Statuto FIGC devono intendersi facenti riferimento al TNAS e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto (ovvero sanzioni di importo superiore ai 50.000,00 euro); oppure il riferimento alla CCAS non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC (art. 2, comma 1, Codice TNAS afferma che: «le Federazioni sportive nazionali […] possono prevedere, nei loro statuti e regolamenti, che le controversie sportive […] siano decise in sede arbitrale presso il Tribunale»). Mentre l’art. 12 ter Statuto CONI prevede che: «il TNAS, ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi tra gli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati […],con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori […] a 10.000 euro di multa o ammenda […]».
Quale norma si applica? L’art. 30 dello Statuto Figc, che esclude il ricorso all’arbitrato per le sanzioni che hanno valore inferiore a 50.000,00 euro, oppure l’art. 12 ter dello Statuto Coni, che prevede la competenza arbitrale per le sanzioni non inferiori a 10.000,00 euro?
Sul punto, si segnalano due recenti lodi arbitrali. Il primo, emanato il 3 settembre 2009, relativo alla controversia A.S.C. Settebagni Calcio Salario v. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina[18], nel quale si affermava la competenza del Collegio arbitrale a giudicare in quelle cause pur non espressamente previste nelle normative federali ma rientranti espressamente nella disciplina accolta dallo Statuto CONI. Il Collegio argomentava, che la competenza spettante agli organi di giustizia superfederali, quale il TNAS ma anche l’Alta Corte di Giustizia, non può essere limitata o condizionata o unilateralmente sottratta dalle norme delle singole federazioni, ma solo regolata da norme superfederali. Valorizzando, cioè, una sorta di gerarchia del sistema delle fonti del diritto sportivo, secondo la quale le norme statutarie CONI sarebbero sovraordinate (e quindi non derogabili) a quelle delle singole Federazioni sportive. E che pertanto, «le sottrazioni alla competenza arbitrale del TNAS dei tipi di controversie indicati nell’art. 30 dello Statuto FIGC devono ritenersi allo stato inoperanti, non risultando a tutt’oggi alcuna previsione dello statuto della FIGC in ordine al procedimento arbitrale di cui all’art. 12 dello statuto CONI». Si citava, inoltre, a sostegno della propria tesi, una recente decisione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva (decisione n. 1 del 2009)[19], nella quale veniva sostenuto, che è «frutto di un fraintendimento del sistema» sostenere che «le norme statutarie del CONI istitutive dei nuovi organi [quali l’Alta Corte e il TNAS] nella consapevolezza di intervenire in aree, come quelle della giustizia sportiva, estranee alla competenza normativa del CONI, avrebbero dovuto essere recepite negli ordinamenti federali dagli statuti e dai regolamenti delle singole Federazioni sportive nazionali […] è indubitabile che, una volta istituiti tali organismi di giustizia sportiva superfederali, la competenza (o meglio la giurisdizione) a essi spettante non possa essere limitata o condizionata dalle norme delle singole Federazioni, ma soltanto regolata da norme superfederali».
La seconda decisione arbitrale, invece, rovescia completamente l’impostazione. Si tratta del lodo Ascoli Calcio 1989 SpA v. FIGC[20], emanato il 15 dicembre 2009, laddove si argomenta che il presupposto per l’avvio di un procedimento arbitrale è quello della previsione di una clausola compromissoria, che regola e determina la chiamata in arbitrato. Solo se vi è la clausola compromissoria è possibile devolvere ad arbitri la controversia, nei termini e nei modi che sono stati previsti nella clausola stessa. Che è rinvenibile nelle norme dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio, e in particolare all’art. 30, comma terzo, che recita: «Le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute, su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalle norme federali, e sono risolte in via definitiva da un lodo arbitrale pronunciato secondo diritto da un organo arbitrale nominato ai sensi dei regolamenti della Camera». La chiamata in arbitrato può essere svolta allorquando rientri nei modi e nei limiti previsti e disciplinati nella clausola compromissoria, di cui all’art. 30 dello Statuto FIGC (e, ovviamente, negli altri Statuti delle Federazioni sportive).
Ma non è finita qui. Altro tema che ha diviso le due pronunce arbitrali è quello relativo al ruolo e alla funzione del TNAS: nel lodo Settebagni, si è sostenuto, che il TNAS è «organo di giustizia superfederale di 3° grado». Completamente differente l’impostazione espressa nel lodo Ascoli: infatti, l’esistenza oggi – a differenza di ieri vigente la sola CCAS – di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva e il TNAS, l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come «l’ultimo grado della giustizia sportiva» (art. 1, comma secondo, Codice Alta Corte), l’affermazione che il TNAS «amministra gli arbitrati» (art. 1, comma primo, Codice TNAS), lasciano supporre che l’alternatività della “competenza arbitrale” del TNAS rispetto a quella dell’Alta Corte (art. 3, comma terzo, Codice TNAS) indichi, nei limiti in cui le loro competenze coincidano, l’alternatività delle due strade: quella arbitrale presso il TNAS e quella della giustizia sportiva presso l’Alta Corte. Si tratta, quindi, di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice. Si tratta, in sostanza, di un’alternatività delle due forme di tutela dei diritti, l’una o l’altra, quella della giustizia sportiva o quella arbitrale, secondo l’alternativa indicata nella rubrica dell’art. 12 dello Statuto CONI, che significativamente parla di sistema di “giustizia” e di “arbitrato” per lo sport. Le parti possono scegliere, nei limiti della competenza arbitrale, di avvalersi dell’arbitrato amministrato dal TNAS; se non ricorre una tale scelta, la controversia spetta all’Alta Corte, quale organo di giustizia sportiva (esofederale). In tal modo, va riconosciuta in capo all’arbitrato amministrato dal TNAS l’idoneità funzionale a essere un vero arbitrato secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003; il cui lodo è sindacabile, per fini di nullità, ai sensi dell’art. 828 c.p.c.[21]. Come verrà chiarito più avanti.

6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale

A tenore dell’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI «i lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabili […], anche in presenza della cosiddetta clausola di giustizia eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile» (art. 28 del Codice).
Quella della specificità del lodo arbitrale sportivo è una questione che oggi sconta una presa di posizione netta da parte del giudice amministrativo. Infatti: il Consiglio di Stato, a proposito del controllo del lodo quale provvedimento finale dell’iter procedurale segnato dall’ordinamento sportivo, ha deciso, a partire dalla sentenza n. 5025 del 2004, che quel provvedimento non è un vero e proprio lodo arbitrale, ma piuttosto è atto amministrativo, e quindi riconducibile alle federazioni e al CONI: si tratterebbe insomma di attività amministrativa in forma arbitrale, anch’essa soggetta allo scrutinio del giudice. Come è stato scritto, in termini condivisibili, «si tratta di scelte ermeneutiche assai discutibili, come risulta evidente quando solo si pensi che, in difetto di gravame, il lodo varrebbe come provvedimento di natura privata e negoziale, riferibile direttamente alle parti, mentre assumerebbe natura di atto amministrativo nel caso di ricorso al TAR, contro chissà quali atti […] E’ tuttavia lecito dubitare che il TAR sia davvero l’organo più adatto ad esercitare il controllo, e ancor più dubitare che, per ottenerlo basti evocare il solo pericolo di danni patrimoniali come conseguenza delle pronunce di colpevolezza»[22].
Sulla natura del lodo arbitrale sportivo c’è un prima e c’è un dopo, per così dire.
Prima, ovvero vigente la CCAS, il lodo era “irrituale”, anzi contrattuale; quindi un prodotto di autonomia in funzione di giustizia. L’arbitrato irrituale – come noto – ha natura contrattuale e l’arbitro svolge la funzione di mandatario a transigere, la cui decisione ha valore tra le parti come negozio di accertamento o come transazione. Il lodo che veniva reso dalla CCAS veniva a essere impugnato davanti al Tar del Lazio quale “giudice competente” (come più volte accaduto e come prima riferito), ma invece che quale atto procedimentale assoggettabile al giudicato amministrativo, doveva essere fatto per chiamarlo a conoscere, e per fini di mero annullamento, soltanto, come prescrive l’art. 808 ter, comma 2, c.p.c.: «se la convenzione d’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti»; «se gli arbitri sono stati nominati […] nei modi stabiliti»; «se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro»; «se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo»; «se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contradditorio». Quindi, nei confronti del lodo arbitrale si sarebbe potuta svolgere un’azione di annullamento per motivi tipici da parte del giudice amministrativo, senza che a questo venisse automaticamente devoluto anche il potere di decidere la controversia nel merito, come invece è accaduto[23]. Al giudice sarebbe dovuta spettare, semmai, la competenza a giudicare sul provvedimento federale, che è oggetto di ricorso all’arbitrato ma non ne impedisce lo svolgimento, attesa la reciproca indipendenza nei rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria, come afferma l’art. 819 ter c.p.c.. Un possibile esito sarebbe stato quello che «il corso separato dell’arbitrato potrebbe, con la pronuncia del lodo, condurre alla cessazione del materia del contendere nel processo amministrativo, ovvero alla necessaria introduzione, sotto forma di motivi aggiunti, dell’azione rescindente del lodo stesso: un’azione la cui autonomia immunizza da possibilità di risentimento di ogni ragione impeditiva della sentenza di merito sul ricorso in via principale, così legittimando per subsequens anche la sospensione del provvedimento federale adottata in via cautelare»[24].
A confortare la qualifica di arbitrato irrituale concorreva poi: a) una decisione, di dieci anni fa, della Suprema Corte di Cassazione (la n. 12728 del 17 novembre 1999); b) i “Principi di giustizia sportiva” deliberati dal CONI nel 2007, che parlano, all’art. 6, di «clausole per arbitrato libero o irrituale»; c) il Regolamento della CCAS deliberato nel 2005 all’art. 8, comma 7: «La procedura arbitrale di cui al presente Regolamento ha natura irrituale. Gli arbitri decidono applicando le norme e gli usi dell’ordinamento sportivo nazionale ed internazionale»; d) la giurisprudenza della CCAS, che riconosceva in irrituale il suo pronunciamento di lodo[25].
Dicevo che, sulla qualificazione del lodo, c’è anche un dopo; ovvero l’idoneità funzionale del TNAS a essere un vero arbitrato, e quindi rituale, secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003, e pertanto a non essere ritenuto un organo di giustizia sportiva[26]. Ma è soprattutto il già ricordato art. 28 del Codice dei giudizi innanzi al TNAS, che si intitola: “Azioni di nullità dinanzi alla Corte d’Appello”, e che così recita: «I lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabile, in conformità di quanto disposto nell’articolo 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI, anche in presenza della cosiddetta “clausola di giustizia” eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile». Si sottolinea come l’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto Coni, a cui la norma del Codice fa rinvio, parli espressamente di ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. Il rinvio agli articoli del c.p.c. e, specialmente, l’espressa previsione dell’impugnativa presso la Corte d’Appello, qualificano il lodo come rituale, che ha quindi un’efficacia pari a quella «della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» (art. 624 bis c.p.c.)[27].
Infine, c’è una cosa da dire, ovvia ma per certi versi significativa. La questione del sindacato amministrativo sui lodi arbitrali sportivi nasce dal fatto che sono stati presentati dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, invitandolo così a esprimersi. Il punto, allora, è che la parte soccombente in sede arbitrale non ha voluto accettare la decisione di giurisdizione domestica e si è rivolta a un giudice esterno, eludendo così il vincolo di giustizia che esalta l’autonomia dell’ordinamento sportivo e tutela i soggetti che operano nel settore dello sport.

7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva

Per meglio definire i contorni e per chiarire i confini entro i quali opera la giustizia sportiva, occorre altresì esaminare la giurisprudenza arbitrale. Ci sono oramai un centinaio di lodi, tenuto conto che i primi sono stati emanati nel 2002. Non è certo, qui e adesso, provare a fare una sintesi per far emergere una linea interpretativa della giurisprudenza arbitrale. Va detto però che c’è un certo favor a dare seguito al precedente: infatti è frequente trovare riferimenti a lodi precedentemente assunti al fine di avvalorare una tesi o rafforzare un argomentazione. Questa impostazione è molto ben presente in (quasi) tutti i lodi che hanno interessato il cosiddetto “caso Calciopoli”, ovvero tutte le decisioni arbitrali che sono state emanate tra la fine del 2006 e l’inizio del 2007, e che hanno riguardato molti dei provvedimenti (sanzionatori), che erano stati assunti dalla Corte di giustizia federale della FIGC nei confronti di squadre di calcio di serie A, ovvero dirigenti delle stesse. Non mi è possibile approfondire la giurisprudenza arbitrale del c.d. “caso Calciopoli”, che meriterebbe uno studio a sé: partendo dalle decisioni della Corte di giustizia federale per verificare la “rimodulazione” giurisprudenziale avvenuta con i lodi arbitrali, sulla base di assunti giuridicamente stabili. Meriterebbe di essere studiata la giurisprudenza arbitrale sul caso “Calciopoli” per verificare la sua puntuale tenuta giuridica, che c’è stata e che gli va riconosciuta; a dispetto delle volgarizzazioni giornalistiche che l’hanno definita “scontopoli” (con riferimento ai presunti “sconti” sulle penalizzazioni), senza ovviamente avere mai letto un lodo…
Mi sia consentito però focalizzare l’esame giurisprudenziale arbitrale in particolare su due lodi, che hanno chiarito il margine di espansione del cosiddetto “vincolo di giustizia”, caposaldo dell’ordinamento sportivo[28]. Si tratta della costrizione in capo ai soggetti affiliati alle federazioni sportive di ricorrere sempre e comunque alla giurisdizione domestica, pena sanzioni disciplinari, salvo chiedere preventiva autorizzazione allorquando si volesse fare ricorso al giudice statale. La ratio del vincolo di giustizia è duplice: inibire agli appartenenti all’ordinamento sportivo un ricorso diretto ai giudici dello Stato e impedire un intervento sistematico della giustizia statale in materia sportiva, che potrebbe pregiudicare la necessaria autonomia dell’ordinamento interno.
La prima questione riguarda la non assoggettabilità dei componenti dei collegi arbitrali al vincolo di giustizia. Nel lodo Ternana Calcio spa vs. FIGC del 15 settembre 2008, emanato presso la CCAS, veniva chiarito come nel caso dei componenti dei collegi arbitrali non ricorrono gli elementi costitutivi del c.d. “vincolo di giustizia” poiché questi non integrano «organi o soggetti delegati», in quanto tali «appartenenti all’ordinamento settoriale sportivo»[29].
Gli arbitri originano, infatti, dalla previsione, che – nelle controversie arbitrabili di cui all’art. 409 c.p.c. – non può che essere necessariamente eteronoma rispetto all’autonomia federale (artt. 806, 2° comma, c.p.c.), recante la “Disciplina del lavoro subordinato sportivo”, segnatamente contenuta nell’art. 4 della legge 23 marzo 1981, n. 91[30]. Come si legge nel lodo: «I collegi arbitrali vengono, quindi, costituiti giusta le ulteriori previsioni dell’Accordo collettivo tra le associazioni rappresentative delle parti (ai sensi degli artt. 806, 2° comma, e già 808, 2° comma, c.p.c.), senza che la precaria investitura di singoli arbitri per l’una o l’altra controversia tra Società e Calciatore possa di volta in volta determinare in capo agli stessi arbitri una stabile “appartenenza all’ordinamento settoriale” ovvero la “costituzione di [alc]un rapporto associativo”, elementi altrimenti necessari per l’ immedesimazione organica o l’esercizio (foss’anche soltanto) delegato di funzioni “rilevanti per l’ordinamento federale” in via immediata. Del resto, senza così voler trarre argomenti dirimenti da previsioni aliene rispetto a quelle di più diretto interesse, lo svolgimento di mandati arbitrali rimane normalmente imputabile (come le connesse responsabilità) esclusivamente ai soggetti che direttamente ne risultano affidatari per elezione delle parti in conflitto, rimanendo il diverso rapporto di amministrazione dell’arbitrato, eventualmente corrente con organi o soggetti comunque appartenenti all’ordinamento federale, distinto rispetto al mandato arbitrale vero e proprio, il quale sempre connette in via speciale quanto episodica le parti, congiuntamente tra loro, con gli arbitri chiamati a dirimerne le liti».
Altro aspetto riguardante il vincolo di giustizia e i suoi limiti, è quello affermato nel lodo Ettore Setten e Treviso F.B.C. 1993 srl vs. FIGC, reso il 16 marzo 2009[31]. La questione toccava l’azione penale, e cioè se questa può essere assoggettata a un qualsiasi potere di veto discendente dalla federazione di appartenenza.
Il punto in questione è: laddove siamo in presenza di un reato, sia pure commesso nell’ambito di attività sportive, deve comunque valere l’obbligo del “vincolo di giustizia”? Rispetto alla fattispecie penale, quindi, l’autonomia sportiva (e la sua giustizia interna) si deve ritrarre per lasciare competenza esclusiva alla autorità giurisdizionale ordinaria?
Per dare risposta alle questioni avanzate occorre svolgere, inizialmente, una breve riflessione sulla natura stessa dell’ordinamento sportivo e il suo rapportarsi con l’ordinamento giuridico statale. E’ un tema ormai antico ma tutt’altro che esaurito; anzi, rinnovato a seguito della recente legge n. 280 del 2003, che ha dettato principi in materia di giustizia sportiva[32]. In particolare, l’art. 1, comma 1, di detta legge dichiara che «la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo», per poi affermare, al comma successivo, che «i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo». Il legislatore ha voluto, in tal modo, prevedere una riserva di giurisdizione statale, per così dire, ogni qual volta le sanzioni e gli atti che non sono destinati a esaurire la loro incidenza nell’ambito strettamente sportivo, perché produttivi di conseguenze lesive nell’ambito dei rapporti sociali, vanno a essere ricompresi nell’area della “rilevanza” per l’ordinamento generale, per cui risulta non eludibile, ai sensi dell’art. 24 Cost., la necessità di consentire all’interessato la via del ricorso al giudice naturale. Sarebbero pertanto impugnabili innanzi al giudice statale tutti i provvedimenti che presentino una rilevanza anche esterna all’ordinamento sportivo, determinino la lesione non solo di interessi esclusivamente sportivi, ma anche di interessi giuridicamente rilevanti. I rapporti fra l’ordinamento giuridico statale e quello sportivo devono essere improntati sulla base dei principi di sussidiarietà, autonomia e collaborazione; certo, nel caso di conflitto deve potere prevalere l’ordinamento statale e non devono esserci settori sottratti al controllo giurisdizionale ordinario.
Questo ragionare non può non applicarsi anche e soprattutto per quanto attiene gli atti ed eventi di carattere penalistico, sulla cui giustiziabilità è competente solo il giudice ordinario (art. 102 Cost.). La materia penale, infatti, è da ritenersi certamente sottratta alla giurisdizione domestica del diritto sportivo, che è priva di potestas iudicandi; e pertanto non ha nessun strumento coercitivo per offrire e garantire una tutela[33]. E’ questo il punto centrale della questione.
E allora, se la materia penale è sottratta alla cognizione degli organi federali non si spiega l’esigenza, o addirittura l’obbligo, di richiedere a essi l’autorizzazione a rivolgersi al giudice ordinario: subordinare l’esercizio dell’azione penale all’autorizzazione del Consiglio federale vorrebbe dire porsi in contrasto con i principi di uno Stato costituzionale, come chiaramente esplicitati agli artt. 24 e 25 Cost. L’art. 30 comma 2°, dello Statuto Figc, che disciplina il “vincolo di giustizia”, mantiene intatta tutta la sua portata e validità nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, riconosciuto e favorito dalla Repubblica, ma si infrange laddove impatta con la materia penale, e quindi con reati che, a prescindere dalla loro azionabilità per querela di parte o di ufficio, impongono l’intervento esclusivo del giudice ordinario.
Altre questioni potranno sorgere sulla scia di questa decisione arbitrale: e allora, mi sia concesso concludere come concluse Massimo Severo Giannini in un suo ultimo saggio dedicato all’ordinamento sportivo: «la materia non è, con ciò, esaurita»[34].

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^* Il presente scritto, che è destinato agli Studi in onore di Marcello Foschini, rielabora e amplia due relazioni: la prima, tenuta al convegno: “Giustizia sportiva e risoluzione arbitrale delle controversie nell’ordinamento italiano e internazionale” e svoltosi a Palermo il 20 e 21 novembre 2009; la seconda, tenuta al convegno: “Il Tribunale Nazionale Arbitrale per lo Sport: aspetti processuali e sostanziali” e svoltosi a Parma il 12 febbraio 2010.

[1] Su queste tematiche, v. ora: G. MANFREDI, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; F. GOISIS, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa ed arbitrato, Milano, 2007; L. FERRARA, Giustizia sportiva, in Enciclopedia del diritto, Annali III, Milano (in corso di stampa); ma v. già lo studio monografico di L. DI NELLA, Il fenomeno sportivo nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1999.
[2] Ci si riferisce alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025 (mentre la sentenza appellata si era pronunciata a favore della natura di vero e proprio lodo arbitrale: v. TAR Lazio, sez. III ter, 25 marzo 2004, n. 2987); conforme, di recente, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 ottobre 2008, n. 5782. Sulla questione, v. ora M.A. SANDULLI, La competenza del giudice amministrativo, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E.Frosini, Milano, 2009, 253 ss.; M.R. SPASIANO, La giustizia sportiva innanzi al giudice amministrativo: problemi aperti, nel vol. Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, a cura di R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano, Milano, 2009, 103 ss.
[3] Vedila pubblicata in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1963, 95 ss. con nota di V. ANDRIOLI, L’arbitrato rituale e la Costituzione e in Giurisprudenza Costituzionale, 1963, 22 ss., con nota di P. BARILE, L’arbitrato e la Costituzione
[4] Così, P. PERLINGIERI, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, 12
[5] V. quanto affermato da dottrina straniera: I.S. BLACKSHAW, Sport, Mediation and Arbitration, Asser Press, 2009
[6] V., sul punto, v. l’art. 832 c.p.c., comma 1: «la convenzione d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento precostituito» e il comma 4: «Se l’istituzione arbitrale rifiuta di amministrare l’arbitrato, la convenzione d’arbitrato mantiene efficacia e si applicano i precedenti capi di questo titolo». In dottrina, S. AZZALI, Arbitrato amministrato, in Codice degli arbitrati delle conciliazioni e di altre Adr, Torino, 2006, 49 ss.; R. SALI, Arbitrato amministrato, in Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), agg., t. I, Torino, 2007, 67 ss.
[7] Così C. PUNZI, Brevi note sull’arbitrato amministrato, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2009, 1337.
[8] Su cui v. ora A. MELLONE, Il Tribunale arbitrale dello sport, Torino, 2009; in precedenza, V. VIGORITI, Il Tribunal Arbitral du Sport: struttura, funzioni, esperienze, in Rivista dell’Arbitrato, 2000, 425 ss.
[9] Sul punto, riprendo condivisibili considerazioni svolte nell’intervento di G. NAPOLITANO pubblicato in Gli effetti delle decisioni dei giudici sportivi, a cura di C. Franchini, Torino, 2004, 102.
[10] V. Cass., sez. I, 16 febbraio 2005 n. 18919 e Cass., sez. I, 27 settembre 2006 n. 21006: specie in quest’ultima pronuncia, la Cassazione ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, riaffermando la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione al vincolo di giustizia e alla clausola compromissoria.
[11] Il sito internet è http://www.coni.it, all’interno del quale è possibile accedere alla pagina della Alta corte di giustizia sportiva, della (vecchia) Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport e a quella del Tribunale nazionale dell’arbitrato per lo sport
[12] Sulla natura e funzioni della CCAS, v. BATTAGLIA, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport istituita presso il Coni, in Rivista dell’Arbitrato, 2004, 615 ss.; F. VALERINI, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport: natura del procedimento e regime degli atti, in Rivista dell’Arbitrato, 2007, 91 ss.
[13] L’Alta corte di giustizia sportiva è stata istituita dagli artt. 12 e 12 bis dello Statuto del CONI. Recita l’art. 12 bis: “1. L’Alta Corte di giustizia sportiva costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie sportive di cui al presente articolo, aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale. 2. Sono ammesse a giudizio soltanto le controversie valutate dall’Alta Corte di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e diritto coinvolte. Il principio di diritto posto a base della decisione dell’Alta Corte che definisce la controversia deve essere tenuto in massimo conto da tutti gli organi di giustizia sportiva. 3. L’Alta Corte provvede altresì all’emissione di pareri non vincolanti su richiesta presentata dal Coni o da una Federazione sportiva, tramite il Coni. 4. Al fine di salvaguardare l’indipendenza e l’autonomia del Tribunale di cui all’art. 12 ter e dei diritti delle parti, l’Alta Corte emana il Codice per la risoluzione delle controversie sportive e adotta il Regolamento disciplinare degli arbitri. 5. L’Alta Corte è composta da cinque giuristi di chiara fama, nominati, con una maggioranza qualificata non inferiore ai tre quarti dei componenti del Consiglio Nazionale del CONI con diritto di voto, su proposta della Giunta Nazionale del CONI, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrative, i professori universitari di prima fascia, anche a riposo, e gli avvocati dello Stato, con almeno quindici anni di anzianità. I componenti dell’Alta Corte eleggono al loro interno il Presidente, nonché il componente che svolgerà anche le funzioni di Presidente del Tribunale. I membri dell’Alta Corte sono nominati con un mandato di sei anni, rinnovabile una sola volta. All’atto della nomina, i componenti dell’Alta Corte sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza. 6. Per lo svolgimento delle sue funzioni, l’Alta Corte può avvalersi di uffici e di personale messi a disposizione dal CONI”.
[14] Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport è stato istituito dall’art. 12 e 12 ter dello Statuto Coni. Recita l’art. 12 ter: «1. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette a impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni, a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversie in materia di doping. 2. Al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati. 3. Nella prima udienza arbitrale è esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione. Avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. 4. Il Tribunale provvede alla soluzione delle controversie sportive attraverso lodi arbitrali emessi da un arbitro unico o da un collegio arbitrale di tre membri. 5. Gli arbitri unici o membri del Collegio arbitrale sono scelti in una apposita lista di esperti, composta da un numero compreso tra trenta e cinquanta membri, scelti dall’Alta Corte di giustizia sportiva, anche sulla base di candidature proposte dagli interessati, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni ordinaria e amministrative, i professori universitari di ruolo o a riposo e i ricercatori universitari di ruolo, gli avvocati dello Stato e gli avvocati del libero foro patrocinanti avanti le supreme corti, e, in numero non superiore a tre, alte personalità del mondo sportivo, che abbiano specifiche e comprovate competenze ed esperienze nel campo del diritto sportivo, come risultanti da curriculum pubblicato nel sito internet del Tribunale. I componenti del Tribunale sono nominati con un mandato rinnovabile di quattro anni. All’atto della nomina, i componenti del Tribunale sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza, in conformità a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento disciplinare di cui al comma 4 dell’art. 12 bis. 6. Il Tribunale provvede alla costituzione dei collegi arbitrali e assicura il corretto e celere svolgimento delle procedure arbitrali, mettendo a disposizione delle parti i necessari servizi e infrastrutture. Il Segretario generale del Tribunale è nominato dall’Alta Corte di giustizia sportiva nei cui confronti ha l’obbligo di rendiconto finanziario. 7. L’Alta Corte di giustizia sportiva è competente a decidere, con ordinanza, sulle istanze di ricusazione degli arbitri e ad esercitare, ogni altro compito idoneo a garantire i diritti delle parti, a salvaguardare l’indipendenza degli arbitri, nonché a facilitare la soluzione delle controversie sportive anche attraverso l’esemplificazione dei tipi di controversie che possono essere devolute alla cognizione arbitrale.
[15] Si vedano copiosamente le cronache sportive dei quotidiani Corriere della sera e La Repubblica nella prima decade di agosto 2007: valga per tutti il titolo, francamente esagerato, apparso su La Repubblica dell’11 agosto 2007: Il grande suk degli arbitrati. Pressioni, insulti, misteri: lo scandalo della Cassazione dello sport
[16] Così E. LUBRANO, La “pregiudiziale sportiva” e il ruolo della Camera di Conciliazione del CONI: un sistema da riformare?!, in Diritto dello Sport, 2007, 59.
[17] Il parallelo fra Corte Edu e CCAS è svolto da F. AULETTA, L’arbitrato, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E. Frosini, cit., 227 ss.
[18] V. il lodo ASC Settebagni Calcio Salario vs. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina del 3 settembre 2009 (Collegio: Modugno Pres., Raso, Fornaio), consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478
[19] Vedila nel sito: http://www.coni.it/index.php?6984 (leggila anche su Foro italiano, 2009, 656 ss. e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 2, 2009), con nota di F. TOSEL, La giurisdizione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva del Coni quale ultimo grado di giustizia. Presupposti e limiti del contenzioso esofederale. Così è (se vi pare).
[20] V. il lodo Ascoli Calcio 1989 SpA vs. FIGC del 15 dicembre 2009 (Collegio: Frosini Pres., Benincasa, Vessichelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478 (ora pubblicato anche nel sito: http://www.giustamm.it, con interessante nota, parzialmente critica, di F. FRENI, La giustizia sportiva in cammino: la necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto F.I.G.C. ed il doppio vertice del sistema) (23.12.2009).
[21] Sulla questione, e più in generale sul ruolo degli arbitrati sportivi alla luce della riforma Coni, si v. l’ottimo ed esauriente studio di A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, nel sito http://www.judicium.it (30.11.2009).
[22] Cfr. V. VIGORITI, Considerazioni sulla giustizia sportiva alla luce delle recenti vicende calcistiche, nel sito http://www.judicium.it (13.12.2006). V. altresì P. MARCHETTO, La natura del lodo sportivo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, 9 febbraio 2006, n. 527, nel sito http://www.giustamm.it (9.11.2006).
[23] V. però quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n.5782 (causa A.C. Arezzo SpA vs. FIGC), il quale respinge, nella vicenda in esame ma non in generale, la qualificazione di lodo in termini di atto amministrativo per qualificarlo in termini di vero e proprio lodo arbitrale rituale e, quindi, soggetto ai motivi di impugnazione tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c.
[24] Così, F. AULETTA, op.cit., 235
[25] V., tra gli altri, il lodo A.C. Perugia SpA vs. FIGC e Parma A.C. SpA del 5 agosto 2004 (Collegio: Ronzani Pres., Napolitano, Piazza) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?id=1797: laddove veniva messo in evidenza, in particolare, il passaggio dall’arbitrato rituale a quello irrituale in virtù della modifica regolamentare della CCAS. In dottrina, v. F. GOISIS, Il lodo arbitrale (irrituale) della Camera di conciliazione e arbitrato Coni e la giurisdizione amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, 960 ss.; L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport, in Foro amministrativo-Consiglio di Stato, 2005, 1233 ss.; C. CORBI, La giustizia sportiva c.d. “tecnica” tra arbitrato irrituale e litisconsorzio necessario, in Rivista dell’Arbitrato, 2009, 366 ss.
[26] Sul punto, diffusamente e con persuasive argomentazioni, v. A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, cit.
[27] In tema, v. ora C. CAVALLINI, L’arbitrato rituale. Clausola compromissoria e processo arbitrale, Milano, 2009.
[28] «Il cosiddetto vincolo di giustizia, di natura negoziale, costituisce un momento fondamentale dell’ordinamento sportivo, essendo ontologicamente finalizzato a garantirne l’autonomia […]»: così la Cass., sez. I, 16 febbraio 2005, n. 18919.
[29] V. il lodo Ternana Calcio SpA vs. FIGC del 15 settembre 2008 (Collegio: Auletta Pres., Piazza, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6476#10746 e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 3, 2008), con nota di G. PELOSI, La (non?) assoggettabilità dei componenti dei Collegi arbitrali al vincolo di giustizia ex art. 30 dello Statuto della FIGC.
[30] Che così recita: «Il rapporto di prestazione sportiva a titolo oneroso si costituisce mediante assunzione diretta e con la stipulazione di un contratto in forma scritta, a pena di nullità, tra lo sportivo e la società destinataria delle prestazioni sportive, secondo il contratto tipo predisposto, conformemente all’accordo stipulato, ogni tre anni dalla federazione sportiva nazionale e dai rappresentanti delle categorie interessate. Nello stesso contratto potrà essere prevista una clausola compromissoria con la quale le controversie concernenti l’attuazione del contratto e insorte fra la società sportiva e lo sportivo sono deferite ad un collegio arbitrale. La stessa clausola dovrà contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero degli arbitri e il modo di nominarli».
[31] V. il lodo Geom. Ettore Setten e Treviso F.B.C. 193 srl vs. FIGC del 16 marzo 2009 (Collegio: Frosini Pres., De Luca Tamajo, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?funzione_arbitrale; su cui v. ora la nota critica di M. MAIONE, In presenza di un reato commesso nell’ambito di attività sportive opera il “vincolo di giustizia”? in Rivista dell’Arbitrato, 2009 (in corso di stampa).
[32] Sul tema, fra le opere più recenti che hanno ridiscusso la questione dei rapporti fra i due ordinamenti, v., oltre ai lavori citati alla nota 1, il vol. Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (Capri, 27-28-29 marzo 2008), Napoli, 2009 e i saggi di L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più libertà privata e G. CLEMENTE DI SAN LUCA, Dei limiti all’autonomia dell’ordinamento sportivo. Riflessioni intorno a calcio e diritto, entrambi in Diritto Pubblico, 2007, 1 ss. e 33 ss.; A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Diritto Pubblico, 2008, 113 ss.; A. MANZELLA, Per una “costituzione sportiva” multilivello, in Quaderni costituzionali, 2008, 416 ss.
[33] Contra, M. MAIONE, op. cit., la quale scrive, con riferimento alla vicenda in esame: «Il problema centrale non è la mancanza di potestas iudicandi del giudice sportivo in materia penale, quanto piuttosto la natura pubblica del diritto penale e l’obbligatorietà dell’esercizio della relativa azione».
[34] M.S. GIANNINI, Ancora sugli ordinamenti giuridici, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1996, 671 ss.

(pubblicato il 14.4.2010)

Note

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1. Quello della sindacabilità costituzionale dei regolamenti parlamentari è un antico feticcio che non è mai crollato. Eppure non sono mancati i tentativi di far pronunciare la Corte costituzionale sulla eventuale incostituzionalità di norme regolamentari delle Camere; eppure non mancano argomenti concreti per mettere in dubbio l’eccesso di autodichia di cui gode il Parlamento. Valga la recente vicenda giurisdizionale conclusasi con la sentenza del marzo scorso (depositata pochi giorni fa) della Corte Suprema di Cassazione, che ha rigettato, perché inammissibile, un ricorso nel quale si chiedeva un pronunciamento della stessa Corte sulla competenza giurisdizionale e poi sulla rimessione della questione di legittimità alla Corte costituzionale. La vicenda originava da una decisione della Sezione giurisdizionale dell’Ufficio di Presidenza della Camera dei deputati, la quale aveva annullato – atteggiandosi così a vero e proprio giudice d’appello – la sentenza della Commissione Giurisdizionale per il personale della medesima Camera, che aveva dichiarato nulli i provvedimenti dell’Amministrazione, accogliendo così le domande dei ricorrenti che erano stati esclusi dalle prove orali del concorso pubblico per l’assunzione di 130 commessi.

2. La tutela dell’indipendenza del Parlamento nei confronti di qualsiasi potere, e quindi la preclusione da ogni sindacato sugli atti normativi parlamentari, trova fondamento nella Costituzione, all’art.64 primo comma: “Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. Da questa norma costituzionale discende che i regolamenti parlamentari, ovvero le norme interne dell’organo espressione immediata della sovranità popolare, in quanto svolgimento diretto della Costituzione, hanno una “peculiarità e dimensione” che ne impedisce la sindacabilità; in tal modo, la riserva costituzionale di competenza regolamentare è presidio di indipendenza dell’organo sovrano da ogni potere. E fin qui va bene. Ma si può spingere questo ragionare costituzionale fino al punto di svincolare le controversie inerenti al rapporto di lavoro dalla cognizione sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo, attribuendoli all’esclusiva cognizione delle Camere e dei suoi organi? Si aggiunga, che nel caso in specie la controversia riguardava non già un rapporto di lavoro di un dipendente della Camera, e quindi di un interno all’Amministrazione, ma piuttosto un rapporto “in fieri”, che era cioè basato su di un procedimento concorsuale riguardante dei soggetti esterni, che sarebbero potuti diventare dei futuri dipendenti Camera. Quindi: ammesso e non concesso che debba valere sempre e comunque l’autodichia all’interno delle Camere, si può rimanere perplessi sul fatto che questa debba essere fatta valere anche nei confronti di chi non ha un rapporto subordinato ma aspira ad averlo, in quanto candidato ad un concorso per l’assunzione. Verrebbe quasi da dire, mutuando così la giurisprudenza costituzionale sulla insindacabilità dei membri del Parlamento, che manca il “nesso funzionale”, ovvero se mai ci fosse sarebbe assai fragile perché legato soltanto da quel leggero filo della prova concorsuale e non ancora da quel solido legame che è un rapporto di lavoro.

3. Altra questione altrettanto rilevante: può il Parlamento sostituirsi al giudice naturale, organizzando in proprio una giurisdizione domestica in nome della specialità della stessa? Già questo avviene con la verifica dei poteri dei parlamentari i quali, come noto, sono scrutinati e giudicati dalla sola Giunta parlamentare per le elezioni, senza che vi sia possibilità di ricorso al giudice sia esso amministrativo o costituzionale, come avviene in tutti i Paesi europei. Può essere estesa questa guarentigia anche nell’ambito dei rapporti di lavoro, facendo così “innalzare” i dipendenti, anche quelli “in fieri”, al rango quasi di parlamentari, ovvero far loro godere di prerogative che sono attribuite per ovvie ragioni ai rappresentanti del popolo? La Cassazione non lo afferma ma non lo nega. Anche l’ipotesi che una siffatta situazione di autodichia giurisdizionale metta in discussione il principio del giusto processo, di cui al novellato art.111 della Costituzione, è stata rigettata dalla Cassazione. Con la motivazione che deve prevalere sempre e comunque l’autonomia del Parlamento e deve pertanto essere evitato qualsiasi rischio di interferenza da parte di altri poteri, e che questo può avvenire per il tramite del sistema stesso dell’autodichia, che è incompatibile col controllo giurisdizionale esterno. Dalla inammissibilità del ricorso ex art.111 della Costituzione ne consegue la mancata possibilità di scrutinio dei possibili profili di illegittimità costituzionale della disciplina del provvedimento, e quindi delle norme regolamentari, anche quelle di normazione secondaria che traggono cioè la loro fonte dal regolamento parlamentare.
La decisione della Cassazione non persuade fino in fondo; permangono ancora dei margini perché l’antico feticcio della insindacabilità dei regolamenti parlamentari possa crollare.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 10 giugno 2004 n. 11019

Note

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1. Il concetto di federalismo è stato spiegato molto bene, tanti anni or sono, da Carl Joachim Friedrich, che lo ha definito un processo dinamico – federalizing process – attraverso il quale le comunità politiche di un territorio tendono a ripartire il potere tra livelli di governo. Tale processo, che interessa ordinamenti non necessariamente coincidenti con gli Stati federali, può avere tendenza centrifuga o centripeta e seguire diversi percorsi storici. Il federalismo viene pertanto a essere svincolato dalla questione della sovranità, e viene piuttosto visto come un principio per l’organizzazione della comunità politica, che può articolarsi in diversi gradi a seconda delle relazioni tra governo, territorio e cittadini. Se il federalismo è un processo dinamico e non statico, allora, si fa fatica a inquadrarlo, a classificarlo una volta per tutte. Si potrebbe dire, che lo studioso che tenti di ritrarre un federalismo vivente e operativo (Living Federalism) deve affrontare una grave difficoltà: il fatto che il soggetto del ritratto cambia continuamente.
Certo, e il cultore dei sistemi giuridici comparati lo sa bene, ci sono delle “invarianti”, ovvero dei criteri e requisiti costituzionali senza i quali non si può nemmeno parlare di federalismo: l’autonomia legislativa residuale in capo al singolo territorio; un assetto dei poteri centro/periferia equilibrato, dove l’uno non tracima sull’altro; una giustizia costituzionale arbitro dei conflitti fra il governo centrale e il governo periferico; una camera parlamentare espressione ovvero rappresentativa delle singole realtà territoriali; una giustizia decentrata sul territorio; una costituzione locale che sia in armonia con quella nazionale; la possibilità di consentire il distacco/aggregazione di enti locali da un macroterritorio a un altro. E poi c’è l’autonomia finanziaria di entrata e di spesa in capo ai singoli territori.
Ecco, il federalismo si completa o, se piace di più, non può prescindere, dal suo aspetto fiscale. Il federalismo o è (anche) fiscale o non è. Ma anche qui, e forse soprattutto qui, vale ancora di più la dottrina di Friedrich: il federalismo, anche nella sua declinazione fiscale, è dinamico. L’attribuzione delle funzioni operata dalla finanza pubblica dipende, più che dal rendimento economico di una simile scelta, dalla storia e dalla tradizione costituzionale dello Stato. Aggiungerei, anche dalla contingenza economico-finanziaria in cui versa lo Stato. Come è stato correttamente scritto da Giuliana Giuseppina Carboni in un saggio dedicato al federalismo fiscale e pubblicato su questa Rivista (n. 4, 2009): «La possibilità di applicare i principi del fiscal federalism a Stati con un’organizzazione costituzionale molto diversa, che spesso riflette un diverso spirito del costituzionalismo che ne ha accompagnato la nascita, non implica il conseguimento di risultati equivalenti. In presenza di rilevanti differenze istituzionali e di una concezione dello Stato distante da quella in cui la teoria ha avuto origine, i principi del fiscal federalism possono essere intesi, e saranno interpretati, in modo assai diverso. Dato il contesto istituzionale diversificato al quale è stata applicata, la teoria del federalismo fiscale è divenuta una teoria del decentramento fiscale, che ha l’obiettivo di indagare i costi e i benefici della distribuzione del potere finanziario tra più centri di decisione».
A sostegno del decentramento fiscale ci sono, in punto di teoria, almeno due tesi, che conviene qui ricordare, e che esaltano l’approccio della “formula politica istituzionalizzata”. Quella di Tiebout, nota come “voto con i piedi”: i governi locali e i cittadini vengono considerati come protagonisti di un mercato, nel quale i primi offrono diversi servizi pubblici e i secondi scelgono dove risiedere, spostandosi da un territorio ad un altro, e di quali servizi usufruire. La maggiore efficienza dei governi locali nell’offerta dei servizi e beni pubblici sarebbe dunque una conseguenza della competizione tra istituzioni pubbliche. La seconda tesi, invece, va ricondotta alla teoria della public choice, che considera le decisioni dei governi come il risultato di scelte razionali degli attori politici, condizionate dagli incentivi, dalla politica e dal contesto istituzionale. Secondo questo approccio, la cura dell’interesse collettivo è il risultato della somma degli interessi individuali, e il ruolo dei meccanismi pubblici di controllo è quello di evitare gli abusi individuali. Il tutto si basa sull’analogia tra il mercato economico e quello politico per spiegare i benefici che i cittadini–elettori traggono dalla competizione nell’arena politica, mentre il monopolio viene considerato una limitazione della libertà dei governati. Il parallelismo tra mercato politico ed economico sottende l’idea che coloro che assumono una scelta pubblica debbano tener conto delle preferenze dei cittadini, dai quali hanno ricevuto il mandato a governare, e della possibilità di perdere il potere. I cittadini, a loro volta, possono influire, attraverso il voto, sulle scelte dei governanti e controllarne i risultati attraverso le istituzioni.

2. La questione del federalismo fiscale, e la sua attuazione, sta imperversando nel dibattito politico-istituzionale italiano. Della serie: avete voluto il nuovo Titolo Quinto della Costituzione a forte inclinazione federale? Ebbene, allora pedalate.
E quindi inforchiamo la bicicletta dell’art. 119 Cost. e facciamola muovere, ad andamento lento ma sicuro. A ben vedere, l’art. 119 non parla di “federalismo fiscale” (a ben vedere, mai la Costituzione parla di federalismo…) : esso si presenta lungo e dettagliato, e finisce col dire molte cose e rendere così più complessa la sua attuazione. Si parte da un assunto forte e deciso: «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa», per poi declinarsi su vari fronti, che attenuano e accentuano l’uso delle risorse autonome fiscali. Vuoi perché queste devono essere «in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario»; vuoi perché lo Stato «istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacità fiscale per abitante»; vuoi, ancora, perché spetta allo Stato destinare «risorse aggiuntive» ed effettuare «interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni», in un quadro di promozione dello sviluppo economico, della coesione e solidarietà sociale, e «per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni». Il 119, poi, si chiude con un assunto rigoroso: «[i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni] Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento. E’esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti».
Per dare attuazione all’art. 119 si è provveduto per il tramite di una legge delega, la n. 42 del 2009, con la quale si concede al Governo il potere di legiferare, stante i criteri e principi direttivi fissati in sede parlamentare. La legge n. 42, che indica espressamente nella sua titolazione l’attuazione del federalismo fiscale ex art. 119 Cost., da un lato coglie l’urgenza dell’attuazione specifica della norma costituzionale, perché se così non fosse, allora, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 370 del 2003: «si verrebbe a contraddire il diverso riparto di competenza configurato dalle nuove disposizioni; inoltre, la permanenza o addirittura la istituzione di forme di finanziamento delle Regioni e degli enti locali contraddittorie con l’art. 119 della Costituzione espone a rischi di cattiva funzionalità o addirittura di blocco di interi ambiti settoriali». Dall’altro lato, la legge n. 42 rilancia direttamente il completamento dell’attuazione complessiva del Titolo V; e prefigura la realizzazione di questo obiettivo proprio in ragione della disciplina a regime in essa contenuta concernente l’autonomia di entrata di Regioni ed enti locali. La legge n. 42 è composta di 29 articoli (ora in parte novellati dalle leggi n. 196 del 2009 e n. 25 del 2010). Una trama, che esalta forme di concertazione di tipo tecnico, con la Commissione tecnica paritetica (art. 4), e di tipo politico, con la Commissione parlamentare per l’attuazione del federalismo fiscale (art. 3); nonché di vari livello di governo, con la istituzione di una Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica (art. 5). Comunque, e al di là dell’analisi del provvedimento, che è ovviamente in progress (per un primo commento si rimanda all’ottimo lavoro curato da A. Ferrara e G.M. Salerno, Il «federalismo fiscale». Commento alla legge n. 42 del 2009, da poco edito per i tipi di Jovene), c’è da dire che il legame ineludibile che emerge tra responsabilità per le funzioni e per le risorse, connota la legge n. 42 oltre l’ambito del federalismo fiscale ponendola come crocevia per l’attuazione dell’intero Titolo V e i suoi riflessi di buon governo amministrativo.
Primo vagito dello Italian fiscal federalism è il decreto legislativo (attuativo della l. n. 42/2009) n. 85 del 28 maggio 2010, più noto come “federalismo demaniale”. Viene a essere disciplinato l’attribuzione di parte del patrimonio dello Stato a Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni, con l’obiettivo della valorizzazione dei beni a beneficio della collettività locali. Tale obiettivo è perseguito assegnando i beni «a quelle realtà che meglio sono in grado, per libera scelta, per capacità finanziaria, per adeguatezza, per livello di competenze» di trarne valore e ponendo l’obbligo per gli enti territoriali cui i beni sono attribuiti di «garantirne la massima valorizzazione funzionale». L’emanazione di questo decreto ha già suscitato alcune polemiche sulle quali la carta stampata ci ha “sguazzato”: non una valutazione, che sarebbe stata seria, riguardo la parzialità delle informazioni sulla consistenza e sul valore dei beni da attribuire agli enti territoriali, dati attualmente disponibili solo per quelli del patrimonio e del demanio storico artistico direttamente gestiti dall’Agenzia del Demanio; non una considerazione sul concetto di valorizzazione, che sta alla base della disciplina e che impone agli enti locali «ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e ambientali e ad incrementarne la fruizione»; e scusate se è poco, tenuto conto del degrado in cui versano molte delle nostre bellezze artistiche e naturali. Di questo si deve parlare; e invece no, la bulimia giornalistica lancia un (inesistente) allarme: stanno (s)vendendo l’isola di Santo Stefano e il Museo di Villa Giulia; la spiaggia del lago di Como e l’archivio di stato di Trieste; alcune vette delle Dolomiti e gli isolotti prospicenti Caprera. Come se questi beni andassero allo straniero; ovvero venissero regalati ai privati. E’ un po’ come la storiella della (presunta) privatizzazione dell’acqua, dove occorre, da giuristi, sapere distinguere il bene dal servizio. Il primo rimane pubblico, il secondo viene affidato al privato con regolare bando di gara, che può prevedere la consistente partecipazione azionaria dell’ente locale. Insomma, si vuole valorizzare, e invece i critici ottusi denunciano la grande insidia della speculazione.
3. Chiudiamo con l’approccio di diritto comparato. La comparazione tra federalismi fiscali, proprio perché sono il frutto della ricezione di concetti e categorie di una disciplina diversa, quale l’economia, presenta problemi di adattamento dei concetti. Si può dire con una battuta: Paese che vai, federalismo fiscale che trovi. Anche perché il puzzle del federalismo fiscale si compone e si scompone con legge ordinaria, affidando cioè «al legislatore il compito di concretizzare e completare i criteri dettati a livello costituzionale», come ebbe a dire il Bunderverfassungericht, in un decisione del novembre 1999, che così proseguiva e specificava: «la costituzione finanziaria non contiene dunque misure immediatamente applicabili, ma obbliga il legislatore a concretizzare e completare il sistema di perequazione e di ripartizione delle imposte definito in sede costituzionale solo attraverso concetti indeterminati […] il legislatore indipendentemente dalle variabili necessità della perequazione e dal concreto ammontare delle somme da ripartire e di quelle da destinare alla perequazione, deve porre criteri applicabili nel lungo periodo, dai quali possono essere desunte le conseguenze finanziarie concrete, determinate in cifre, della ripartizione delle imposte e delle assegnazioni di natura perequativa».
A leggere la ricerca curata da G.F. Ferrari, che raccoglie una quindicina di studi di vari autori che analizzano i vari modelli giuridici comparati del federalismo fiscale (Federalismo, sistema fiscale, autonomie, ed. Donzelli, Roma, 2010), emerge chiaramente quella impronta metodologica del diritto comparato fondata sulle analogie e le differenze, dove quest’ultime risultano essere maggioritarie. Mi spiego: non basta essere uno Stato federale per avere un certo di tipo di struttura fiscale spalmata sul territorio; o meglio non c’è un solo tipo di struttura fiscale ma piuttosto ci sono varie tipologie. Un’ampia indipendenza finanziaria in periferia necessita di correttivi in direzione equitativa, al fine di operare redistribuzioni, e prima ancora meccanismi di controllo e di uniformazione contabile e finanziarie a cui correlare le correzioni del flusso diretto di risorse. Valga questa rapido quadro dello spettro quantitativo della percentuale di risorse proprie raccolte in proprio: in testa c’è la Nigeria, in cui oltre il 90% delle entrate è riscosso in sede centrale; appena sotto tale percentuale ci sono il Messico, La Russia e la Malesia; nella fascia tra l’85% e il 70% del totale troviamo l’Argentina, Sudafrica, Australia, Belgio e Brasile; mentre invece Paesi come la Germania, Austria, Spagna e India sono fra il 65% e il 60%; gli Stati Uniti d’America sono al 55%; il Canada, con il 47%, e la Svizzera, con il 40%, sono gli unici due Stati (federali), che lasciano al centro meno della metà del gettito fiscale complessivo. Particolarmente interessante è proprio il caso canadese: un federalismo fiscale “decostituzionalizzato” fondato su una negoziazione tributaria tra livello federale e provinciale (v. ivi nel volume sopra ricordato, il saggio dedicato all’esperienza canadese di T.E. Frosini e P.L. Petrillo).
Nell’analisi comparativa, infine, bisogna inoltre tenere conto, tra i “formanti”, della giurisprudenza costituzionale, che a mo’ di fisarmonica può stringere o allargare la capacità e lo spazio d’intervento delle autonomie territoriali in tema di fisco e tributi. Come ha fatto il Tribunal Constitucional spagnolo nella recentissima sentenza (di oltre 800 pagine!!) sullo statuto della Catalogna, dove, tra l’altro, ha circoscritto gli eccessi di autonomia e limitato il diritto di autodeterminazione fiscale e tributaria. In nome di esigenze di tutela dei diritti sociali, salvaguardia economica di zone depresse e di unità e indivisibilità del Paese. Dalla Spagna, dopo la vittoria al mondiale di calcio, viene un’altra utile lezione, soprattutto per l’Italia.
Solidarietà, sussidiarietà e competizione: sono queste le parole d’ordine del federalismo fiscale.

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(*) Apparirà come “Editoriale” su Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, n. 3, 2010

(pubblicato il 27.7.2010)

Note

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1. La decisione assunta dal Tribunale di Catania (prima sezione civile, 3 maggio 2004) riguardo all’applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita è criticabile sotto diversi punti di vista. E quindi non solo per aver dato una lettura statica della legge – rigettando la richiesta di riconoscimento del diritto ad una diagnosi reimpianto in un procedimento di fecondazione assistita – ma anche per l’uso, anche qui statico, del potere di sollevare la questione di legittimità costituzionale; e più in generale, per l’esercizio giurisdizionale in ordine a questioni scientificamente controverse. Prima di entrare nel merito va detto che questo provvedimento giurisdizionale è frutto, al pari della legge approvata, di un equivoco che pesa e condiziona ancora le tradizioni giuridiche ed etiche: l’illusione che esista una linea ferma di confine fra il procedimento naturale e il procedimento artificiale nella esperienza umana, come esiste per l’esperienza animale. Il mondo della natura non è creato dall’uomo, ma è interpretato dall’uomo, e la sua rappresentazione nella coscienza umana viene di continuo modificata ad opera del progresso scientifico e tecnico. La riproduzione della vita umana, pertanto, riceve la sua spiegazione scientifica grazie ai processi di generazione artificiale, e può sostituire all’arbitrio della causalità (come, per esempio, la sterilità della coppia e le malformazioni ginecologiche) l’autodecisione e la responsabilità della coscienza.
E veniamo alla decisione del Tribunale catanese. Prima però occorre esporre sinteticamente la vicenda (sia pure saltando, inevitabilmente, una serie di passaggi tecnici, che sono significativi ai fini della vicenda stessa, anche da un punto di vista medico-sanitario).

2. Una coppia di coniugi sono portatori sani rispettivamente delle mutazioni Codone 39 e IVS i nt 110 di Beta-talassemia. Di tale condizione essi venivano a conoscenza nel corso di una serie di accertamenti effettuati fin dall’agosto del 1997; nello stesso anno tentavano senza riuscirvi di avere un bambino e, per il raggiungimento di questo fine, si sottoponevano a diversi e numerosi esami diagnostici nonché a interventi chirurgici sia diagnostici che terapeutici con l’obiettivo di ristabilire la propria capacità riproduttiva.
Dopo circa due anni di tentativi privi di esito positivo e sempre sotto un attento monitoraggio, il medico consigliava alla coppia di rivolgersi a una struttura sanitaria specializzata nella procreazione medicalmente assistita. Nel 1999 la coppia veniva sottoposta ad un primo tentativo di riproduzione assistita mediante inseminazione intrauterina. Nel luglio del 2000, la signora otteneva una gravidanza a seguito di una tecnica di riproduzione assistita che, tuttavia si interrompeva spontaneamente già nelle prime settimane richiedendo l’intervento dei sanitari per una revisione della cavità uterina. Dopo un periodo di pausa, nel novembre del 2000, i coniugi decidevano di ritentare, ricorrendo ad una ulteriore inseminazione intrauterina. La signora conseguiva così una nuova gravidanza, ma si verificava un secondo aborto. Solo alla fine del 2002 i coniugi venivano a conoscenza della esistenza della possibilità della diagnosi genetica prima dell’impianto, che può essere effettuata solo all’interno di un programma riproduttivo di fecondazione in vitro e che avrebbe consentito alla coppia da una parte di individuare in fase precoce l’eventuale trasmissione della malattia genetica di cui ambedue i coniugi sono portatori, risolvendo il problema di ordine genetico e, al contempo, di poter trovare soluzioni indicate alla loro infertilità.
I due coniugi, tuttavia, dopo una riflessione attenta, legata soprattutto alla eventualità di trasmettere il gene della talassemia al futuro nascituro, richiedevano di procedere alla diagnosi genetica pre-impianto ai sensi dell’articolo 14 quinto comma della legge n. 40 del 2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) e, all’esito delle risultanze di questa, di non impiantare gli embrioni eventualmente malati. Il direttore responsabile del Centro medico sosteneva che, in forza della nuova normativa, tale richiesta non era esaudibile sussistendo l’obbligo di contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti (articolo 14, secondo comma). A questo punto, i coniugi, per il tramite dei loro procuratori, hanno ritenuto «che il rifiuto sia illegittimo perché lede diritti personalissimi quali quelli alla salute, alla autodeterminazione e alla libera scelta e conseguentemente, si ritengono costretti a rivolgersi al giudice al fine di accertare il loro diritto ad avere trasferito gli embrioni sani già in forza dell’ordinamento giuridico vigente e comunque rilevando il palese contrasto della nuova normativa sulla procreazione medicalmente assistita con i principi costituzionali»; per poi precisare che «nel futuro giudizio di merito chiederanno di accertare il diritto dei ricorrenti ad avere trasferiti e impiantati gli embrioni diagnosticati sani o portatori sani dopo l’effettuazione della diagnosi genetica di pre-impianto al fine di conseguire una gravidanza che sia cosciente e responsabile tutelando in tal modo il diritto alla salute della madre e del nascituro». Hanno pertanto chiesto al Tribunale che «con provvedimento ex articolo 700 codice procedura civile, voglia in via urgente dichiarare il diritto dei ricorrenti a trasferire e impiantare nell’utero della signora M. gli embrioni creati che non presentino all’esito della diagnosi genetica di pre-impianto patologie genetiche, disponendo in attesa della definizione del giudizio di merito e in via incidentale dell’eventuale giudizio di legittimità costituzionale, la crioconservazione dei residui embrioni risultati malati, ordinando infine alla parte resistente la prosecuzione del protocollo di procreazione medicalmente assistita finalizzato all’impianto degli embrioni sani o portatori sani».

3. Il giudice, nella sua ordinanza, per prima cosa ha ritenuto che la legge, in quanto giovane cioè da poco approvata, è facilmente verificabile dal punto di vista dell’intenzione del legislatore. Ed allora il compito del giudice è quello di limitarsi ad applicare senza interpretare, perché altrimenti si produrrebbe addirittura una violazione del fondamento della democrazia facendo sovrano l’interprete in luogo del legislatore. Peccato che il provvedimento che il giudice stesso ha emanato, che si dispiega per oltre venti pagine, altro non è che, e non potrebbe essere altrimenti, un’interpretazione della legge.
Secondo il suo punto di vista; nel chiuso della sua stanza in Tribunale; spulciando i lavori parlamentari (i quali, a ben vedere, assai poco dicono dal punto di vista dell’approfondimento scientifico): per poi affermare che “sempre è dovuto da tutti il rispetto alle leggi, ma sommamente ciò è doveroso in questa materia che ha ad oggetto proprio i limiti da porre al potere dell’uomo di agire su uno dei più grandi misteri della natura: l’origine della vita”.
L’interpretazione del giudice, poi, tracima nel momento in cui nega addirittura la possibilità che sia il giudice delle leggi – ovvero la Corte costituzionale – a verificarne la compatibilità con i principi costituzionali. Questo perché il giudice catanese ha deciso che non ricorrono i presupposti per sollevare la questione di costituzionalità, sovrapponendo così il suo giudizio a quello del giudice costituzionale espandendo oltre modo le sue competenze. Ma come si fa a non rimanere quanto meno perplessi sulla tenuta costituzionale di un obbligo di impianto di un embrione risultato malato. Verrebbe spontaneo chiedersi se tale obbligo è compatibile con il diritto alla salute oppure con il divieto di trattamenti sanitari obbligatori, entrambi tutelati costituzionalmente (articolo 32, primo e secondo comma, della Costituzione). Invece il giudice catanese ha sentenziato che: l’impossibilità della donna di revocare consenso non si concretizza in una forma di trattamento sanitario obbligatorio; l’obbligo dell’impianto di tutti gli embrioni, anche malati, è giusto perché così si tutela l’embrione e non giammai “la propria volontà di averne uno conforme ai propri desideri”; è legittima l’omissione del legislatore in ordine alla considerazione della possibilità che dall’impianto di embrioni malati si verifichino patologie ostetriche gravissime. Spettava al giudice assumere queste gravose decisioni? Oppure spettava ad esso, sia pure nel rispetto della propria coscienza giuridica, chiedere all’organo competente quale la Corte costituzionale un pronunciamento fondato costituzionalmente? Va ricordato che i giudici nel nostro ordinamento sono chiamati a sollevare la questione di legittimità costituzionale, soprattutto se questo avviene su “istanza di parte”, limitandosi a verificare la non manifesta infondatezza e la rilevanza della questione, senza cioè selezionare soggettivamente le questioni da trasmettere alla Corte. Il sindacato di costituzionalità delle leggi in senso accentrato, come è nel nostro ordinamento, impone che sia soltanto la Corte a giudicare sulla costituzionalità delle leggi, ai giudici spetta il solo compito di “portieri” del giudizio di costituzionalità (come disse Calamandrei).

4. C’è da dire, che altre prescrizioni della legge sarebbe bene che fossero soggette al controllo di costituzionalità. Per esempio, si può citare il divieto di utilizzare gli embrioni già esistenti (che sono 27 mila), che potrebbero essere impiegati anche a fini terapeutici, il cui divieto può essere ritenuto stridente con la libertà di ricerca scientifica tutelata costituzionalmente (ex articolo 33 della Costituzione). Infatti, la legge impone che “è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano”, senza bilanciare questo aspetto con altri valori costituzionali, quale appunto quello della libertà scientifica. Così pure la disposizione che vieta l’accesso alla fecondazione alle coppie che hanno problemi a procreare a causa di malattie genetiche, prefigurando così una violazione del principio di eguaglianza, di cui all’articolo 3 della Costituzione. Ancora: si può citare l’articolo 14, secondo comma, della legge n. 40, che dispone “l’unico e contemporaneo impianto” di un “numero di embrioni […] comunque non superiore a tre”. Sarà pur vero che tre è da sempre ritenuto numero perfetto, ma qui non si capisce il motivo: gli stessi ginecologi ritengono che tre embrioni da impiantare possono essere pochi per il successo dell’impianto, ovvero troppi al punto da provocare parti trigemini. La perentorietà della norma potrebbe compromette in modo significativo l’applicazione delle tecniche di fecondazione in vitro.
Certo, sono questi dubbi e non certezze. Come è normale che sia trattandosi di una legge dal rilevante contenuto tecnico. In tutte le democrazie liberali i dubbi di costituzionalità di una legge sono risolti dalla giurisprudenza costituzionale. Mentre i dubbi sul piano politico ed etico di una legge possono essere risolti con un giudizio referendario. La legge sulla procreazione medicalmente assistita può passare attraverso le due strade senza sovrapporsi.
Di certo, la decisione del giudice catanese non costituisce affatto un precedente vincolante per i giudici di fronte ai quali venissero sollevate analoghe questioni di legittimità costituzionale. Direi di più: non deve costituire un precedente giuridico, perché altrimenti verrebbe pericolosamente a smorzarsi quel principio di democrazia liberale che vuole la Corte costituzionale giudice delle leggi.

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V. TRIBUNALE DI CATANIA – Ordinanza 3 maggio 2004

L'articolo In materia di fecondazione assistita il giudice deve sollevare la questione di costituzionalita’ proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Espansione dei diritti fondamentali e tutela davanti alla Corte Edu; 2.- La Cedu nel sistema delle fonti: problemi e soluzioni; 3.- Sui rapporti fra Corte Edu e Corte costituzionale; 4.- La svolta delle sentenze della Corte costituzionale n. 348 e n. 349 del 2007: una nuova epoca nei rapporti con la Cedu; 5.- Gli effetti delle decisioni della Corte Edu e la vicenda degli interna corporis parlamentari.

1. Espansione dei diritti fondamentali e tutela davanti alla Corte Edu
Per iniziare un discorso relativo al rapporto fra la Cedu e la sua Corte e la Costituzione italiana, conviene partire dal riconoscimento della espansione dei diritti, che si manifesta attraverso il c.d. “multilevel protection”: da ciò ne discende che la tutela degli stessi va cercata per trovarla a vari livelli ordinamentali: statali, europei, internazionali; e quindi, «una costante potenziale sovrapposizione di norme originate in “ambienti” culturali diversi»[1]. La tutela multilivello dei diritti si declina attraverso una sorta di sistema integrato di protezione dei diritti fondamentali, che in Europa coinvolge il livello internazionale (Cedu), il livello sovranazionale (Carta dei diritti UE e giurisprudenza della Corte di giustizia), il livello nazionale (Costituzione). Questo certamente determina una maggiore garanzia ma crea alcuni problemi, che sono stati così evidenziati: «a) lo stesso diritto fondamentale non sempre è regolato alla stessa maniera, o non sempre esprime lo stesso contenuto oggettivo; b) taluni diritti sono contemplati in un livello e non in un altro; c) i contenuti tipici dei diritti possono essere interpretati in maniera diversa. Così, ad es., le divergenze tra Corte di Giustizia e Corte europea dei diritti dell’uomo sono ripetute e oggetto di numerose segnalazioni; d) i bilanciamenti vengono fatti in maniera diversa e/o sulla base di standards diversi; e) si può determinare una deriva verso il controllo diffuso, attraverso la coniugazione tra diretta vigenza anche dei principi comunitari –in primis, per la sua forza espansiva e per il suo contenuto a largo spettro, quello di non discriminazione- e non applicazione del diritto interno in caso di non compatibilità con il diritto comunitario»[2].
C’è da dire, che la Corte Edu, specialmente dopo l’entrata in vigore del Protocollo n. 11 (avvenuta il 1° novembre 1998), e quindi la formalizzazione di un vero e proprio ricorso individuale alla Corte, è diventata il giudice ultimo in materia di diritti negati nell’ambito del continente europeo. Basti pensare che nel 2008 la Corte ha emesso 1543 sentenze, e che i casi pendenti davanti a essa erano 79.400 nel 2007 per diventare ben 97.300 nel 2008, quindi con un incremento del 23% da un anno all’altro. Con particolare riguardo all’ordinamento italiano, la Corte di Strasburgo sembra potere rappresentare una vera e propria giurisdizione sussidiaria delle libertà, i cui effetti l’ordinamento nazionale è chiamato ad “ascoltare” per renderli efficaci[3]. Al 31 dicembre 2008 i casi pendenti davanti alla Corte che riguardavano l’Italia erano 4.200 (il 4,3% del totale), mentre l’anno precedente erano 2.900; le sentenze emesse contro l’Italia nel 2008 sono state 82, di cui 72 di condanna: 57 di queste hanno riguardato la violazione dell’art. 6 Cedu sul giusto processo e la durata ragionevole dello stesso. C’è da dire, a proposito dell’art. 6 Cedu, che la norma ha una particolare carica precettiva, perché viene a costituire una doppia, corrispettiva, posizione soggettiva: passiva, a carico dello Stato rispetto all’osservanza del dovere (di uniformarsi a uno svolgimento dei processi entro un termine ragionevole), attiva, a favore del cittadino parte in causa[4]. Ancora, e sempre con riferimento all’art. 6 Cedu, non può sottolinearsi quanto recentemente affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2008: e cioè «di non potersi esimere dal rivolgere al legislatore un pressante invito ad adottare i provvedimenti ritenuti più idonei, per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della CEDU»; altrimenti, come emerge dal tenore della sentenza, la Corte adombra la possibilità di un proprio successivo intervento, allorché il legislatore non dovesse intervenire e la questione venisse risollevata in riferimento all’art. 117, comma primo e in modo diverso[5].
Obiettivo di questo mio scritto è quello di fare il punto sui rapporti fra la Corte europea dei diritti dell’uomo e l’ordinamento costituzionale italiano, alla luce delle innovazioni che si sono avute, e che si potranno avere, verso la configurazione di un unitario sistema ordinamentale a vocazione circolare, dove cioè regole e principi di provenienza diversa si completano, si immedesimano e si integrano attraverso un processo sempre più crescente di internazionalizzazione del diritto costituzionale, ovvero – se piace di più – di costituzionalizzazione del diritto internazionale.

2. La Cedu nel sistema delle fonti: problemi e soluzioni
Occorre tratteggiare – inizialmente – la collocazione della Cedu nel sistema italiano delle fonti del diritto. Certo, la Cedu ha ricevuto esecuzione con legge ordinaria (n. 848 del 4 agosto 1955), e pertanto era ritenuta idonea ad abrogare le leggi anteriori con essa incompatibili, ma non a resistere all’abrogazione da parte di leggi successive con essa contrastanti. Questa impostazione portava evidentemente a minimizzare il rango della Cedu all’interno del nostro ordinamento; e per molti anni, quindi, è parso che la sua portata fosse relativamente secondaria, nonostante il suo valore assiologico. Problematica, poi, appariva la sua copertura costituzionale. La questione è stata lungamente dibattuta in dottrina: si sono contrapposte tesi volte a valorizzare l’art. 10 Cost., ovvero l’art. 11 Cost. e anche l’art. 2 Cost., come “clausola aperta” per i diritti emergenti e proclamati in documenti internazionali; successivamente sono state valorizzate le novelle costituzionali dell’art. 111 e, soprattutto, dell’art. 117, comma primo, Cost.[6]
Vado con ordine e faccio il riassunto: una parte della dottrina ha sostenuto che la Cedu conterrebbe alcune disposizioni, che codificano consuetudini internazionali o principi internazionali generalmente riconosciuti; da ciò ne discende che le disposizioni convenzionali, che costituiscono codificazione di tali principi, debbono rientrare nell’ambito di applicazione dall’art. 10, comma primo, della Costituzione ed essere soggette all’adattamento automatico di livello costituzionale da esso previsto. E’ una tesi che si avvale di una linea argomentativa talvolta sposata anche dalla Corte costituzionale, a esempio nella sentenza n. 48 del 1979 a proposito delle immunità diplomatiche. Emerge però qualche problema di disomogeneità riguardo al valore giuridico della Convenzione europea: infatti, la stessa Convenzione conterrebbe in alcuni casi norme di rango costituzionale, in quanto riproduttive di principi consuetudinari del diritto internazionale, mentre altre disposizioni della Convenzione dovrebbero godere soltanto del rango di fonte primaria o legislativa, dal momento che si tratterebbe puramente e semplicemente di fonti di diritto internazionale pattizio.
Altra tesi dottrinale è quella riferita all’art. 11 Cost.: al pari dei trattati istitutivi delle Comunità e dell’Unione europee, anche la Convenzione europea dei diritti dell’uomo rientrerebbe tra i trattati attraverso i quali la Repubblica italiana consente alle limitazioni di sovranità per favorire la nascita di un ordine internazionale basato sulla pace e la giustizia fra i popoli. Se così fosse però anche alla Cedu dovrebbe applicarsi tutta la giurisprudenza costituzionale sul primato delle norme comunitarie, nonché la dottrina dei controlimiti elaborata dalla Corte costituzionale.
C’è poi la tesi, avanzata in dottrina, dell’art. 2 della Costituzione come norma a fattispecie aperta dei principi generali sui diritti inviolabili. Tesi che, dopo essere stata poco seguita anche dalla giurisprudenza costituzionale, ha oggi – da parte della dottrina, della giurisprudenza ordinaria e in parte anche della giurisprudenza costituzionale – avuto significativi segni di disponibilità al riconoscimento di “nuovi diritti inviolabili” non scritti in Costituzione. Certo, aprendo la Costituzione italiana al riconoscimento di nuovi diritti tramite l’art. 2 Cost. integrato dalle Carte internazionali, si finisce per delegare a giudici esterni – sia alla Corte di Strasburgo che alla Corte di Lussemburgo – la determinazione dei contenuti dei nuovi diritti, alterando contemporaneamente i bilanciamenti tracciati dalla Costituzione italiana. E allora, per limitare la creatività dei giudici nazionali e della Corte costituzionale italiana si fa spazio, in realtà, all’attivismo delle Corti europee.
La novella dell’art. 111 Cost. è emblematica di un chiaro influsso dell’art 6 della Cedu (sul giusto processo e la ragionevole durata dello stesso) e delle interpretazioni che di esso ha sviluppato la Corte di Strasburgo, cosicché tale disposizione costituzionale potrebbe essere considerata come una clausola che “importa” automaticamente nell’ordinamento italiano non solo i principi della Convenzione, ma anche le interpretazioni della Corte di Strasburgo in proposito.
Infine, la modifica dell’art. 117, comma primo, Cost., che ora recita: «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». Quindi, la norma adesso, in modo esplicito, offre a tutti i trattati internazionali la copertura costituzionale determinandone una capacità di resistenza all’abrogazione, cosicché il legislatore successivo deve sempre rispettare i trattati internazionali sottoscritti e regolarmente recepiti in Italia. E’ l’internazionalizzazione del diritto costituzionale, ovvero la costituzionalizzazione del diritto internazionale. Il diritto internazionale, quindi, non è più “altro” rispetto al sistema ordinamentale applicabile dal giudice nazionale, ma entra a farne parte. Si viene così a esaurire la prospettiva “statocentrica” esaltando una nuova configurazione della teoria delle fonti del diritto e – soprattutto – della teoria dell’interpretazione: prassi e convenzioni internazionali e norme comunitarie vengono quindi a comporre il sistema ordinamentale al quale il giudice si deve sentire sottoposto sulla base del principio di legalità, che significa osservanza e applicazione delle leggi e di qualsiasi norma che compone il diritto oggettivo[7].
L’interpretazione della norma costituzionale (art. 117 Cost.), e proprio con riferimento alla collocazione e significato costituzionale della Cedu, è stata data dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, che segnano l’inizio di una nuova epoca nei rapporti con la Cedu. Conviene soffermarsi su queste decisioni, che assumono un punto di riferimento fondamentale; prima, però, mi sia concesso offrire un breve quadro di riferimento sui rapporti fra Corte costituzionale e Corte Edu[8].

3. Sui rapporti fra Corte Edu e Corte costituzionale
Come si è già detto, l’integrazione normativa fra la Cedu e l’ordinamento italiano si muove nell’ambito della legislazione ordinaria, in quanto sono le leggi ordinarie che hanno autorizzato la ratifica e dato esecuzione alla Convenzione e ai successivi Protocolli. Pertanto, nell’ambito del sistema delle fonti, le norme Cedu non potrebbero prevalere rispetto alle norme costituzionali. Va da sé che questa situazione ha condizionato anche i rapporti fra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, quale “garante costituzionale di un ordine pubblico europeo” (come si è autodefinita nella sentenza Loizidou del 1995). Certo, anche per via di questo ruolo di garante costituzionale si riconosce in capo alla Corte di Strasburgo un “tono costituzionale” più elevato rispetto alla Corte di Lussemburgo, come emerge peraltro dalle stesse sentenze che vengono emesse, come per esempio quella, famosa, sulla eutanasia nella forma del suicidio assistito nel caso Pretty del 2002. Peraltro, la Corte di Strasburgo si è sempre presentata in maniera “muscolare” nei confronti degli Stati, delle Costituzioni degli stessi e delle loro corti costituzionali. Ne sa qualche cosa la Corte costituzionale italiana, che si è vista bacchettare – nelle sentenze: Cordova del 2003, De Jorio del 2004, Ielo del 2006 e Cofferati del 2009 – per l’uso assai dilatato dell’insindacabilità dei parlamentari, al punto da potere vanificare la tutela dei diritti delle persone da questi offese. C’è da dire, peraltro, che le sentenze Cordova hanno avuto significative ripercussioni sulla giurisprudenza costituzionale, che ha così modificato il suo orientamento relativamente alla preclusione per i terzi offesi a spiegare l’intervento nei giudizi sui conflitti fra poteri aventi a oggetto le immunità degli organi costituzionali, e specialmente nei giudizi sui conflitti promossi dai giudici contro la Camera che ha deliberato la insindacabilità. Aver consentito al terzo offeso la possibilità di intervenire sul conflitto è stata una scelta che la Corte costituzionale ha assunto anche come seguito delle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo (le cui decisioni sono esplicitamente richiamate dalla giurisprudenza costituzionale: v. sentenze n. 76 del 2001 e n. 154 del 2004). Tuttavia, la questione non può dirsi risolta. Sarebbe opportuno porsi il problema di un adattamento del modello procedurale italiano ai parametri europei. Occorrerebbe, altresì, ripensare la sequenza procedurale ex art. 3 della l. n. 140 del 2003, al fine di introdurre schemi che possano garantire un più efficace bilanciamento tra le esigenze di tutela dell’esercizio delle funzioni parlamentari e il diritto dei singoli alla tutela giurisdizionale dei propri diritti. La proposta è quella per cui l’onere del sollevamento del conflitto dovrebbe spostarsi in capo alle Camere, superando così l’efficacia inibitoria delle delibera di insindacabilità[9].
Torniamo al rapporto fra la Corte costituzionale e la Cedu – considerata quale diritto pattizio, fatta eccezione per un isolata presa di posizione nella sentenza n. 10 del 1993 –, che è fondato sull’uso che la Corte fa della Convenzione, al fine di interpretare meglio le norme costituzionali e integrare così il parametro dell’art. 2 Cost. Quando si tratta di pronunciarsi in materia di diritti, la Corte costituzionale preferisce senz’altro fare appello, in funzione ermeneutica, alle norme della Cedu. Questo può essere dovuto al fatto che per la Corte il richiamo alla Cedu significa esclusivamente riconoscerne la fondamentale portata assiologica e la straordinaria capacità di esprimere “valori metalegislativi comuni”[10]. In altri termini, poiché la Corte ha sempre – o quasi – sostenuto che, nella gerarchia delle fonti, la Cedu occupa lo stesso rango della legge ordinaria che la ha resa esecutiva, il fatto di utilizzare le norme della Cedu per argomentare le proprie decisioni non ha alcuna conseguenza giuridicamente rilevante nell’ordinamento interno, se non quella di orientare l’interpretazione dei disposti costituzionali in materia di diritti (tanto è vero che la stessa Corte non ha esitato ad affermare che i diritti e le libertà garantite dalla Cedu «trovano espressione e non meno intensa garanzia» nella Costituzione italiana). Caso emblematico è quello, notissimo, che si riferisce al diritto alla ragionevole durata del processo: mentre, nella sentenza n. 202 del 1985, la Corte costituzionale aveva affermato esplicitamente che «la problematica dei tempi processuali, recepita all’interno della Cedu […] non trova eco nella Carta costituzionale»; nella sentenza n. 388 del 1999, effettuando così un improvviso revirement, ha sostenuto che il diritto a una durata ragionevole del processo si evince dall’art. 24 Cost. in relazione con l’art. 6 Cedu, perché «al di là della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente nella interpretazione». Certo, non è da escludere che sul cambiamento di indirizzo giurisprudenziale sulla ragionevole durata del processo abbia concorso anche la riforma dell’art. 111 Cost., che proprio in quei giorni si stava per concretizzare.
Dell’utilizzo che la Corte costituzionale fa della Cedu, sia pure ai fini dell’integrazione del parametro costituzionale, ne discendono alcuni aspetti, che si riferiscono alla «collocazione della Cedu nell’ambito delle fonti del diritto interno», come ebbe a dire la Corte di cassazione a Sezioni Unite nel 2004 (sentenza n. 1339). Un aspetto è dato dal novellato art. 117, comma primo, Cost. – poi confermato dalla legge n. 131 del 2003, attuativa della norma costituzionale – che avrebbe fatto elevare la disciplina della Cedu a una efficacia vincolante nei confronti della legge ordinaria, tale da renderla idonea a operare come “norma interposta” nel giudizio di costituzionalità delle leggi. Si era cioè auspicato, da parte della dottrina, che la Corte costituzionale giungesse a configurare le norme della CEDU come norme direttamente integratrici della Costituzione, quindi utilizzabili come parametri dei giudizi di costituzionalità: considerandole, cioè, alla stregua di norme di diritto internazionali generalmente riconosciute ex art. 10, comma 1, Cost., ovvero attraverso un largo uso dell’art. 11 Cost.[11]. Da qui, poi la considerazione del fatto che il rapporto fra la Corte costituzionale e Corte dei diritti dell’uomo «non può non condurre ad un processo di avvicinamento e di omogeneizzazione […] Un dialogo sempre più fitto fra le due Corti non solo è inevitabile, ma è molto utile [perché] in ogni ordinamento giuridico, e così anche nel nostro, vi sono delle vischiosità dovute a tradizioni giuridiche nazionali, che una giurisdizione nazionale, pure se mediamente attenta alle esigenze di tutela dei diritti, può essere meno in grado di superare»[12].
La svolta è avvenuta nel 2007 con le sentenze “gemelle”, di cui ora diremo, che abbandona definitivamente il postulato dualista della rigida separazione tra le fonti internazionali e quelle nazionali in favore della prevalenza del modello della reciproca integrazione.

4. La svolta delle sentenze della Corte costituzionale n. 348 e n. 349 del 2007: una nuova epoca nei rapporti con la Cedu
E veniamo alle sentenze della Corte costituzionale n. 348 e n. 349 del 2007[13]. Le questioni sottoposte alla Corte avevano a oggetto la disciplina italiana in materia di “accessione invertita” e di indennità di esproprio, che era stata dichiarata dal giudice di Strasburgo incompatibile con l’art. 6 Cedu (in quanto l’applicazione di tale disciplina ai procedimenti in corso, che avrebbero dovuto essere definiti sulla base della previgente normativa che prevedeva un indennizzo commisurato al valore venale del bene, ha violato i principi in materia di “giusto processo”) e con l’art. 1 del suo Protocollo addizionale n. 1 (in quanto tale disciplina prevede un indennizzo non adeguato al sacrificio subito dal proprietario per effetto della perdita del bene). Le ordinanze di rimessione avevano impugnato la disciplina in materia di esproprio e di indennità di occupazione non con riguardo all’art. 42 Cost., ma con riferimento all’art. 117, comma 1, Cost. integrato, quali norme interposte, dall’art. 6 Cedu e dall’art. 1 del suo primo Protocollo addizionale. Il ragionamento era il seguente: il nuovo articolo 117, comma 1, Cost., imponendo al legislatore di rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, deve essere interpretato come fonte di una “copertura costituzionale” per tutti i trattati internazionali, e quindi anche per la Cedu. Poiché la Corte di Strasburgo aveva deciso che la disciplina impugnata contrasta con l’art. 6 e con il primo protocollo addizionale della Cedu, argomentavano i giudici a quo, da ciò discende una indiretta violazione dell’art. 117 Cost.
La Corte ha precisato innanzi tutto che i giudici comuni non possono disapplicare le norme interne ritenute in contrasto con la Cedu, neppure quando tale contrasto sia stato accertato dalla Corte di Strasburgo. La Corte dimostra l’impossibilità di assimilare la Cedu al diritto comunitario, e specialmente l’impossibilità di attribuire alle norme convenzionali l’effetto diretto «nel senso e con le implicazioni proprie delle norme comunitarie provviste di tale effetto». In particolare, la Corte ha evidenziato le profonde differenze tra l’ordinamento comunitario, l’adesione al quale trova fondamento costituzionale nell’art. 11 Cost., e la Cedu, che «non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce quindi norme giuridiche direttamente applicabili negli Stati contraenti». Essenziali i riferimenti, invece, per dimostrare che la disapplicazione delle norme interne non può essere giustificata dal carattere “speciale” della Cedu: sul punto la sentenza n. 349 del 2007 si limita a dare atto che l’obiter dictum contenuto nella sentenza n. 10 del 1993 «è rimasto senza seguito». Escluso che la Cedu rientri nel campo di applicazione dell’art. 11 Cost., e che quindi possa ipotizzarsi una “cessione di sovranità” nel campo dei diritti fondamentali, la Corte osserva che la Cedu, come gli altri trattati internazionali, rientra nel campo di applicazione dell’art. 117, comma 1, Cost. Tale norma, imponendo al legislatore ordinario l’obbligo di rispettare gli “obblighi internazionali”, implica che la norma nazionale incompatibile con la Cedu «viola per ciò stesso tale parametro costituzionale». Le norme interne di adattamento alla Cedu vantano dunque un «rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria», tanto da poter essere qualificate come “norme interposte”. Da questa “copertura costituzionale” discende che il giudice comune, in presenza di un contrasto tra la norma interna e la disposizione convenzionale “interposta”, che non possa essere risolto in via interpretativa, deve sollevare la questione di costituzionalità della legge interna rispetto al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost. Spetta quindi alla Corte costituzionale applicare il parametro “interposto” nei giudizi di costituzionalità, che sarà stato assunto dalle decisioni della Corte di Strasburgo. Ciò non significa, ha tuttavia precisato la Corte, «che le norme della Cedu, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale di questa Corte» dal momento che, collocandosi “ad un livello sub-costituzionale” devono comunque risultare conformi alla Costituzione. Nell’ipotesi di una norma interposta contraria alla Costituzione, «[la] Corte ha il dovere di dichiarare l’inidoneità della stessa ad integrare il parametro, provvedendo, nei modi rituali, ad espungerla dall’ordinamento giuridico italiano».
Sulla base di quanto sostenuto nelle sentenze della Corte, allora, i giudici comuni, quando la legge ordinaria presenta profili di contrasto con un diritto fondamentale, possono: interpretare la norma interna in modo conforme alla norma internazionale, ovviamente come ricostruita attraverso la giurisprudenza europea; ovvero, sollevarne la questione di legittimità costituzionale invocando come parametro di giudizio sia le disposizioni costituzionali in materia di diritti sia le corrispondenti disposizioni della Cedu, come interpretate dalla Corte di Strasburgo. La scelta di quale parametro invocare (se una norma della Cedu, la corrispondente norma della Costituzione o entrambe) finirà per dipendere dagli orientamenti giurisprudenziali che saranno maturati al riguardo. La sentenze di Strasburgo sono destinate quindi ad acquisire un sempre maggiore rilievo anche ai fini della definizione dei giudizi interni. Questo potrebbe portare a dover affrontare (e risolvere) un problema riferito all’interpretazione di una disposizione della Cedu fornita dalla Corte europea nell’ambito di una decisione resa nei confronti di altri Stati, possa assumere carattere vincolante per il nostro legislatore. In effetti, un conto è una pronuncia resa in un giudizio di cui l’Italia è stata parte, e nell’ambito del quale è stato possibile evidenziare le peculiarità del nostro ordinamento giuridico e i principi del nostro sistema costituzionale. Completamente diverso è invece lo scenario relativo ad un procedimento nei confronti di un altro Stato, magari caratterizzato da un sistema giuridico assai diverso dal nostro. Sul punto, però, trovo persuasivo quanto sostenuto da Marta Cartabia: «le decisioni della Corte europea hanno sicuramente effetti che superano il confine dello Stato verso cui sono rivolte. Tuttavia si tratta, come è stato detto, di un’autorevolezza di natura persuasiva, di autorità di cosa interpretata – autorité de chose interpretée – da valutare, a parere di chi scrive, tenendo conto che la Corte europea decide sempre alla luce della dottrina del margine di apprezzamento degli Stati membri. E’ solo con molta cautela che si possono trasporre in un contesto diverso i principi affermati in riferimento a un caso concreto, situato in un preciso ordinamento giuridico, perché non è affatto detto che lo standard richiesto, per esemplificare, alla Polonia o alla Russia o alla Turchia o a qualunque altro dei 47 Stati membri sia applicabile anche in casi analoghi provenienti dall’ordinamento italiano»[14].

5. Gli effetti delle decisioni della Corte Edu e la vicenda degli interna corporis parlamentari
Infine, qualche parola sugli effetti delle sentenze della Corte Edu nell’ordinamento italiano, dopo le decisioni della Corte costituzionale già ricordate. Sul tema degli effetti, occorre innanzitutto evidenziare quanto finora fatto. Mi riferisco, in particolare, alla sentenza della Corte di cassazione n. 32678 del 2006, sul caso Somogyi, che ha riconosciuto la forza vincolante delle sentenze di condanna della Corte Edu nell’ordinamento nazionale ex art. 46 Cedu (“Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”). Come ha sostenuto il giudice di legittimità, formulando il seguente principio di diritto: «nel pronunciare su una richiesta di restituzione nel termine per appellare proposta da un condannato dopo che il suo ricorso è stato accolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il giudice è tenuto a conformarsi alla decisione di detta Corte, con cui è stato riconosciuto che il processo celebrato “in absentia” è stato non equo: di talché il diritto al nuovo processo non può essere negato escludendo la violazione dell’art. 6 della Convenzione europea, […] né invocando l’autorità del pregresso giudicato formatosi in ordine alla ritualità del giudizio contumaciale in base alla normativa del codice di procedura penale». Si tratta, quindi, di un principio che instaura un collegamento diretto tra il giudizio di Strasburgo e quello dinanzi al giudice italiano, quasi a configurare un vero e proprio quarto grado di giudizio, dotato della forza di vincolare il giudice nazionale successivamente investito della stessa questione, che risulta altresì essere vincolato anche alla valutazione in concreto svolta dai giudici di Strasburgo.
Dopo la sentenza della Cassazione ricordata, e forse anche per via di quella sentenza, il legislatore è intervenuto con legge n. 12 del 2006 (trattasi di una disposizione ad hoc all’interno della legge n. 400 del 1988), in materia di esecuzione delle pronunce della Corte di Strasburgo, che si prefigge lo scopo di favorire una più rapida esecuzione delle sentenze, stabilendo che il Governo è tenuto a presentare alle Camere le sentenze emanate nei confronti dello Stato italiano, affinché siano esaminate dalle Commissioni parlamentari competenti, e la relazione annuale sullo stato di esecuzione di tali pronunce. Va altresì ricordato il d.P.R. 28 novembre 2005, n. 289, che ha introdotto nel nostro ordinamento l’iscrizione nel casellario giudiziale nazionale delle decisioni definitive della Corte di Strasburgo sui provvedimenti giudiziali e amministrativi definitivi emessi dalle autorità nazionali.
Qui si vuole citare soltanto un recente caso, che potrebbe incidere significativamente sulla c.d. giurisdizione domestica della Camera dei deputati, e concorrere così al crollo dello “antico feticcio” degli interna corporis (relativamente alla sindacabilità degli atti e regolamenti parlamentari). Mi riferisco al caso Savino et autres v. Italy dell’aprile 2009[15]. Brevemente, la vicenda: la Corte Edu ha stabilito all’unanimità, che la normativa sulla giustizia domestica della Camera dei deputati italiana viola l’art. 6, par. 1 della Cedu, in quanto non rispettosa dei principi di indipendenza e di imparzialità della giurisdizione. La Corte si è pronunciata riunendo in un’unica causa tre differenti ricorsi proposti, due, da dipendenti dell’amministrazione della Camera e, uno, da quattro cittadini italiani che avevano partecipato al concorso per la carriera di assistenti parlamentari presso la stessa Camera. Sebbene oggetto di contestazione in ambito nazionale fossero, per i dipendenti, la mancata corresponsione di un incentivo di progettazione (in base alla legge n. 109 dell’11 febbraio 1994 e al successivo d.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999), e per i candidati, invece, il criterio di attribuzione del punteggio della prova scritta, tutti i ricorrenti lamentavano la violazione dell’art. 6, par. 1 della Cedu, in particolare laddove garantisce il diritto a che una «causa sia esaminata equamente […] da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge». Nell’ordinamento italiano la vicenda processuale si era esaurita all’interno della Camera, in base all’art. 12, comma terzo, lett. d) e f), reg. Camera e dei cd. regolamenti minori sui ricorsi contro gli atti amministrativi della Camera.
Attraverso il caso Savino la Corte Edu si è pronunciata per la prima volta sul rispetto del diritto all’equo processo da parte del sistema di giustizia domestica istituito presso un Parlamento, e nonostante il sindacato è ancora precluso in sede nazionale dalla Corte costituzionale (sentenza n. 154 del 1985). Soltanto dal 1999 (a partire dalla decisione dell’8 dicembre 1999, caso Pellegrin v. France), la Corte Edu ha iniziato a considerare come rientranti nel campo di applicazione della Cedu «le questioni concernenti il reclutamento, la carriera, e la cessazione di attività di pubblici funzionari» riconoscendo anche a essi il diritto ad avanzare pretese patrimoniali – civilistiche. Ormai sono numerose, invece, le sentenze (di condanna per violazione dell’art. 6 della Cedu) emesse dalla Corte di Strasburgo con riferimento a un’altra delle prerogative parlamentari: l’insindacabilità ex art. 68, comma primo, Cost., decidendo da ultimo in aperto contrasto con quanto affermato dalla Corte costituzionale sul medesimo caso, C.G.I.L and Cofferati v. Italy. Più specificatamente, in questo caso, la Corte di Strasburgo ha rilevato la violazione, da parte dell’Italia, dell’art. 6 Cedu, in quanto il “modello processuale”, ritenuto impeditivo di una decisione sul merito, contraddice il «il principio della preminenza del diritto in una società democratica», e che si sotanzia nel godimento da parte di ciascun soggetto giuridico «della possibilità chiara e concreta di contestare un atto lesivo dei propri diritti». Le prerogative dei parlamentari ex art. 68 Cost. hanno uno scopo legittimo, in quanto garantiscono l’indipendenza del libero mandato parlamentare, ma debbono essere comunque rispettose del principio di proporzionalità, e quindi «il giusto equilibrio che deve regnare in materia tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo»[16].
L’intervento della Corte Edu su questioni tradizionalmente considerate di pertinenza degli interna corporis delle Camere induce a riflettere sulle conseguenze “potenzialmente rivoluzionarie” che queste ultime sentenze possono determinare sul grado di autonomia riconosciuto al Parlamento italiano.
Per quanto concerne, in particolare, gli effetti che la sentenza resa sul caso Savino è suscettibile di produrre, essi non sembrano potenzialmente dirompenti, anche se “l’attacco” nei confronti del sistema di giustizia domestica della Camera potrebbe “contagiare” altre tradizionali prerogative parlamentari come il monopolio del giudizio sulla verifica dei poteri (art. 66 Cost.), l’insindacabilità e l’inviolabilità (art. 68 Cost.). L’attività di un “giudice in causa propria” contrasta con la necessità di tutelare diritti e interessi di soggetti terzi. In ogni caso, però, sulla scorta della giurisprudenza di Strasburgo vi è un obbligo di conformarsi alla decisione assunta modificando l’attuale disciplina dell’autodichia, almeno presso la Camera; obbligo già onorato in parte (mancano ancora le modifiche dei regolamenti minori) dopo poco più di due mesi dalla sentenza, con la revoca all’Ufficio di Presidenza il potere di decidere in via definitiva sui ricorsi riguardanti il rapporto di lavoro con i dipendenti e su quelli contro gli atti di amministrazione della Camera; si prevede altresì l’incompatibilità tra la carica di membro dei “tribunali camerali” e quella di componente dell’Ufficio di Presidenza (art. 12, comma 6, Regolamento Camera).
In conclusione, va evidenziato come il “feticcio” degli interna corporis dopo avere resistito alle riforme regolamentari delle Camere e alla giurisprudenza della Corte costituzionale, che si è sempre dichiarata incompetente, sta ora cadendo (finalmente, è proprio il caso di dire!) grazie all’intervento di un organo facente parte addirittura di un altro ordinamento[17]. Ciò dimostra come attualmente il sistema multilivello di tutela dei diritti impone nuove priorità, anche a dispetto delle ragioni che hanno favorito l’introduzione dell’autodichia all’epoca dello Stato liberale[18].

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* Destinato agli Studi in onore di Alessandro Pace
[1] Così A. PACE, La limitata incidenza della C.e.d.u. sulle libertà politiche e civili in Italia, in Diritto Pubblico, n. 1, 2001, 32
[2] Cfr. G. MORBIDELLI, Corte costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte di Lussemburgo), nel sito web: www.giustamm.it; v. anche S.P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, nel vol. I diritti fondamentali e le Corti in Europa, a cura di S.P. Panunzio, Napoli 2005, 5 ss.
[3] Sul punto, D. TEGA, La Cedu e l’ordinamento italiano, nel vol. I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, a cura di M. Cartabia, Bologna, 2007, 71; A. RUGGERI, Ancora in tema di rapporti tra CEDU e Costituzione: profili teorici e questioni pratiche, nel sito web: www.associazionedeicostituzionalisti.it
[4] V. M. SERIO, Il danno da irragionevole durata del processo. Raffronto tra esperienze nazionali, Napoli, 2009
[5] Cfr. V. SCIARABBA, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008, 343 ss.
[6] Per una panoramica delle varie posizioni dottrinarie, v. M. CARTABIA, La CEDU e l’ordinamento italiano: rapporti tra fonti, rapporti tra giurisdizioni, nel vol. All’incrocio fra Costituzione e Cedu. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo, a cura di R. Bin-G. Brunelli-A. Pugiotto-P. Veronesi, Torino, 2007, 10 ss.
[7] Sul punto, v. P. PERLINGIERI, La leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti europee. Per un unitario sistema ordinamentale, Napoli, 2008, specc. 14 ss.
[8] Su cui v. già T.E. FROSINI, Brevi note sul problematico rapporto fra la Corte costituzionale e le Corti europee, nel vol. Corti nazionali e Corti europee, a cura di G.F. Ferrari, Napoli, 2006, 365 ss.
[9] E’ quanto suggerito da A. PACE, Giurisdizione e insindacabilità parlamentare nei conflitti costituzionali, in Quaderni costituzionali, n. 2, 2000, 310 ss. (ora in ID., I limiti del potere, Napoli, 2008, 109 ss.); v. altresì ID., L’insindacabilità parlamentare e la sent. n. 1150 del 1988: un modello di risoluzione dei conflitti da ripensare, perché viola la Costituzione e la C.e.d.u., in Scritti per Giovanni Grottanelli de’ Santi, vol. II, Milano, 2007, 521 ss. (ora in ID., I limiti del potere, cit., 157 ss.). Da ultimo, sulla questione, E. MALFATTI, Immunità parlamentari e terzi “offesi”: “l’accerchiamento” del modello di giudizio della Corte italiana è davvero completo?, in Quaderni costituzionali, n. 4, 2009, 966 ss.
[10] Cfr. F. SALMONI, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Diritto Pubblico, n. 2, 2002, 491 ss.; v. altresì, A. PERTICI, La Corte costituzionale e la Corte europea dei diritti dell’uomo, nel vol. La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, a cura di P. Falzea-A. Spadaro-L. Ventura, Torino, 2003; D. TEGA, La CEDU nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Quaderni costituzionali, n. 2, 2007, 431 ss.
[11] V. A. BARBERA, Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti e V. ONIDA, La tutela dei diritti davanti alla Corte costituzionale e il rapporto con le corti sopranazionali, entrambi nel vol. La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti e momenti di stabilizzazione, a cura di P. Bilancia e E. De Marco, Milano, 2004, 97 ss. e 109 ss.
[12] Così V. ONIDA, op.ult.cit., 110. Sul dialogo fra le Corti, e in particolare fra la Corte di Strasburgo e i giudici nazionali, v. J.P. COSTA, La Cour européenne des droits de l’Homme et le dialogue des juges, nel vol. Le dialogue entre les juges européens et nationaux: incantation ou réalité?, a cura di F. Lichere-L. Potvin Solis-A. Raynouard, Bruxelles, 2004, 153 ss.
[13] Numerosi i commenti alle due sentenze “gemelle”; da ultimo, v. il contributo di F. SORRENTINO, Apologia delle “sentenze gemelle” (brevi note a margine delle sentenze nn. 348 e 349/2007 della Corte costituzionale), in Diritto e Società, n. 2, 2009, 213 ss.
[14] Così M. CARTABIA, L’universalità dei diritti umani nell’età dei “nuovi diritti”, in Quaderni costituzionali, n. 3, 2009, 543. Per un confronto con l’esperienza degli altri Paesi, v. G. GUIDI, La Corte europea dei diritti dell’uomo tra libertà e autorità, in Percorsi costituzionali, n. 1, 2008, 109 ss.; N. KRISCH, The Open Architecture of European Human Rights Law, in The Modern Law Review, 2008, 183 ss.
[15] Su cui, v. ora i contributi di E. FASONE, L’autodichia delle Camere dopo il caso Savino. Una condanna (lieve) da parte della Corte di Strasburgo, in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 3, 2009, 1074 ss. e di G. PELELLA, Si consolida l’autodichia parlamentare dopo il vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Rassegna Parlamentare, n. 4, 2009, 1077 ss.
[16] Sul punto, v. N. PURIFICATI, L’insindacabilità dei parlamentari tra Roma e Strasburgo, in Quaderni costituzionali, n. 2, 2007, specc. 322 ss.
[17] Dell’avviso che la sentenza Savino della Corte Edu «costituirà una nuova “pietra miliare” a sostegno dell’autodichia parlamentare» è G. PELELLA, op. cit., 1094 ss.
[18] V. G.G. FLORIDIA e F. SORRENTINO, Interna corporis, in Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Roma, 1991.

(pubblicato il 12.3.2010)

Note

L'articolo Sui rapporti fra la Corte Edu e la Costituzione italiana* proviene da Giustamm.

1. Premessa. Chiare, fresche e giuridiche acque…
L’acqua è vita. E’ il brodo primordiale delle nostre origini, il sistema circolatorio del mondo, il precario composto di molecole che ci consente di sopravvivere. Il nostro corpo è fatto per due terzi di acqua, come la terra; i nostri fluidi vitali sono salini, come l’oceano. A volere declinare questa affermazione in punto di diritto, non può non riconoscersi che l’acqua è un diritto umano, anzi un diritto naturale fondamentale. Il diritto all’acqua come diritto naturale scaturisce da un dato contesto ecologico dell’esistenza umana: essendo un dono della natura, l’acqua può essere oggetto di un “diritto naturale” del quale sono titolari tutti i membri dell’umanità.
Ogni individuo ha diritto ad avere l’acqua: da bere, e quindi potabile; per soddisfare bisogni elementari come lavarsi, cucinare, pulire le abitazioni; per irrigare i campi, abbeverare gli animali e anche come mezzo di produzione; poi, quale materia prima da usare per produrre energia, e assicurare così sviluppo e benessere. Fonte del diritto alla vita, quindi; ma anche flagello biblico, che si abbatte sulla terra sotto forma di uragani, inondazioni, tempeste, maremoti, portando morte e distruzione.
L’acqua è di tutti. Chiunque può prenderla dal mare, dai fiumi, dai torrenti, dalle fontane. E’ un bene comune, ovvero una proprietà collettiva tutelata dallo stato. E così è in ogni parte del mondo. Ovunque ci troviamo possiamo prendere l’acqua senza che nessuno ce lo possa vietare. Nessun bene, insieme all’aria, gode di questa fruibilità gratuita globale.
Certo: c’è l’acqua per la vita, ovvero per la sopravvivenza sia agli esseri umani che a tutti gli altri esseri viventi in natura, e quindi deve essere garantita efficacemente dal punto di vista dei diritti umani; c’è l’acqua per scopi di interesse generale, ovvero per preservare la salute e la coesione sociale, e quindi deve essere affidata a una gestione responsabile e socialmente efficiente, in relazione ai diritti sociali dei cittadini e all’interesse generale della società; c’è l’acqua per la crescita economica, ovvero per sviluppo economico in relazione alla produzione e all’interesse privato, in connessione con il diritto individuale di tutti di migliorare la propria qualità di vita, e deve essere gestita efficacemente secondo principi di razionalità economica.
Questa triplice distinzione e classificazione è metodologicamente utile. Ma può valere in assoluto? Cioè può valere anche per la maggioranza dei paesi in via di sviluppo dove l’acqua, oltre a scarseggiare, è diventata il principale vettore di malattie?
Altra questione: se è vero che l’acqua è di tutti, chi ha diritto di appropriarsi dei benefici economici che essa genera? E’ giusto che un privato possa impossessarsi di un bene comune per venderlo e ricavarci un profitto?
A queste domande proverò a dare risposta; prima, voglio svolgere una riflessione sull’acqua come diritto fondamentale, che è propedeutica a ogni questione.

2. Costituzionalizzare due atomi di idrogeno e uno di ossigeno?
L’acqua è un diritto fondamentale; ma se lo cerchiamo nel catalogo dei diritti costituzionali non lo troviamo. Né in Italia né in nessuna carta costituzionale europea. E nemmeno nella più recente carta dei diritti fondamentali europei, varata a Nizza e ora codificata nel Trattato di Lisbona. Per cercare e trovare l’acqua nella fonte del diritto costituzionale occorre rifarsi al ragionamento interpretativo, attraverso il quale possiamo estrapolare diritti dalle norme costituzionali “a fattispecie aperta”. Prendiamo la Costituzione italiana, e vediamo quali articoli ci permettono di far emergere un diritto fondamentale all’acqua: innanzitutto l’art. 2 sui diritti inviolabili dell’uomo; l’art. 3 sulla dignità sociale; l’art. 9 sulla tutela del paesaggio; l’art. 33 sulla tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività; l’art. 44 sulla legge che promuove e impone la bonifica delle terre; l’art. 117 sulla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (quale materia esclusiva statale). Insomma, una messe di norme costituzionali che, in combinato disposto fra loro, farebbe emergere un diritto all’acqua come diritto fondamentale, enunciabile sulla base di un’interpretazione evolutiva dell’ordito costituzionale. A sostegno di una siffatta ricostruzione può citarsi anche una sentenza della Corte costituzionale, la n. 259 del 2006, nella quale l’acqua viene definita «bene primario della vita dell’uomo […] in quadro complessivo caratterizzato dalla natura di diritto fondamentale a mantenere integro il patrimonio ambientale»; e poi, ancora «“risorsa salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà” […] riconnessa al diritto fondamentale dell’uomo (e delle generazioni future) all’integrità del patrimonio ambientale, nel quale devono essere inseriti gli usi delle risorse idriche». Ma, evidentemente, il ragionamento interpretativo costituzionale e le affermazioni della Corte non devono essere stati ritenuti sufficientemente validi a quel legislatore che, il 22 luglio 2008, ha presentato una proposta di legge costituzionale intitolata: «Modifica all’articolo 2 della Costituzione, concernente il riconoscimento del diritto all’acqua», e consistente nell’aggiunta di un comma finale all’art. 2 Cost., che dovrebbe così recitare: «La Repubblica riconosce, tra i diritti inviolabili dell’uomo, il diritto all’acqua». Debbo dire che il limite proprio di questa proposta è in ciò che propone, perché chiedendo che venga codificato costituzionalmente il diritto all’acqua ne disconosce la sua intrinseca costituzionalizzazione. Perché vuole imporre la letteralità in luogo dell’effettività. Direi che invece si può prescindere dalla sua formalizzazione testuale perché il diritto all’acqua è, innanzitutto e soprattutto, una declinazione del diritto alla vita, che trova in svariate norme costituzionali un suo naturale svolgimento, come prima riferito.
Se il livello costituzionale nazionale riconosce sostanzialmente ma non formalmente il diritto fondamentale all’acqua, alcune dichiarazioni sovranazionali lo affissano nelle loro carte. Faccio solo l’esempio per quanto riguarda l’accesso all’acqua potabile e alle misure igieniche, che è stato riconosciuto esplicitamente come diritto fondamentale nel Commentario Generale no.15 del Comitato dei Diritti Economici, Sociali e Culturali delle Nazioni Unite (2002), che chiarisce o rafforza precedenti considerazioni apparse su: il Piano d’Azione del Mar del Plata (1977); La Convenzione delle Nazioni Unite per l’Eliminazione di tutte le Forme di Discriminazione contro la Donna (1979); La Convenzione sui Diritti dei Bambini (1989); e La Dichiarazione di Dublino sull’Acqua e lo Sviluppo Sostenibile (1992). Questi principi hanno ispirato il proponimento degli Obiettivi di Sviluppo del Millennio delle Nazioni Unite di dimezzare la popolazione mondiale senz’acqua e misure igieniche per il 2015. Certo, il diritto all’acqua non è riconosciuto e protetto dall’ordinamento internazionale come diritto dell’uomo: né come diritto soggettivo da rivendicare all’interno di una comunità politica, né come diritto collettivo da far valere nei rapporti internazionali.
Altri documenti internazionali da ricordare, in tema di acqua sia pure non strettamente intese come diritto, sono la Convenzione di Helsinki del 1992 sui fiumi e laghi internazionali, e la Convenzione di New York del 1997 sui corsi d’acqua internazionali, che ha recepito i principi della prima trasformandoli in un trattato internazionale. Su quest’ultima, in particolare, merita citare l’art. 6, che parla di “equa e ragionevole utilizzazione” dell’acqua.
Se volgiamo lo sguardo al continente latinoamericano, allora, troviamo, in alcune carte costituzionali, l’espresso riconoscimento costituzionale del diritto all’acqua come diritto fondamentale. La nuova Costituzione della Bolivia (approvata nel 2009) è quella che meglio di altre lo scrive e lo afferma all’art. 20: «Ciascuna persona ha diritto all’accesso universale e uguale al servizio di acqua potabile […]. L’accesso all’acqua costituisce un diritto umano e non può essere oggetto di concessione e privatizzazione […]». Certo, appare ragionevole supporre che il contributo a codificare il diritto all’acqua sia venuto anche a seguito della rivolta di Cochabamba, avvenuta nel 2000, nella quale la popolazione locale aveva reclamato il diritto allo sfruttamento delle risorse idriche del territorio. Si possono altresì ricordare, con declinazioni diverse, anche la Costituzione del Guatemala (art. 128), del Panama (art.118), dell’Ecuador (art. 23) e del Messico, il cui lungo art. 27 richiama più volte e in più occasioni l’acqua e il suo utilizzo equo e garantito; vale la pena citare almeno questa disposizione (comma terzo): «I nuclei di popolazione che mancano di terre e di acque, o che non ne hanno in quantità sufficiente per soddisfare i loro bisogni, hanno il diritto di esserne dotate prendendole dalle proprietà circostanti, nel rispetto, comunque, della piccola proprietà rurale in sfruttamento». Più in generale, la prospettiva del costituzionalismo latinoamericano è quella di tutelare i “diritti della natura”: fiumi e foreste (si pensi, tra l’altro, all’Amazzonia…) non sono semplici proprietà ma hanno diritto a prosperare, anche per garantire l’equilibrio dell’ecosistema. Da ciò ne discende che un cittadino può promuovere un recurso de amparo contro l’amministrazione e a difesa dei propri diritti nel caso, per esempio, di un bacino idrico danneggiato, perché le sue condizioni sono fondamentali per il bene di tutti.

3. Liscia, gassata o privatizzata?
Allora, l’acqua è un diritto fondamentale –sostanzialmente e/o formalmente– sia di qua che di là del globo. Subito una notazione: lo dovrebbe essere anche di giù del globo, nelle zone sud del mondo: ma questa, per adesso, è un’altra storia, che chiama in causa drammatici problemi sulla povertà e il sottosviluppo; valga un solo, tristissimo dato: secondo l’Onu 3.900 bambini, prevalentemente africani, muoiono ogni giorno per mancanza d’acqua.
I diritti, anche e forse soprattutto quelli fondamentali, costano. E per goderne della piena tutela ci vuole qualcuno che li paghi. Benché sgorghi naturalmente dalla terra, l’acqua deve essere ricondotta attraverso condutture e pompe al fine di essere utilizzata e distribuita. E i macchinari costano. A chi spetta organizzare e gestire la distribuzione? A chi compete costruire acquedotti e garantirne l’efficienza? A chi tocca la governance della società idraulica (per dirla con il filosofo Wittfogel)?
Sulle questioni poc’anzi sollevate, che richiamano le domande inizialmente poste, conviene provare a “raggomitolarsi” intorno all’esperienza italiana per vedere, dal nostro piccolo mondo antico, come stanno andando le cose. Inizio con un breve excursus storico. In base al codice civile del 1865, le acque venivano distinte tra pubbliche e private: le prime erano i fiumi e i torrenti, mentre le altre acque appartenevano ai privati. La limitata pubblicizzazione era dovuta allo scarso interesse per l’acqua come bene pubblico: l’interesse alla fruizione collettiva era limitato solamente ai trasporti fluviali e alla fluitazione. Durante il fascismo, invece si assiste a una crescita di interesse: dapprima, con il t.u. sulle acque (R.d. n. 1775 del 1933) e, poi, con il nuovo codice civile, perché viene stabilito che appartengono al demanio dello stato «i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia» (art. 822, comma primo, c.c.). E soprattutto venne individuato il criterio per la distinzione tra acque pubbliche e private, che viene a essere fondato sull’attinenza del bene al «pubblico generale interesse». L’uso estensivo di questa clausola, come ha fatto nel tempo la giurisprudenza, ha portato nei fatti a un ampliamento delle acque pubbliche, riducendo le private a quelle con scarsa portata o di minima importanza idrografica, rientrando in tali fattispecie, per esempio, un lago non pescoso o l’acqua di un pozzo. Nella prima metà degli anni Novanta, e in particolare a seguito della “legge Galli” (n. 36 del 1994) si accentua la pubblicizzazione della acque, allorché si afferma e si dispone che «tutte le acque superficiali e sotterranee, anche non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà» (art. 1, comma primo). Viene meno, cioè, la distinzione tra acque pubbliche e private, con la definitiva acquisizione del patrimonio idrico alla sfera pubblica. Va detto però che nella legge si utilizza la definizione di “servizio idrico integrato” in luogo di “acquedotti”, e si apre così –per il tramite di una scelta affidata agli Ambiti territoriali ottimali (Ato)– alla gestione “in affidamento” in favore di una spa a totale capitale pubblico, oppure attraverso una gara aperta a concorrenti europei, per scegliere un partner privato da affiancare al gestore pubblico. Inoltre, la legge definisce le modalità per determinare le tariffe del servizio idrico integrato, all’art. 13, comma secondo: «La tariffa è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio».
Con il codice ambientale (d.lgs. n. 152 del 2006), infine, si è proceduto a includere le acque nel demanio idrico statale, stabilendo che «tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello stato» (art. 144, comma primo). Il riferimento alla demanialità vuole segnalare la centralità dell’acqua nell’ambito delle proprietà pubbliche. Nonostante sia riservato in capo allo stato l’appartenenza del bene, il legislatore ha tuttavia lasciato uno spazio di libertà ai privati, consentendogli la libera fruizione sia delle acque piovane raccolte in invasi o cisterne al servizio di fondi agricoli o di singoli edifici (art. 167, comma terzo), che l’utilizzazione delle acque sotterranee per usi domestici, purché non comprometta l’equilibrio del bilancio idrico (art. 167, comma quinto). Ancora: sono altresì sottratte dal regime di riserva le acque piovane non ancora convogliate in un corso d’acqua, ovvero non ancora raccolte in un invaso o cisterne (v. art. 1, comma secondo, d.P.R. n. 238 del 1999). In tutte le altre ipotesi l’utilizzazione delle acque da parte dei privati deve essere previamente autorizzata o concessa. Infine, va altresì detto, che l’imputazione in via esclusiva al demanio idrico statale va ora coordinata, sul piano delle competenze legislative e delle funzioni amministrative, con le Regioni e le autonomie territoriali, a seguito della riforma del titolo quinto della Costituzione. Che rappresenta una sorta di “rompicapo” costituzionale la cui soluzione è affidata, caso per caso, alla giurisprudenza della Corte costituzionale (vedi da ultimo, proprio con riferimento a un giudizio su una legge regionale sul sistema idrico integrato, Corte cost., sent. n.142 del 2010).
La novità più recente è quella dovuta all’approvazione del “decreto Ronchi”: la legge (che converte un decreto) n. 166 del 2009, e in particolare l’art. 15 intitolato «Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica». Questo articolo, però, introduce alcune modificazioni all’art. 23 bis della legge n.133 del 2008, che sostanzialmente rimane quello che disciplina la materia. Sono dodici commi nei quali si stabilisce come modalità ordinarie di gestione del servizio idrico l’affidamento a soggetti privati attraverso gara o l’affidamento a soggetti a capitale misto pubblico-privato, all’interno delle quali il privato sia scelto attraverso gara e detenga almeno il 40 per cento delle quote societarie. Le società a capitale pubblico cessano di esistere entro il dicembre del 2011, ovvero possono trasformarsi in società miste con capitale privato al 40 per cento.
Di privatizzazione dell’acqua si tratta? L’acqua non è più bene pubblico, o meglio come oggi usa dire bene comune, il cui utilizzo e approvvigionamento è un diritto fondamentale? Sul punto, mi limito a evidenziare la distinzione fra bene e servizio: il primo rimane pubblico, il secondo può essere dato in affidamento a una spa controllata dal pubblico o dal privato, ovvero mista; è comunque la parte pubblica che stabilisce le condizioni dell’affidamento e fissa le tariffe. Il privato, laddove dovesse esserci, prende il servizio in affidamento, operando in nome e per conto del pubblico e, soprattutto, alle condizioni stabilite dal pubblico. Si possono, secondo una schematica ricostruzione comparatistica, individuare tre diversi modelli gestionali: a) quello del monopolio territoriale vitalizio, privatizzato e regolato (Gran Bretagna); b) quello della titolarità pubblica con affidamento temporaneo a privati attraverso meccanismi di gara (Francia); c) quello della titolarità e gestione pubblica, con acquisizione del mercato di beni, servizi e input necessari alla produzione del servizio (Germania e Usa).
L’acqua è e rimane un diritto fondamentale saldamente nelle mani della collettività; ciò che (può)cambia(re) è la gestione dei servizi idrici, ovvero la gestione delle infrastrutture fisiche necessarie per utilizzare (al meglio) l’acqua, che può essere affidata a un’impresa pubblica o a un’impresa privata attraverso combinazioni contrattuali. Sia chiaro: la natura di diritto fondamentale non sottrae all’acqua la possibilità di essere gestita da privati. Lo stesso vale per la salute e per l’istruzione. Anzi, oggi il principio costituzionale di sussidiarietà favorisce «l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale» (art. 118 Cost.). Si potrebbe altresì richiamare la teoria della “sostituzione”, laddove cioè un’attività di pertinenza dello stato viene affidata a un altro soggetto, dove il primo è titolare della funzione, mentre il secondo ne ha in cura l’esercizio. Certo, l’acqua quale diritto fondamentale deve essere erogata a prezzi sostenibili, ovvero con tariffe eque e ragionevoli, magari stabilendo una quantità massima di utilizzo oltre il quale vi potrebbe essere un aumento crescente del prezzo. Certo, la stabilità del quadro regolatorio dovrebbe essere affidata a un organismo di controllo, in grado di vigilare sulla corretta applicazione dei livelli di servizio (penso a un organismo snello e competente, non alla “solita” Authority di derivazione politica…).
Nei confronti del modello italiano elaborato dal “decreto Ronchi” si è appuntata una critica radicale, senza se e senza ma. Che è sfociata da ultimo nella promozione di un referendum abrogativo ex art. 75 Cost. per eliminare, chirurgicamente, una serie di norme, e consentire che la cosiddetta “normativa di risulta” mantenga in vita la legge asciugata nella sua parte propositiva di governo societario del servizio idrico. Un gruppo di giuristi ha elaborato i quesiti e ha motivato analiticamente la finalità e l’ammissibilità dei (tre) referendum, in un manifesto intitolato Invertire la rotta. Per un governo pubblico dell’acqua. Non entro nel merito –come per esempio la questione delle “leggi comunitariamente necessarie” sottratte a giudizio referendario (Corte cost., sent. nn. 31, 41, 45 del 2000)– mi limito però a osservare come la “sovrana” arma del referendum oggi, ahimè, appare spuntata, anche per l’uso e l’abuso che è stato fatto negli ultimi anni (l’ultimo referendum tenutosi in Italia ha raggiunto solo il 23,31 per cento dei votanti). L’astensionismo e la disaffezione militano contro la democrazia referendaria, che impone la regola costituzionale del quorum maggioritario per la sua validità.
La richiesta referendaria, inoltre e a prescindere dagli esiti di ammissibilità e poi di validità del quorum, radicalizza e ideologicizza la questione. Spostare il dibattito su “pubblico contro privato” nel settore dell’acqua rischia di indebolire una delle maggiori preoccupazioni, e cioè le prestazioni inadeguate dei fornitori idrici ai fini del superamento della carenza idrica. Un dato, su tutti: gli acquedotti italiani perdono fino a 60 litri ogni 100 distribuiti, e servono circa 60 miliardi di euro per riparare la rete. L’attuazione del diritto all’acqua passa attraverso una sua piena tutela e garanzia, che consiste, innanzitutto, nell’accesso a tutti dell’acqua e del suo uso equo e ragionevole.

4. Conclusioni, senza lavarsene le mani…
Al diritto fondamentale all’acqua corrisponde il dovere, direi altrettanto fondamentale, di farci carico dei costi necessari. In termini di spesa ma soprattutto in termini di impegno solidale a favore dei più deboli, dei più bisognosi. In un contesto internazionale, allora, ci vorrebbe un’azione strategia e un piano concreto dei governi nazionali per affrontare la crisi idrica e igienico-sanitaria. Per rendere veramente l’acqua un diritto fondamentale bisognerebbe che, come livello minimo, tutti i cittadini avessero almeno 20 litri di acqua pulita al giorno e i poveri potessero riceverla gratuitamente. Si calcola che l’1 per cento degli attuali bilanci militari sarebbe sufficiente per finanziare il progetto di acqua potabile per tutti. La distribuzione di acqua pulita, lo smaltimento delle acque reflue e la fornitura di impianti igienico-sanitari sono tre elementi cardine per il progresso umano. E’ inaccettabile che al mondo ci sono persone che non hanno diritto all’acqua. E’ scandaloso che ci sono interi popoli che non hanno accesso all’acqua pulita e vivono in una situazione di privazione radicale. E’ una vergogna per l’umanità che ci sono bambini che muoiono di sete.
E allora, insieme al messaggio cristiano misericordioso “dare da bere agli assetati”, bisogna sostenere quello laico, costituzionale e globale “dare un diritto agli assetati”.

NOTA BIBLIOGRAFICA

La lettura di alcuni testi mi hanno aiutato nella riflessione critica, e voglio perciò qui citarli. Tra i libri, V. SHIVA, Le guerre dell’acqua, tr. it., Feltrinelli, Milano, 2004; A. MASSARUTTO, L’acqua, il Mulino, Bologna, 2008; G. MARINO, La casta dell’acqua, Nuovi Mondi, Modena, 2010; ma va senz’altro ricordato anche il numero monografico sull’acqua della rivista Parole Chiave, n. 27, 2002. Tra gli articoli, sul piano giuridico, A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e pubblici servizi, in www.giustamm.it; sul piano giusfilosofico: D. ZOLO, Il diritto all’acqua come diritto sociale e come diritto collettivo, in Diritto pubblico, 2005, 125 ss.; M. VARANO, Il diritto all’acqua, in Ragion pratica, 2009, 491 ss. Interessantissimo, poi, è il fascicolo speciale dedicato all’acqua di National Geographic Italia, aprile 2010.

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* Destinato alla pubblicazione sulla rivista “Analisi Giuridica dell’Economia” (n.1, 2010, ed. il Mulino, fascicolo monografico dedicato all’acqua).

(pubblicato il 14.5.2010)

Note

L'articolo Dare un diritto agli assetati* proviene da Giustamm.

1. Nel breve giro di tre anni si sta nuovamente per procedere a una modifica sostanziale della nostra Costituzione. Al di là degli aspetti riguardanti il merito delle norme costituzionali proposte e ora in votazione alla Camera dei deputati, aspetti che certamente sono molto importanti, qui si vuole sviluppare un breve ragionamento sul metodo per modificare la Costituzione. Il problema è il seguente: si può procedere ad una ripetuta modifica della Costituzione, consentendo che nel giro di pochi anni si cambino più volte le stesse regole costituzionali creando così confusione e incertezza tra i cittadini? Con l’effetto, poi, di indebolire la portata e il valore della Costituzione, in modo tale da farla diventare elastica in luogo di quella rigida voluta dal costituente, che si pensava essere fortificata sulle fondamenta dell’articolo 138. Infatti, una Costituzione sottoposta a continue e ripetute modifiche non è più la Costituzione, ma rischia di diventare una legge come tante. La questione, così posta, investe il problema del metodo per la riforma costituzionale. Sul punto, occorre fare chiarezza; tenuto conto anche di alcune recenti sollecitazioni, davvero improvvide, di voler eleggere una Assemblea Costituente alla quale delegare il compito di riscrivere la Costituzione (e direi a questo punto addirittura l’intera Costituzione, perché al potere costituente non si possono certo porre limiti).
Il punto di partenza è l’articolo 138 della Costituzione, che disciplina la procedura per approvare le leggi costituzionali e quelle di revisione costituzionale. Vi è poi l’articolo successivo, il 139, che individua nella forma repubblicana il limite assoluto alla revisione costituzionale, il quale va letto non tanto e non solo come articolo a sé stante, ma come se fosse un comma aggiuntivo all’articolo 138; così come va richiamato l’articolo 1, comma secondo, che attribuisce la sovranità al popolo. Inoltre, c’è la prassi; ovvero il criterio applicativo che si è finora adoperato per modificare la Costituzione. Qui va detto che, tranne la riforma del Titolo Quinto del 2001, tutte le modifiche costituzionali finora prodotte sono avvenute con una maggioranza qualificata, cioè di almeno due terzi dei componenti le Camere. Poi c’è la giurisprudenza costituzionale, che in una sentenza pluricitata, la n.1146 del 1988, ha sostenuto che nella Costituzione vi sono dei principi supremi dell’ordinamento, che sarebbero sottratti persino alla revisione costituzionale; senza però dire, nello specifico, quali sono questi principi fondamentali. Compito questo ultimo, che si è assunto una parte della dottrina, la quale ha elaborato una teoria sulla immodificabilità formale e sostanziale della Costituzione, sia pure con ragionamenti e argomenti talvolta fin troppo radicali.
Questo, in sintesi, il pacchetto entro il quale ci si dovrebbe muovere quando si ragiona giuridicamente di modifiche della Costituzione. Con una precisazione: modificare la Costituzione a maggioranza assoluta è legittimo, salvo la possibilità di ricorrere al referendum. Procedere a colpi di maggioranza, però, non solo non è né saggio né opportuno ma crea un effetto perverso e pericoloso: quello di instaurare una sorta di potere costituente permanente, sia pure circoscritto alla seconda parte della Costituzione, in virtù del quale la maggioranza di turno può cambiare la Costituzione secondo le sue aspirazioni e convenienze.

2. C’è da dire che il primo limite alla rigidità costituzionale è dato proprio dall’articolo 138, che sembrerebbe disciplinare un procedimento forte e aggravato ma, a ben vedere, non lo fa. Proprio perché lascia aperta la possibilità alla maggioranza assoluta dei componenti le Camere di modificare la Costituzione, senza che vi debba essere il concorso della minoranza. Si tratta di una procedura che indebolisce la tenuta costituzionale: per avere conferma di ciò, basti confrontarla con le disposizioni sulla revisione costituzionale delle altre Costituzioni europee, le quali prevedono, tra l’altro, una distinzione tra revisione totale o parziale della Costituzione (è il caso della Spagna), oppure maggioranze più difficilmente raggiungibili (come in Germania), lo scioglimento automatico delle Camere (come avviene nei Paesi scandinavi) e una serie di altri limiti assai rilevanti. Certo, vi è un motivo del perché l’articolo 138 ha previsto la possibilità di modifica della Costituzione alla sola maggioranza assoluta: è quello riferito all’allora sistema elettorale proporzionale, che i costituenti, sebbene non lo vollero costituzionalizzare (e fu scelta assai saggia), lo immaginarono però come l’unico e possibile sistema di elezione per le Camere nella democrazia italiana. Una formula elettorale, quella proporzionale, che si delinea e struttura sulla base del compromesso e del consociativismo politico-parlamentare. Pareva, allora nel 1947, difficilissimo se non impossibile che si potesse introdurre un sistema elettorale maggioritario, tale da consentire la formazione di una maggioranza compatta in grado di riformare, da sola, le norme costituzionali. Quella del Costituente non fu miopia ma ingenuità.
Certo, fino al 1993, anno in cui venne introdotto il sistema elettorale a prevalenza maggioritario, le modifiche costituzionali, per quanto minimali, vennero fatte con il concorso ampio e pluralistico della rappresentanza parlamentare. Questa convenzione si è spezzata nel momento in cui, come già ricordato, è stata votata, nel 2001, a stretta maggioranza la riforma del Titolo Quinto. E’ vero che poi c’è stato il referendum confermativo, che ebbe il consenso favorevole del corpo elettorale, ma fu paradossale e distorcente che la richiesta del referendum provenisse anche dalla stessa maggioranza che in Parlamento aveva già votato e approvato la riforma. Stravolgendo così l’uso del referendum costituzionale: non più strumento a tutela delle minoranze, come deve essere, ma plebiscito a favore delle riforme e della maggioranza.

3. E proprio sul corretto uso del referendum, che occorre puntare affinché le riforme non siano manifestazione della politique politicienne, ma piuttosto frutto di un percorso che nasce in Parlamento, dove rimane un certo lasso di tempo, e che si può chiudere innanzi al corpo elettorale. Sia chiaro, ci deve essere innanzitutto uno sforzo comune alle forze politiche per giungere a una collaborazione ampia e pluralistica per fare le riforme della Costituzione. Ma se questo non riuscisse ad avvenire? Fallita l’esperienza di ben tre commissioni bicamerali, concepite proprio come luogo di incontro e collaborazione, ormai spetta alla maggioranza proponente impegnarsi nel ridurre il suo disegno riformistico per avvicinarlo a quello dell’opposizione; a condizione, è ovvio, che ci sia il convincimento comune sul fatto che si debbano fare le riforme. Se poi l’opposizione non vuole rendersi collaborativa, e decide di non votare la legge di modifica della Costituzione, allora si faccia, essa stessa soltanto, promotrice del referendum costituzionale. A questo punto, si aprirà una dialettica tra le forze politiche, ognuna delle quali spiegherà al corpo elettorale perché votare sì oppure no alla riforma della Costituzione. In tal modo, spetterà a un’autorità “differente” e “superiore”, qual è il corpo elettorale rispetto al Parlamento, decidere sulle scelte istituzionali che investono la Costituzione. Il popolo interviene pertanto nel procedimento di revisione come istanza di freno, di conservazione e di garanzia (come ha scritto la Corte costituzionale nella sentenza n.496 del 2000). Con il voto favorevole alla riforma il popolo si afferma quale ratificatore della legge di revisione costituzionale, ultimo e decisivo (sia pure eventuale) passaggio del procedimento di produzione normativa di livello costituzionale.
C’è inoltre da dire, che con il referendum si offre al corpo elettorale la possibilità di pronunciarsi sull’atto nel suo complesso, e non certo su singole parti di esso: perché il referendum agisce come una sorta di veto popolare che colpisce l’atto normativo in blocco. In tal modo, viene a cadere l’ipotesi, più volte avanzata in dottrina, di volere modellare il referendum costituzionale alla stregua del referendum abrogativo sulle leggi (di cui all’articolo 75 Cost.). Se invece così si facesse, vorrebbe dire ancora una volta (mal)trattare la Costituzione come se fosse una qualsiasi legge ordinaria. Una Costituzione invece è rigida perché gode di un’autorità superiore a quella di altre leggi della Repubblica, e può essere modificata soltanto in un modo diverso da quello nel quale vengono approvate o abrogate quelle altre leggi. E così, come scrisse il costituzionalista James Bryce, che “una Costituzione appare al popolo come l’espressione immediata del suo potere, il simbolo evidente della sua sovranità”.

Note

L'articolo Riforma costituzionale: i paradossi dell’art. 138 proviene da Giustamm.

Il 3 novembre del 2009, a Roma, dopo una lunga e terribile malattia affrontata con cristiana sofferenza, si è spento Giorgio Recchia. Era nato il 24 luglio del 1942 a Penne, un piccolo comune dell’Abruzzo in provincia di Pescara. Si era poi trasferito a Roma per frequentare la Facoltà di giurisprudenza dell’Università “La Sapienza”, dove si sarebbe laureato, col massimo dei voti e la lode, il 26 febbraio del 1965. Dopo la laurea, avrebbe subito iniziato la sua avventura accademica come comparatista: prima diplomandosi in Relazioni internazionali alla “Johns Hopkins University Bologna Center” (1966) e poi, soprattutto, recandosi in America per conseguire, nel 1968, il Master of Comparative Jurisprudence della “New York University- School of Law”. Frutto del periodo americano sarà lo studio di diritto comparato su: Enforcement of Foreign Arbitration Agreements and Awards in Italy and the United States. A Comparative Study, pubblicato a Napoli nel 1970, che era stato preceduto, l’anno prima, da un saggio sullo stesso tema apparso su “New York University Journal of International Law and Politics”. Tornato in Italia, e dopo aver usufruito di una borsa di studio presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Napoli (per frequentare il First seminar on Recent Developments in American Law dell’United States European Legal Center), viene nominato assistente incaricato di Diritto pubblico americano, presso la cattedra allora ricoperta da Paolo Tesauro. Nello stesso anno 1969, viene dapprima ternato per un posto di assistente ordinario di Diritto pubblico americano all’Università di Napoli, e poi consegue l’abilitazione alla libera docenza, sempre in Diritto pubblico americano. Viene incaricato per l’insegnamento di diritto costituzionale regionale nell’Università “G. D’Annunzio” di Chieti dal 1971 al 1975, e di Diritto pubblico comparato, dal 1972 al 1979, presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Salerno. Nel 1980, dopo aver pubblicato l’anno prima l’ampia monografia su L’informazione delle Assemblee rappresentative. Le inchieste (pubblicazioni della Facoltà giuridica dell’Università di Napoli, vol. CLXXV, ed. Jovene, pp. 463) – un lavoro a tutto tondo di diritto costituzionale italiano e comparato – e dopo aver pubblicato numerosi saggi, molti dei quali in lingua inglese e francese dedicati a vari temi, in particolare al diritto dell’arbitrato, vince il concorso a cattedra nel raggruppamento di Diritto pubblico comparato (presidente della commissione: Mario Galizia). Viene chiamato prima all’Università di Salerno e poi all’Università di Napoli, dove ricoprirà la cattedra di Diritto pubblico comparato nella Facoltà di giurisprudenza della “Federico II”. Intanto, crescono i suoi interessi comparatistici: dopo l’America del nord anche l’America del sud. Infatti, fin dal 1983 avvia una serie di contatti e rapporti con le Università latino americane (in particolare l’Università Externado de Colombia) per studiare e approfondire l’attualità del pensiero costituzionale di Simon Bolivar, e non solo. Questo del pensamiento costitucional de Bolivar sarà un tema che lo vedrà impegnato, insieme a una pattuglia di autorevoli colleghi (romanisti soprattutto, ma anche costituzional-comparatisti e filosofi del diritto), in maniera continua, e che si esprimerà attraverso numerosi viaggi in sud America e altrettanti seminari, convegni e “ponencias” presso Università e istituzioni di quel continente. Il tutto testimoniato da numerosi scritti sull’argomento e dintorni (fra i tanti, mi piace ricordare: Il contributo di Velez Sarsfield alla discipline pubblicistiche e al costituzionalismo latino, apparso nel 1990).
Un itinerario intellettuale e un impegno culturale che non conoscerà soste. E si può ricordare altresì il ciclo di conferenze, tenuto nel 1986 all’Università di Pechino e altre, su invito del governo cinese, sul metodo della comparazione giuridica; oppure le relazioni tenute per conto della “Associazione internazionale di diritto comparato” a Sidney (1986), oppure per conto della “International Association of Constitutional Law” a Parigi (1987) e a Varsavia (1991). Impegni e occasioni di studio, che lo porteranno a elaborare nuovi e ulteriori scritti (The limits of Constitutional Law with regard to the Italian Legal System [1987]; Relations between Constitutional law and International law: Judicial Protection of human rights [1987]; Derechos fundamentales e integracion europea: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Italiano [1992]).
Nel 1989 viene chiamato, come docente stabile, presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione (dove insegnerà fino al 1995); nello stesso anno 1989 viene eletto nel Consiglio direttivo dell’Associazione italiana dei costituzionalisti. Nel 1995 è professore nella neo istituita Facoltà di Scienze politiche dell’Università di Roma Tre: prima di Istituzioni di diritto pubblico e poi di Diritto costituzionale italiano e comparato. Ed è qui che nasce il mio legame con Giorgio, perché mi chiese di aiutarlo in questa nuova avventura di Facoltà: assistendolo agli esami, svolgendo seminari e seguendo i primi suoi laureandi. Un legame che si è radicato, in maniera affettuosa e riconoscente, anche nelle esperienze concorsuali, avendolo avuto come commissario nel 1999 per il concorso di associato e l’anno successivo per il concorso a cattedra. Un’esperienza – lo sappiamo bene – che segna significativamente la vita dei professori universitari, e che si manifesta (certo, ci sono delle eccezioni…) con gratitudine e riconoscenza nei confronti di chi “ti ha messo in cattedra”. Ma nel mio caso, con Giorgio non era solo la gratitudine accademica, ma piuttosto era anche, anzi soprattutto, un’amicizia, discreta e affezionata.
Del curriculum vitae et studiorum di Giorgio Recchia deve essere ricordata anche la sua attività di avvocato amministrativista, spesa con grande impegno e forte senso professionale, ma che non ha mai prevaricato rispetto all’attività accademica e universitaria (qui va ricordato il volume che curò su Gli ordinamenti europei di giustizia amministrativa per il “Trattato Santaniello” nel 1996). Anzi, negli ultimi anni intenso è stato il suo lavoro per conto del Consiglio Nazionale delle Ricerche (un’istituzione alla quale è sempre stato legato), come sub-commissario e consulente, ma anche come direttore del progetto strategico sulla “qualità” della legge (i cui risultati sono poi pubblicati in un volume da lui curato insieme a R. Dickmann: Istruttoria parlamentare e qualità della normazione [2002]). Così pure vanno ricordate le sue ultime pubblicazioni: fra queste, il volume che raccoglie una serie di importanti e interessanti saggi sul metodo comparato e la sua applicazione, con particolare attenzione al diritto amministrativo comparato: Consonanze e dissonanze nel diritto pubblico comparato (2000); oppure il saggio su Processi di riforma istituzionale ed integrazione comunitaria (2005). L’ultima opera da lui curata, insieme al caro e compianto collega Sergio Panunzio, è un volume che raccoglie gli atti di un convegno dedicato a: Malattie rare: la ricerca tra etica e diritto (2007).
Pour cause: nel 2003 Giorgio (qualche anno più tardi anche Sergio) viene colpito dalla SLA (sclerosi laterale amiotrofica), una malattia degenerativa davvero terribile, che lo porta, dopo poco, a essere ricoverato in un ospedale romano, fino al 3 novembre 2009.
Qui si apre per tutti noi, che gli abbiamo voluto bene, un capitolo molto triste e sofferente della vita di Giorgio. Tristezza e sofferenza che forse abbiamo patito più noi che lui. Non sembri un paradosso. Giorgio ha vissuto la malattia supportato da una grande fede religiosa e da un forte spirito combattivo. Come dimenticare le azioni giudiziarie, che ha voluto promuovere per riconoscere ai pazienti di malattie rare i loro diritti, e che lo hanno portato ad avere una decisione favorevole prima del Tar Lazio e poi del Consiglio di Stato (n. 7085 del 2005)? Come dimenticare la nascita, per sua volontà e impegno, di un’Associazione per i malati di SLA (sigla: I.CO.M.M.), tutta protesa verso la ricerca scientifica, per combattere e sconfiggere le malattie del motoneurone, e l’assistenza ai malati sofferenti di patologie rare?
Gli uomini, i grandi uomini, si vedono nei momenti difficili: quando di fronte alle durezze della vita (privata e pubblica) sanno reagire con orgoglio e dignità; e con una forza di sopportazione, cristianamente accettata, che è un esempio di ammirazione. Ognuno di noi si deve chiedere: se fosse successo a me, sarei stato capace di fare altrettanto?
Giorgio Recchia è stato un esempio: come giurista, per la passione civile e il credo nella giustizia, che ha guidato il suo itinerario di docente universitario e di avvocato del libero foro; come studioso, per la sua acribia scientifica e per il suo impegno culturale, che non ha conosciuto frontiere; come uomo, per la sua incredibile forza di carattere e di volontà, con la quale ha saputo affrontare l’oscurità del male, e per la sua generosità che ha sempre dispensato a piene mani.
Mi piace concludere con un brano tratto dall’Enciclica Caritas in Veritate di Papa Benedetto XVI, certo che a Giorgio sarebbe piaciuta molto e l’avrebbe condivisa in pieno, animato come era da una forte fede religiosa: «la fede, la speranza e la carità vanno insieme. La speranza si articola praticamente nella virtù della pazienza che non viene meno nel bene neanche di fronte all’apparente insuccesso e in quella dell’umiltà che accetta il mistero di Dio e si fida di lui anche nell’oscurità».
Ciao caro Giorgio, che la terra ti sia lieve.

TOMMASO EDOARDO FROSINI

Note

L'articolo GIORGIO RECCHIA: IN MEMORIAM proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Non di sola privacy vive il giurista tecnologico… – 3. Internet e il “nuovo” concetto di libertà del pensiero. – 4. Digito ergo sum. Sul diritto di accesso a Internet. – 5. Il diritto costituzionale a Internet nella giurisprudenza: profili comparati. – 6. Considerazioni conclusive (con un cenno alla vicenda Wikileaks)

1. Quello che è stato definito l’«orizzonte giuridico dell’Internet»[1] continua sempre più ad allargare e ampliare il suo panorama teorico e pratico. Non c’è settore del diritto che non sia investito e coinvolto: dal diritto civile dei contratti e delle transazioni concluse tramite computer, al diritto penale dei reati informatici e delle frodi elettroniche; dal diritto amministrativo dello e-government e dell’amministrazione digitale, al diritto processuale del c.d. “processo telematico” e della razionalizzazione informatica del sistema processuale[2]. Si assiste, a seguito dell’affermarsi della tecnologia, a un nuovo modo di essere del diritto e, conseguentemente, a un processo di metamorfosi della figura del giurista come umanista in quella del giurista tecnologico[3]. Il cui compito è quello di farsi interprete delle trasformazioni che si stanno verificando nella società sulla base dello sviluppo della tecnologia, e dell’impatto che questa sta avendo sul diritto, sui diritti.
Emergono, infatti, dalla coscienza sociale, e a seguito dello sviluppo tecnologico, dei “nuovi diritti” fondamentali, i quali, sebbene non godano di un loro esplicito riconoscimento normativo, hanno un forte e chiaro “tono costituzionale”, che li colloca, implicitamente, all’interno della costituzione, riservando all’interprete il compito di estrapolarli da essa[4]. Un esercizio ermeneutico in virtù del quale si applicano i tradizionali diritti di libertà costituzionali ai fenomeni della tecnologia informatica. Quindi, rileggere la libertà di informazione, come diritto a essere informati oltreché a informare, la libertà di comunicazione, la libertà di associazione, la libertà di riunione, la libertà di iniziativa economica privata, e le libertà politiche, alla luce degli sviluppi della tecnologia informatica, al fine così di individuare le forme di tutela delle nuove situazioni giuridiche soggettive. Sul punto, ritornerò più avanti con maggiore attenzione; prendendo le mosse da alcune recenti e assai significative vicende giurisprudenziali, in particolare americana e francese.
Vorrei però mettere in evidenza un problema di metodo nel quale credo: e cioè, che le tecnologie hanno rappresentato e continuano a rappresentare uno sviluppo delle libertà; anzi, le libertà si sono potute notevolmente accrescere ed espandere verso nuove frontiere dell’agire umano proprio grazie al progresso tecnologico[5]. Certo, le tecnologie non producono solo libertà, per così dire: la tecnologia può essere al servizio dell’uomo buono o cattivo, del governante illuminato o del despota; in uno Stato costituzionale liberale, però, l’indirizzo politico dovrebbe essere sempre rivolto verso interventi che valorizzano e accrescono le libertà dell’individuo, e l’utilizzo delle tecnologie non può che essere strumentale a questo obiettivo.
Da un punto di vista del diritto costituzionale, le tecnologie determinano nuove forme di diritti di libertà che, laddove non codificate, possono essere incardinate e quindi riconosciute nell’alveo delle tradizionali libertà costituzionali. Quindi, si possono interpretare le vigenti norme costituzionali ricavandone da esse le nuove figure giuridiche dei nuovi diritti di libertà. Certo, nel periodo in cui viviamo, che è contrassegnato dal fenomeno della globalizzazione, le società degli individui non si possono più tanto modellare entro i “recinti” delle Costituzioni statali, anche perché rispondono a una serie di regole sovracostituzionali, che sono cioè globali e non più locali[6]. I problemi giuridici posti dalla tecnologia informatica, nella sfera del diritto costituzionale come in quella del diritto privato, non riescono a trovare più nella dimensione statale la sede idonea alla soluzione di essi. Basti pensare a Internet, e alla sua naturale vocazione alla extraterritorialità, quale «catalizzatore essenziale della globalizzazione contemporanea»[7], in quanto esso travalica i confini degli Stati nazionali, supera le barriere doganali, elimina le differenze culturali fra i popoli. E sempre con riferimento a Internet, rimane altresì problematico separare le diverse libertà per giungere semmai a un modello olistico di libertà: d’altronde, chi accede a Internet si esprime, corrisponde, naviga, si unisce e si riunisce, in forme variabili e lasciate alla scelta individuale. Le diverse libertà vengono quindi esercitate con lo stesso mezzo, che è la rete, e nello stesso tempo o in tempi assai ravvicinati[8]. Certo, il fattore di spazialità presente nelle comunicazioni via Internet si collega al rapporto di carattere strettamente giuridico della sovranità dei singoli Stati, e così pure alla sottoposizione di ordinamenti giuridici singoli alle convenzioni internazionali ovvero alla accettazione del principio di sussidiarietà verticale nel settore delle telecomunicazioni. Si viene pertanto a produrre una rete intricata di rapporti giuridici, che trova espressione anche nelle decisioni giudiziarie dei Tribunali nazionali e delle Corti internazionali, come chiarirò più avanti.
Si accenna, infine, anche alla complessa questione della Internet governance, e cioè lo sviluppo e l’applicazione da parte dei governi, del settore privato e della società civile, nei loro rispettivi ruoli, di principi, norme, regole, procedure decisionali e programmi condivisi che determinano l’evoluzione e l’uso di Internet. Ebbene, la Internet Governance passa attraverso una prevalente gestione delle risorse critiche e della regolazione dei servizi di accesso alla rete da parte dello “Internet Coroporation for Assigned Names and Number” (ICANN), che è –a far data dal 1998– un ente no profit di diritto privato, organizzato con modalità internazionale e registrato nello Stato di California negli Stati Uniti. Questo organismo è dotato di una serie di poteri di incisione unilaterale dei diritti e delle libertà che nella rete Internet possono trovare forme di espressione e di esercizio; svolge altresì la funzione di garantire il funzionamento dei sistemi di identificazione unica di Internet, assicurandone la stabilità e la sicurezza; promuove inoltre la competizione e la rappresentanza delle comunità globali di Internet, ai fini di uno sviluppo di una politica appropriata al suo intento tramite processi di enhanced cooperation, che devono essere partecipati e condivisi[9]. E’ chiaro però che sulla forma del governo di Internet si gioca il futuro della rete e una gestione liberale della stessa. Manca ancora uno status giuridico internazionale forte di Internet, che riconosca la sua universalità e quindi renda più difficili gli interventi intempestivi degli Stati nazionali contrari allo sviluppo, all’utilità e, soprattutto, alla libertà di e in Internet.

2. Il fenomeno tecnologico non è più solo questione di privacy, che era (e rimane) un problema affidato senz’altro alla declinazione costituzionale, e sul quale non sono certo mancati, negli anni, numerosi studi e contributi della dottrina, così come numerose pronunce giurisprudenziali delle Corti e dell’Autorità garante[10]. Anche se il problema della privacy si ri-presenta, oggi e specialmente in Italia, sotto nuove vesti, e cioè nella complessa e complicata questione delle intercettazioni telefoniche e della loro divulgazione pubblica. Questione importante e delicata, che per adesso però mettiamo da parte.
Nell’orizzonte giuridico dell’Internet c’è anche la privacy, indubbiamente; ma c’è anche, e soprattutto, la libertà di manifestazione del pensiero, il cui significato occorre rifondare alla luce delle sue nuove implicazioni d’ordine giuridico[11]. E proprio con particolare riguardo a questo aspetto, e il consequenziale problema dell’accesso, concentrerò l’attenzione in questo scritto.
Prima, mi sia consentito tornare su un tema che ritengo prodromico a tutte le questioni che concernono Internet e i suoi derivati tecnologici in punto di diritto. Ed è quello della dottrina della “libertà informatica”[12]. Una teoria che venne avanzata ed esposta nell’ormai lontano 1981 e che aveva la sua matrice ideologica nella concezione di un nuovo liberalismo, inteso come fermento lievitante di una civiltà liberale promossa dalla rivoluzione tecnologica; e si sviluppava sulla base di una nuova dimensione del diritto di libertà personale, in una fase storica della civiltà industriale caratterizzata dall’avvento dei calcolatori elettronici. Tipico nuovo diritto scaturito dalla evoluzione della civiltà tecnologica, il diritto di libertà informatica manifesta un nuovo aspetto dell’antica idea della libertà personale e costituisce l’avanzamento di una nuova frontiera della libertà umana verso la società futura, e che si viene a collocare nel prisma del costituzionalismo contemporaneo. Tenuto conto che il costituzionalismo è una dottrina, o meglio l’insieme delle dottrine politiche e giuridiche, che fissa i limiti al potere e valorizza ogni forma di libertà individuale, nel segno del progresso civile e umano[13].
Nella sua originaria versione, quella esposta nel 1981, la libertà informatica veniva raffigurata –al pari di quella politica (secondo la dottrina di I. Berlin)– come positiva e negativa. La libertà informatica negativa, esprime «il diritto di non rendere di dominio pubblico certe informazioni di carattere personale, privato, riservato (qualifiche queste, che potrebbero in certi casi non coincidere tra loro); la libertà informatica positiva, invece, esprime la facoltà di esercitare un diritto di controllo sui dati concernenti la propria persona che sono fuoriusciti dalla cerchia della privacy per essere divenuti elementi di input di un programma elettronico; e dunque libertà informatica positiva, o diritto soggettivo riconosciuto, di conoscere, di correggere, di togliere o di aggiungere dati in una scheda personale elettronica»[14].
Ecco che così il diritto di libertà informatica assume una nuova forma del tradizionale diritto di libertà personale, come diritto di controllare le informazioni sulla propria persona, come diritto dello habeas data. L’evoluzione giurisprudenziale ha riconosciuto e affermato questo nuovo diritto di libertà nei termini di protezione dell’autonomia individuale, come pretesa passiva nei confronti dei detentori del potere informatico, dei privati o delle autorità pubbliche. Con la nuova legislazione sulla tutela delle persone rispetto al trattamento dei dati personali, arricchita da una normazione europea, la nozione del diritto di libertà informatica ha trovato riconoscimento nel diritto positivo; ma nel frattempo ha subìto una trasformazione, giacché il diritto di tutelare i propri dati si attua nei confronti di qualunque trattamento di essi, anche non elettronico; e ha subìto altresì un mutamento del suo carattere, prima ispirato al principio della difesa dinanzi al potere informatico, ora considerato come un diritto attivo di partecipazione del cittadino al circuito delle informazioni. Emerge così il problema del riconoscimento di un diritto all’identità personale come nuovo diritto della personalità, costituito dalla proiezione sociale della personalità dell’individuo cui si correla un interesse del soggetto a essere rappresentato nella vita di relazione con la sua vera identità. La libertà di custodire la propria riservatezza informatica è divenuta anche libertà di comunicare ad altri le informazioni trasmissibili per via telematica, per esercitare così la libertà di espressione della propria personalità avvalendosi dei sistemi di comunicazione automatizzata.
A questo proposito, in tema di declinazione costituzionale della libertà informatica, vale senz’altro la pena citare la vicenda dello Habeas data costituzionale, quale nuova garanzia giurisdizionale del diritto pubblico latinoamericano. Scopo dello habeas data costituzionale è quello di assicurare, tra gli altri proprio «la libertà informatica, come garanzia personale a conoscere e accedere alle informazioni personali esistenti nelle banche dati, a controllare il loro contenuto e quindi a poterle modificare in caso di inesattezza o indebita archiviazione o trattamento, nonché a decidere sulla loro circolazione»[15]. Le diverse esperienze sullo habeas data costituzionale in America Latina si possono dividere in tre categorie: a) Paesi dove la Costituzione ha previsto in forma diretta, completa e precisa lo habeas data (Guatemala, Brasile, Colombia, Paraguay, Perù, Ecuador, Argentina, Venezuela); b) Paesi che prevedono la garanzia attraverso la legislazione o in forma indiretta attraverso il ricorso di amparo costituzionale (Cile, Costa Rica, Bolivia, Nicaragua, Honduras); c) le altre esperienze, che prevedono una tutela indiretta dello habeas data (Panama, Messico, Uruguay e Salvador). Tra le Costituzioni latinoamericane che consacrano il principio della libertà informatica, mi limito a ricordare qui la Costituzione della Repubblica Federale del Brasile[16], che è del 1999, il cui art.5, comma settantadue (LXXII) afferma che «è concessa l’azione della habeas data: a) per assicurare la conoscenza di informazioni relative alla persona del richiedente, risultanti da registri o banche dati di enti governativi o di carattere pubblico; b) per la rettifica di dati, quando non si preferisca farlo tramite procedimento segreto, giudiziario o amministrativo». Si può altresì ricordare –di cui si dirà meglio più avanti– la sentenza della Sala Constitucional costaricense, che ha riconosciuto l’accesso a Internet quale diritto fondamentale, e quindi valorizzando il concetto e la concezione del diritto di libertà informatica.
Ecco che il diritto di libertà informatica acquisisce oggi un ulteriore significato a seguito dell’avvento dell’Internet, e ciò vale a dimostrare la sua attualità teorica. Infatti, con l’Internet, il diritto di libertà informatica «è diventato una pretesa di libertà in senso attivo, non libertà da ma libertà di, che è quella di valersi degli strumenti informatici per fornire e ottenere informazioni di ogni genere. E’ il diritto di partecipazione alla società virtuale, che è stata generata dall’avvento degli elaboratori elettronici nella società tecnologica: è una società dai componenti mobili e dalle relazioni dinamiche, in cui ogni individuo partecipante è sovrano nelle sue decisioni»[17]. Ci troviamo di fronte, indubbiamente, ad una nuova forma di libertà, che è quella di comunicare con chi si vuole, diffondendo le proprie opinioni, i propri pensieri e i propri materiali, e la libertà di ricevere. Libertà di comunicare, quindi, come libertà di trasmettere e di ricevere. Non è più soltanto l’esercizio della libera manifestazione del pensiero dell’individuo, ma piuttosto la facoltà di questi di costituire un rapporto, di trasmettere e richiedere informazioni, di poter disporre senza limitazioni del nuovo potere di conoscenza conferito dalla telematica: di poter esercitare, insomma, il proprio diritto di libertà informatica. Partendo dal riconoscimento di questa libertà si potrebbe gettare la prima pietra per edificare un Internet Bill of Rights.

3. Occorre a questo punto esaminare come è cambiato il senso e il significato della libertà di manifestazione del pensiero nell’era di Internet[18]. Sia chiaro: non si vuole (e né si potrebbe) proporre qui una nuova e diversa formula costituzionale, rispetto a quanto previsto e disciplinato all’art. 21 Cost.[19]; semmai si vuole dare un nuovo volto alla libertà di manifestazione del pensiero, rispetto a come è stata tradizionalmente intesa. E cioè come libertà esercitabile, sia pure non via esclusiva, attraverso il “filtro” dei mezzi di comunicazione di massa: giornali, radio, televisione. Il significato di questa libertà è stato condizionato, se non addirittura identificato, in modo decisivo dal mezzo attraverso il quale si esercita il diritto di manifestare liberamente il pensiero[20]. Basti pensare al fagocitante fenomeno della regolamentazione della disciplina dell’attività radiotelevisiva, fondato sull’art. 21 Cost. e avvalorato da numerose sentenze della Corte costituzionale.
Si può senz’altro affermare che Internet ha consentito il recupero della nozione di manifestazione del pensiero come libertà individuale, cioè senza “filtri”, ovvero senza mediazioni di sorta, un open network. Infatti: basta creare un sito Internet, ovvero entrare in un sito: senza vincoli amministrativi e con una diffusione planetaria, accessibile a tutti (a condizione di avere un computer e una connessione: sul punto, dirò più avanti), immediato nella esecuzione, in grado di racchiudere in sé audio, scritto e video, con uno spazio illimitato di memoria e con il pieno e vario utilizzo di strumenti automatici di reperimento di quel che si cerca. Quindi, con Internet, chiunque può rendere pubbliche idee e opinioni attraverso la creazione e la gestione di un proprio server, ovvero attraverso l’apertura di un proprio sito web. In tal modo, ognuno può essere stampatore, direttore e editore di sé stesso, diffondendo notizie in rete senza appartenere ad alcun ordine professionale.
Tutto un agire individuale, insomma; un uso concreto ed effettivo da parte di milioni di persone. Quindi, per dirla con la giurisprudenza statunitense: «[Internet], la forma di comunicazione di massa più partecipativa che sia stata finora realizzata»[21]. Anche perché –grazie a Internet– oggi tutti possono essere al tempo stesso comunicatori e diffusori. E questo lo sarà sempre più a partire dalla prossima generazione, che sta crescendosi e formandosi alimentata da Facebook, Twitter, You Tube, web communities, sms, skype, blogs e continue evoluzioni. Questo determinerà una concezione assolutamente nuova e diversa dell’identità, che si articolerà in forma mutevole a seconda dei luoghi, dei contesti, degli interlocutori e delle scelte identitarie che si compiono. L’identità “digitale”, quindi, si articola sulla base di un flusso continuo di informazioni, che vanno nelle più diverse direzioni e che sono affidate a una molteplicità di soggetti, che costruisce, modifica e fa circolare immagini di identità altrui, o addirittura genera una seconda vita sulla rete, una Second Life virtuale[22].
Insomma, una situazione di sicuro progresso in termini di libertà individuale ma anche di iniziativa economica privata. E’ stato argutamente detto, che «solo chi è rimasto alla preistoria del diritto e si aggira ancora armato di clava cercando di inventare la ruota, non si rende conto del passaggio epocale che si è verificato nelle società evolute in questi anni: la possibilità di accedere sempre, dovunque a tutta la conoscenza racchiusa in testi digitali; la possibilità di comunicare sempre dovunque e a costi minimi con tutti; la possibilità di diffondere sempre e dovunque a tutto il mondo il proprio pensiero. E solo i cavernicoli non si accorgono del circuito inarrestabile fra accesso alle fonti di conoscenza, creazione di forme di scambio di esperienze, diffusione di nuove idee, e creazione di nuova conoscenza»[23].

4. Il diritto di accesso a Internet è da considerarsi un diritto sociale, o meglio una pretesa soggettiva a prestazioni pubbliche, al pari dell’istruzione, della sanità e della previdenza. Un servizio universale, che le istituzioni nazionali devono garantire ai loro cittadini attraverso investimenti statali, politiche sociali ed educative, scelte di spesa pubblica. Infatti: sempre di più l’accesso alla rete Internet, e lo svolgimento su di essa di attività, costituisce il modo con il quale il soggetto si relaziona con i pubblici poteri, e quindi esercita i suoi diritti di cittadinanza. Come è stato detto, «lo sviluppo di Internet e la crescita dell’esigenza della trasparenza [amministrativa] rappresentano, nelle società occidentali, due fenomeni concomitanti»[24].
Oggi la cittadinanza è digitale. Significativo, sul punto, è quanto previsto dal Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), approvato con D. lgs. n. 82 del 2005, che individua una sorta di statuto del cittadino digitale (sia per le persone fisiche che giuridiche) e che si basa sul diritto di pretendere dai pubblici uffici l’interazione in modalità digitale, al quale corrisponde l’obbligo dell’amministrazione di adeguarsi sotto il profilo tecnico e organizzativo per soddisfare la pretesa dell’utente[25]. Tra le varie norme, si segnalano qui quella sul diritto al procedimento amministrativo informatico (art. 4), il diritto di effettuare pagamenti elettronici con le amministrazioni centrali (art. 5), il diritto di comunicazione tramite posta elettronica (art. 6), il diritto alla qualità dei servizi in termini di informazione e comunicazione tecnologiche (art. 7). E’ chiaro che questo nuovo modo di intendere il rapporto cittadino e amministrazione in termini di una nuova cittadinanza digitale, deve trovare una sua piena alfabetizzazione informatica, quale diritto sociale di cui la Repubblica deve assicurare a tutti la fruizione, e in particolare il diritto all’istruzione e il diritto allo sviluppo culturale informatico, ritenuto dalla Corte costituzionale «corrispondente a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (art. 9 Cost.)»[26]. In tal senso, va ricordata una risoluzione del parlamento europeo del 10 aprile 2008, che impegna gli Stati membri a «riconoscere che internet è una vasta piattaforma per l’espressione culturale, l’accesso alla conoscenza e la partecipazione democratica alla creatività europea, che crea dei ponti tra generazioni nella società dell’informazione, e, conseguentemente, a evitare l’adozione di misure contrarie ai diritti dell’uomo, ai diritti civili e ai principi di proporzionalità, di efficacia e di dissuasione, come l’interruzione all’accesso a Internet»[27]. Così pure la raccomandazione del marzo 2010 destinata al Consiglio sul “rafforzamento della sicurezza e delle libertà fondamentali su Internet”, con la quale il parlamento europeo riconosce e afferma che Internet «dà pieno significato alla libertà di espressione» sancita dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e «può rappresentare una straordinaria opportunità per rafforzare la cittadinanza attiva».
E sempre in tema di cittadinanza attiva (digitale), si ricorda qui la legge n. 4 del 2004 (nota come “legge Stanca”), relativa alle disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici, la quale riconosce e tutela il diritto di ogni persona ad accedere a tutte le fonti di informazione e ai relativi servizi, compresi quelli che si articolano attraverso gli strumenti informatici e telematici. In particolare, l’art. 1 della legge fonda il diritto di accesso a Internet sul principio di eguaglianza ex art. 3 della Costituzione, qualificandolo come uno strumento di realizzazione dell’eguaglianza sostanziale dei cittadini. Allora, negare l’accesso alla rete significherebbe infatti ledere diritti umani fondamentali, quali la libertà di espressione, il diritto all’informazione, all’istruzione, allo sviluppo e all’eguaglianza[28]. Quindi, il diritto di accesso a Internet è una libertà fondamentale il cui esercizio è strumentale all’esercizio di altri diritti e libertà costituzionali: non solo la libertà di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 Cost., ma anche il diritto al “pieno sviluppo della persona umana” e “all’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” di cui all’art. 3 Cost., o piuttosto la libertà di impresa di cui all’art. 41 Cost. Oggi, nella società dell’informazione o, se si preferisce, nell’era dell’accesso (secondo la definizione di J. Rifkin[29]), non avere accesso a Internet, significa vedersi precluso l’esercizio della più parte dei diritti di cittadinanza.
Significativo quanto è avvenuto in Finlandia, dove è stata approvata una legge, entrata in vigore dal 1° luglio 2010, che definisce un “diritto legale” l’accesso a Internet per tutti gli oltre cinque milioni di cittadini del Paese. Il Ministero per le Comunicazioni finlandese, infatti, ha affermato che «una connessione a banda larga di alta qualità a un prezzo ragionevole è un diritto elementare»; pertanto, tutti i 26 operatori presenti nel Paese, definiti come “fornitori di un servizio universale”, dovranno essere in grado di servire ogni abitazione residenziale permanente o ufficio con una velocità di download dei dati di almeno un megabit al secondo[30]. In tal senso, si stanno muovendo anche la Svizzera e la Spagna, nel garantire l’accesso a Internet come diritto di ogni cittadino, presupposto affinché altri diritti possano essere esercitati.
Certo, c’è un fronte avverso: muri virtuali vengono eretti al posto di quelli di pietra. Infatti, ci sono Paesi (illiberali) che hanno costruito barriere elettroniche per evitare l’accesso a parte della rete globale, e lo hanno fatto cancellando parole, nomi e frasi chiave dei motori di ricerca, oppure violando la privacy dei cittadini. Una nuova cortina d’informazione sta scendendo su una parte del mondo, dove i video e i blog sono ormai i samizdat dei giorni nostri. Questo però conferma la vocazione liberale di Internet, e la paura che di questa libertà globale mostrano di avere Paesi intolleranti alla tecnologia, perché la vivono come una minaccia al loro potere assoluto.

5. E veniamo ad alcune vicende giurisprudenziali, che hanno messo in luce il problema del diritto di accesso a Internet e la sua rilevanza costituzionale, a dimostrazione che c’è anche, per così dire, una “giurisprudenza tecnologica”, oltre al “giurista tecnologico”. La prima, che vale la pena ricordare, sia pure brevemente anche perché già oggetto di un mio precedente approfondimento[31], è quella statunitense, relativa alla pronuncia della Corte Federale del distretto della Pennsylvania prima e della Corte Suprema poi, sulla incostituzionalità della legge che vietava le comunicazioni indecenti apparse sulla rete Internet[32].
Molto brevemente ricordo il fatto. Davanti alla Corte distrettuale della Pennsylvania era stato impugnato, nel 1996, il Communications Decency Act (quale Titolo V del Telecommunications Act, la legge di riforma delle telecomunicazioni approvata dal Congresso nel 1996), che regolamentava i contenuti indecenti su Internet. La Corte distrettuale dichiarava incostituzionale il Communications Decency Act perché in contrasto con il Primo Emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti[33]. La Corte Suprema, investita della questione, confermava la decisione dei giudici federali della Pennsylvania ed emanava una sentenza (26 giugno 1997) nella quale venivano svolte una serie di importanti osservazioni riguardo a Internet in generale e in rapporto alle libertà costituzionali[34]. Dopo un articolato ragionamento dialetticamente sostenuto anche attraverso alcuni precedenti giurisprudenziali, la Corte Suprema conferma la decisione di incostituzionalità della legge, perché in contrasto con il Primo Emendamento alla Costituzione, mettendo così in evidenza il profilo di manifestazione del pensiero piuttosto che quello relativo alla riservatezza e segretezza della comunicazione, anch’esso tutelabile costituzionalmente per il tramite del XIV Emendamento. Vale la pena citare l’affermazione con la quale si chiude la sentenza: «I fatti accertati dimostrano che l’espansione di Internet è stata, e continua ad essere, fenomenale. E’ tradizione della nostra giurisprudenza costituzionale presumere, in mancanza di prova contrarie, che la regolamentazione pubblica del contenuto delle manifestazioni del pensiero è più probabile che interferisca con il libero scambio delle idee piuttosto che incoraggiarlo. L’interesse a stimolare la libertà di espressione in una società democratica è superiore a qualunque preteso, non dimostrato, beneficio della censura».
Con riferimento alla questione dell’Internet e le libertà costituzionali, emergono almeno due osservazioni. La prima: la sentenza esamina il fenomeno Internet come problema costituzionale evidenziandone i limiti ma soprattutto le potenzialità ai fini di un accrescimento delle libertà, e quindi estrapola dal vecchio Primo Emendamento, che è del 1791, le forme di tutela e garanzia per la libera espressione del pensiero su Internet. Ma si faccia bene attenzione, e vengo così alla seconda osservazione. La Corte Suprema nell’utilizzare il Primo Emendamento, come parametro per l’incostituzionalità della legge repressiva della libertà in Internet, lo ha reinterpretato alla luce del ventesimo secolo; cioè lo ha fatto rivivere dando ad esso un nuovo significato, che non è e non può essere quello originario. Pertanto, il Primo Emendamento alla Costituzione americana nell’età tecnologica protegge non solo il tradizionale diritto di libertà del pensiero ma anche la libertà di parola elettronica, la libertà di stampa elettronica, la libertà di riunione elettronica[35]. Insomma, il Primo Emendamento alla Costituzione afferma e garantisce il diritto di libertà informatica, quale nuovo diritto di libertà costituzionale ricavabile dai tradizionali diritti e principi costituzionali, che vanno letti e interpretati nel contesto della società tecnologica. Spetta ai giudici, e particolarmente a quelli costituzionali, il compito di saper reinterpretare la vecchia tradizione costituzionale alla luce del progresso tecnologico; a loro pertanto tocca il compito di saper essere “giurista nella società tecnologica”.
5.1. Altra vicenda giurisprudenziale è quella avutasi in Francia nel 2009 con la pronuncia del Conseil Constitutionnel (n. 2009-580 DC del 10 giugno 2009)[36]. Il giudizio preventivo rispetto all’entrata in vigore della legge Création et Internet, comunemente denominata legge Hadopi (acronimo che sta per Haute Autorité pour la diffusion de oeuvre set la protection des droits sur Internet), colpisce più parti della legge; quello che qui però interessa è la parte nella quale la decisione del giudice costituzionale identifica una sorta di “diritto fondamentale” all’accesso a Internet, perché nel contesto di una diffusione generalizzata di Internet, la libertà di comunicazione e di espressione presuppone necessariamente la libertà di accedere a tali servizi di comunicazione in linea. Il Conseil parte da un ragionamento che muove da un esplicito richiamo all’art. 11 della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 1789: «La libera comunicazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei più preziosi diritti dell’uomo. Ogni cittadino può dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo rispondere dell’abuso di questa libertà nei casi contemplati dalla legge»: una formulazione, che “fotografa” in maniera chiara e lucida la libertà di informazione, e che si lascia ammirare per la sua essenzialità e attualità[37].
I giudici hanno pertanto riconosciuto che, allo stato attuale dei mezzi di comunicazione e data la diffusione dei servizi di comunicazione al pubblico online, nonché la crescente importanza di tali strumenti per la partecipazione alla vita democratica e per l’espressione di idee e opinioni, il diritto alla comunicazione include anche la libertà di accedere a tali servizi. Accedere alla Rete è quindi una delle manifestazioni di questa suprema libertà dell’individuo. Pertanto, nella parte in cui la legge prevede la disconnessione a Internet senza una previa pronuncia giurisdizionale, ma solo attraverso la decisione di un’autorità amministrativa, questa, ovvero la legge, si pone in conflitto con l’art. 11 della Dichiarazione del 1789, anche perché considerata la natura della libertà garantita dall’art. 11 il legislatore non poteva, qualunque fossero le garanzie che delimitano l’applicazione delle sanzioni, affidare tali poteri a un’autorità amministrativa al fine di proteggere i diritti dei titolari del diritto d’autore. Sebbene il Conseil Constitutionnel non abbia ritenuto che l’accesso a Internet sia da considerarsi un diritto fondamentale in sé, ha però rilevato che la libertà di comunicazione merita sicuramente una protezione rinforzata soprattutto nel peculiare ambito della comunicazione attraverso Internet, perché suscettibile di riguardare veramente “ogni individuo”. Il Conseil, quindi, applicando la propria giurisprudenza in materia di controllo di proporzionalità, ha stabilito che la libertà di comunicazione, che comprende il diritto di accedere ai servizi di comunicazione al pubblico, riveste un’importanza particolare, e dunque le limitazioni imposte attraverso il potere sanzionatorio devono essere specificamente delimitate: «en l’état, les atteintes à la liberté d’accéder à Internet s’analysent, au regard de la Constitution, comme des atteintes à la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789». L’accesso a Internet è diventato, per milioni di cittadini, parte integrante e condizione di esercizio di numerosi diritti e libertà di valore costituzionale; inibire l’accesso, allora, vorrebbe essere una sanzione sproporzionata nella misura in cui avrebbe un’incidenza grave e diretta sull’esercizio di tali diritti. E quindi, prevedere e imporre la disconnessione da Internet senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria confligge con l’art. 11 della Dichiarazione del 1789 e costituisce, pertanto, una violazione sproporzionata della libertà di espressione[38].
5.2. Come in una sorta di “dialogo transnazionale fra le Corti”[39], si può altresì ricordare la vicenda giurisprudenziale del Costa Rica, con la pronuncia della Sala Constitucional che ha esplicitamente citato, a sostegno della sua decisione, quanto affermato dal Conseil Constitutionnel francese. Infatti, proprio richiamando la pronuncia del Conseil, che «reputò como derecho basico el acceso a Internet», la Sala Constitucional della Corte Suprema, ha potuto affermare, nella sentenza n. 12.790 del 30 luglio 2010, che «nel contesto della società dell’informazione o della conoscenza, si impone ai pubblici poteri, per il beneficio dei governati, promuovere e garantire, in forma universale, l’accesso a queste nuove tecnologie. Il ritardo di apertura del mercato delle telecomunicazioni […] ha inciso sull’esercizio e il godimento di altri diritti fondamentali, come il diritto di libertà di scelta dei consumatori (art. 46, ultimo comma, Cost.), il diritto costituzionale di accesso alle nuove tecnologie dell’informazione, il diritto alla parità e all’eliminazione del digital divide (art. 33 Cost.), il diritto di accesso a Internet tramite l’interfaccia che l’utente o il consumatore sceglie e la libertà di impresa e commercio». Anche in terra latinoamericana abbiamo una sentenza di “giurisprudenza tecnologica”, che valorizza e fa assurgere a diritto costituzionale il diritto di accesso a Internet. Per certi versi, il costituzionalismo latinoamericano ha sempre rappresentato, nel bene e nel male, un laboratorio di diritto costituzionale.
5.3. Altra vicenda giurisprudenziale, che merita essere qui ricordata, è quella avutasi in Italia nell’aprile 2010, a seguito della sentenza del Tribunale di Milano nella causa Google versus “Vivi Down”[40]. Qui però la questione è diversa: sia, ovviamente, per il grado di giudizio e l’organo giudicante, sia perché il tema è quello della privacy e della (presunta) responsabilità del service provider, anche attraverso il diritto di accesso alla rete. Brevemente il fatto. In settembre del 2006, nella piattaforma di Google-Videos, intitolata “Video più divertenti”, veniva caricato un filmato, che riprendeva un giovane ragazzo down, mentre veniva maltrattato da alcuni compagni di scuola e sottoposto a umiliazioni e insulti. Il filmato, che era visto ovvero “scaricato” più di 5000 volte, veniva lasciato in video per circa due mesi, fino a quando era rimosso a cura del server provider dopo una segnalazione della polizia giudiziaria, in base a una denuncia di un’associazione di tutela delle persone down (“Vivi Down”), che vi aveva individuato una sospetta violazione della privacy. La pubblicazione del video originava tre cause distinte: la prima, riguardava gli studenti che avevano maltrattato il ragazzo down; la seconda, riguardava l’insegnante e la scuola; la terza, infine, riguardava i dirigenti di Google, e più esattamente dell’affiliata italiana Google Italy. In particolare, l’azione giudiziaria contro quest’ultima, e i suoi dirigenti, muoveva dall’accusa di aver offeso la reputazione dell’associazione “Vivi Down” e dello studente disabile (artt. 110, 40 comma 2, 385 commi 1 e 3 del codice penale) e aver omesso il corretto trattamento dei dati personali (art. 167 del codice in materia dei dati personali), e quindi di avere violato la privacy[41].
Che vi sia stata violazione della privacy non c’è dubbio: dalla intrusione nella sfera privata alla divulgazione di fatti offensivi e imbarazzanti per l’interessato, dalla rappresentazione dello stesso interessato sotto falsa luce all’appropriazione e utilizzazione da parte di un terzo di dati personali sensibili (in quanto attinenti alla salute della persona ripresa in video) in mancanza del consenso dell’interessato.
Il punto è: chi è responsabile sul piano giuridico? I minori che hanno realizzato e divulgato il video oppure, a essi, deve aggiungersi anche il service provider?
Il Tribunale di Milano ha scelto la seconda ipotesi, condannando così Google per correità nell’illecito perpetrato dagli autori del video, e individuando l’illecito di Google nell’appropriazione e nell’uso non autorizzati a fini commerciali di dati sensibili appartenuti ad altre persone[42]. Secondo il giudice, vi sarebbe in capo al service provider un obbligo a impedire l’evento diffamatorio, attraverso lo svolgimento di posizione di garanzia e un controllo o filtro preventivo immessi ogni secondo sulla Rete.
Ciò che lascia perplessi è il fatto che il Tribunale abbia voluto riconoscere la posizione giuridica del service provider quale identica o, quantomeno, analoga a quella di un editore di mass-media[43]; e poi, non è chiaro come mai il service provider –ammesso che sia giuridicamente responsabile per la divulgazione via internet di un video offensivo della privacy– debba rispondere soltanto di uso non autorizzato di dati sensibili a fini commerciali. Sul punto, è stato correttamente affermato che «la limitazione della violazione della privacy sotto il solo profilo della commercial appropriation di dati sensibili appare del tutto incongrua […]. [il Tribunale], infatti, assolvendo il service provider dalla diffamazione, sembra escludere la responsabilità dello stesso riguardo al contenuto del video, se non altro perché per lo stesso reato sono stati condannati i minori che hanno fatto il video e lo hanno divulgato su internet. Ma, se questa osservazione è corretta, appare contraddittorio condannare il service provider per il (solo) profilo del “trattamento” non autorizzato di dati sensibili altrui, poiché anche tale profilo, per poter essere imputato al service provider, suppone uno scrutinio di quest’ultimo sui contenuti del video. Se no, come avrebbe potuto sapere che si trattava di “dati sensibili” o, comunque, di dati personali? […]. La forzatura fatta dal Tribunale di Milano nel caso Google ha prodotto una sentenza che, non solo è discutibile, ma è anche pericolosa rispetto a una piena garanzia della libertà di espressione»[44].
Il paradosso della condanna a Google è che si è punito chi gestisce uno spazio espressamente concepito per ospitare contenuti prodotti dagli utenti (user generated content). E come se –per usare una metafora– venissero puniti i dirigenti di un’azienda di noleggio autovetture per le infrazioni stradali commesse da quanti prendono a noleggio un’automobile.

6. Concludo come ho iniziato, e cioè dall’«orizzonte giuridico dell’Internet». Che è anche il nuovo orizzonte del costituzionalismo contemporaneo, come è stato chiaramente dimostrato dalle pronunce, sopra citate e commentate, della Corte Suprema Usa prima e del Conseil Constitutionnel francese poi (senza dimenticare quella, già menzionata, della Sala Constitucional del Costa Rica). E’ significativo che proprio nei due Paesi dove è sorto il costituzionalismo, seppure inizialmente muovendosi su due opposti sentieri, si registra un nuovo metodo interpretativo di ri-leggere e applicare due antiche norme –il I° Emendamento della Costituzione Usa e l’art. 11 della Dichiarazione del 1789– pensate, scritte e approvate più di due secoli fa per affermare e tutelare la libertà di informazione: quella di ieri, di oggi e di domani, è davvero il caso di dire. Infatti, da queste norme, da quei chiari e limpidi orizzonti del costituzionalismo, che si aprivano alla modernità, oggi si cerca e si trova il nucleo fondante costituzionale per riconoscere e garantire le nuove forme espressive di comunicazione elettronica, con particolare riguardo a Internet. Si sta formando, a livello giurisprudenziale e grazie a un’accorta opera di interpretazione costituzionale[45], un diritto costituzionale di accesso a Internet: perché nel contesto di una diffusione generalizzata di Internet, la libertà di comunicazione e di espressione presuppone necessariamente la libertà di accedere a tali servizi di comunicazione in linea. Ed è compito degli Stati rimuovere gli ostacoli che impediscono di fatto l’esercizio di questo servizio universale a tutti i cittadini, che invece deve essere garantito attraverso investimenti statali, politiche sociali ed educative, scelte di spesa pubblica. L’accesso alla rete Internet, lo ricordo ancora, costituisce il modo con il quale il soggetto si relaziona con i pubblici poteri, e quindi esercita i suoi diritti di cittadinanza. Negare l’accesso a Internet, ovvero renderlo costoso e quindi esclusivo, significa precludere l’esercizio della più parte dei diritti di cittadinanza.
Infine: la libertà costituzionale di manifestazione del pensiero consiste oggi in quello che l’art. 19 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo dell’Onu ha chiaramente indicato: «cercare, ricevere, diffondere con qualunque mezzo di espressione, senza considerazione di frontiere, le informazioni e le idee», anche quando –come nella recente vicenda di “WikiLeaks”[46]– l’informazione che viaggia on line su Internet può agitare i governi nazionali, disturbare le relazioni diplomatiche fra Stati e svelare gli arcana imperii. Potrà non piacere, e soprattutto si potrà ridimensionare la portata e l’effetto e negarne la validità legale, ma resta il fatto che anche attraverso questa opera di “cercare, ricevere, diffondere” si viene a mettere al centro il diritto di sapere e la libertà di informare, che rappresenta altresì un nuovo modo di essere della separazione dei poteri, in una rinnovata concezione del costituzionalismo. Una volta erano i governanti che controllavano i cittadini attraverso il controllo dell’informazione; ora è diventato più difficile controllare quello che il cittadino legge-vede-sente, cerca-riceve-diffonde. La tecnologia offre agli individui la capacità di unirsi e di diventare un potere in grado così di sorvegliare e controllare gli altri poteri: le pouvoir arrêt le pouvoir.
Certo: non è soltanto, sempre e comunque “libere reti in libero cyberspazio”: infatti, per quanto questo slogan possa essere efficace e suadente va bilanciato con un principio che noi giuristi conosciamo bene, ovvero che la libertà ha sempre bisogno di un quadro istituzionale, che le consenta di rimanere al riparo dagli attacchi che a essa possono essere portati anche senza una volontà censoria.

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* Relazione tenuta all’Internet Governance Forum (CNR, Roma 30 novembre 2010) e destinata agli Studi in onore di Franco Modugno nonchè su “Munus. Rivista dei servizi pubblici”, n. 1, 2011
[1] V. FROSINI, L’orizzonte giuridico dell’Internet, in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 2, 2000, 271 ss.
[2] V. I problemi giuridici di Internet, a cura di E. Tosi, Giuffrè, Milano, 1999; G. PASCUZZI, Il diritto dell’era digitale. Tecnologie informatiche e regole privatistiche, il Mulino, Bologna, 2002; G. CORASANITI, Diritti nella rete. Valori umani, regole, interazione tecnologica globale, F. Angeli, Milano, 2006; A. PAPA, Espressione e diffusione del pensiero in Internet. Tutela dei diritti e progresso tecnologico, Giappichelli, Torino, 2009; M. VIGGIANO, Internet. Informazione, regole e valori costituzionali, Jovene, Napoli, 2010; S. SICA e V. ZENO ZENCOVICH, Legislazione, giurisprudenza e dottrina nel diritto dell’Internet, in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 3, 2010, 377 ss.
[3] V. FROSINI, The lawyer in technological society, in “European journal of law, philosophy and computer science”, voll. I-II, 1998, 293 ss. (poi compreso nel vol. ID., Il giurista e le tecnologie dell’informazione, 2a ed., Bulzoni, Roma, 2000, 9 ss.). Sullo stesso tema, v. poi ID., Il giurista nella società dell’informazione, prolusione al primo corso di perfezionamento in informatica giuridica dell’Università di Catania nel 2000, ora pubblicata nel numero speciale dedicato a Vittorio Frosini giurista-informatico. Una raccolta di scritti (1973-2000), della rivista “Informatica e diritto”, n. 2, 2001, p.193-207.
[4] Sulla questione, F. MODUGNO, I «nuovi diritti» nella Giurisprudenza Costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; ma v. già ID., La tutela dei «nuovi diritti», in Nuovi diritti dell’età tecnologica, a cura di F. Riccobono, Giuffrè, Milano 1991, 89 ss.
[5] Sul punto, T.E. FROSINI, Tecnologie e libertà costituzionali, in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 3, 2003, 487 ss. (pubblicato anche in: Scritti in memoria di Livio Paladin, vol. II, Jovene, Napoli, 2004, 831 ss., e poi tradotto in spagnolo: Nuevas tecnologias y constitucionalismo, in “Revista de Estudios Politicos”, n. 124, 2004, 129 ss.)
[6] G. DELLA CANANEA, Al di là dei confini statuali. Principi di diritto pubblico globale, il Mulino, Bologna, 2009
[7] La definizione è di T.W. GOLDSMITH, Who Controls the Internet? Illusions of a Bordeless World, Oxford University Press, New York, 2006, 179
[8] Sul punto, V. ZENO ZENCOVICH, La libertà su Internet, relazione introduttiva tenuta al convegno svoltosi a Roma il 13 ottobre 2010 e organizzato dalla Fondazione Calamandrei e Università di Roma Tre. Sulla questione, v. A. PAPA, Espressione e diffusione del pensiero in Internet. Tutela dei diritti e progresso tecnologico, cit. e M. VIGGIANO, Internet. Informazione, regole e valori costituzionali, cit.; P. COSTANZO, Internet (diritto pubblico), in Digesto delle discipline pubblicistiche, IV ed. Aggiornamento, Torino 2000, 347 ss.
[9] Sul ruolo, poteri e organizzazione dello ICANN, v. D. DE GRAZIA, L’Internet Governance tra tecnica, politica e diritto, in “Informatica e diritto”, n. 1, 2009, 29 ss.; B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, in “Rivista trimestrale di diritto pubblico”, n. 3, 2007, 683 ss.; L. KOLETSOU, K. KOMAITIS, E. MAGANARIS, The Role of ICANN in Internet Governance: Friend or Foe?, in “European Review of Public Law”, n. 4, 2006, 1346 ss.
[10] Nella vasta bibliografia sul tema, mi limito a ricordare un recente volumetto: W. SOFSKY, In difesa del privato, Einaudi, Torino, 2010 e due recenti articoli: A. BALDASSARRE, Il diritto di privacy e la comunicazione elettronica e F. PIZZETTI, La tutela della riservatezza nella società contemporanea, entrambi in “Percorsi Costituzionali”, n. 1, 2010, 49 ss. e 61 ss.
[11] V. ZENO ZENCOVICH, Perché occorre rifondare il significato della libertà di manifestazione del pensiero, in “Percorsi Costituzionali”, n. 1, 2010, 69 ss.; ma v. già, ID., La libertà di espressione. Media, mercato, potere nella società dell’informazione, il Mulino, Bologna, 2004, 125 ss.
[12] Riprendo qui toni e termini già utilizzati in T.E. FROSINI, Tecnologie e libertà costituzionali, cit., 489 ss., che sono stati sottoposti a garbata ma netta critica da A. PACE e M. MANETTI, Commento all’art. 21 Cost., in Commentario della Costituzione, fondato da G. Branca e continuato da A. Pizzorusso, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 2006, 160
[13] V. il chiaro affresco di P. RIDOLA, Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, in I diritti costituzionali, a cura di R. Nania e P. Ridola, vol. I, seconda ed., Giappichelli, Torino, 2006, 3 ss.
[14] Cfr. la relazione di V. FROSINI, La protezione della riservatezza nella società informatica, nel vol. Privacy e banche dei dati, a cura di N. Matteucci, Bologna 1981, 37 ss. (poi compresa nel vol. ID., Informatica diritto e società, 2a ed., Milano 1992, 173 ss.). Su cui, v., almeno, le monografie: C. CASTILLO JIMENEZ, Las nuevas tecnologias de la informacion y el derecho. De Vittorio Frosini a Internet, Instituto de Estadistica de Andalucia, Sevilla, 2003; F. COSTANTINI, Vittorio Frosini. Genesi filosofica e struttura giuridica della società dell’informazione, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2010
[15] Cfr. E. ROZO ACUÑA, Habeas Data costituzionale: nuova garanzia giurisdizionale del diritto pubblico latinoamericano, in “Diritto pubblico comparato ed europeo”, n. 4, 2002, 1923 (ivi, nelle note allo scritto, numerosi riferimenti bibliografici, legislativi e giurisprudenziali).
[17] Così V. FROSINI, L’orizzonte giuridico dell’Internet, cit., 275; ID., La democrazia nel XXI secolo, nuova edizione, con prefazione di A. Jellamo e postfazione di F. Riccobono, Liberilibri, Macerata, 2010, passim
[18] Sulla cui problematica, v. la monografia di A. PAPA, Espressione e diffusione del pensiero in Internet. Tutela dei diritti e progresso tecnologico, cit., passim
[19] Come proposto da Stefano RODOTA’ all’Internet Governance Forum (Roma, novembre 2010), il quale ha suggerito la seguente formulazione costituzionale di un art. 21 bis Cost.: «Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete Internet, in condizione di parità, con modalità tecnologicamente adeguate e che rimuovano ogni ostacolo di ordine economico e sociale» (v. il sito web: www.internetcostituzione.it). Al di là del fatto che si propone di intervenire sulla prima parte della Costituzione, ciò che lascia maggiormente perplessi è quel “modalità tecnologicamente adeguate”, che potrà diventare una sorta di “rompicapo” quale parametro nel giudizio di costituzionalità delle leggi
[20] V. per una chiara sintesi di questa posizione, M. MANETTI, La libertà di manifestazione del pensiero, nel vol. I diritti costituzionali, cit., vol. II, 767 ss. e poi, A. PACE e M. MANETTI, Commento all’art. 21 Cost., cit. passim
[21] American Civil Liberties Union v. Reno [E.D. Pa 1996], tr. it. in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 4/5, 1996, 604 (con nota di V. ZENO ZENCOVICH, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso “Internet”); con sviluppi in Corte Suprema 521 US 844 (1997), tr. it. in Foro Italiano, Parte IV-2, 1998, 23 ss. (con nota di A. CUCINOTTA): la sentenza della Supreme Court non è stata assunta all’unanimità, perché è stata espressa dissenting opinion dal Giudice O’Connor e dal Chief Justice Rehnquist: v. Le dottrine costituzionali di William H. Rehnquist, a cura di G. Buttà, Giuffrè, Milano, 2008, 131 ss.
[22] Sul punto, v. E. BASSOLI, La disciplina giuridica della seconda vita in Internet: l’esperienza Second Life, in “Informatica e diritto”, n. 1, 2009, 165 ss.
[23] V. ZENO ZENCOVICH, Perché occorre rifondare il significato della libertà di manifestazione del pensiero, cit., 71
[24] A. LEPAGE, Libertés et droits fondamentaux à l’épreuve de l’internet, Litec, Paris, 2002, 61
[25] Sul punto, E. D’ORLANDO, Profili costituzionali dell’amministrazione digitale, relazione al Convegno “Telematica e procedimento amministrativo”, tenutosi a Villa Manin di Passariano (Ud) il 30 aprile 2010, paper (gentilmente datomi dall’A.), la quale, giustamente, afferma che lo statuto del cittadino contenuto nel CAD si può considerare la risultante di una pluralità coerente di declinazioni di un diritto di libertà informatica costituzionalmente derivabile.
[26] Il riferimento è Corte cost., sent. n. 307 del 2004, che ha ritenuto costituzionalmente legittima «la mera previsione di contributi finanziari, da parte dello Stato, erogati con carattere di automaticità in favore di soggetti individuati in base all’età o al reddito e finalizzati all’acquisto di personal computer abilitati alla connessione internet, in un’ottica evidentemente volta a favorire la diffusione, tra i giovani e nelle famiglie, della cultura informatica». L’intervento statale, è stato considerato dalla Corte «corrispondente a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (art. 9 Cost.) anche al di là del riparto di competenze per materia fra Stato e Regioni di cui all’art. 117 Cost.». Sul tema, v. il vol. Accesso alla rete e uguaglianza digitale, a cura di E. De Marco, Giuffrè, Milano, 2008
[27] Sulla questione, in generale, v. F. BADOCCO, Riflessioni sul diritto d’accesso a Internet nell’ambito del diritto dell’Unione europea, in “Informatica e diritto”, n. 1, 2009, 153 ss.
[28] Così R. PISA, L’accesso a Internet: un nuovo diritto fondamentale? nel sito web: www.treccani.it/Portale/sito/diritto/approfondimenti/2_Pisa_internet.html, la quale ricorda altresì la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, adottata il 13 dicembre 2006 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite, che prevede la promozione dell’accesso da parte dei disabili alle nuove tecnologie e ai sistemi di informazione e comunicazione, compreso Internet, invitando gli enti privati ed i mass media, che operano attraverso questi mezzi, a renderli quanto più accessibili; e anche la Dichiarazione dei diritti dei popoli indigeni delle Nazioni Unite, approvata il 13 settembre 2007, che prevede il diritto di queste popolazioni ad avere accesso a tutte le forme mediatiche non indigene senza discriminazione.
[29] J. RIFKIN, L’era dell’accesso, tr. it., Mondadori, Milano, 2000
[30] V. la notizia: A Helsinki internet è un diritto, in “Il sole24ore” del 2 luglio 2010, 9
[31] V. T.E. FROSINI, Tecnologie e libertà costituzionali, cit., 496 ss.
[32] Per i commenti nella dottrina italiana: V. ZENO ZENCOVICH, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso “Internet”, cit.; G. ZICCARDI, La libertà di espressione in Internet al vaglio della Corte Suprema degli Stati Uniti, in “Quaderni costituzionali”, n. 1, 1998, 123 ss. Ma v. ampi cenni alla vicenda giurisprudenziale americana anche nei saggi di A. CERRI, Telecomunicazioni e diritti fondamentali e soprattutto di P. COSTANZO, Aspetti evolutivi del regime giuridico di Internet, entrambi in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 6, 1996, 785 ss. e 831 ss.
[33] La sentenza della Corte Federale della Pennysilvania la si può leggere all’indirizzo Web: http://eff.org/pub/Censorship/Internet_censorship_bills/HTML/960612_aclu_v_reno_decision.html
[34] La sentenza della Corte Suprema U.S. è reperibile all’indirizzo Web: www.aclu.org
[35] Come scrive G. ZICCARDI, op. cit., p.132, «i motivi sono chiari: innanzitutto l’intera attività che si svolge in un sistema informatico on line è solitamente quella di raccogliere, organizzare e distribuire l’eletronic speech, la parola elettronica degli utenti che utilizzano il sistema, e cioè inviando posta elettronica, newsletter, file di testo o documenti vari ad altre persone. Questa attività elettronica di ogni giorno è da tempo qualificata dalla Corte Suprema e dalle Corti Distrettuali come speech tanto quanto la parola tradizionale o le classiche pubblicazioni cartacee, protette senza dubbio dal Primo Emendamento». Sull’applicazione del Primo Emendamento a Internet, nella dottrina americana, K.M. SULLIVAN e G. GUNTHER, First Amendment Law, New York 1999, 453 ss. Va però segnalata la suggestiva proposta avanzata da L. TRIBE, The Constitution in Cyberspace. First Conference on Computer, Freedom and Privacy reperibile all’indirizzo Web: www.io.com/SS/tribe.html di introdurre il Ventisettesimo emendamento alla Costituzione, il quale dovrebbe prevedere che: «La protezione garantita da questa Costituzione alla libertà di parola e alla libertà di stampa […] deve essere interpretata nel senso che essa è sempre pienamente invocabile indipendentemente dal metodo tecnologico o dal mezzo di comunicazione attraverso il quale il contenuto dell’informazione è generato, conservato, alterato, trasmesso o controllato». V. altresì, J.M. BALKIN, The Future of Free Expression in a Digital Age, in “Pepperdine Law Review”, 36, 2008, 101 ss.
[36] Leggila in tr. it. su “Il diritto dell’informazione e dell’informatica” n. 3, 2009, 524 ss. (con nota di G. VOTANO, Internet fra diritto d’autore e libertà di comunicazione: il modello francese, 533 ss.). V. altresì il commento di P. PASSAGLIA, L’accesso a Internet è un diritto (il Conseil Constitutionnel francese dichiara l’incostituzionalità di parte della c.d. “legge anti file-sharing”), in “Il Foro Italiano”, 2009, IV, 473 ss.). Nella dottrina francese, tra i vari commenti, si segnala L. MARINO, Le droit d’accès à internet, nouveau droit fondamental, in “Recueil Dalloz”, n. 30, 2009, 2045 ss.
[37] Su questo articolo, e più in generale sulla Dichiarazione del 1789 e la sua portata innovatrice anche ai giorni nostri (quale parametro di costituzionalità per i pareri sulle leggi), sia consentito rinviare a T. E. FROSINI, 1789: i diritti dichiarati sul serio, in Studi in memoria di Giuseppe G. Floridia, Jovene, Napoli, 2009, 283 ss.
[38] Per un quadro competo dell’intera vicenda francese, v. il saggio di E. BERTOLINI, La lotta al file sharing illegale e la “dottrina Sarkozy”nel quadro comparato: quali prospettive per libertà di espressione e privacy nella rete globale?, in “Diritto pubblico comparato ed europeo”, n. 1, 2010, 74 ss.
[39] Cfr. G. DE VERGOTTINI, Il dialogo transnazionale fra le Corti, Editoriale Scientifica, Napoli, 2010 (lezione magistrale tenuta presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi “Suor Orsola Benincasa” di Napoli)
[40] V. la decisione del Tribunale di Milano del 12 aprile 2010 in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 3, 2010, 474 ss. La vicenda è raccontata è commentata in un interessante volume: G. CAMERA e O. POLLICINO, La legge è uguale anche sul web. Dietro le quinte del caso Google-Vivi Down, Egea, Milano, 2010
[41] V. il Decreto di citazione diretta a giudizio della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 4/5, 2009, 740 ss., ivi, 745 ss., il Parere pro-veritate dell’avv. prof. Filippo SGUBBI, su richiesta del difensore della parte civile Associazione “Vivi Down”, circa la fondatezza delle imputazioni elevate agli imputati nell’ambito del processo penale
[42] C. ROSSELLO, Riflessioni de jure condendo in materia di responsabilità del provider e G. SARTOR e M. VIOLA DE AZEVEDO CUNHA, Il caso Google-Vividown tra protezione dei dati e libertà di espressione on line, entrambi in “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, n. 4/5, 2010, 617 ss. e 645 ss.
[43] Sulla non estendibilità del concetto di stampa a Internet, e quindi distinguendo la stampa cartacea da quella on line, v. ora la pronuncia della Corte di Cassazione, V sez. penale, n. 35511 del 16 luglio 2010; su cui, v. il commento di M. MEZZANOTTE, Stampa e informazione on line: una doverosa actio finium regundorum, nel sito Web: www.forumcostituzionale.it
[44] Cfr. A. BALDASSARRE, Il diritto di privacy e la comunicazione elettronica, cit., 58. Ma v. altresì, G. CAMERA e O. POLLICINO, op. cit., passim. Critiche alla decisione anche in G. SARTOR e M. VIOLA DE AZEVEDO CUNHA, op. cit., 671
[45] Per i termini del problema, F. MODUGNO, Scritti sull’interpretazione costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli 2008
[46] Ci si riferisce alla vicenda del sito Internet di “WikiLeaks”, esplosa nel finale di novembre del 2010, che ha causato una sorta di “tsunami digitale” perché ha reso noto una serie di informazioni “riservate”, trattasi di “cablogrammi” diplomatici Usa, sugli atteggiamenti e comportamenti di vari leaders politici e capi di governo, che sono state prodotte dalle ambasciate Usa in giro per il mondo. V., fra i tanti, gli articoli apparsi su varie testate internazionali, tradotti e pubblicati sul settimanale “Internazionale”, n. 875, 2010, 14 ss. (la cui copertina è dedicata a Wikileaks colpisce ancora)

(pubblicato il 9.12.2010)

Note

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1.- Parto da un dato di fatto. Le Autorità Amministrative Indipendenti (d’ora in poi: A.A.I.) sono molte (qualcuno dice troppe), rispondono a esigenze diverse, dispongono di poteri e competenze multiple, che variano da Autorità ad Autorità. Risale al 1974 la nascita della CONSOB, quale prima A.A.I.; ma poi il fenomeno “erompe” agli inizi degli anni Novanta e si espande nel corso del decennio, con il varo legislativo di una decina di organismi dotati di «piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Con l’inizio del nuovo secolo, si accentua la necessità di svolgere un attento monitoraggio delle attività e, soprattutto, una riflessione critica sulle A.A.I., manifestatasi con indagini conoscitive da parte del Parlamento (ancora nella legislatura in corso, e già nella XII) con alcuni disegni di legge di riforma (come quello Amato-Letta nella XIII legislatura e quello Bersani nella XV) e una copiosa produzione della dottrina giuridica (da ultimo, recentissimo, un grosso e completo volume del “Trattato Santaniello” per la cura di G.P. Cirillo e R. Chieppa). Certo, la proliferazione delle A.A.I. è parallela a un processo di riduzione della gestione pubblica dei servizi e a uno sviluppo della concorrenza, mentre invece negli Usa si è verificato un processo diverso perché alla espansione dei compiti di intervento dello Stato è corrisposta l’espansione delle Autorità come articolazioni amministrative collegate al Congresso, dotate di poteri di coordinamento, programmazione e controllo su alcune strutture amministrative.
Al di là di alcune riflessioni di carattere generale, che testimoniano però come il problema delle A.A.I. non possa considerarsi definitivamente compiuto nelle sue forme e nei suoi equilibri all’interno dell’ordinamento, mio compito, assegnatomi dal direttivo della SISDIC, è quello di trattare del fondamento costituzionale delle A.A.I., che risulta essere assai incerto, come vengo a spiegare.
In via approssimativa, e comunque sulla base anche di un’esperienza personale diretta quale componente di una A.A.I. (“Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero”), anche perché la prassi più che la mera regolazione normativa incide sull’effettivo funzionamento, possiamo ritenere che le funzioni svolte dalle A.A.I. possono essere essenzialmente: a) “amministrativa”, diretta cioè alla realizzazione di interessi pubblici; b) “giurisdizionale”, implicante, al massimo, l’esercizio di una discrezionalità tecnica; e poi attraverso l’emanazione di sanzioni a seguito di un procedimento dal “tono” giurisdizionale (ma v. però il discutibile caso dell’art. 145 del cd. “codice della privacy”, che stabilisce che nel caso di lesione di diritti soggettivi, il ricorso al garante è alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale); “legislativa”, dato che la regolazione presuppone una discrezionalità più ampia di quella amministrativa; e poi l’emanazione di delibere, circolari e provvedimenti vari, che assumono un “tono” legislativo, quantomeno senz’altro per i soggetti di settori a cui sono destinate.
Se questo è il quadro delle funzioni, allora è chiaro che siamo in presenza di una “deviazione” del principio della separazione dei poteri – anzi, paradossalmente le A.A.I. racchiudono in sé e concentrano i tre poteri classici – del principio di legalità e di quello democratico. Da qui, la domanda alla quale proverò a dare risposta in questa mia relazione, e cioè: le A.A.I. sono compatibili con il sistema costituzionale vigente? Ovvero, da dove traggono il loro fondamento costituzionale? E poi, è vero oppure no che non importa inserire le A.A.I. nella costituzione formale, quando sono a pieno titolo nella costituzione materiale?

2.- Una tesi è quella riferita alle materie che le A.A.I. regolano, che è senz’altro materia costituzionale: la concorrenza per l’Antitrust (art. 41 Cost.); la comunicazione per l’AGCOM (art. 21 Cost.); lo sciopero per la Commissione di garanzia (art. 40 Cost.); la riservatezza per il Garante della Privacy (artt. 15 e 21 Cost.), e così via.
Tesi suggestiva ma debole. Infatti, anche se le materie oggetto di regolazione delle A.A.I. sono riconducibili a norme della costituzione, in quanto volte alla tutela e allo sviluppo di principi costituzionali, non può certo dirsi che la loro assenza determini un vulnus in organi costituzionali o di rilevanza costituzionale. Non è la funzione che assegna rilievo costituzionale all’organo: altrimenti andrebbe – paradossalmente – estesa tale dignità costituzionale all’INPS o all’INAIL, in quanto hanno lo scopo primario dell’assistenza e della previdenza ex art. 38 Cost. Certo, le A.A.I. hanno il carattere dell’indipendenza e pertanto, si sostiene, sono immediatamente sottordinate alla costituzione e questo ne determinerebbe l’elevazione stessa dal rango ordinario al rango costituzionale. Ammesso e non concesso, questo rilievo deve fare i conti con l’assenza di canonizzazione in sede costituzionale, sia dello status di indipendenza, sia delle funzioni di rilievo costituzionale. Che non può certo essere riempita in via interpretativa, piuttosto occorre una revisione della costituzione volta a dare riconoscimento alle A.A.I.
E’ questo il punto. La copertura costituzionale risulta necessaria anche per giustificare la deroga al principio della responsabilità ministeriale di cui all’art. 95 Cost. E poi, vorrà pur dire qualcosa se il legislatore della revisione costituzionale in due recenti tentativi di innovare la costituzione – e mi riferisco alla commissione bicamerale D’Alema e alla riforma costituzionale del 2006 poi cancellata dal voto referendario – ha previsto l’inserimento in costituzione delle A.A.I., evidentemente al fine così di colmare un vuoto e dare così esplicita legittimazione costituzionale. Prendiamo quanto prevedeva la riforma costituzionale del 2006, che introduceva l’art. 98 bis così concepito: «Per lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione e su materie di competenza dello Stato, ai sensi dell’art. 117 secondo comma, la legge approvata ai sensi dell’art. 70, terzo comma, può istituire apposite Autorità indipendenti, stabilendone la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità e le condizioni di indipendenza. Le Autorità riferiscono alle Camere sui risultati delle attività svolte». E poi, il “nuovo” art. 87 Cost., attribuiva al Presidente della Repubblica la nomina dei Presidenti delle A.A.I., sentiti i Presidenti delle due Camere.
Formula costituzionale sia pure scarna ma essenziale nella sua finalità: costituzionalizzazione dell’autorità indipendente come schema organizzativo derogatorio al principio della responsabilità ministeriale e allo stesso principio del controllo parlamentare sull’amministrazione; attività di referto alle Camere, che fornisce elementi per la valutazione della condotta dell’amministrazione e offre suggerimenti per interventi legislativi; determinazione dell’indipendenza per il tramite dei criteri specificati, quali la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità, la nomina dei Presidenti delle A.A.I.; infine, la determinazione dei fini attraverso lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione.

3.- Altra tesi relativa al presupposto fondamento costituzionale delle A.A.I. è quella comunitaria. Cioè che le A.A.I., che operano nel nostro ordinamento, si ricollegano a direttive o a specifici regolamenti della UE (fatta eccezione, però, per la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori). Spostare, per così dire, il fondamento delle A.A.I. nel diritto comunitario, al punto come è stato scritto da Merusi, che le A.A.I. non sarebbero organi dello Stato ma piuttosto «enti autarchici delle federazione europea», ebbene, mi sembra che provi troppo. Primo, perché si assume la tesi che il diritto comunitario, e nello specifico i Trattati, abbiano modificato la costituzione nella parte relativa ai rapporti economici. Da qui l’idea che le A.A.I. potrebbero ben rappresentare il sintomo di una “transizione costituzionale” attuata mediante un processo di revisione tacita della costituzione. Il che potrebbe essere anche ritenuto esatto in punto di effettività ma non certo di legalità costituzionale; anche a volere forzare oltremodo l’art. 117, comma 1, Cost. Punto secondo, non esiste un “modello” generale comunitario di A.A.I., ma piuttosto diversi tipi, dai quali spetta all’interprete estrapolare le caratteristiche comuni, senza pretendere che siano essenziali e cogenti.
Si sostiene che quasi tutti i poteri regolatori nascono da atti comunitari, da regolamenti o direttive. D’accordo. Però, chiediamoci se il diritto comunitario può imporre sull’ordinamento interno un polo di produzione normativa sostanzialmente primario atipico, non previsto in costituzione e che viola l’art. 1 Cost., perché crea un punto di fuga della responsabilità politica e il principio democratico. Come ci dice da anni la Corte costituzionale, il diritto comunitario è sì prevalente nel nostro ordinamento ma non è una prevalenza assoluta perché è condizionata dal rispetto dei principi fondamentali (i cd. “controlimiti”).
Quindi, anche la tesi che le A.A.I. abbiano un fondamento costituzionale derivato dal diritto comunitario ci appare debole e non persuasiva.

4.- Le attribuzione delle A.A.I. sono sintetizzate nella formula legislativa: «operano in piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Neutralità e indipendenza sono le due caratteristiche principali delle A.A.I. Neutralità come indifferenza rispetto agli interessi in gioco; indipendenza intesa come comportamento senza discriminazioni arbitrarie nei confronti di tutti i soggetti dell’azione amministrativa. L’indipendenza deve essere nei confronti della politica così come delle imprese.
Certo, l’attribuzione di funzioni neutrali richiede il rispetto di tre condizioni generali, presenti negli ordinamenti di common law (ovvero i sistemi che hanno dato i natali alle A.A.I.), e cioè: a) il potere pubblico è attribuito solo se e nella misura in cui è strettamente necessario per garantire il pieno esercizio della libertà tutelata; b) il potere non consiste in una tutela di un interesse pubblico tradizionalmente inteso, bensì quale strumento di garanzia del bene comune, la quale risulta dalla composizione degli stessi interessi individuali; c) lo spazio di regolazione neutrale richiede che il contesto normativo in cui opera sia caratterizzato da un insieme di regole poche, flessibili, chiare e stabili.
L’indipendenza, poi, deve essere garantita dai criteri di nomina dei componenti delle A.A.I. Questo è un aspetto significativo. L’indipendenza dei componenti le A.A.I. è un elemento che deve essere valorizzato, perché molte nomine, diciamocelo francamente, non hanno affatto rispecchiato l’elemento della indipendenza, per tacere della professionalità aggirata con l’anodina formula legislativa dello ”esperto”. A ciò si aggiunga la schizofrenica assegnazione in capo a numerosi soggetti competenti per la nomina dei componenti delle varie A.A.I.: dai presidenti di Camera e Senato al Governo e al Parlamento previo parere vincolante delle commissioni parlamentari. L’indipendenza delle Autorità passa anche e soprattutto attraverso i suoi componenti, che provengono da esperienze politico parlamentari o da incerta qualificazione professionale. Fin tanto che si ritiene che le nomine siano un atto politico e non amministrativo, ciò comporta che anche i parametri di competenza e indipendenza hanno soltanto un valore indicativo e non vincolante in senso proprio. Sul punto, direi che c’è ancora da lavorare. Si potrebbe introdurre il metodo delle audizioni e della pubblicazione del curriculum del candidato. Sarebbe un significativo contributo alla trasparenza e a una scelta maggiormente responsabile.

5.- Dare un fondamento costituzionale alle A.A.I., e quindi inscriverle nel testo della costituzione indicando compiti e funzioni, mi sembra un intervento non più rinviabile. E l’obiezione che questo comporta un procedimento complesso e aggravato quale quello della revisione costituzionale non mi pare argomento decisivo. Primo, perché così ragionando non si farebbero mia riforme costituzionali; secondo, perché si potrebbe intervenire chirurgicamente, per così dire, mirando solo a una revisione costituzionale che preveda l’inserimento nella stessa delle A.A.I. e non a una “grande riforma” dall’esito assai incerto e all’interno della quale ci sarebbe anche la costituzionalizzazione delle A.A.I. Le riforme costituzionali possono ben essere fatte in maniera puntuale e non in maniera dilagante…
Insisto: le A.A.I. devono avere una loro legittimazione costituzionale. Non un’elencazione di tutte le A.A.I., ma piuttosto la costituzionalizzazione del principio, quindi porre in costituzione il minimo indispensabile anche al fine di bloccare la discrezionalità politica del legislatore e di lasciarla aperta sul se e quando istituire nuove A.A.I.
Un ultimo punto tutt’altro che secondario: elevare a livello costituzionale le A.A.I. vuol dire altresì farle assumere quali poteri dello Stato in grado, pertanto, di sollevare conflitto contro altri poteri dello Stato. Legittimazione questa che venne respinta all’allora Garante per la radiotelevisione in un decisione della Corte costituzionale emanata nel 1996. Si pensi anche ai non infrequenti casi di conflitti di competenza da Autorità ad Autorità, come per esempio quello che vede contrapposta l’Antitrust con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che non ha un luogo di soluzione, e che lo avrebbe nella Corte costituzionale laddove le A.A.I. fossero costituzionalizzate.
Il riconoscimento costituzionale delle A.A.I. offrirebbe a queste anche la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale, assumendosi quale giudice a quo nel processo costituzionale.

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* Testo della relazione tenuta al VI Convegno Nazionale della “Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile” (SISDiC), dedicato a Tutela dei diritti e “sistema” ordinamentale, e svoltosi a Capri il 31 marzo/1-2 aprile 2011.

(pubblicato il 27.1.2012)

Note

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