La pronuncia oggetto della presente disamina fornisce occasione e stimolo per operare una ricognizione dell’attuale assetto dei rapporti tra giurisdizione civile e contabile nell’ambito della responsabilità degli amministratori di società pubbliche.
La tematica, su cui si segnala l’estrema prolificità di dottrina[2] e giurisprudenza[3], viene in questa sede affrontata privilegiando un percorso argomentativo il più possibile aderente alle peculiarità del caso concreto, tentando, al contempo, di ridefinire la trama dei principi generali su cui intessere l’analisi specifica.
Ripercorrendo, dunque, la storia recente del riparto del contenzioso tra le due giurisdizioni, si cercherà di definire, alla luce dei più recenti principi affermati dalle Corti, l’ambito (tutt’ora sfumato) di giurisdizione della Corte dei Conti sul contenzioso ingenerato dalla gestione delle società pubbliche.
Successivamente, si passerà a verificare come la sentenza a SSUU n. 26283 del 25 novembre 2013 si inserisca nel quadro tracciato, quali criticità interpretative ne derivino e quale contributo la medesima sentenza apporti nella ricostruzione sistematica della responsabilità gravante sull’amministratore di società con partecipazione pubblica, specie nell’ottica del riparto di giurisdizione tra giudice civile e giudice contabile.

La responsabilità per danno erariale presuppone, a monte, un’attività di controllo e di monitoraggio svolta dalla Corte di Conti sulla gestione finanziaria della società.
Posto che la pubblicità dell’ente costituisce il «naturale presupposto del controllo della Corte dei Conti condotto ai sensi dell’art. 100 2° comma»[4], si dà atto di come la giurisprudenza della Cassazione[5], come del Giudice Contabile[6], sia progressivamente giunta ad attribuire la qualifica di pubblico ad un soggetto, a prescindere dalla presenza o meno di una legge, o di altro atto di diritto positivo, che espressamente riconoscesse detta pubblicità.
In un primo momento, le Sezioni Unite avevano affermato che il requisito della natura pubblica dell’ente dovesse riferirsi unicamente agli enti pubblici non economici, poiché gli enti pubblici economici, pur perseguendo finalità di carattere pubblico, svolgono la loro attività nelle forme del diritto privato e, in tale svolgimento, sono inevitabilmente soggetti alla disciplina privatistica dell’imprenditore[7]. Riteneva la Cassazione che l’imprescindibile rigore del controllo riservato alla contabilità pubblica mal si attagliasse alla natura, agli scopi ed al modo di operare, degli enti pubblici economici[8] e che  pertanto detti enti, per la loro intrinseca affinità con i soggetti privati, non potevano che essere sottratti al controllo della Corte dei Conti.
L’orientamento è poi mutato sulla scia delle numerose pronunce della Consulta in  materia di servizi pubblici[9]. Tali sentenze, preso atto dell’evoluzione dello Stato contemporaneo nel senso di un utilizzo crescente di moduli di azione e di organizzazione propri del diritto privato, hanno valorizzato un atteggiamento del legislatore propenso a delineare una nozione di servizi pubblici in chiave non soggettiva (ossia incardinata sulla natura dell’ente) ma oggettiva (basata sulla natura dell’attività), quali servizi caratterizzati dall’elemento funzionale del soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale; finalità che – e in ciò consiste l’elemento di innovazione – può essere perseguita dall’ente pubblico anche attraverso (e non solo accanto a) un’attività negoziale di diritto privato[10].
L’evoluzione in materia di servizi pubblici, riverberandosi sulla distinzione tra enti pubblici economici (in cui l’attività di diritto privato si affianca all’esercizio di funzioni amministrative stricto sensu) e non economici (caratterizzati dall’esclusivo svolgimento di funzioni istituzionali), ha reso la differenza estremamente impalpabile, con l’effetto di mettere in discussione il criterio tradizionalmente utilizzato per operare il riparto di giurisdizione, tra giudice ordinario e contabile, sull’azione di responsabilità degli amministratori di enti lato sensu pubblici.[11]
Difatti, persa oramai la valenza della distinzione tra attività istituzionale e privatistica nell’ambito della nozione di soggetto pubblico, le Sezioni Unite Civili[12] hanno riconosciuto l’estensione dell’azione di responsabilità contabile anche agli amministratori di enti pubblici economici, sulla base dei seguenti presupposti: 1) ancorché in forme privatistiche, gli enti pubblici economici svolgono anch’essi attività amministrativa, rispetto alla quale tali forme costituiscono nient’altro che lo strumento a tali fini utilizzabile ed utilizzato; 2) il testo dell’art. 1 legge n. 20 del 1994, sull’azione di responsabilità per danno erariale, individua il presupposto essenziale da cui scaturisce la giurisdizione contabile nell’ evento – danno ad un’amministrazione pubblica e non (o non più) nel quadro di riferimento (attività di diritto pubblico o privato) in cui si colloca la condotta produttiva del danno stesso.[13] A conferma della bontà di tale assunto, la dottrina ha acutamente rimarcato il dato letterale (art. 1 comma 4) della legge n. 20 del 1994, il quale, definendo danno erariale anche il danno provocato dal funzionario ad un ente diverso da quello di appartenenza, sembra ancorare la giurisdizione della Corte dei conti ad una clausola generale, parametrata sull’ampio concetto dell’ «utilizzo delle risorse pubbliche» [14]. Il quid pubblicistico che fonda la giurisdizione contabile non è dunque configurabile, a monte, nella qualifica del soggetto o dell’attività, ma interviene, a valle, in base alla natura del pregiudizio, consistente nel dispendio di denaro pubblico.
Dalla breccia aperta con la suddetta sentenza, che scardina l’azione contabile dal soggetto e la fonda sull’effetto della condotta, la Cassazione è in breve tempo pervenuta ad un ulteriore estensione soggettiva della responsabilità erariale, affermando la giurisdizione della Corte dei Conti anche sulle azioni di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci di società (quindi, persona giuridica di diritto privato ma) a partecipazione pubblica[15].
Il passaggio logico-argomentativo può essere così sintetizzato: una volta riconosciuto che la società partecipata svolgeva attività di servizio per la collettività, con caratteri e modalità di marca pubblicisitica, la Cassazione afferma che la personalità giuridica di diritto privato (s.p.a) non è più elemento sufficiente ad arginare il controllo della Corte dei Conti sugli organi sociali. In particolare, anche laddove si escluda che la società «agis[ca] come longa manus del Comune e quindi in una situazione di compenetrazione organica, non può certamente negarsi che tra la suddetta società e l’ente territoriale si [sia] stabilito un rapporto di servizio, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione (non organica ma) funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo».[16]
Se, dunque, nel caso degli enti pubblici economici la responsabilità degli amministratori e dipendenti s’inquadra tout court tra le materie di contabilità pubblica, su cui la Corte dei Conti ha giurisdizione ex art. 103 Cost., in quanto il rapporto (di servizio) tra la persona fisica e l’ente pubblico è diretto e immanente, nella diversa ipotesi delle società partecipate, la responsabilità dei dipendenti ed amministratori diventa responsabilità erariale solo quando la società stessa, che si interpone tra la persona fisica e la P.A., operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di loro compiti istituzionali.[17]
Pertanto, è nella sussistenza del rapporto di servizio tra ente pubblico e società partecipata, conseguente allo svolgimento di attività di servizio pubblico da parte di quest’ultima, che si giustifica l’assoggettamento dell’amministratore (privato) alla giurisdizione (pubblica) della Corte dei Conti in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, «non rilevando in contrario la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione»[18].

La decisone da ultimo citata aveva, dunque, definito l’ambito soggettivo del controllo contabile, finalizzato ad accertare eventuali episodi di responsabilità amministrativa; ambito che, potenzialmente, comprendeva sia enti pubblici sia soggetti privati, ma che, rispetto a questa seconda categoria, era circoscritto ai casi in cui l’attività esercitata costituisse svolgimento di un rapporto di servizio intercorrente con l’ente pubblico[19].
L’orientamento inaugurato dalla sentenza a sez. un. n. 3899 del 2004, teso evidentemente ad ampliare l’ambito del controllo contabile al fine di assicurare un oculato impiego del denaro pubblico, non ha, peraltro, mancato di suscitare perplessità in dottrina, segnatamente sotto il profilo del difficile raccordo (e della potenziale sovrapposizione) tra l’azione della Procura contabile e i classici rimedi civilistici nelle mani del socio.
Difatti, l’aver esteso l’ambito del rimedio contabile per la riparazione del danno erariale anche nei confronti di soggetti formalmente privati, poneva un problema di concorso di più azioni, idonee a far valere il medesimo danno nei confronti di autorità giudiziarie diverse: la circostanza che la società fosse partecipata da un socio pubblico non escludeva, infatti, che quest’ultimo potesse esercitare, nei confronti dell’amministratore, le azioni di responsabilità esperibili dal socio privato (artt. 2393, 2393-bis e 2395 c.c.)[20].
La dottrina aveva, in un primo momento, tentato di risolvere l’antinomia ricorrendo all’argomento della natura della responsabilità amministrativo-contabile. Più precisamente, ora affermando, ora negando la natura ripristinatoria/risarcitoria del rimedio contabile (in contrapposizione alla funzione afflittivo/sanzionatoria), era possibile alternativamente ammettere, ovvero escludere, il possibile concorso con l’azione di responsabilità civilistica, trattandosi di rimedi solo in un caso concorrenti, in quanto assistiti da una distinta funzione giuridica[21].
L’accennata proposta dottrinale, tuttavia, non ha incontrato il favore della Cassazione che, con sentenza a sez. un. civili n. 26806 del 19 dicembre 2009[22], ha risolto il potenziale conflitto tra azione di responsabilità contabile e civile non in ragione della  funzione/natura del rimedio, ma valorizzando il profilo della diversa natura del danno (pubblico-erariale nella prima, privato-sociale nella seconda) che ciascuna di esse mira a riparare[23].
Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte chiarisce in primo luogo che occorre distinguere tra la responsabilità della persona giuridica (società in mano pubblica) e la responsabilità della persona fisica (amministratore della società pubblica). Nel primo caso, infatti, la s.p.a. pubblica è il soggetto responsabile del danno erariale: danno che sarà la stessa società a dover risarcire con il proprio patrimonio sociale. Viceversa, nel secondo caso, il soggetto danneggiato è la stessa società, il cui patrimonio deve essere reintegrato dall’amministratore persona fisica[24].
Ai fini della giurisdizione contabile, incardinata sull’elemento del rapporto di servizio con la P.A., la Corte sottolinea che  il predetto rapporto fa capo solo alla società, mentre agli amministratori, che non s’identificano con la società, non è possibile riferire, sic et simpliciter, il rapporto di servizio di cui è parte quest’ultima[25].
Tuttavia – ed è qui il passaggio giuridico fondamentale – la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori privati non risulta preclusa tout court, dovendo a tal fine richiamarsi la distinzione tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (per le spa, artt. 2393 e 2393-bis c.c.) e la responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o dei terzi (art. 2395 c.c.).
L’azione di responsabilità del procuratore contabile è, pertanto, configurabile anche nei confronti dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico, ma solo quando quest’ultimo sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima, ossia, quando il danno subito dal socio pubblico non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale[26]. Tipico esempio – come si vedrà meglio in seguito – è il danno all’immagine derivante da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata, danno che può eventualmente prodursi non (o non solo) sulla società, ma (o ma anche) immediatamente in capo all’ente pubblico, per il fatto stesso di partecipare in una società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati [27].
In altri termini, secondo le SS.UU. del 2009, il danno erariale, quale presupposto necessario della giurisdizione contabile, deve essere inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che sia socio della società partecipata. Ogniqualvolta, invece, il danno sia arrecato direttamente al patrimonio sociale (e si ripercuota solo indirettamente sul patrimonio dell’ente attraverso la partecipazione) lo stesso non sarà qualificabile come danno erariale, e sarà possibile dolersene solo dinanzi al Giudice ordinario, con il rimedio civilistico dell’azione sociale di responsabilità. [28]

La sentenza delle sez. un. civili n. 26283 del 25 novembre 2013, collocandosi in  un’ottica di discontinuità con le ultime pronunce “contenitive” della giurisdizione contabile, impone di riverificare la sostenibilità della complessa architettura sinora prospettata in termini di riparto di giurisdizione. In estrema sintesi, con la decisione in commento, la Suprema Corte ha escluso che i limiti alla giurisdizione contabile, delineati con riferimento alle società partecipate da enti pubblici, si applichino nei confronti di quella particolare tipologia di società pubbliche qualificabili come in house providing.[29]
Limitandoci solo ad accennare quali siano i requisiti necessari affinché una società pubblica possa farsi ricondurre al fenomeno dell’ in house, la giurisprudenza più recente ci ricorda che debbono concorrere essenzialmente tre elementi. Deve, più dettagliatamente, sussistere una la totale partecipazione pubblica al capitale sociale; la possibilità che l’ente pubblico eserciti sulla società un controllo analogo a quello che l’ente o gli enti esercitano sui propri servizi (cd. controllo analogo), nonché la circostanza per cui la realizzazione della parte più importante della attività svolta dalla società affidataria, avvenga con l’ente o gli enti che la controllano (cd. dedizione prevalente)[30].
Ora, a mente del nuovo orientamento giurisprudenziale, in caso di società caratterizzata dai tre requisiti appena enunciati, avviene che lo schermo della persona giuridica privata venga meno e, con esso, l’ostacolo formale alla configurabilità di un rapporto di servizio diretto tra ente pubblico e amministratore.
Infatti, la società in house, diversamente da tutte le altre società partecipate, non è idonea a collocarsi come entità posta al di fuori dell’ente pubblico (il quale ne dispone come di una propria articolazione interna) ma va, piuttosto, considerata quale modulo organizzativo dello stesso ente, rispetto al quale, pertanto, non sussiste un rapporto di reale alterità intersoggettiva (che intercorre, ad esempio, tra l’ente ed una società terza), bensì di compenetrazione interorganica (che caratterizza i rapporti tra l’ente ed i propri organi).
Il corollario che la Corte ricava da detta conclusione è tanto banale quanto denso di implicazioni problematiche. A giudizio del Collegio, infatti, venendo meno la stessa distinzione soggettiva tra il partecipante ed il partecipato, la separazione patrimoniale tra socio pubblico e società partecipata non può che scomparire, ineluttabilmente travolta dall’avvenuta confusione tra le due entità. In questo modo, è stato agevole per i giudici di legittimità affermare che il danno al patrimonio della società è sempre qualificabile come danno erariale, suscettibile, in quanto tale, di rientrare nell’ambito di giurisdizione del Giudice Contabile[31].
Le conclusioni cui addiviene la Cassazione si pongono, ictu oculi, in una prospettiva di superamento del criterio di riparto tra giurisdizioni faticosamente enucleato nell’arresto del 2009. Piuttosto che approdare ad un autentico revirement giurisprudenziale, la decisione del 2013 sembra, tuttavia, essere meglio rappresentata da un’altra immagine, meno dirompente ma parimenti evocativa: quella del “detournement”.
La falsificazione del precedente schema della ripartizione, incardinato sulla natura del danno è, infatti, affermato dalle Sezioni unite non tout court, ma con esclusivo riferimento ad un’unica tipologia di società a partecipazione pubblica: la società in house.  È solo in questa peculiare ipotesi di partenariato con il privato che la distinzione tra patrimonio sociale e patrimonio dell’ente pubblico finisce con l’evaporare, portandosi dietro un bagaglio di criticità che non si può trascurare di evidenziare.
Nelle pagine che seguiranno, per ciò, si tenterà di affrontare due tra le più rilevanti problematiche sollevate dalla sentenza a sez. un. del 25 novembre 2013, ponendo attenzione, in particolare, agli effetti scaturenti, ai fini della disciplina societaria applicabile, dalla negazione di una sostanziale autonomia patrimoniale perfetta nei confronti della società in house, per poi concentrarsi sulla questione della potenziale sovrapponibilità dell’azione civile e dell’azione contabile nei confronti dell’amministratore di società pubblica. Tema, quest’ultimo, apparentemente risolto a seguito della sentenza a sezioni unite n. 26806 del 2009 ma che, alla luce dei recenti arresti dell’organo decidente, sembra riproporsi nuovamente all’attenzione.

5. La (incerta) qualifica di in house esclude l’autonomia patrimoniale: una categoria definitoria troppo labile che implica conseguenze dirompenti.
La premessa fondamentale da cui si snoda il percorso argomentativo della Cassazione è l’assoluta «anomalia del fenomeno dell’ in house nel panorama del diritto societario» [32]. In sostanza, è la qualifica di in house  dell’ente che trascina con sé una serie di deviazioni dal modello codicistico, tali da risultare inconciliabili con la stessa configurazione della società di capitali. In particolare, la Corte sottolinea che se è possibile transigere sulla circostanza che una società di capitali non sia destinata (se non in via del tutto marginale e strumentale) allo svolgimento di attività imprenditoriali a fine di lucro, dovendo operare necessariamente al di fuori del mercato[33], «ciò che davvero è difficile conciliare con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, è la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale»[34].
È dalla totale assenza di autonomia decisionale dell’ente in house, corollario imprescindibile del requisito del controllo analogo, che la Corte fa discendere il dissolvimento dell’autonomia patrimoniale e, con essa, dei limiti alla giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di società pubbliche.
La società in house costituirebbe nient’altro che un «patrimonio separato» all’interno dell’ente pubblico[35]; una separazione che, non ponendosi in termini di alterità soggettiva, determina la totale equiparazione dell’amministratore della società in house al funzionario di un qualsiasi ente pubblico.
Ictu oculi, le affermazioni della Suprema Corte non possono che suscitare perplessità.
In primo luogo, non può condividersi il presupposto secondo cui la configurazione della società in house implichi ontologicamente l’assenza di qualsiasi margine di autonomia decisionale in capo agli amministratori dell’ente in house. La giurisprudenza comunitaria, difatti, pur avendo sempre ribadito che l’Amministrazione debba avere «un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata», non ha mai smentito l’affermazione secondo cui la sussistenza del controllo analogo deve essere verificata avendo riguardo alle «disposizioni normative nazionali» ed alle circostanze del caso concreto[36].
Ciò premesso, passando ai profili di diritto interno, non può seriamente obiettarsi che l’assunzione della veste di socio da parte dell’ente pubblico, nonché il corrispondente esercizio di diritti e obblighi, rientri nell’ attività di diritto privato della pubblica amministrazione; attività che, salvo specifiche deroghe di legge, è soggetta alla disciplina di diritto comune[37]. Il socio pubblico dispone dei diritti e degli obblighi degli altri soci e non può ingerirsi nella gestione dell’impresa, compiendo, nelle società per azioni, «operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale» (art. 2380-bis c.c.), specie se si considera che la nomina da parte del socio pubblico non esclude che gli amministratori abbiano «i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea» (art. 2449, comma 2, c.c.)[38].
Il potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato è peraltro riconosciuto e disciplinato nel codice civile (artt. 2497 e ss. c.c.), ed è nell’ambito di quei limiti che l’ente pubblico può esercitare l’attività (privatistica) di eterodirezione societaria. Pertanto, le direttive rivolte dall’ente pubblico agli amministratori costituiscono formali atti di indirizzo per la realizzazione degli interessi (pubblici) sociali; nondimeno, essi si basano esclusivamente sul rapporto fiduciario esistente tra capitale di comando dell’ente pubblico e l’organo amministrativo[39], ragion per cui «essi non sono in alcun modo vincolanti e gli amministratori se vi si conformano, lo fanno sotto la propria responsabilità, assumendo come proprie, ad ogni effetto, le relative decisioni»[40]. Nel modello spa, il socio non può impartire direttive generali vincolanti né dare specifici ordini circa il compimento di atti d’impresa e neppure sostituirsi in alcun modo ad essi nel deliberarli. In altri termini, un controllo analogo inteso quale assoluta subordinazione gerarchica della gestione alla proprietà, non solo viola il disposto di cui all’art. 2380-bis c.c., ma si riverbera anche sul piano – non, come sembra prospettare la Cassazione, della confusione patrimoniale tra controllante e controllata[41], ma sul diverso piano – della responsabilità dell’ente controllante per gli atti di mala gestio che siano frutto di eterodirezione abusiva (art. 2497 c.c.) [42]: rimedio risarcitorio che tutela proprio quell’ autonomia della persona giuridica che la sentenza in commento ha dichiaratamente annichilito.
Ma vi è un altro spunto problematico su cui pare opportuno soffermarsi.
Va osservato che i requisiti necessari ad integrare la categoria dell’ in house sono concetti giuridici indeterminati[43], sull’applicazione dei quali si registrano orientamenti giurisprudenziali oscillanti. In particolare la verifica in ordine alla sussistenza del controllo analogo, scaturisce da un’indagine empirica sul caso concreto, condotta dal singolo Giudice con particolare attenzione alle norme statutarie che regolano i processi decisionali del Consiglio di Amministrazione.
Lo Statuto gioca un ruolo determinante nell’attribuzione della qualifica di in house, in quanto è in tale atto che si cristallizzano le procedure per il concreto funzionamento della società e la formazione delle strategie di gestione.
Tuttavia, non può sfuggire all’interprete che il controllo di fatto sulla governance societaria può prescindere dal controllo giuridico, quale esso risulta dalle norme statutarie.
Infatti, da un lato la Cassazione ha specificato che, anche nel caso di società partecipata dall’unico socio pubblico, per integrare la nozione di controllo analogo, non è sufficiente un generico potere di controllo, ma occorre che lo statuto preveda una «forma di controllo penetrante e continuo del socio pubblico nella gestione della attività sociale»[44], che si aggiunga all'(ordinaria) ingerenza riconosciuta all’ente pubblico ex art. 2449 c.c.[45]
D’altro canto, il controllo (inteso quale influenza dominante sulla società) può promanare anche da soggetti non soci, che lo esercitano tramite mezzi diversi dalla partecipazione societaria e che non è direttamente evincibile dalle norme sul funzionamento del CdA. È l’ipotesi, contemplata all’art. 2359 1° comma n. 3) c.c., del c.d. controllo esterno, che si verifica quando una società esercita un’influenza dominante su un’altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa; ad esempio, nelle ipotesi di controllo dovuto a contratti di agenzia, franchising, licenza di brevetto, know-how, contratti di somministrazione, contratti bancari o, più in generale, quando sussistono rapporti contrattuali le cui prestazioni siano essenziali per l’attività della società sottoposta e dunque per la sua sopravvivenza, così da creare una situazione di dipendenza economica. [46]
All’estrema elasticità della nozione di controllo analogo, si aggiunga l’ineliminabile incertezza dovuta alle diverse interpretazioni che dottrina e giurisprudenza hanno finora adottato della stessa definizione di in house: da un lato chi, valorizzando il profilo del rapporto, ossia, dell’ affidamento diretto del servizio, ha esteso la nozione di in house anche alle società pubbliche con capitale misto[47]; dall’altro chi, dando rilevanza al requisito soggettivo della totale partecipazione pubblica enucleato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza Stadt Halle, ritiene che possa parlarsi di  società (piuttosto che di affidamento) in house solo riguardo a società totalmente “chiuse” ad apporti privati[48].
La stessa Cassazione, peraltro, pur adottando la nozione restrittiva di in house (al cui capitale partecipino esclusivamente enti pubblici) sottolinea chiaramente che l’elemento determinate ai fini della fuoriuscita dal genus societario e del dissolvimento della personalità giuridica sia proprio il requisito del controllo analogo, inteso quale totale subordinazione gerarchica dell’organo amministrativo dell’ente in house al socio pubblico[49]. Elemento che, teoricamente, non è escluso dalla partecipazione (meramente patrimoniale) di soci privati privi di potere decisionale (si pensi, ad es., al socio privato che detenga unicamente azioni prive del diritto di voto ex art. 2351 c.c.).
In estrema sintesi, la nozione di controllo analogo, e con essa la stessa definizione di società in house, presenta dei contorni fortemente sfumati: non è infatti possibile, ad oggi, ancorare l’istituto dell’in house a criteri d’individuazione tassativi.
A fronte di ciò non può non stupire che la Cassazione àncori il presupposto della giurisdizione contabile sulle società in house, alla ricorrenza di un “tipo” societario individuato sulla base di caratteristiche «concrete, neppure solo statutarie, ma in parte addirittura fattuali». Per stabilire se c’è (oppure no) giurisdizione contabile occorrerà, preliminarmente, verificare se in una determinata società pubblica esista o meno «un rapporto gerarchico che non lascia spazio a possibili aree di autonomia e di eventuale motivato dissenso»: verifica che, ontologicamente, non può basarsi sul contenuto della domanda, ma implica una valutazione da effettuarsi «caso per caso»[50].
Il quadro appare difficilmente conciliabile non solo con la nozione stessa di tipo societario, inteso quale insieme astratto di alcuni, determinati componenti, individuati con legge,  il cui riscontro è sufficiente ad attrarre il caso concreto[51], ma appare anche errato sotto il profilo dei principi generali dell’ordinamento in materia di rapporto tra questioni di rito e questioni di merito, comportando che il rito (giurisdizione) vada deciso sulla base dell’effettivo (quale risulta dall’esame di merito) modo di essere del diritto controverso.[52]
Si ritiene, pertanto, che quando la Cassazione disconosce l’autonomia patrimoniale della società sulla base della riconducibilità o meno alla “categoria”[53] dell’in house, finisca per ricollegare conseguenze giuridiche dirompenti a valutazioni estremamente opinabili, superando l’argine della normativa processuale: un’operazione che pare quantomeno dubbia sotto il profilo della certezza del diritto.

6 (segue) Lo “squarcio del velo” oltre le finalità del controllo contabile. Possibili risvolti in tema di fallibilità e responsabilità verso i terzi
Un ulteriore aspetto critico della sentenza in commento consiste nella difficoltà di individuarne (e circoscriverne) i potenziali effetti  nei vari settori dell’ordinamento.
Difatti, le affermazioni della Suprema Corte in tema di autonomia patrimoniale disorientano l’interprete soprattutto in ragione della lapidarietà  con cui sono formulate: la Cassazione, riscontrata l’impossibilità di configurare un effettivo rapporto di terzietà fra il socio pubblico e l’ente in house, ne fa discendere lo sgretolamento della personalità giuridica di diritto privato, divenuta null’altro che una mera “forma” completamente svuotata della sostanza dell’impresa[54].
Va segnalato, ad avviso di chi scrive, che la vis evocativa delle immagini adoperate rischia di indurre l’operatore a conclusioni assai più audaci di quanto non consenta un’oculata lettura della decisione e dell’imprescindibile contesto normativo. [55].
Tradizionalmente, lo “squarcio del velo” costituisce il correttivo di giustizia sostanziale per fenomeni in cui l’istituto della personalità giuridica, intatto nell’applicazione formale, è sostanzialmente piegato a finalità abusive[56].
La ratio del rimedio è evidentemente la tutela dei terzi che abbiano fatto affidamento sulla sussistenza dei presupposti cui la legge subordina la limitazione di responsabilità. La personalità giuridica, e con essa la separazione patrimoniale, viene meno erga omnes, consentendo l’esperimento dell’azione direttamente nei confronti di chi si è servito dello schermo societario per sfuggire alla responsabilità civile.
Nel caso specifico della società in house, lo squarcio del velo, determinando il venir meno dell’ alterità soggettiva tra socio pubblico e società, comporterebbe la definitiva riqualificazione dell’ente in house non -si badi- come nuovo ente pubblico tout court, ma come “parte” (nel senso di patrimonio separato) del medesimo ente pubblico già esistente.
Ora, da un lato, che la Cassazione non abbia optato per la strada della riqualificazione pubblicistica del soggetto in house è scelta – condivisibile – diffusamente motivata nella stessa sentenza in commento, laddove si afferma che attribuire natura di ente pubblico alla società con partecipazione pubblica trova un «solido ostacolo nel disposto della L. 20 marzo 1975, n. 70, art. 4, a tenore del quale occorre l’intervento del legislatore per l’istituzione di un ente pubblico»[57]. Difatti, è pur vero che il riconoscimento della natura pubblica dell’ente può essere desunta anche per implicito da una o più disposizioni di legge, ma è nondimeno necessario che la volontà del legislatore in tal senso risulti da tali disposizioni «in modo assolutamente inequivoco»: inequivocità che non è certo ravvisabile nelle disposizioni normative relative alla società con partecipazione pubblica, posto che il legislatore si è piuttosto preoccupato di  ribadirne, in via generale e fatta salva l’applicazione di singole regole speciali, l’assoggettamento alla disciplina dettata dal codice civile per le società di diritto privato[58]. Se la qualifica di ente pubblico non può inferirsi dalle disposizioni di legge relative alle società con partecipazione pubblica, alle medesime conclusioni deve giungersi con riguardo alla società in house, la cui peculiarità è riconosciuta dal legislatore unicamente ai fini dell’applicazione delle procedure di evidenza pubblica[59]. Il quid pluris dell’in house, rispetto alle altre società pubbliche, mantiene dunque una dimensione puramente funzionale, da cui non è desumibile alcuna significativa variazione della voluntas legis sotto il profilo della qualificazione soggettiva dell’ente.
La stessa Cassazione riconosce che, nonostante le profonde deviazioni dal modello codicistico, anche per l’ente in house il tipo societario resta il criterio di individuazione della normativa di default, da applicarsi ogniqualvolta la legge speciale non disponga diversamente[60].
Ciò che invece non può condividersi, anche sotto il profilo della coerenza interna al percorso logico argomentativo della sentenza in commento, è che la Cassazione finisca per negare alla società in house non solo la personalità giuridica di diritto privato – pur riconoscendo l’applicabilità del relativo modello organizzativo – ma addirittura una qualsiasi soggettività, intesa come minimum dell’autonomia patrimoniale, qualificandola come un mero patrimonio (interno all’ente pubblico ma da questo) separato. Difatti, non avendo la Cassazione fornito alcuna specificazione in senso contrario, l’interpretazione letterale, astrattamente ammissibile, porterebbe a ritenere che la mancanza di alterità soggettiva della società in house vada intesa come assenza tout court, quindi, con effetti – dirompenti –  anche negli altri settori dell’ordinamento.
La suddetta interpretazione non pare accoglibile per molteplici ragioni.
In primo luogo, non può non considerarsi che l’ente in house, per quanto profondamente compenetrato con il socio pubblico, resti sempre una società iscritta nel registro delle imprese, «sulla cui natura e regime i terzi maturano un legittimo affidamento»[61].
In secondo luogo, escludere l’autonomia patrimoniale e la distinta personalità giuridica tra l’ente partecipante e la società, porterebbe ad estendere all’ente pubblico la responsabilità per le obbligazioni contratte dalla società in house, in quanto la mera separazione patrimoniale, proprio perché priva del grado di autonomia necessario a fondare la limitazione della responsabilità, non è opponibile ai creditori nella fase di insolvenza[62].
Inoltre, la natura di patrimonio separato sembra stridere con l’imputazione, in altri settori dell’ordinamento, di particolari obblighi giuridici il cui esercizio e adempimento presuppone logicamente, prima ancora che giuridicamente,  una forma di autonoma soggettività: basti considerare che nel diritto tributario l’ente in house è soggetto passivo d’imposta, con tutti gli obblighi che ne derivano in termini di (autonoma) fatturazione[63].
L’unica soluzione interpretativa che pare ragionevole, anche se non sono mancate pronunce di segno opposto da parte dei Giudici di merito, è quella per cui il dissolvimento dell’autonomia patrimoniale dell’in house, operi solo sul piano della responsabilità contabile, in quanto garantisce che il danno al patrimonio della società in house non perda la natura di danno erariale  in ragione della personalità giuridica di diritto privato[64].
La ricostruzione prospettata sembra, peraltro, trovare conforto in un’altra decisione della Suprema Corte[65] con cui si è escluso che il criterio funzionale dell’attività svolta dall’ente possa essere invocato al di fuori degli ambiti in cui la legge lo prevede e, nel caso di specie, ai fini dell’applicazione della normativa fallimentare[66].
La questione consisteva nello stabilire se, al ricorrere di indici di pubblicità particolarmente significativi, potesse estendersi a talune società pubbliche, in via analogica, l’esonero dalla fallibilità previsto per gli enti pubblici dall’articolo 1 della legge fallimentare, oppure se al contrario la veste formalmente privata che esse comunque rivestono ne imponesse sempre la soggezione alle procedure concorsuali al pari delle società di diritto comune.
La Corte ha propeso per la seconda soluzione, riconoscendo che nel nostro ordinamento ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale e, dunque, della disciplina concorsuale, rileva la natura del soggetto che esercita l’attività d’impresa (criterio c.d. tipologico) e non l’attività esercitata (criterio funzionale).
A tal proposito, pur considerando che il contesto politico-economico degli ultimi decenni è molto mutato, dando  luogo alla costituzione di innumerevoli varianti di società pubbliche, non è invece mutato il quadro normativo generale, in quanto il legislatore ha ribadito la riconducibilità delle società pubbliche fra quelle di diritto comune.[67] Difatti, «neppure le innumerevoli disposizioni normative speciali che, nel corso degli anni, sono state emanate in tema di società pubbliche, costituiscono un corpus unitario, sufficiente a regolamentarne attività e funzionamento ed a modificarne la natura di soggetti di diritto privato, così da sottrarle espressamente alla disciplina civilistica.»[68]
Ciò premesso, si impone un ridimensionamento delle affermazioni contenute nella sentenza a sez. un. del 25 novembre 2013, attraverso un’interpretazione che qualifichi l’asserito squarcio del velo della personalità giuridica non come “dissolvimento” erga omnes ma, piuttosto, come “diradamento” inter partes, in quanto circoscritto ai soli fini del controllo contabile. [69]

7.  Il danno erariale nell’ulteriore accezione di danno non patrimoniale: le aree grigie tra giurisdizione ordinaria e contabile.
La tecnica giuridica dello squarcio del velo, pur con le suesposte criticità, ha consentito alla Suprema Corte di affermare la giurisdizione contabile in tutte le ipotesi di danno sociale cagionato dagli amministratori di società in house. Nello specifico, la Cassazione arriva ad asserire la piena ascrivibilità del danno al patrimonio della società in house alla fattispecie del danno erariale e, per tale via, a giustificare la deviazione dall’ordinario criterio di ripartizione basato sulla direzione del danno , postulando una configurazione di tale lesione in termini di pregiudizio al patrimonio dell’ente pubblico.
Difatti, secondo la ricostruzione offerta dalla Suprema Corte, il patrimonio della società in house è interamente riconducibile alla titolarità del socio pubblico, il che determina che il pregiudizio al patrimonio della società si traduca sempre e inevitabilmente in un danno erariale, in quanto inferto ad un patrimonio – separato, ma pur sempre –  giuridicamente riferibile ad un ente pubblico[70].
Al fine di stabilire se possano comunque residuare spazi di giurisdizione dell’a.g.o, resta allora da verificare se sia plausibile delimitare un’area di danno per il socio pubblico, che non sia “sociale”, nel senso che non transiti obbligatoriamente attraverso il patrimonio della società in house. Bisogna, più in generale, domandarsi se il pregiudizio derivante dall’attività illecita dell’amministratore, quando abbia attinto, ancorché di riflesso, ad un bene-interesse diverso dal patrimonio, debba comunque essere considerato un danno che si ripercuote sull’erario, o se, all’opposto, vada qualificata come autonoma voce di danno, direttamente ricadente sul socio pubblico, sub specie di danno non patrimoniale, ma che non turba il suo patrimonio[71].
L’ipotesi paradigmatica è rappresentata dalla fattispecie della lesione all’immagine dello Stato, che può comportare, «oltre al danno patrimoniale, se verificatosi, e se dimostrato, il danno non patrimoniale costituito – come danno c.d. conseguenza – dalla diminuzione della “considerazione” della persona giuridica o dell’ente».[72]
Può, infatti, accadere che la condotta dell’amministratore, a prescindere dall’aver comportato un depauperamento economico del patrimonio sociale, abbia suscitato un clamore negativo presso la collettività, contribuendo a determinare un’alterazione negativa dell’immagine e del prestigio della Pubblica Amministrazione[73]. Il che ha imposto di chiarire se il danno all’immagine, prodotto dal comportamento dell’amministratore di società pubblica, potesse ricadere nell’ambito del danno erariale, rientrando, per tale via, nell’alveo della giurisdizione contabile.
Ci si è, in altri termini, domandati se si potesse parlare di danno all’erario non solo quando il pregiudizio per l’ente pubblico avesse rivestito carattere patrimoniale (individuabile ad es. nei costi per le attività necessarie al recupero di credibilità dell’ente, alla riorganizzazione dei servizi, alla sostituzione del vertice politico o amministrativo dell’ente stesso, ecc.) ma anche qualora avesse assunto natura non patrimoniale, consistendo, cioè, nella lesione di beni inidonei a costituire oggetto di scambio e di quantificazione pecuniaria secondo le leggi di mercato.
Al riguardo, il nodo era stato differentemente sciolto, in via interpretativa, ora estendendo, ora restringendo le maglie del concetto giuridico di “erario”. Quest’ultimo, infatti, se recepito in un’accezione esclusivamente patrimoniale – quale complesso di rapporti economicamente valutabili facenti capo all’ente pubblico -, conduceva a ritenere che il danno non patrimoniale, compreso quello all’immagine, non potesse mai essere assimilato al danno erariale, con tutto ciò che ne consegue in termini di giurisdizione. Viceversa, chi ha inteso allargare la nozione di erario, sino a ricomprendervi qualsiasi diritto, anche della personalità, purché suscettibile di essere ristorato mediante l’irrogazione di una sanzione in danaro, ha dovuto concludere, a rigore, che anche il danno non patrimoniale subito dalla P.A. sarebbe refluito nella giurisdizione della Corte dei Conti.
Per dirimere la questione, sottraendo all’incerta definizione di erario il ruolo di fattore discriminante della giurisdizione sul danno all’immagine, è intervenuto il legislatore che, con l’art. 17 comma 30-ter del D.L. 78/2009, ha attribuito alla Corte dei Conti la giurisdizione sull’azione per il risarcimento del danno all’immagine[74], specificando, tuttavia, che la Procura contabile può esercitare tale azione nei soli casi e nei modi previsti dall’articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97 [75].
La delimitazione normativa è sembrata, fin da subito, non completamente esaustiva nella sua formulazione. Non è parso chiaro (rectius, chiaramente evincibile dal disposto normativo) se, con la previsione in esame, il legislatore abbia inteso introdurre una disposizione regolatrice della giurisdizione, o abbia voluto spingersi oltre, individuando, nella sostanza, le uniche fattispecie di danno non patrimoniale della P.A. suscettibili di tutela riparatoria.
La Consulta, con sentenza n. 355 del 15 dicembre 2010[76], ha sposato questa seconda lettura, chiarendo fin da subito che, con tale disposizione, il legislatore ha voluto «circoscrivere oggettivamente i casi in cui è possibile, sul piano sostanziale e processuale, chiedere il risarcimento del danno in presenza della lesione dell’immagine dell’amministrazione». In sostanza, sostiene la Corte Costituzionale, non è ipotizzabile un’azione di risarcimento del danno all’immagine della P.A, al di fuori dei presupposti tassativamente indicati all’art. 7 della legge 97 del 2001 (id est, una sentenza irrevocabile di condanna intervenuta sui c.d. reati propri del dipendente pubblico). Di riflesso, essendo la materia espressamente collocata nell’ambito della giurisdizione della Corte dei Conti, non residuerebbe alcuno spazio per una giurisdizione complementare del giudice ordinario.
Nonostante le nitide asserzioni della Consulta, il conflitto tra giurisdizione ordinaria e contabile in materia di danno non patrimoniale della P.a. è riemerso a fronte delle recenti affermazioni della Cassazione penale, secondo la quale «non vi è dubbio che la domanda di risarcimento del danno per la compromissione dell’immagine dell’amministrazione possa essere proposta anche dinanzi ad un organo giurisdizionale diverso dalla Corte dei Conti e al di fuori di un giudizio per responsabilità amministrativa ai sensi dell’articolo 103 della costituzione».[77] Ad avviso dei Giudici di legittimità, l’art. 17 comma 30-ter del D.L. 78/2009 andrebbe, cioè, interpretato non come una norma sostanziale, ma come norma eminentemente processuale, che fissa i presupposti al ricorrere dei quali il danno all’immagine della P.A. transiti verso la giurisdizione contabile[78].
Preliminarmente – premette la Corte -, la disposizione in parola consente di radicare la giurisdizione dei giudici della Corte dei Conti, solo «in presenza di una lesione dell’immagine della P.a. ascrivibile ad un suo dipendente», impedendo al Procuratore contabile di proporre l’azione risarcitoria del danno d’immagine nei confronti di chi non sia qualificabile come  dipendente pubblico.
Per converso, come ha sottolineato ulteriormente dalla Cassazione, tale limitazione non si risolve in una deminutio capitis delle ragioni di tutela dell’ente pubblico, dal momento che, alla riduzione della giurisdizione contabile (limitata agli illeciti commessi dai dipendenti pubblici), corrisponderebbe un allargamento dell’area di perseguibilità degli illeciti produttivi di un danno all’immagine. L’art. 17 comma 30-ter, infatti, non esclude che il danno all’immagine alla P.a. possa promanare anche dagli altri reati commessi dal dipendente pubblico – non sussumibili alla categoria delitti contro la P.a.[79]– o essere l’effetto di un illecito del dipendente, non costituente reato[80]. Mentre nella prima ipotesi (i.e. danno da reato) la previsione in esame manterrebbe salda la giurisdizione del giudice dell’erario, nella seconda (segnatamente, il danno non patrimoniale da illecito comune) si verrebbero a creare le condizioni adatte per riconoscere la giurisdizione sul danno all’immagine al giudice “naturale” del risarcimento: quello ordinario.
Alla stregua dalle citate puntualizzazioni giurisprudenziali, ben si comprende come la sorte della giurisdizione in materia di danno non patrimoniale cagionata dall’amministratore della società in house, dipenda, essenzialmente da due fattori. In primis, dall’estensione che si voglia dare alla qualifica di dipendente pubblico; in secundis, dalla rilevanza penalistica della condotta in cui si è concretata la mala gestio dell’amministratore.
Sotto il primo profilo indicato, propendendo per una versione estensiva della nozione in parola, è chiaro che il danno all’immagine dell’Amministrazione resterà appannaggio della sola giurisdizione contabile[81]; diversamente, se si opta per una interpretazione letterale dell’enunciato. In tale ultimo caso, infatti, del danno non patrimoniale effetto dalla cattiva governance della società in house, potrebbe avere cognizione soltanto il g.o., non trovando applicazione la norma di cui all’art. 17 (applicabile – è bene ribadirlo – ai soli danni d’immagine arrecati da chi, con l’Amministrazione, ha un vero e proprio rapporto d’impiego)[82].
Minori incertezze applicative, sul versante della giurisdizione, sembra invece produrre l’ulteriore criterio di riparto elaborato dalla Suprema Corte. Conformandosi all’orientamento ora citato, infatti, è ragionevole prospettare che il danno all’immagine, in quando risarcibile anche al di fuori del perimetro tracciato dal D.l. 78 del 2009, non sia da considerarsi, in casi simili, come danno all’erario, bensì, più propriamente, come danno alla persona, ancorché di diritto pubblico. Con la conseguenza che il relativo giudizio tenderà ad incardinarsi presso il giudice ordinario, anche laddove si reputi, per ipotesi, che l’amministratore della società controllata sia “dipendente pubblico” ai fini della normativa in esame[83].
La giurisprudenza appena esaminata, sia pur gravitante attorno allo specifico tema del danno all’immagine, ha tuttavia espresso criteri tendenzialmente generali, che sembrano poter abbracciare, in termini analoghi, anche ipotesi di danno non patrimoniale sprovviste di una disciplina speciale, ma comunque derivanti dalla lesione di interessi del soggetto pubblico che, al pari dell’immagine e della reputazione, beneficiano di una garanzia costituzionale[84].
Di conseguenza, posto che la più recente giurisprudenza ha assegnato all’art. 17 comma 30-ter, D.l. 78 del 2009, il valore di norma esclusivamente regolativa della giurisdizione, e posto altresì che la disposizione in parola contempla ai suoi effetti solo la fattispecie del danno all’immagine, può ragionevolmente ritenersi che tutte le eventuali e ulteriori ipotesi di danno non patrimoniale riscontrabili a scapito della P.a. debbano confluire nell’ambito di cognizione del Giudice ordinario.

8 (segue) Danno erariale come risarcimento o come misura afflittiva: la cumulabilità dell’azione civile con l’azione contabile alla luce del divieto della duplicazione delle poste di danno.
Uno degli obiettivi dell’analisi intrapresa era quello individuare come e in che misura la sentenza a Sezioni Unite del 2013 abbia inciso sulla geometria (già estremamente variabile) delle aree di giurisdizione contabile e ordinaria in materia di responsabilità degli amministratori di società pubbliche.
Avendo circoscritto l’impatto innovativo della decisione de quo al modulo organizzativo delle società in house, pur con le accennate perplessità in ordine alla capacità assiologica di tale qualifica, resta da sciogliere un’antinomia che l’impostazione delle Sezioni Unite del 2009 sembrava aver accantonato, ma che il nuovo orientamento giurisprudenziale ha riportato prepotentemente alla ribalta. Difatti la Cassazione, riconosciuta l’utilizzabilità dell’azione contabile a fronte di un danno che è a tutti gli effetti sociale, ha fatto si che riemergesse il tema della potenziale sovrapposizione tra l’azione pubblicistica e il rimedio civilistico – segnatamente l’azione sociale di responsabilità – esercitabile nei confronti degli amministratori di s.p.a., ai sensi dell’art. 2393 c.c.
La soluzione della problematica segnalata, esige un approfondimento del dibattito concernente l’inquadramento giuridico della responsabilità per danno erariale. La questione è teorica, ma sottende risvolti pratici rilevanti in termini di reciproco raccordo tra i predetti rimedi, entrambi astrattamente esperibili a fronte di atti di mala gestio imputabili all’amministratore della società pubblica.
Pertanto, prima di addentrarsi nell’analisi delle ripercussioni connesse all’adesione all’una o all’altra impostazione, occorre illustrare i connotati salienti delle due macro-aree della tutela giuridica, ossia l’area delle tutele con funzione risarcitoria (di stampo prevalentemente civilistico) e l’ambito dei rimedi a carattere punitivo, tipico del settore pubblicistico.
La necessaria premessa è che tanto la punizione del colpevole in sede erariale quanto la riparazione del danno in sede civile hanno funzione lato sensu sanzionatoria, laddove si intenda come sanzione la «conseguenza giuridica sfavorevole prevista per l’inosservanza della norma consistente nella privazione di un bene o di un effetto giuridicamente tutelato».[85] Difatti, la finalità sanzionatoria è «propria di tutte le norme dettate allo scopo di ripristinare l’ordine violato dall’illecito»[86].
È evidente che, ricostruite in siffatti termini, le categorie definitorie di risarcimento civilistico e sanzione afflittiva tendono a sfumare, e la linea di reciproca demarcazione diviene estremamente labile. Ricondurre all’una o all’altra tipologia la fattispecie della responsabilità per danno erariale, che si radica nella specificità del diritto amministrativo, è compito arduo per l’interprete. È, dunque, necessario uno sforzo di approssimazione per individuare le caratteristiche che consentano di circoscrivere l’area del risarcimento civile rispetto all’ambito della sanzione afflittiva.
In tale prospettiva, si può asserire che la tutela risarcitoria è funzionalmente rivolta a reintegrare il pregiudizio subito dal bene della vita. La somma di denaro liquidata al termine del giudizio ha, infatti, la principale finalità di “restaurare” la sfera dei rapporti giuridici del soggetto che ha subito la lesione.[87] Fulcro della responsabilità civilistica è il danno, inteso quale pregiudizio economicamente valutabile, cui si parametra l’entità del risarcimento. La colpa del danneggiante, pur necessaria ad integrare la responsabilità (quanto meno nella misura della colpa lieve), non  è elemento determinante ai fini dell’onus probandi, essendo sufficiente anche una prova per presunzioni[88] o per standard di comportamento (c.d. responsabilità civile presunta) [89].
Il rimedio punitivo, specularmente, trova il proprio connotato essenziale nella repressione della condotta antigiuridica e nella finalità di deterrenza alla violazione di un precetto. In tale ambito, il ruolo del danno risulta attenuato in favore della centralità dell’elemento soggettivo. Il dolo o la colpa dell’agente diventano i criteri essenziali, non solo per la determinazione della sanzione, ma soprattutto per l’imputabilità del comportamento illecito, dovendo essere positivamente dimostrati ai fini di integrare il minimum di consapevolezza che giustifica la rimproverabilità della condotta.[90]
Al cospetto di detta – sia pur approssimativa – distinzione, si può già cogliere la singolarità della responsabilità per danno erariale. In quest’ultima fattispecie, infatti, è dato riscontrare l’ibridazione di elementi appartenenti tanto allo schema della responsabilità civilistico – risarcitoria, quanto alla struttura di quella pubblicistico – sanzionatoria.
A fronte di questo evidente “bifrontismo”, parte della dottrina ha risolto il problema della natura giuridica della responsabilità erariale valorizzando alcune specificità della relativa azione, le quali testimonierebbero una assorbente prevalenza della finalità afflittiva[91]: l’azionabilità del rimedio compete alla Procura contabile, e non avviene per iniziativa del danneggiato[92]; il criterio minimo di imputazione è quello della colpa grave, anziché lieve, ed è, altresì, riconosciuto uno speciale potere di riduzione al giudice contabile con il quale quest’ultimo può modulare l’entità della sanzione posta a carico del convenuto[93].
Proprio nel potere di riduzione si rinviene, secondo i sostenitori della teoria afflittiva, il maggior ostacolo al riconoscimento di una funzione risarcitoria in quanto, tale potere appare del tutto avulso dalla finalità riparatoria che caratterizza l’azione in sede civile. L’esercizio del potere di riduzione opererebbe come una graduazione della responsabilità parametrata alla colpa del convenuto (eventualità non contemplata in ambito civile), equiparando il danno erariale ad una misura pienamente afflittiva[94]. Secondo tale impostazione, il risarcimento del danno non è incompatibile con la finalità sanzionatoria – punitiva, ma costituisce viepiù lo «strumento tecnico mediante il quale si determina la sanzione»[95]. In altre parole, l’entità del danno concretamente prodotto svolgerebbe solo una funzione limitativa, di massimo edittale entro cui calcolare l’entità della sanzione, non potendo il giudice infliggere una pena che sia superiore, nell’ammontare, al valore accertato del predetto danno.[96]
Propendendo per questa ricostruzione, il rapporto con l’azione civile di responsabilità andrebbe necessariamente ricostruito in termini di reciproca cumulabilità. La misura afflittiva e il risarcimento del danno, infatti, essendo rette da due diverse finalità (deterrente e riparatoria), tra loro complementari, permetterebbero, se utilizzate in concorso, di dare una risposta rimediale più completa alla condotta illecita plurioffensiva realizzata dal danneggiante[97].
Di diverso avviso sono i sostenitori della teoria risarcitoria[98], secondo i quali per configurare una responsabilità amministrativa per danno erariale non sarebbe sufficiente la sola violazione di un obbligo di servizio, essendo altresì necessario dimostrare l’esistenza di un pregiudizio economico scaturente dalla riscontrata violazione[99]. L’accertamento della violazione dell’obbligo di servizio non determinerebbe, cioè, un danno in re ipsa, esigendo il riscontro di un effettivo depauperamento nelle casse dell’Erario che giustifichi la liquidazione di un risarcimento. La somma così ottenuta, inoltre, andrebbe a rimpinguare il patrimonio dell’effettivo danneggiato (anche persona giuridica privata) individuato dal giudice contabile al momento della liquidazione, ad ulteriore conferma della natura risarcitoria della misura[100]. Nel caso delle sanzioni pecuniarie, infatti, esse non spettano mai al soggetto offeso dall’illecito, bensì ad un ente pubblico pre-individuato, nel cui bilancio è collocata una specifica voce.[101]
Adottando questa seconda impostazione, come si intuisce, risulta oltremodo difficile ammettere, in via di principio, la contestuale esperibilità dell’azione civile senza, al contempo, violare la regola, costantemente ribadita dalla Suprema Corte, del divieto di duplicazione delle poste di danno[102].
Il dibattito, non meramente teorico, ha suscitato l’interesse anche degli organi giudiziari, riversandosi inevitabilmente nelle aule dei tribunali. Al riguardo, si ravvisa che la giurisprudenza della Cassazione, per quanto oscillante, ha teso a valorizzare i profili di diversità tra l’azione di responsabilità erariale e l’azione risarcitoria di diritto comune, enucleando una sempre più spiccata funzione afflittivo-sanzionatoria dell’azione contabile[103]. Alla stregua di tale impostazione i due giudizi, civile e contabile, scorrerebbero su due binari paralleli, configurando solo un falso problema di interferenza tra contenziosi perfettamente autonomi e legittimamente concorrenti.[104]
La Corte dei Conti, viceversa, attribuisce all’azione della Procura una connotazione eminentemente risarcitoria, sottolineandone la precipua finalità di riparazione del pregiudizio subito dal patrimonio sociale[105]. In aderenza a tale orientamento, taluni Autori hanno prospettato un rapporto di alternatività tra le due azioni, invocando ad ulteriore supporto della convinzione maturata, il carattere di esclusività che contraddistingue tradizionalmente la giurisdizione contabile.[106]
Si può, quindi, comprendere come, specie alla luce delle precisazioni fornite dalle stesse sezioni unite nel 2013, mostrare una preferenza per l’una o per l’altra ricostruzione divenga, sul versante operativo, un momento ineludibile[107]. Nel caso di società pubblica in house, infatti, venuta meno la “superficie riflettente” della personalità giuridica, la distinzione tra azione sociale e azione del singolo socio scompare, sicché tutti i danni al patrimonio sociale diventano anche, ineluttabilmente, danni diretti al patrimonio pubblico.
Esaminando le diverse prospettazioni illustrate, la tesi risarcitoria sembra poggiare su argomenti di difficile confutazione. E ciò, specie ove si consideri l’aspetto pratico del rimedio, che finisce per andare a ristorare le casse della società mal gestita.  Pare, in estrema sintesi che, specialmente nel caso dell’in house, un’entità patrimoniale diretta a rimpinguare specificamente il patrimonio del soggetto danneggiato (avente, nel caso di specie, natura privatistica), mal si concili con la logica della sanzione, istituto, quest’ultimo, che risponde ad esigenze di tutela indifferenziata della collettività e che, per tale ragione, può essere comminata a prescindere dall’individuazione di un effettivo depauperamento patrimoniale.
Ciò nondimeno, si impone una precisazione. Specie in assenza di una legge che disponga espressamente in tal senso, non sembra che il propendere per la funzione risarcitoria della responsabilità contabile implichi un’esclusione sic et simpliciter dell’azione civile in materia. Potrebbe, infatti, trovare maggiori consensi una ipotesi di lettura intermedia che, ricostruendo il rapporto tra le due azioni in chiave di sussidiarietà e non di reciproca esclusione tout court, consenta di conciliare la funzione riparatoria del rimedio contabile con il divieto di duplicazione delle poste risarcibili.[108]
Posto che il risultato cui mirano le due azioni è il medesimo (reintegrare il patrimonio della società in house) sia pur con modalità di perseguimento in concreto differenti, taluni autori hanno ipotizzato un utilizzo dell’azione civile in funzione complementare ed ancillare rispetto all’azione contabile[109].
Nel dettaglio, si è fatto notare che, qualora il danno al patrimonio sociale, per le particolari caratteristiche del giudizio innanzi alla Corte dei Conti[110], non sia stato interamente riparato in sede contabile, il socio pubblico potrebbe sfruttare l’azione civile di cui all’art. 2393, c.c., per ottenere la piena reintegrazione del pregiudizio economico subito. Il rimedio dell’azione di responsabilità civilistica costituirebbe, in definitiva, lo strumento per rivalersi, innanzi al giudice ordinario, dei danni cagionati al patrimonio dell’ente pubblico, in via residuale.
Tale evenienza potrebbe astrattamente verificarsi, ad esempio, quando la sanzione comminata dal giudice contabile, specie se consequenziale all’esercizio di un potere di riduzione, non sia integralmente riparatoria del pregiudizio effettivo subito dalla società in house. In tal caso, infatti, non parrebbero sussistere ostacoli normativi o di principio alla proponibilità di un’azione sociale nei confronti dell’amministratore, chiamato a rispondere in sede civile, della quota-parte del risarcimento mancante per ottenere un pieno ristoro del pregiudizio subito.
Analoga soluzione può assistere la società in house nel caso in cui l’illecito dell’amministratore sia maturato al di fuori del rapporto di servizio con detto ente, trattandosi di condotte con un impatto negativo sul patrimonio sociale, ma il cui compimento non si connette al rapporto di impiego o di servizio con l’ente pubblico, neppure in base al nesso (minimo) di occasionalità necessaria[111].
La prospettata complementarietà tra azione civile e contabile, riconducendo nell’alveo della giurisdizione ordinaria quelle condotte che sono pubbliche solo negli effetti (ex post), ma hanno causa e fondamento (ex ante) in moduli di azione esclusivamente privatistici, potrebbe auspicabilmente contemperare due diverse esigenze. Da un lato, garantire che la P.a. ottenga il ristoro dell’intero pregiudizio cagionato dall’amministratore, e non solo della parte di danno accertabile nei limiti strutturali dell’azione contabile; dall’altro, far sì che il giudizio contabile non divenga un “sostituto emergenziale” della tutela (generale) civilistica, ma mantenga l’ambito di cognizione (speciale) che gli è proprio, ossia, accertare e quantificare un danno che, per la peculiarità del soggetto da cui promana (dipendente pubblico) e su cui impinge (erario), giustifica il ricorso alla particolare “sensibilità” del Giudice dell’erario.[112]