(*) in corso di pubblicazione su Diritto Processuale Amministrativo

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

Note

L'articolo Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e do-mestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico(*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il dialogo competitivo: nozione. – 3. I presupposti che legittimano il ricorso al dialogo competitivo. – 4. La prima fase del dialogo competitivo: la discussione finalizzata all’individuazione dell’oggetto della gara. – 5. I possibili esiti della prima fase. – 6. Cinque problemi per la gara sulla soluzione individuata con il dialogo. – 7. Il ribaltamento della prospettiva. – 8. Conclusioni.

1. Le frequenti e repentine incursioni del legislatore sulla disciplina della contrattualistica pubblica non hanno assuefatto gli studiosi che continuano a seguire con vivo interesse l’evolversi degli interventi, in particolare di quelli dotati di una forte carica innovativa. Il tema di cui ci si occuperà riguarda una modifica normativa cui può attribuirsi una duplice portata creativa: da un lato, non altera il funzionamento di istituti giuridici preesistenti, ma ne crea uno nuovo; dall’altro, non regola prassi o comportamenti già affermatisi nella società o nel mercato (come accade quando si tipizzano schemi contrattuali emersi nelle pratiche commerciali), bensì cala “dall’alto” strumenti inediti, consegnandoli nelle mani di operatori “ignari”.
Attorno a queste “invenzioni” gravita una costellazione di incognite che l’interprete deve cercare di comprendere immaginando, con i limitati strumenti di cui dispone, i possibili scenari ipotizzabili in un contesto complesso e mobile, in cui operano una pluralità di soggetti razionali che interagiscono con l’amministrazione per il conseguimento di un’utilità contesa. Ci si avventura quindi in un settore in cui più del giurista sarebbe prezioso un matematico, in grado di applicare le formule elaborate dalla teoria dei giochi per simulare gli effetti delle molteplici variabili in campo.
Prima di descrivere gli aspetti problematici, però, occorre definire la nozione e descrivere l’iter, comunitario e nazionale, che ha portato alla nascita di questa nuova procedura di scelta del contraente, etichettata con l’ondivaga locuzione di “dialogo competitivo”.

2. Il dialogo competitivo[1] è un’importante forma di partenariato pubblico-privato, riconducibile al modello contrattuale e non istituzionale[2], con il quale le istituzioni comunitarie hanno perseguito una fondamentale esigenza di flessibilità, già nella fase di individuazione dell’oggetto dell’appalto (o della concessione) e nella configurazione giuridico-economica da dare allo stesso[3].
È stato introdotto dalla direttiva intervenuta per unificare la normativa dei tre settori ordinari della contrattualistica pubblica – lavori, servizi e forniture – garantendo tuttavia piena autonomia agli Stati membri in ordine all’an del suo recepimento[4].
Il legislatore nazionale ha opportunamente deciso di introdurre nell’ordinamento italiano questa nuova figura, che consente di portare alla luce una delle fasi più delicate dell’attività di ideazione e affidamento dei contratti pubblici. Il primo problema che la pubblica amministrazione si trova ad affrontare – specie in casi caratterizzati da alti livelli di complessità tecnica o dalla soddisfazione di bisogni nuovi – è infatti la configurazione stessa dell’operazione attraverso l’individuazione degli strumenti giuridici a disposizione, delle modalità operative di finanziamento e delle soluzioni tecnologiche effettivamente disponibili[5].
L’amministrazione spesso non è attrezzata per affrontare tali complesse questioni, né può ricorrere tout court a contatti preparatori con alcuni operatori economici in quanto queste pratiche – pur se caratterizzate da una genuina necessità di chiarimento – rischiano di inquinare la trasparenza necessaria a garantire il pieno sviluppo delle dinamiche concorrenziali proprie delle procedure di selezione comparativa[6]. In quest’ottica, dunque, bene ha fatto il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 a recepire uno strumento che si pone invece come punto di equilibrio tra l’imprescindibile esigenza di terzietà della pubblica amministrazione e l’altrettanto fondamentale bisogno di conoscenze di cui la stessa non può fare a meno nel confrontarsi con mercati altamente specializzati e con domande di servizio che la società contemporanea pone in termini sempre più innovativi[7].
Al di la dell’utilizzo che se ne farà, forse ridotto per l’appalto dei lavori, è certo che il dialogo competitivo rompe il sistema e lo fa in modo definitivo. Questo strumento rappresenterà con ogni probabilità la misura per interpretare in senso sostanzialista anche la regolamentazione formale delle altre procedure di gara, a patto ovviamente che vi sia una casistica sufficientemente diffusa da offrire agli interpreti significativi elementi di valutazione che permettano proficue comparazioni con le altre – più rigide – procedure pubbliche di individuazione del partner privato[8].
Difatti, con il dialogo competitivo si scardina il dogma dell’incomunicabilità fra stazione appaltante e concorrente, fra committente e appaltatore. Ciò è possibile perché il dialogo, così come è stato concepito, apre il confronto sia sugli elementi-base della procedura di affidamento, sia inevitabilmente sull’oggetto stesso della prestazione e questo consente all’amministrazione di adeguare la procedura a quello che la stessa può concretamente reperire sul mercato, affinando quindi le proprie richieste e gli strumenti giuridici idonei a soddisfarle.
Attraverso il dialogo competitivo, i margini di effettiva contrattazione tra le parti sono più ampi, con inevitabili conseguenze sia in ordine al contenuto contrattuale, sia con riferimento alle specifiche tecniche della prestazione; questa risulterà maggiormente aderente alle esigenze del committente e comunque diversa da quella che l’amministrazione avrebbe ottenuto all’esito di una procedura concorsuale di aggiudicazione di tipo tradizionale (sia aperta che ristretta), con la quale avrebbe dovuto obbligatoriamente predefinire, sotto il profilo tecnico ed economico, tutti gli elementi della futura prestazione, senza il preventivo confronto con gli operatori e senza la possibilità di chiedere ed ottenere modifiche in corso di gara[9].
Tuttavia ciò non può far ignorare le numerose perplessità che la disciplina fa sorgere e che rischiano, proprio per una certa mancanza di flessibilità e talune incertezze applicative, di rendere lo strumento inutilizzabile e di lasciare quindi inappagata quella domanda di confronto pubblico-privato che invece il dialogo competitivo mirava a soddisfare.

3. L’utilizzo è limitato a ipotesi particolari. La normativa è innanzitutto chiara nello specificare la natura eccezionale del dialogo competitivo cui può farsi ricorso esclusivamente in quei casi che non consentano l’utilizzo delle ordinarie procedure di evidenza pubblica[10] e ciò si spiega per la deroga che il meccanismo comporta a numerose previsioni applicabili alle procedure tradizionali: tale deroga può essere giustificata e non costituisce un’indebita elusione dei principi comunitari solo ed esclusivamente ove le procedure ordinarie si rivelino del tutto impraticabili e solo a condizione che l’amministrazione espliciti tale valutazione[11].
A ben vedere la limitazione che più peserà è quella relativa alla natura oggettiva dell’attività da affidare al privato, che deve essere caratterizzata da specifici requisiti atti a legittimare l’apertura della fase dialettica con i soggetti interessati. Sia la direttiva all’art. 29, sia il Codice dei contratti pubblici all’art. 58, individuano quale presupposto legittimante la particolare complessità dell’appalto.
Si tratta di una particolare complessità che si evidenzia sotto due alternativi profili.
In primo luogo, la pubblica amministrazione non è oggettivamente in grado di individuare i mezzi tecnici per soddisfare i propri bisogni o addirittura non è in grado di indicare con esattezza gli obiettivi che la stessa persegue nell’operazione (cioè non sa quello che vuole).
In secondo luogo, la pubblica amministrazione non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione del progetto in termini giuridici o finanziari (cioè sa quello che vuole, ma non sa come si scrive).
V’è poi un esempio di particolare complessità contenuto nel Codice il quale, più che un esempio, sembra rappresentare un grimaldello formidabile per forzare i due blocchi precedenti. Difatti, a titolo esemplificativo, la norma considera particolarmente complesso un appalto quando la pubblica amministrazione non ha a sua disposizione la mappa dei propri bisogni o dei mezzi per soddisfarli, nel senso che non è in grado di procedere all’identificazione e quantificazione di questi, essendo priva degli studi necessari[12]. Naturalmente di tutto ciò l’amministrazione deve essere incolpevole, nel senso che questa carenza documentale e informativa non può essere il mero riflesso di una mancata programmazione dell’attività di organizzazione della pubblica amministrazione, nella sua qualità di soggetto istituzionalmente preposto alla cura dell’interesse pubblico.
In questo senso, vale il discorso già noto in tema di urgenza – presupposto idoneo a consentire affidamenti mediante procedura negoziata non preceduta da bando[13] – che, per essere invocata dall’amministrazione, non deve essere imputabile alla stessa, che con la propria inerzia abbia causato l’indifferibilità dell’acquisizione di una particolare utilità.
Il Codice impone una specifica motivazione sul punto: questo comporta che il ricorso al dialogo competitivo, oltre che residuale, è per ciò stesso sindacabile. D’altro canto, questo è un riflesso del generale principio di motivazione degli atti amministrativi, ma implica altresì che ogni uso dello strumento del dialogo competitivo potrà essere immediatamente contestato, rendendo incerto il cammino dell’amministrazione. La natura della motivazione richiesta, peraltro, è oltremodo complessa in quanto impone, per così dire, di chiarire le ragioni che hanno determinato l’oscurità del quadro operativo in cui il soggetto pubblico si muove; non mancheranno certo le contestazioni di un’argomentazione così in bilico tra noto e ignoto.

4. Il dialogo competitivo è un meccanismo di selezione del tutto peculiare, a struttura bifasica. Questa separazione delle fasi risponde ad una logica di contemperamento delle opposte esigenze – di flessibilità, da un lato, e di concorrenzialità, dall’altro – che caratterizzano l’istituto. Infatti, la prima fase punta a definire quell’oggetto dell’affidamento che l’amministrazione non riesce a codificare ed è perciò improntata (o almeno dovrebbe esserlo) a una dialettica tendenzialmente svincolata da soverchie restrizioni formalistiche. La seconda fase, invece, si svolge a valle del dialogo vero e proprio ed è maggiormente assimilabile ad una gara ordinaria presieduta dai noti vincoli procedurali atti a garantire l’effettiva parità di trattamento tra i partecipanti[14].
Vediamo come si sviluppa la prima delle due fasi.
Le amministrazioni pubblicano un bando di gara in cui rendono note le proprie necessità e i propri obiettivi, i requisiti di ammissione al dialogo e, infine, i criteri di valutazione delle offerte. I requisiti di partecipazione sono individuati con riferimento agli artt. 34 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 e sono quindi riferiti alle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa del soggetto esecutore.
Successivamente, i concorrenti presentano domanda di partecipazione e, dopo la verifica della sussistenza dei requisiti, vengono ammessi al dialogo vero e proprio, alla fase cioè volta ad individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità e i bisogni della committente e ad esaminare ogni aspetto dell’appalto ritenuto utile[15].
Anche in questo genere di procedura è possibile introdurre il meccanismo della c.d. forcella che, per appalti complessi, prevede un limite al numero dei partecipanti con esclusione degli altri, secondo criteri ulteriori da stabilire già nel bando[16]. Ovviamente occorrerà indicare criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati per operare tale selezione dei partecipanti.
Se un appalto è così complesso da consentire il ricorso al dialogo competitivo, lo è certamente per consentire l’inserimento della forcella. Per il dialogo competitivo, quindi, la forcella sembrerebbe una facoltà automaticamente ammessa, senza obbligo di motivazione specifica. In realtà, la norma non chiarisce neppure per le procedure ordinarie di evidenza pubblica se tale obbligo vi sia o meno e quindi sembra possibile procedere facendo ricorso alla forcella, senza fornire ulteriori motivazioni in merito alla complessità dell’appalto, già “assorbite” dalla determinazione di indire un dialogo competitivo.
All’esito di questa fase di prequalifica, i soggetti ammessi al dialogo, offrono le proprie soluzioni progettuali con cui suggeriscono all’amministrazione alcune possibili modalità di soddisfazione dell’interesse pubblico dalla stessa individuato mediante l’articolazione di bisogni e obiettivi, contenuta nel bando[17].
È opportuno comprendere in concreto come si sviluppa il dialogo, che è poi il momento più delicato di tutto il sistema, in quanto idoneo a incidere pesantemente sugli sviluppi successivi dell’iter procedurale e a risolvere le questioni di particolare complessità che la pubblica amministrazione si trova a dover affrontare.
In termini generali dall’analisi della disciplina si scorge la volontà di conciliare opposte esigenze: per un verso, l’interesse a che il confronto si svolga in modo esaustivo e tale da consentire ai partecipanti di avere a disposizione tutte le informazioni possibili per formulare soluzioni progettuali idonee e senza alcuna discriminazione tra loro; per l’altro, l’esigenza che il portatore della soluzione più valida non veda disperso tra gli altri candidati il proprio know-how, in virtù del confronto tra le soluzioni migliori rimesso all’amministrazione. Al centro, si pone l’interesse della stazione appaltante che deve garantire l’imparzialità del processo decisionale e scegliere un progetto finale che rappresenta la sintesi migliore di tutte le opzioni progettuali proposte nel dialogo.
Passando all’esame di dettaglio, la prima regola imposta dal legislatore è che le stazioni appaltanti non possono rivelare a un concorrente le soluzioni proposte dall’altro, salvo l’accordo di quest’ultimo (art. 58, co. 8). Se ne deduce che i concorrenti non sono tenuti a dialogare tra loro e che la stazione appaltante non può convocarli tutti insieme. Una soluzione per superare questa impasse, che rischia di compromettere seriamente la valenza dialettica e maieutica del dialogo avviato dall’amministrazione, potrebbe essere individuata nella richiesta preventiva di autorizzazione alla convocazione contestuale di tutti i concorrenti.
Ci si deve, tuttavia, interrogare sull’effettiva legittimità dell’operato di una stazione appaltante che inserisca una simile richiesta già nel bando di gara, “costringendo” i candidati a produrre – tra gli altri documenti di partecipazione – una dichiarazione in tal senso. Per questa via, infatti, sembra piuttosto imporsi un’autorizzazione alla discussione collegiale delle soluzioni proposte, che nessun operatore è in grado di negare in una fase così anticipata come la presentazione della domanda di partecipazione, quando ancora non gli è noto se sarà o meno ammesso al dialogo.
Occorrerà piuttosto rassegnarsi alla regola del dialogo separato, durante il quale peraltro – è sempre il Codice a prescriverlo – non si potranno fornire informazioni che possano favorire taluni rispetto ad altri (art. 58, co. 7). La norma appare perfettamente coerente con i principi di non discriminazione e di imparzialità che – come noto – devono presiedere tutte le attività della stazione appaltante, vieppiù quando quest’ultima non si limita a una valutazione unilaterale di quanto sottopostole, intervenendo bensì con quegli ampi margini “di manovra” che le spettano in qualità di regista della discussione tra i diversi attori[18].
Probabilmente il Codice ha sottolineato tale fondamentale aspetto per richiamare l’attenzione dei committenti sugli elementi che vengono forniti nel corso del dialogo e che dovranno essere assolutamente omogenei. È questa, infatti, una fase nella quale la discriminazione può essere subdola e poco evidente, proprio perché il dialogo si svolge – come si è rilevato – necessariamente “a tu per tu”.
Se la stazione appaltante spiega a qualcuno cosa le serve più precisamente di quanto faccia con altri, è probabile che questi riesca a interpretare i bisogni della committenza meglio dei suoi competitori.
Già qui c’è una prima criticità di fondo.
Il dialogo può e deve essere a tutto campo: su aspetti tecnici, finanziari, economici, ma deve essere anche un dialogo individuale e, poiché è individuale, occorre stare attenti a non fornire a qualcuno dei partecipanti più informazioni di quante ne siano state fornite agli altri. Al contempo, se la pubblica amministrazione al fine di scongiurare tale pericolo convoca tutti i partecipanti insieme (in modo da essere certa di fornire le stesse identiche informazioni), si pone l’altro problema, già evidenziato, di evitare che gli uni conoscano le soluzioni degli altri, con la conseguenza che in quella stessa sede il dialogo non potrà essere aperto e i partecipanti non potranno discutere il contenuto delle proprie proposte.
La fase della discussione si potrà svolgere solo successivamente, ma anche in questi contesti occorrerà pur sempre assicurarsi di non mettere sul tavolo questioni che con altri concorrenti non sono state affrontate.
Possono dunque aversi sedute con la presenza di tutti per le comunicazioni dell’amministrazione e sedute riservate a due per le risposte dei concorrenti. In queste sedute riservate, però, il contributo che l’amministrazione può dare, e le risposte o le indicazioni che da essa possono venire, si articoleranno e moduleranno necessariamente in base alle soluzioni progettuali che il privato avrà avanzato. Appare difficile pretendere di appiattire e rendere uniformi i suggerimenti dell’amministrazione, che d’altronde, non avendo le idee chiare (è per questo che ha fatto ricorso al dialogo), potrà eventualmente acquisire maggiore consapevolezza solo nel progredire delle discussioni intrattenute con i diversi partecipanti.
Le precisazioni fornite dall’amministrazione saranno poi necessariamente difformi poiché scaturiranno da proposte diverse, rispondenti alle impostazioni scelte dai singoli partecipanti. Il margine di fantasia rimesso al privato in questa forma di partenariato è amplissimo, proprio perché l’amministrazione non riesce ad individuare neppure l’oggetto del contratto da aggiudicare[19].
La norma appare di difficile applicazione pratica, a meno di non presupporre che la pubblica amministrazione – proprio per la sua carenza informativa – abbia comunque un atteggiamento passivo, cosicché il dialogo si trasforma in una rappresentazione a senso unico della soluzione del privato.
A garanzia dei limiti così posti all’amministrazione, c’è da chiedersi se si debba procedere alla verbalizzazione delle sedute dedicate al confronto con le imprese ammesse al dialogo. Questo sarebbe l’unico sistema per verificare la correttezza di quanto è accaduto, specie considerando che il dialogo si consuma a tu per tu con i singoli partecipanti, ma d’altro canto la verbalizzazione è nemica della dinamicità intrinseca al dialogo, che non può che procedere per approssimazioni successive nello scambio reciproco e contestuale delle rispettive opinioni.
Se il prevalere della forma sulla sostanza può compromettere i risultati del confronto, il germe di un eccesivo formalismo[20] già si annida nella procedimentalizzazione introdotta dal regolamento generale (almeno nella bozza attualmente in discussione[21]), ove è prevista l’assegnazione di un termine per la presentazione delle proposte di soluzione da parte dei privati e, successivamente, la possibilità per questi di migliorare quanto già formulato viene condizionata alla specifica richiesta dell’amministrazione.
Già questa impostazione sembra tradire l’essenza stessa dell’istituto che, introducendo per la prima volta i concetti di dialogo e di discussione, si pone per vero in un’ottica diametralmente opposta a quella della classica valutazione delle proposte pervenute entro un certo termine e migliorabili solo su specifica richiesta, secondo una scansione senz’altro più assimilabile alle procedure tradizionali[22]. Il regolamento non chiarisce poi con quali modalità dovrebbero essere valutate le proposte e le soluzioni migliorative e, in particolare, se ciò debba avvenire in sedute riservate o in presenza del proponente per discuterle con questi; ma la fissazione di un termine di presentazione sembra piuttosto orientata verso la tradizionale valutazione meramente documentale operata dalla commissione giudicatrice in camera caritatis; metodo, questo, che potrebbe privare di ogni utilità concreta l’innovazione introdotta dal legislatore comunitario e da quello interno.

5. La prima fase può concludersi con una comunicazione nella quale la stazione appaltante informa i partecipanti che “nessuna delle soluzioni proposte soddisf[a] le proprie necessità o obiettivi” (art 58, co. 11) e non è per questo tenuta a corrispondere alcuna indennità di partecipazione o altre remunerazioni, salva l’ipotesi in cui sia stato previsto espressamente un premio o un incentivo[23]. La norma non chiarisce le differenze esistenti tra i due strumenti, ma deve ritenersi che anche per il conferimento di tali riconoscimenti debbano essere preventivamente indicati nel bando o nel documento descrittivo i relativi criteri di assegnazione (che ovviamente possono anche prevedere più di un vincitore).
Si tratta di una scelta che incide fortemente e in senso negativo sui concorrenti, considerati i costi elevati della partecipazione al dialogo. Dovrà essere motivata ed è per ciò solo sindacabile.
In merito alle possibilità per i concorrenti di ottenere un ristoro economico a seguito dell’interruzione della procedura, si aprono scenari complessi che non possono essere affrontati in questa sede. Potrebbe infatti immaginarsi (utilizzando le categorie del diritto civile) una forma di responsabilità precontrattuale o forse addirittura contrattuale (ricorrendo alla teoria della c.d. responsabilità da contatto sociale qualificato) o, ancora, un risarcimento conseguente l’eventuale illegittimità del provvedimento di chiusura del dialogo (quest’ultima possibilità è la sola che la norma sembra ammettere, negando in linea di principio possibili risarcimenti o indennizzi in caso di chiusura legittimamente motivata del dialogo)[24].
È comunque consigliabile per i committenti ancorare simili determinazioni a parametri obiettivi, da indicare nella lex di gara, anche al fine di non incorrere in responsabilità erariale che altrimenti potrebbe derivare dall’aver ingenerato un legittimo affidamento nei confronti dei partecipanti.
In caso di esito positivo del dialogo la stazione appaltante individua invece una o più soluzioni da sottoporre a una successiva fase di gara, nel corso della quale i concorrenti presenteranno le proprie offerte finali. L’ipotesi più confacente alle esigenze della pubblica amministrazione è senz’altro quella che consiste nell’individuazione di un’unica soluzione, perché in questo modo si semplificherebbe la successiva valutazione comparativa tra le offerte finali[25] e l’amministrazione dimostrerebbe comunque di aver ottenuto dallo svolgimento del dialogo almeno il risultato di un chiarimento di idee, tradottosi poi nell’individuazione di una specifica proposta.
È stato altresì ipotizzato[26] che la stazione appaltante chiuda positivamente il dialogo non scegliendo una o più soluzioni tra quelle discusse con i partecipanti, ma redigendo una sorta di mix delle proposte presentate, ottenuto mediante l’assemblaggio delle parti ritenute più corrispondenti alle necessità della pubblica amministrazione (c.d. cherry picking). Tale soluzione, tuttavia, oltre a sminuire la creatività e l’originalità delle soluzioni prospettate, appare contraria alla lettera della norma che, al comma 12, parla di offerte finali da presentare “in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo” e non a ipotetiche terze soluzioni formulate d’ufficio.

6. Se la prima fase si chiude positivamente, si passa – alla seconda fase.
La pubblica amministrazione ha scelto dunque (la o) le soluzioni che possono soddisfare i propri bisogni. Come si è rilevato, possono essere individuate più soluzioni progettuali e i concorrenti sono invitati – in questo caso – a presentare offerte, optando per la soluzione che preferiscono. Il legislatore comunitario e quello domestico hanno optato per questa possibilità sul presupposto che scegliere una sola ipotesi progettuale avrebbe potuto significare favorire di fatto – o almeno potenzialmente – il concorrente che l’aveva proposta; questa previsione pone tuttavia una serie di problemi di difficile soluzione.
Primo problema. È ignoto all’esperienza italiana come possano compararsi, in sede di gara, le offerte presentate su diverse soluzioni proposte; specie considerando che il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che dunque ciascun concorrente proporrà varianti rispetto alle singole soluzioni.
Potrebbe rispondersi che una simile operazione sia tutt’altro che impossibile perché è ciò che normalmente avviene nell’appalto-concorso o, comunque, ogni volta che si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non è così: in quei casi c’è una soluzione principe scelta dal committente e la valutazione comparativa prende le mosse da questa. Nell’appalto-concorso[27] c’è il progetto preliminare, mentre quando si utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[28] c’è sempre a base d’asta un progetto definitivo o anche uno esecutivo. Le soluzioni da confrontare sono varianti rispetto al medesimo elaborato.
Nel caso del dialogo competitivo, invece, vengono indicate come riferimento da migliorare in gara due o più distinte soluzioni, sulle quali si innestano le diverse proposte migliorative offerte dai concorrenti[29]. Come valutare, dando un punteggio numerico, la proposta migliorativa su un progetto con quella relativa ad un altro?
In questo senso desta ulteriori perplessità la modifica intervenuta ad opera del terzo decreto correttivo che – come si dirà – ha rimosso la possibilità per la stazione appaltante di specificare i criteri di valutazione prima della presentazione delle offerte finali. In questa sede sarebbe forse stato possibile chiarire i parametri di attribuzione dei punteggi tecnici ed eventualmente individuare modalità comparabili di valutazione delle proposte migliorative presentate su progetti differenti: appare difficile immaginare come sia possibile svolgere tale compito in una fase così anticipata come la pubblicazione del bando, che precede la stessa individuazione delle soluzioni da mettere in gara.
Secondo problema. Se il solo criterio utilizzabile è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la pubblica amministrazione è esposta al rischio che in fase di dialogo vengano proposte soluzioni da mettere in gara, con la riserva, da parte di chi le aveva precedentemente formulate, di rinviare solo alla fase successiva le proposte migliorative più significative, volutamente omesse nella prima fase.
Ciascuno cioè è portato a proporre soluzioni incomplete, perché resta così l’unico depositario (almeno per il breve tempo consentito dalla procedura) della variazione capace di migliorarle sensibilmente in fase di gara ottenendo quel punteggio premiante che gli consenta di aggiudicarsi la commessa. Questo, da un lato, porta ad alterare la dinamica concorrenziale e, dall’altro, rischia di vanificare o comunque depotenziare la funzione esploratrice della fase dialogica, perché in quella sede le imprese ammesse alla discussione non saranno incentivate a dare il meglio di sé e ad offrire le migliori e più complete ipotesi progettuali, dovendo comunque garantirsi per la fase successiva ulteriori margini migliorativi[30].
Il terzo problema risiede invece nella difficoltà di formulare il prezzo a base di gara. Se la pubblica amministrazione ha dovuto ricorrere all’inventiva dei concorrenti per definire l’oggetto stesso del progetto, molto difficilmente potrà darne una corretta valutazione economica senza l’ausilio di chi quel progetto ha sviluppato; e tuttavia non sembra conforme al principio di parità di trattamento coinvolgere uno dei partecipanti nell’individuazione dell’importo da porre come base d’asta per i ribassi[31].
La questione diventa ancora più complicata se le soluzioni poste in gara sono più di una, poiché in questo caso saranno messi a disposizione della scelta degli offerenti diversi progetti con diversi importi da ribassare e pertanto saranno difficilmente comparabili i prezzi offerti da concorrenti, ciascuno dei quali abbia scelto proposte diverse da migliorare. Né potrebbe ipotizzarsi che la stazione appaltante sia tenuta a dare lo stesso valore economico a ciascuna delle soluzioni individuate all’esito del dialogo, perché questo pregiudicherebbe la trasparenza della valutazione comparativa, in quanto è statisticamente molto improbabile che soluzioni progettuali radicalmente differenti siano realmente prezzabili allo stesso modo, e porterebbe a un’innaturale compressione dei valori con conseguente distorsione delle dinamiche concorrenziali e alterazione del giusto rapporto tra prestazione e corrispettivo, che è poi l’unica vera garanzia della buona esecuzione.
Nell’ipotesi (ormai espressamente prevista al comma 15 nella versione novellata dal terzo decreto correttivo[32]) in cui il dialogo competitivo conduca all’affidamento di una concessione e non di un appalto, sorge l’ulteriore problema di coniugare la pluralità di soluzioni poste a base di gara con le ulteriori variazioni che possono eventualmente essere proposte in relazione al piano economico-finanziario della gestione dell’opera o del servizio a lungo termine. È noto infatti che l’oggetto della proposta degli aspiranti concessionari si rivela molto più ricco e articolato di quanto avviene normalmente nelle gare aventi ad oggetto appalti (soprattutto sotto il profilo economico-finanziario).
Questo dialogo competitivo, nato per le amministrazioni che si trovano in una situazione di “oggettiva e non imputabile ignoranza”[33], sembra invece attagliarsi alle esigenze delle sole amministrazioni dotate di particolari professionalità!
Quarto problema. Come si è già anticipato supra, ormai è solo con l’avvio della procedura, e cioè già in fase di pubblicazione del bando, che la pubblica amministrazione deve indicare i criteri di valutazione delle offerte tecniche (art. 58, co. 5). Ciò significa che l’amministrazione è costretta a fornire i criteri di valutazione quando ancora ha le idee confuse, e non sa nemmeno quali prestazioni saranno messe in gara[34].
Il legislatore domestico, consapevole di tale criticità – a differenza di quello comunitario – prescriveva all’art. 58, co. 13, che le stazioni appaltanti, nella fase successiva, avrebbero dovuto specificare i criteri di valutazione indicati nel bando in relazione alle peculiarità delle soluzioni individuate, purché prima di richiedere le offerte finali[35].
Questo affinamento della lex specialis avrebbe contribuito sicuramente a orientare la discrezionalità della commissione di gara e a rendere i criteri di valutazione più congruenti con le soluzioni messe in gara; si trattava tuttavia di operazione delicata e complessa, perché alla specificazione dei criteri si doveva provvedere quando era già noto quali sarebbero state le soluzioni scelte per essere messe in gara (in ipotesi più di una), e quando quindi era già facile immaginare chi avrebbe offerto cosa.
Va da sé, infatti, che il concorrente la cui proposta sia stata posta a base di gara, magari insieme ad altre ritenute comunque astrattamente soddisfacenti, preferirà presentare offerta con riguardo alla soluzione che aveva formulato nel corso del dialogo.
Su questo punto è intervenuta la “costituzione in mora” della Commissione europea del 4 febbraio 2008, secondo la quale il comma 13 avrebbe violato il principio per il quale i criteri di valutazione devono essere sempre e comunque previamente noti[36]. Il legislatore italiano ha così soppresso il comma e ogni riferimento ai criteri di valutazione individuati dopo lo svolgimento della prima fase di dialogo, sebbene questi, nell’originaria formulazione della norma, dovessero essere resi noti in un momento pur sempre precedente rispetto all’avvio della procedura volta all’individuazione dell’aggiudicatario.
Peraltro, anche la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, nel pronunciare il proprio parere su tale modifica, ha convenuto che la possibilità di specificare i criteri e i punteggi tra la prima e la seconda fase avrebbe potuto ledere il principio di “preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici”[37].
L’intento è, in linea teorica, lodevole e condivisibile, ma omette di considerare la specificità di un procedimento in cui la preconoscenza degli elementi del contratto – e quindi delle operazioni di valutazione – manca anche all’amministrazione; si è inoltre fatta confusione fra l’ipotesi di aggiustamento dei criteri a offerte pervenute (art. 83, co. 4, del Codice, anch’esso novellato dal terzo decreto correttivo in recepimento della contestazione della Commissione europea) e l’ipotesi del dialogo competitivo in cui la specificazione dei criteri avviene in un momento del tutto precedente, ossia contestualmente all’apertura della fase concorsuale vera e propria[38].
Il divieto di specificare i criteri prima di aprire il confronto vero e proprio rischia peraltro di vanificare gran parte degli effetti positivi del dialogo competitivo; una volta scelta e perfezionata la soluzione tecnica mediante la discussione tra operatori e pubblica amministrazione, infatti, l’offerente deve tornare a presentare un’offerta tarata su criteri che possono risultare del tutto superati in quanto fissati in un momento in cui la soluzione da mettere in gara non era ancora stata individuata. E su questi stessi criteri dovrà basarsi il giudizio della commissione.
Quinto problema. Ai sensi dei commi 14 e 16, è possibile per la commissione giudicatrice richiedere modifiche o precisazioni delle offerte finali presentate dai partecipanti, senza però stravolgerle e prima di compararle o comunque prima di scegliere la migliore. La norma precisa che tale attività deve essere svolta senza falsare la concorrenza.
È possibile altresì richiedere modifiche all’offerta scelta come migliore, e anche in questo caso occorre procedere in modo che non venga falsata la concorrenza.
Quanto siano delicate queste operazioni è facile immaginarlo. Quanto sia difficile demarcare il limite tra modifiche lievi e modifiche degli elementi fondamentali è altrettanto evidente[39].
In estrema sintesi, quando si falsa la concorrenza e quando no?
La giurisprudenza ha individuato un corollario del principio di concorrenza proprio nell’immodificabilità delle offerte e nell’inderogabilità delle previsioni della lex di gara che impongano particolari requisiti contenutistici, mentre in questo caso è la norma stessa a stabilire che la stazione appaltante possa richiedere modifiche ma che nel fare questo deve (e quindi in astratto può) operare comunque in chiave concorrenziale. Si passa da un’ottica formalistica ad una sostanzialistica con tutte le difficoltà che valutazioni così complesse – e opinabili – necessariamente comportano, specie in una disciplina che – come si è visto in relazione alle norme contenute nella bozza di regolamento – ha imboccato piuttosto una strada di rigidità ed ingessatura.

7. I problemi sono tanti e solo la prassi e la giurisprudenza contribuiranno a orientare definitivamente le scelte degli operatori.
Lo stesso Consiglio di Stato nel pronunciare il parere di legittimità sulla bozza di nuovo regolamento generale ha considerato che la scarna disciplina prevista per il dialogo competitivo derivi dalla mancata operatività dello stesso che non ha ancora potuto manifestare le criticità più bisognose di correzione e ha prospettato in futuro “un aggiustamento della norma regolamentare, dopo un periodo di congrua applicazione dell’istituto”[40].
Può sembrare un paradosso ma per risolvere qualche problema interpretativo, e al tempo stesso per rispettare fino in fondo lo spirito del dialogo competitivo, potrebbe essere utile un ribaltamento di prospettiva.
L’attuale disciplina del dialogo competitivo (anche in considerazione di ciò che al momento indica la bozza di regolamento generale) è connotata:
– dalla rigidità dei requisiti di partecipazione al dialogo;
– dalla regolazione del procedimento di formazione del dialogo e di valutazione delle proposte;
– dall’estrema flessibilità nel confezionamento delle offerte nella fase successiva all’individuazione della o delle soluzioni progettuali.
Questa impostazione sembra dimenticare che è la prima fase (quella del dialogo) a caratterizzare la procedura e non piuttosto la successiva fase di gara vera e propria. Difatti, è attraverso la fase della discussione con le imprese ammesse che l’amministrazione può reperire le idee migliori, a prescindere dal soggetto da cui provengono, e non piuttosto andando ad incidere sul confezionamento successivo delle offerte.
E allora è proprio da qui che si potrebbe cominciare, discostandosi dalla disciplina generale dei requisiti di partecipazione e ammettendo al dialogo anche chi ne è sprovvisto (per esempio sotto il profilo finanziario), magari costringendolo poi ad associarsi con altri per presentare l’offerta[41].
Allo stesso modo, sarebbe opportuno prevedere che la pubblica amministrazione possa dialogare contestualmente con tutti i soggetti interessati e possa quindi individuare la soluzione migliore senza peraltro i formalismi introdotti dalla bozza di regolamento[42].
Per contro, nella successiva fase di selezione concorsuale del soggetto aggiudicatario, potrebbe consentirsi alla pubblica amministrazione, una volta individuata la soluzione da mettere in gara (e meglio sarebbe fargliene scegliere una sola), di ricorrere al criterio del prezzo più basso, eliminando così in toto il problema di valutare più varianti su più soluzioni; in alternativa, potrebbe stabilirsi il ricorso al criterio del massimo ribasso per tutte le volte in cui la stazione appaltante ha individuato più di una soluzione all’esito del dialogo.
La già ricordata previsione espressa della possibilità di concludere il dialogo con l’affidamento di una concessione e non di un appalto riduce però in ogni caso la possibilità di ricorso al criterio del prezzo più basso, atteso che la normativa sulle concessioni prevede unicamente (né potrebbe essere altrimenti) il ricorso alla valutazione mista tecnico-economica per valutare le complesse dinamiche connesse alla gestione dell’opera o del servizio[43].
Potrebbe inoltre precludersi la possibilità stessa della modifica in corsa delle singole offerte, e forse anche di quella risultata migliore. Manovra questa che, se da un lato rischia di insidiare le regole di trasparenza e par condicio, dall’altra mostra un’utilità del tutto relativa. Difatti, una volta che la prima fase si è esaurita e che l’amministrazione non dialoga più con i concorrenti, ormai impegnati in una fase di gara di tipo ordinario, la stazione appaltante è sprovvista di strumenti valutativi che le consentano di richiedere affinamenti particolarmente risolutivi o migliorativi (a meno di non ritenere che la pubblica amministrazione, per la sola esperienza maturata nel corso della fase dialogica, non sia nel frattempo diventata esperta!)[44].

8. Le prospettive di effettivo utilizzo dello strumento del dialogo competitivo appaiono tutt’altro che rosee, in quanto i possibili aggiustamenti che consentirebbero di renderlo utile e praticabile sono ostacolati dai più recenti sviluppi normativi e dalle posizioni granitiche (ma non per questo condivisibili) adottate dalla Commissione europea in ordine ai contenuti dell’istituto.
Un’occasione mancata, perché il dialogo competitivo rappresenta comunque il segno più tangibile di un’evoluzione consapevole e moderna dell’agire dell’amministrazione nel segno del progressivo recupero di quella flessibilità necessaria al conseguimento dei risultati. Guardando ad esso, ci si avvede di quanto tempo sia passato rispetto agli anni nei quali non poteva aprirsi confronto alcuno se prima non ci si era già dotati di un progetto esecutivo, dal quale peraltro, in omaggio al mito della sua perfezione e completezza, non ci si poteva minimamente discostare, nemmeno quando risultava inadeguato. L’assurdo si raggiungeva (e purtroppo ancora si raggiunge) con la norma[45] che, in caso di errore progettuale che comportasse varianti al progetto per oltre il 20 per cento, imponeva di risolvere il contratto all’appaltatore; proprio a quell’appaltatore che, per espressa disposizione normativa, di quel progetto non aveva condiviso nemmeno una virgola. Ove ciò non bastasse era fatto anche divieto generalizzato di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Principi questi tanto stringenti quanto poco rispettosi della dinamica reale degli accadimenti e poco consapevoli dell’odierna complessità delle opere, tanto da essere stati abbandonati perfino dai tedeschi, frequentemente meno improvvisati di noi, già prima di essere introdotti dal nostro legislatore. Una sorta di verità legale – quella del progetto esecutivo e immodificabile predisposto unilateralmente dalla pubblica amministrazione – in tutto simile alla cosiddetta verità del terzo tipo, quella assunta nei processi penali come la più prossima al vero, per comodità sociale, ma spesso lontana dalla realtà probabile.
Ragionevolezza e necessità di dare soluzione agli innumerevoli problemi concreti, che via via si sono venuti a determinare, hanno portato ad infrangere questo tabù, nella consapevolezza che non è irrigidendo contro ogni logica le prerogative delle stazioni appaltanti che si pone rimedio ai fenomeni di malcostume. Ed il dialogo competitivo è la rappresentazione estrema, almeno in linea teorica, di questa nuova visione prospettica. Se si guarda però ai decreti correttivi al Codice dei contratti pubblici, alla bozza di regolamento generale ed alle bacchettate della Commissione europea, sembra ancora dietro l’angolo lo spettro del ritorno a un passato nel quale la ricerca di trasparenza si alimenta di sola rigidità e di esaurimento di ogni facoltà decisionale; che è poi la negazione intrinseca dell’assunzione di responsabilità, del conseguente controllo e della possibile imputazione delle scelte. Il dialogo competitivo, in una sorta di escalation di sfiducia, prima ancora che potesse essere sperimentato, è stato condizionato al parere favorevole del Consiglio superiore dei lavori pubblici[46], reso inutilizzabile sino all’approvazione del regolamento[47] e comunque escluso per le cosiddette opere strategiche, per le quali il requisito della complessità è addirittura assunto dal legislatore quale presupposto legittimante di una disciplina derogatoria.
Ed ancora: il regolamento in corso di stesura trasforma – come si è sottolineato – la discussione tra amministrazione e candidato in una valutazione molto più simile a quella delle ordinarie procedure di evidenza pubblica (delle quali il dialogo rappresenta invece una radicale alternativa).
Infine, si è visto, l’eliminazione della specificazione dei criteri nello snodo fondamentale tra prima e seconda fase impone, da una parte, di aprire un dialogo per trovare una soluzione e, dall’altra, di predisporre preventivamente i criteri per valutare le offerte in relazione a una soluzione ancora ignota.
Esistono più tipi di memorie.
C’è quella a breve termine e c’è quella che trattiene i ritagli di una vita. C’è poi quella che rifiuta di ricordare il momento in cui perdiamo ciò cui teniamo di più. C’è infine quella che tende a far tesoro dei brutti ricordi, seppur relegandoli con serenità in un cassetto, e che purtroppo li riconosce immediatamente quando li vede riemergere dai sotterranei del cervello, qua e là, sotto false vesti, principalmente negli interventi confusi della Commissione europea, sui quali troppo spesso ci appiattiamo acriticamente; o peggio, sui quali costruiamo teoremi o regole spesso più inflessibili di quanto non sia richiesto, vittime come siamo di una soggezione psicologica che non ha ragion d’essere.
Forse il ragionamento sin qui seguito si è concentrato prevalentemente sulle criticità del dialogo competitivo, tralasciando di considerarne i diversi fattori positivi. Ma si sa, a volte la nostra percezione è fortemente influenzata dalla teoria, che determina essa stessa ciò che riusciamo ad osservare. Vediamo, sentiamo e percepiamo ciò che conferma la nostra prima impressione, tralasciando a volte il resto. Questo è il limite oggettivo di chi cerca di rappresentare un’opinione se è vero, come recitava un antico detto cinese, che “due terzi di quello che vediamo è già dietro i nostri occhi”.

———-

[1] Ai sensi dell’art. 3, co. 39, del d.lgs. n. 163/2003 (Codice dei contratti pubblici), il dialogo competitivo è definito come “una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”.
[2] Il partenariato pubblico-privato istituzionale è quello rappresentato dalla partecipazione azionaria del pubblico e del privato a un soggetto terzo appositamente istituito. In argomento, per tutti, si rinvia a R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006.
[3] Cfr., per i primi spunti individuati dai commentatori dell’istituto, Contessa, De Salvo, La procedura di dialogo competitivo tra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 5, 501 ss., i quali pongono in particolare rilievo la novità dell’istituto e la sua particolare idoneità a coniugare la flessibilità che può aversi tramite il dialogo preventivo con i partecipanti alla procedura e le garanzie irrinunciabili e tipiche di un confronto concorrenziale; Clarich, Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul partenariato pubblico privato, in atti del Seminario su “Il dialogo competitivo ed i riflessi sul partenariato pubblico privato” in www.igitalia.it; Protto, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urbanistica e appalti, 2004, n. 6, 755 ss.; Roboaldo, La realizzazione di opere pubbliche con la partecipazione di capitale privato, in Urbanistica e appalti, 2005, n. 1, 146 ss.; Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis, Garofoli, Milano, Giuffrè, 2008, 1906 ss.; Ciriaco, Commento all’art. 58, in Codice degli appalti pubblici, a cura di Garofoli, Ferrari, Roma, Nel Diritto Editore, 2009, 467 ss.; Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 1967 ss.; Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, pubblicato su www.giustamm.it, n. 11/2004; Cori, Di Paolo, Prime riflessioni sul Dialogo Competitivo ai sensi della Direttiva 2004/18/CE, in atti del Seminario su “Il dialogo competitivo ed i riflessi sul partenariato pubblico privato” in www.igitalia.it.; Lilli, Legge 12 luglio 2006, n. 228: le prime modifiche “in corsa” al codice degli appalti, pubblicato su www.giustamm.it, n. 7/2006.
[4] L’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE prevede difatti che “nel caso di appalti particolarmente complessi gli Stati membri possono prevedere che l’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, possa avvalersi del dialogo competitivo”, lasciando quindi agli Stati membri una sorta di opzione di recepimento. Occorre comunque considerare che la natura non obbligatoria della previsione comunitaria si limita alla scelta sull’an del recepimento, operato il quale la vincolatività della disciplina sovranazionale opera esattamente nello stesso modo con cui opera per gli altri istituti, per così dire, indefettibili.
[5] Per una disamina della convergenza (nel modello dell’evidenza pubblica) da un lato dell’interesse pubblico all’efficienza economica e dall’altro dell’interesse dei privati all’imparzialità della procedura, cfr. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di Cassese, Diritto Amministrativo Generale, II, Milano, Giuffrè, 2000, 1365 ss.
[6] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., 1932 ss.
[7] A titolo meramente esemplificativo degli ambiti in cui può ragionevolmente verificarsi tale condizione di carenza informativa del soggetto pubblico, il considerando n. 31 della direttiva 2004/18/CE menziona “l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica”.
[8] Per una nozione di evidenza pubblica, cfr. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1981, 463 ss.
[9] Un esempio di prima applicazione ante litteram dell’istituto del dialogo competitivo si trova descritto in Edilizia e territorio, n. 37/05, 10 ss.: la Provincia di Macerata ha utilizzato infatti questo istituto per ottenere dal mercato un soggetto in grado di fornire, oltre che la realizzazione dell’opera (che consisteva nel restauro e consolidamento di un ponte sul fiume Potenza, in località Potenza di Macerata), anche la stessa idea progettuale, che alla Provincia mancava.
[10] V. l’art. 58, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, che prevede il ricorso al dialogo competitivo solo “qualora [le amministrazioni] ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto”. Peraltro, in questo comma si continua a menzionare unicamente l’appalto, sebbene il terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 152/2008) abbia ormai chiarito – attraverso la novella intervenuta sul comma 15 – che la procedura di dialogo competitivo può anche condurre all’affidamento di una concessione di costruzione e gestione e non solo di un appalto.
[11] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit.
[12] V. l’art. 58, co. 2, lett. b) che parla “di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche”.
[13] V. l’art. 57, co. 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006. Sul tema della motivazione necessaria per procedere ad affidamenti per ragioni di urgenza, cfr. Luce, Appalti di lavori pubblici: affidamento a trattativa privata e motivazione del provvedimento, in Appalti, urbanistica ed edilizia, 2001, 138 ss.
[14] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., 1924 ss.
[15] In questa fase, particolare rilievo assumono i principi che impediscono alle stazioni appaltanti di fornire in modo discriminatorio informazioni che possano favorire alcuni rispetto ad altri, e di rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte e le informazioni riservate, senza accordo degli interessati. Interessante notare poi che in questa fase il colloquio con l’amministrazione è molto ampio e verte su tutti gli aspetti progettuali: tuttavia l’amministrazione si trova in una posizione di squilibrio nei confronti degli imprenditori, che certamente dispongono di maggiori informazioni circa il ventaglio di soluzioni tecniche disponibili. L’amministrazione quindi deve individuare la soluzione migliore non disponendo di un quadro completo e confrontandosi con soggetti dotati di una maggiore competenza tecnica: sotto questo punto di vista l’esito potrebbe non essere ottimale, ed anche foriero di ricorsi.
[16] È il meccanismo previsto dall’art. 62, d.lgs. n. 163/2006, che però stabilisce anche che, ove possibile, “il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei”. Va sottolineato che tale meccanismo è una mera facoltà per l’amministrazione che può anche ritenere di non dover restringere il numero dei soggetti con cui far proseguire la procedura. Sulla funzione della limitazione dei partecipanti alle procedure ristrette, cfr. Cianflone, Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, 2000, 471.
[17] L’art. 58, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, parla espressamente di “dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le … necessità o obiettivi” delle stazioni appaltanti.
[18] L’art. 58, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, afferma proprio che le amministrazioni “possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell’appalto”.
[19] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit., par. 1, ove si sottolinea che a fronte dell’ampio margine propositivo assegnato al privato, allo stesso modo alla pubblica amministrazione occorre riconoscere una forte discrezionalità nel confezionamento della procedura di dialogo, in quanto lo stesso deve essere adoperato per portare a compimento una “operazione non standardizzabile”.
[20] Cfr., sul significato della preventiva fissazione dei criteri cui si conformerà la successiva attività, Vipiana, L’autolimite della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1990.
[21] Si fa riferimento al testo sottoposto in data 5 novembre 2008 al Consiglio superiore dei lavori pubblici che ha già espresso parere favorevole in data 19 dicembre 2008, seguito dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome in data 22 gennaio 2009. In merito al dialogo competitivo, l’art. 113 così dispone:
“1. Ai fini dell’ammissione al dialogo competitivo, il bando indica i requisiti di qualificazione di cui all’articolo 40 del codice nonché i requisiti prescritti per i progettisti, secondo quanto previsto dalla parte II, titolo I, capo IV, del codice; gli operatori economici devono possedere i predetti requisiti progettuali ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nella proposta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.
2. Le offerte finali, da presentare ai sensi dell’articolo 58, comma 12, del codice, sono corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato speciale prestazionale.
3. Ai candidati ammessi al dialogo ai sensi dell’articolo 58, comma 5, del codice, è assegnato un termine per presentare una o più proposte, corredate da uno studio di fattibilità con la relativa previsione di costo.
4. Ai sensi dell’articolo 58, comma 10, del codice, la stazione appaltante può richiedere ai candidati ammessi al dialogo di presentare soluzioni migliorative rispetto alle proposte di cui al comma 3 del presente articolo. Sulla base della soluzione o delle soluzioni prescelte, la stazione appaltante inserisce il relativo studio di fattibilità nella programmazione triennale dei lavori pubblici.
5. Il soggetto affidatario del dialogo provvede alla predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dell’opera”.
[22] Cfr. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1964, 972, ove l’Autore sottolinea che gli atti che formano la lex specialis “comportano l’obbligo di un comportamento consequenziale della pubblica amministrazione, consistente nella necessità di agire in conformità alle indicazioni in essi contenute”.
[23] Sul premio è opportuno segnalare che la bozza di regolamento al momento in discussione prevede (art. 114) che al pagamento del premio corrisponda l’acquisizione da parte dell’amministrazione del progetto preliminare presentato dal privato. Tale impianto sembra legato soprattutto – se non esclusivamente – al caso in cui dalla prima fase del dialogo siano emerse soluzioni idonee a far proseguire la procedura; in caso di chiusura anticipata del dialogo per mancata individuazione di possibili soluzioni, l’acquisto dei progetti presentati appare davvero rivestire un’utilità pressoché nulla.
[24] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., pp. 1925 e s.
[25] Cfr. Lilli, Legge 12 luglio 2006, n. 228: le prime modifiche “in corsa” al codice degli appalti, cit.
[26] Cfr. Ciriaco, Commento all’art. 58, cit., 336.
[27] Cfr. Cianflone, Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, cit., pp. 512 e ss.
[28] Cfr. Lipari, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urbanistica e Appalti, 2007, 7 ss.
[29] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit.
[30] Cfr. Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), cit., 1967, che sottolinea come la discovery delle soluzioni prescelte alla fine della prima fase rischi di per sé di disincentivare la presentazione di proposte innovative che verrebbero necessariamente svelate agli altri concorrenti prima della gara finale.
[31] Sulla valenza negativa e positiva del principio di imparzialità, cfr. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, cit., 263.
[32] L’art. 2, co. 1, lett. n), d.lgs. n. 152/2008, ha infatti aggiunto all’art. 58, co. 15, d.lgs. n. 163/2006 che nell’ambito dei lavori “la procedura si può concludere con l’affidamento di una concessione di cui all’articolo 143”.
[33] L’espressione è di Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., p. 1916.
[34] Per un’interpretazione dei criteri di valutazione come esercizio anticipato del potere discrezionale e non come preventiva limitazione dello stesso, cfr. Police, La predeterminazione delle scelte amministrative, Napoli, ESI, 1997, 62 ss. In quest’ottica, appare prematuro l’esercizio del potere discrezionale in un momento in cui gli elementi da ponderare non sono ancora noti.
[35] Cfr. Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), cit., 1967.
[36] Nella nota dell’organo di governo europeo si legge che, una volta superata la fase di avvio del dialogo o al più di ammissione dei candidati selezionati alla discussione “l’amministrazione aggiudicatrice non ha più l’opportunità di rimettere ai concorrenti selezionati un altro documento descrittivo e di indicare dunque nuovi criteri di aggiudicazione: ogni candidato formula la sua offerta sulla base della o delle soluzioni che ha proposto all’amministrazione aggiudicatrice durante la fase del dialogo e non sulla base di un nuovo documento descrittivo”. La lettura della nota, peraltro, sembra far intendere che secondo la Commissione i concorrenti nella prima fase di dialogo possano proporre più di una soluzione e che nella seconda fase di gara possano presentare offerta solo rispetto alle proprie proposte, senza nulla dire in merito a quelle proposte che la stazione appaltante non avrà ritenuto di mettere in gara. Dal punto di vista della coerenza e della praticabilità della procedura di dialogo, la costituzione in mora desta più perplessità di quanto faceva la previsione del comma 13.
[37] V. il parere del Consiglio di Stato, Sez. cons. atti normativi, 14 luglio 2008, n. 2357, par. 2.5.
[38] Non a caso, infatti, il parere del Consiglio di Stato citato alla nota precedente affronta il tema unicamente in riferimento all’ipotesi della specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa prima dell’apertura dei plichi inviati dai concorrenti.
[39] Si segnala che il testo del comma 14 è particolarmente generico nell’indicare i tipi di variazione ammessi in ordine alle offerte, in quanto fa riferimento senza specificarne i contenuti a “precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi”.
[40] V. il parere del Consiglio di Stato, Sez. cons. atti normativi, 17 settembre 2007, n. 3262; il testo del regolamento su cui è stato rilasciato questo parere è stato poi emendato per accogliere le osservazioni pervenute, ma questo non ha inciso sull’auspicio di future modifiche suggerite dalla prassi.
[41] Una situazione simile si può riscontrare nella finanza di progetto in cui l’idea presentata dal promotore viene vagliata indipendentemente dalle sue qualificazioni soggettive, per poi svolgere una selezione comparativa in cui tutti i soggetti – promotore compreso – dovranno dimostrare di essere comunque adeguatamente qualificati. Cfr. Pasquini, Il project financing e la discrezionalità, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, 1112 ss.
[42] Difatti il regolamento – su cui peraltro un dibattito costruttivo tra gli operatori può forse ancora sortire un qualche effetto – sembra andare nella direzione opposta a quella suggerita in questo scritto. Esso infatti specifica che nel bando l’amministrazione deve comunque indicare il necessario possesso dei requisiti di cui all’art. 40 del Codice (relativi alla qualificazione SOA per l’esecuzione di lavori pubblici) e di quelli prescritti per i progettisti, laddove l’art. 58, co. 5, si limita ad imporre la fissazione di requisiti “individuati tra quelli pertinenti”, con ciò lasciando un margine ben più ampio all’amministrazione. E quanto alla fase del dialogo, ne procedimentalizza lo svolgimento, prescrivendo che le stazioni appaltanti fissino un termine per la presentazione delle soluzioni e che le stesse possano essere successivamente modificate solo a seguito di esplicita richiesta.
[43] V. l’art. 144, co. 1, d.lgs. n. 163/2006: “le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Cfr., in merito alla specificità dell’istituto concessorio, Pellizzer, Le concessioni di opera pubblica, Padova, Cedam, 1990.
[44] Deve, infatti, ricordarsi che gli oggetti di queste procedure sono sempre contratti particolarmente complessi, in cui soprattutto le ultime modifiche da apportare alle offerte finali appaiono caratterizzate da un elevatissimo grado di difficoltà tecnica, tanto da aver appunto richiesto lo svolgimento di una procedura di dialogo competitivo volta a colmare proprio le carenze informative della pubblica amministrazione. Sulla carenza informativa dell’amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica, cfr. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, Giuffrè, 2001, 147 ss.
[45] Cfr. l’art. 25, co. 4, legge n. 109/1994, trasfusa anche nel Codice dei contratti pubblici all’art. 132, co. 4.
[46] V. l’art. 1, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 113/2007 che ha novellato l’art. 58, co.1, d.lgs. n. 163/2006.
[47] Su questo rinvio ha espresso la propria perplessità anche il Consiglio di Stato (nel parere relativo al secondo decreto correttivo), in quanto la normativa di rango legislativo appare self-executing e non ha quindi senso una sospensione dell’efficacia fino all’entrata in vigore del regolamento generale. V. il parere del Consiglio di Stato, Ad. gen., 6 giugno 2007, n. 1750, par. 5.6.

(pubblicato il 1.4.2009)

Note

L'articolo Il dialogo competitivo: troppo rigido nella fase creativa, poco regolato in quella comparativa proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 18.2.2010)

Note

L'articolo La funzione di controllo sulla qualificazione delle imprese nelle procedure di evidenza pubblica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – profili generali. – 2. Il motivo di esclusione di cui al comma 1 – Le condanne. – 3. La causa di esclusione di cui al comma 2 – antimafia. – 4. I motivi di esclusione di cui al comma 4 – violazioni gravi rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o al pagamento di contributi previdenziali e assistenziali. – 5. La causa di esclusione di cui al comma 5, lett. b) – ammissione a procedure concorsuali. – 6. Il motivo di esclusione di cui al comma 5, lett. c) – gli illeciti professionali. – 7. Le altre cause di esclusione introdotte con il nuovo codice – comma 5, lett. d) ed e). – 8. Le altre cause di esclusione riprese dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – comma 5, lett. a), f) e g) – comma 12. – 9. Le cause di esclusione riprese dal vecchio art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. ed introdotte solo a seguito del parere del Consiglio di Stato sul testo di legge – comma 5, lett. h), i), l) e m). – 10. Il c.d. self-cleaning – comma 7.

1. Introduzione – profili generali
L’art. 80 recante “Motivi di esclusione” recepisce l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e ripropone numerose delle cause di esclusione contemplate dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.
Rispetto a tale ultima disposizione, tuttavia, vengono notevolmente ampliate le ipotesi di esclusione nonché i soggetti presi in considerazione dalla norma con riferimento a cause di esclusione già esistenti. Le nuove ipotesi escludenti, peraltro, sembrano caratterizzate da un’elevata discrezionalità in capo alle Stazioni appaltanti e, proprio per tale ragione, comporteranno, almeno in una prima fase, il rischio di un aumento notevole del contenzioso.
Sotto altro profilo, invece, la norma sembra consentire un minor rigore di fronte a meri errori formali, o di lieve entità, anche attraverso l’introduzione di un meccanismo volto a consentire all’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità nonostante in capo ad esso siano riscontrabili cause di esclusione.
La disposizione in esame si applica ai settori ordinari e, per effetto del richiamo all’art. 80 contenuto nel primo comma dell’art. 133, anche ai settori speciali. In quest’ultimo caso, tuttavia, l’art. 136, comma 1, ha precisato che se l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta all’applicazione dell’art. 80, mentre laddove non lo sia sarà sua facoltà includere tali motivi tra le cause di esclusione.
Il ricorrere delle cause di esclusione ivi contemplate in capo agli operatori economici, in conformità con quanto già disposto nella previgente normativa, oltre a precludere la partecipazione alle gare, non consente nemmeno che tali soggetti siano affidatari di subappalti e stipulino i relativi contratti.
Inoltre, si è espressamente disposto che l’insorgere di una delle cause di esclusione nel corso della procedura di gara o la sopravvenuta conoscenza in capo alla Stazione appaltante di taluna delle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 comporta in ogni caso l’esclusione dell’operatore economico, quale che sia la fase della procedura.
In conformità con quanto disposto al previgente art. 38, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, infine alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’art. 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o degli artt. 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, non si applicano le cause di esclusione di cui all’articolo in rassegna, riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

2. Il motivo di esclusione di cui al comma 1 – Le condanne
In parziale analogia con quanto disposto nel previgente art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, costituisce causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione la condanna, con sentenza definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per determinati reati analiticamente richiamati.
Tali reati erano individuati, già nella precedente Direttiva 2004/18/CE, nella partecipazione ad un’organizzazione criminale, nella corruzione, nella frode e nel riciclaggio dei proventi di attività illecite, ma anche in generale in ogni reato che incidesse sulla moralità professionale dell’operatore economico.
Nell’attività di recepimento a livello nazionale delle disposizioni comunitarie testè richiamate, il legislatore nazionale aveva, quindi, previsto quale causa di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica la condanna “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale” ed aveva altresì disposto che costituisse comunque causa di esclusione la condanna per i reati espressamente contemplati dall’art. 45 della Direttiva 2004/18 e sopra richiamati.
Nel previgente sistema dunque non era riportata una precisa elencazione di reati, ma al contrario era inserita una previsione molto ampia che lasciava alla discrezionalità della Stazione appaltante il compito di valutare di volta in volta l’incidenza delle singole condanne rispetto all’appalto da affidare. A questa previsione generale era poi aggiunta l’indicazione circa la certa rilevanza, ai fini della moralità professionale del concorrente, di condanne per alcuni reati espressamente contemplati dal legislatore comunitario.
Nell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, invece, non vi è più un generico richiamo alle condanne per reati che incidano sulla moralità professionale, ma esclusivamente un elenco di reati individuati dallo stesso legislatore comunitario come particolarmente indicativi di una condotta deplorevole per l’operatore economico che aspiri a vedersi affidato un appalto o una concessione pubblica.
L’elenco di tali reati è sostanzialmente coincidente con quello già presente nella previgente Direttiva, cui sono stati aggiunti i reati terroristici o connessi ad attività terroristiche nonché lo sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani.
Ebbene, nel recepire la Direttiva 2014/24, il legislatore nazionale ha ribadito l’impostazione comunitaria, individuando analiticamente tutte le disposizioni interne che disciplinano i reati considerati a livello comunitario, con la conseguenza che, ai sensi del comma 1, dell’art. 80, costituiscono cause di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica esclusivamente le condanne per i reati ivi elencati, senza alcuna possibilità per la Stazione appaltante di ampliarne la portata.
In proposito, va sottolineato che il Consiglio di Stato, nel rendere il parere sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”^[1] aveva sostenuto l’opportunità di integrare l’elencazione con una clausola di chiusura che sancisse comunque l’esclusione dalla gara in caso di condanne per reati gravi idonei ad incidere sulla moralità professionale del concorrente. Tale suggerimento non è stato tuttavia recepito in sede di stesura finale della norma.
Probabilmente ciò è avvenuto anche perché in effetti, nella nuova disposizione normativa, la Stazione appaltante sembra godere tuttora di un’ampia discrezionalità nel valutare la portata di eventuali condanne per reati diversi da quelli contemplati al comma 1 della disposizione in rassegna, come avremo modo di vedere più avanti.
Considerato, poi, che, come visto, secondo l’art. 80, comma 1, rilevano le condanne definitive esclusivamente per i reati ivi espressamente indicati e non anche per qualsiasi reato che incida sulla moralità professionale del concorrente, nella norma in rassegna non è più inserita una previsione simile a quella contenuta nel secondo comma del previgente art. 38, secondo cui il concorrente doveva indicare in apposita dichiarazione tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali avesse beneficiato della non menzione. Non dovendo, infatti, la Stazione appaltante più valutare l’eventuale incidenza dei precedenti penali sulla moralità professionale dell’operatore, ma rilevando esclusivamente le condanne per i reati elencati al primo comma della norma in commento, è stata ritenuta sufficiente la dichiarazione richiesta con il DGUE (Documento di gara unico europeo) circa l’assenza di condanne definitive per uno dei reati contemplati dal legislatore^[2].
Ciò premesso, nel recepire la Direttiva comunitaria il legislatore nazionale ha elencato analiticamente tutte le ipotesi di reato che per la legislazione interna possono rientrare nell’ampia definizione prevista dal legislatore comunitario.
Di conseguenza, i reati di “partecipazione a un’organizzazione criminale” (art. 57, comma 1, lett. a) della Direttiva 2014/24) si sono tradotti in: associazione a delinquere (art. 416 c.p.); associazione di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.); altri delitti commessi avvalendosi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva; delitti commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso; associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 del DPR 309/1990); associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291 quater del DPR n. 43/1973) ed attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (art. 260 del D.Lgs. n. 152/2006) in quanto riconducibili alla partecipazione ad un’organizzazione criminale (lett. a) del primo comma dell’art. 80).
I reati di “corruzione” (lett. b, comma 1, art. 57) si sono tradotti in: concussione (art. 317 c.p.), corruzione collegata al compimento di atti dell’ufficio non contrari a legge (art. 318 c.p.); corruzione collegata al compimento di atti contrari ai doveri d’ufficio o all’omissione dei doveri d’ufficio (art. 319 c.p.); corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.); induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater c.p.); corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio (art. 320 c.p.); pene per il corruttore (art. 321 c.p.); istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.); peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri (art. 322 bis c.p.); traffico di influenze illecite (art. 346 bis c.p.); turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.); turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.); astensione dagli incanti (art. 354 c.p.); inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355 c.p.); frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.) e corruzione tra privati (art. 2635 c.c.).
I reati di “riciclaggio” (art. 57, comma 1, lett. e) si sono tradotti in: riciclaggio (art. 648 bis c.p.); impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.); autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.) e riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo.
Restano sostanzialmente invariate, invece, le fattispecie contemplate alla lett. c) (frode), alla lett. d) (reati terroristici) nonché alla lett. f) (sfruttamento del lavoro minorile) del comma 1 dell’art. 57 della Direttiva 2014/24, riprodotti nelle corrispondenti lett. c), d) ed f) del comma 1 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.
Infine, a tale elencazione è stata aggiunta la previsione dell’esclusione in ipotesi di condanna definitiva per ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrarre con la Pubblica amministrazione. Come segnalato dal Consiglio di Stato nel citato parere 855/2016, infatti, l’elenco dei reati contenuto nel comma 1 non era esaustivo di tutti i reati dai quali, secondo il vigente ordinamento penale, consegue l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
Con riferimento alle fattispecie analiticamente individuate dal legislatore, va altresì segnalato che per le ipotesi di reato descritte alla lett. a) (partecipazione ad organizzazione criminale), alla lett. b) (corruzione) ed alla lett. d) (terrorismo) è attribuita rilevanza anche alle condanne per delitto tentato e non solo consumato.
Altra importante novità introdotta con riferimento alla causa di esclusione in esame è relativa ai soggetti nei cui confronti deve essere stata emessa la sentenza o il decreto penale affinché rilevi la causa di esclusione. La rilevante novità riguarda solo le società di capitali, atteso che per le società di persone l’elencazione non è stata modificata.
Infatti, mentre il previgente art. 38 disponeva che l’esclusione opera se la sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, dei direttori tecnici nonché del socio unico persona fisica o del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, il nuovo comma 3 dell’art. 80 amplia la platea dei soggetti rilevanti ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, o cui siano stati conferiti poteri di direzione o di vigilanza nonché a tutti i soggetti che non costituiscano il consiglio di amministrazione ma che, a vario titolo, siano muniti di poteri di rappresentanza o di direzione o di controllo.
Tale estensione trae origine dall’art. 57 della Direttiva comunitaria e creerà non poche difficoltà alle Stazioni appaltanti che dovranno verificare che anche per i sindaci o i membri del Collegio sindacale, i revisori contabili, i membri dell’Organo di Vigilanza ex lege 231/2001, laddove esistente, o ancora per i c.d. membri indipendenti del Consiglio d’amministrazione (laddove esistenti, in quanto dotati di poteri di vigilanza) non sussista la causa di esclusione di cui al comma 1 dell’art. 80 in commento^[3].
In proposito, l’ANAC ha fornito alcune indicazioni sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80, comma 1, in rassegna con il comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016[4].
In quella sede ha chiarito cosa debba intendersi per “consiglio di direzione” e “consiglio di vigilanza” alla luce della riforma al codice civile introdotta dal D.Lgs. n. 6/2003 ed ha pertanto concluso che la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:
1. ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
2. ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
3. ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Inoltre, il Presidente Cantone ha chiarito che per “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo”, devono intendersi quei soggetti che, benché non siano membri  degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs.  n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
Infine, ha chiarito che, in caso di affidamento del controllo contabile ad una società di revisione, la verifica del possesso del requisito di cui al comma 1 dell’art. 80 non deve essere condotta anche sui membri degli organi sociali della società di revisione, in quanto soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente, cui devono essere riferite le cause di esclusione.
Nello stesso documento il Presidente dell’ANAC ha altresì disposto che il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante utilizzo del modello di DGUE e che la dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80 in esame, senza prevedere l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti.
Infatti, secondo il Presidente dell’ANAC, nell’ottica di perseguire la semplificazione delle procedure di gara e la riduzione degli oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle stesse, le stazioni appaltanti dovranno richiedere l’indicazione del nominativo dei soggetti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 80 in rassegna solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese.
Il Presidente dell’ANAC ha altresì previsto, sempre nell’ottica di perseguire la semplificazione delle procedure di gara, che le Stazioni appaltanti verifichino i requisiti generali e speciali dei concorrenti, nelle fasi della procedura che precedono l’aggiudicazione, esclusivamente sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando.
Il controllo a campione resta dunque una facoltà della Stazione appaltante, che potrà procedere in tal senso in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni rese.
La dichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione di cui al comma 1 dell’art. 80 dovrà essere, poi, resa in sede di gara anche dai subappaltatori indicati dal concorrente qualora ricorra l’ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del nuovo codice. Ed invero, per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, stabilite dall’art. 35, laddove non sia necessaria una particolare specializzazione, il concorrente sarà chiamato ad indicare già in sede di gara una terna di subappaltatori di cui si potrà avvalere in fase esecutiva e tali subappaltatori dovranno rendere la dichiarazione circa l’assenza di condanne per i reati contemplati al comma 1 dell’art. 80, con riferimento a tutti i soggetti indicati al successivo comma 3.
Ci si chiede, tuttavia, quale debba essere la sorte del concorrente laddove sia riscontrata in capo al subappaltatore la causa di esclusione in esame o altra contemplata nella norma in rassegna.
L’art. 80, comma 1, prevede infatti che “costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto .. la condanna …. anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati ..”.
Disposizione di analogo tenore è contenuta al successivo comma 5 secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione .. un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6”.
Il tenore letterale delle norme depone nel senso che l’eventuale presenza di una causa di esclusione in capo al subappaltatore indicato in gara comporti l’esclusione anche del concorrente principale.
Tale interpretazione, tuttavia, appare eccessivamente penalizzante e sproporzionata per il concorrente, oltre a risultare in contrasto con il disposto di cui alla lettera rrr), art. 1, della legge delega n. 11/2016, che prevede, esclusivamente, la sostituzione del subappaltatore, laddove sussista un motivo di esclusione a suo carico.
A ciò si aggiunga che spesso il concorrente non è in grado di verificare la presenza di cause di esclusione, soprattutto di quelle contemplate al comma 5, in capo al subappaltatore da indicare e pertanto non può rispondere per esso.
Infine, interpretare l’art. 80 nel senso che la sussistenza di un motivo di esclusione in capo ad uno dei subappaltatori indicati in gara possa comportare l’esclusione del concorrente che lo ha indicato appare del tutto illogico se si considera che, invece, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria può essere sostituita laddove colpita da un motivo di esclusione, ai sensi dell’art. 89, comma 3.
Non appare in alcun modo condivisibile infatti che, nel corso di una gara di rilevanza comunitaria, le vicende soggettive del subappaltatore possano determinare l’esclusione del concorrente, mentre le vicende soggettive dell’ausiliario – soggetto senza il quale l’operatore economico non avrebbe potuto partecipare alla gara – possano determinare esclusivamente l’obbligo per il concorrente di sostituire l’ausiliario stesso con altro imprenditore.
Per tutte le richiamate ragioni, si ritiene quindi che, laddove sia riscontrata in capo ad uno dei subappaltatori indicati ex art. 105, comma 6, una causa di esclusione contemplata dall’art. 80, ciò non possa comunque determinare l’esclusione del concorrente dalla gara.
Si auspica, pertanto, un intervento chiarificatore sul punto, che tuttavia non è ancora giunto.
Continuano, poi, ad essere considerati rilevanti i precedenti penali, con le caratteristiche di definitività previste al comma 1 della norma in commento, che abbiano interessato i soggetti contemplati dal comma 3 seppur cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, sempreché l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Resta altresì fermo che l’esclusione non va disposta quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o in caso di revoca della condanna stessa.
Infine, va evidenziato che l’art. 86, comma 2, del nuovo codice ha disposto che “le stazioni appaltanti accettano … come prova sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione” di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 80 “il certificato del casellario giudiziario”, senza chiarire nulla rispetto alla tipologia di certificato, contrariamente a quanto disposto dal terzo comma del previgente art. 38, che specificava quali certificati e quali visure dovesse acquisire la Stazione appaltante.

3. La causa di esclusione di cui al comma 2 – antimafia
Altra causa di esclusione è contemplata al comma 2 dell’articolo in commento e riproduce con alcune novità il motivo di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i..
Secondo tale disposizione costituisce “motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del D.Lgs. n. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del medesimo decreto”.
Ebbene, l’art. 67 richiamato dalla norma detta gli effetti delle misure di prevenzione e dispone appunto quali siano le sospensioni, le decadenze ed i divieti conseguenti all’adozione in via definitiva di una misura di prevenzione. Lo stesso art. 67 dispone, altresì, che le sospensioni, decadenze e divieti sopra menzionati possono essere adottati dal Giudice anche in pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
Sembra, pertanto, di doversi concludere che, diversamente da quanto disposto nel previgente art. 38, comma 1, lett. b), non comporterà l’esclusione la mera pendenza di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione, ma esclusivamente la sussistenza di provvedimenti di decadenza, divieto o sospensione, in qualsiasi momento della procedura vengano adottati dal Giudice.
D’altronde, la nuova previsione in commento appare più coerente con il dettato normativo del Codice antimafia.
Come già sottolineato dall’ANAC, “mentre ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, costituisce causa ostativa alla stipula del contratto d’appalto la mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione, l’art. 67 del Codice antimafia prevede invece, ai commi 3 e 6, che sia il giudice a poter disporre in via provvisoria l’operatività dei divieti di stipula dei contratti e di rilascio dell’attestazione SOA durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione. Tale ultima disposizione non attribuisce, dunque, come invece l’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti, effetto interdittivo automatico alla mera pendenza dei procedimenti in questioni”.^[5]
In considerazione di ciò, dunque, l’ANAC era giunta ad affermare già sotto la vigenza del vecchio codice, seppur esclusivamente con riferimento al rilascio dell’attestato di qualificazione, che il divieto contemplato nell’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti operasse – non più sulla base della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale venisse disposta in via provvisoria l’operatività del divieto di contrarre con la p.a. durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
La nuova disposizione, dunque, che lega la causa di esclusione alla presenza di un provvedimento giudiziale di decadenza, sospensione o divieto, appare più coerente con l’impostazione del Codice antimafia.
Altra causa di esclusione introdotta con il nuovo codice dei contratti pubblici è la sussistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 84, comma 4, del Codice antimafia.
Tale norma indica attraverso quali atti o quali situazioni si possa affermare la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società e che diano luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva.
Ne consegue che, ai sensi del comma 2 dell’art. 80 in rassegna, costituiscono cause di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica, da un lato, l’adozione di atti giudiziari, e dall’altro, l’adozione di atti amministrativi, quale l’informazione antimafia interdittiva rilasciata dall’Autorità Prefettizia, a seguito della valutazione compiuta con riferimento ai tentativi di infiltrazione mafiosa.
L’art. 86 del Codice dei contratti, al comma 2, però, dispone che costituisce prova sufficiente dell’inesistenza del motivo di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 il solo certificato del casellario giudiziario. Ebbene, in tale documento vengono riportati i provvedimenti giudiziari definitivi, ma non certo le valutazioni compiute dal Prefetto alla luce degli elementi che dovrebbero evidenziare “tentativi di infiltrazione mafiosa”, ai sensi dell’art. 84, comma 4, del Codice antimafia.
Ci si chiede, dunque, quale sia la portata di tale disposizione, atteso che, da un lato, come visto, il Presidente dell’ANAC[6] ha espressamente affermato che nel corso della gara la Stazione appaltante è tenuta esclusivamente a verificare la completezza e conformità delle dichiarazioni rese a quanto prescritto dal bando – limitando fortemente le ipotesi di verifica a campione -, e dall’altro, che non v’è dubbio che il controllo sul primo e sul secondo classificato debba tener conto non solo di quanto emerge dal certificato del casellario giudiziario, ma anche delle valutazioni compiute dalla Prefettura sulla sussistenza di “tentativi di infiltrazione mafiosa”.
Tale ultimo aspetto è infatti confermato anche dal comma 2 dell’art. 80 secondo cui restano ferme le disposizioni di cui agli artt. 88, comma 4 bis, e 92, commi 2 e 3, del codice antimafia, che consentono alle Stazioni appaltanti di stipulare i contratti anche in assenza della comunicazione o dell’informazione antimafia rilasciata dalla Prefettura, una volta che siano decorsi 30 giorni dalla relativa richiesta.
Altra problematica legata alla causa di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 in commento è data dal fatto che, diversamente da quanto disposto dalla lett. b) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., nella nuova norma non si dice quali siano i soggetti per i quali risulti rilevante la sussistenza della richiamata causa di esclusione.
Ed invero, il comma 3 dell’art. 80, come già esposto, prevede esclusivamente che la causa di esclusione di cui al comma 1 (e non anche quella di cui al comma 2) vada disposta se riguarda uno dei soggetti ivi analiticamente indicati.
Ci si chiede, dunque, se sia stata una mera svista del legislatore, dovuta alla necessità di redigere in breve tempo il testo del decreto in esame, e si debba quindi ritenere che la causa di esclusione di cui al comma 2 rilevi qualora sussista in capo ad uno dei soggetti contemplati dal successivo comma 3, fatta ovviamente eccezione per i soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando, in analogia con quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.
Il mancato richiamo della causa di esclusione di cui al comma 2 nel successivo comma 3 della norma in commento potrebbe tuttavia essere stato voluto dal Legislatore.
Ed invero, considerato che l’art. 85 del D.Lgs. n. 159/2011 individua i “soggetti sottoposti alla verifica antimafia”, potrebbe concludersi che, ai fini della causa di esclusione di cui al comma 2 della norma in rassegna, debbano considerarsi rilevanti tutti i soggetti ivi contemplati.
Tale soluzione è quella contemplata dall’ANAC nel Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 citato.
In proposito, si segnala, tuttavia, che, se nella sostanza l’elencazione di cui al comma 3 della norma in commento è di fatto quasi coincidente con quella di cui alla normativa antimafia, tale ultima disposizione contempla, tra i soggetti per i quali è richiesta l’informazione antimafia, anche i familiari conviventi di maggiore età dei soggetti rilevanti ai sensi del comma 2 dell’art. 85.
Ci si chiede, dunque, se in fase di gara il concorrente debba rendere nel DGUE la dichiarazione circa l’assenza della causa di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 anche con riferimento a tali soggetti.
Sul punto, il comunicato più volte richiamato non ha fornito chiarimenti.
Infine, si segnala che, mentre le cause di esclusione di cui al primo comma dell’art. 80 in rassegna sono espressamente estese ai subappaltatori, laddove indicati in sede di gara ai sensi dell’art. 105, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, non esiste analoga previsione con riferimento alla causa di esclusione in esame. In proposito, tuttavia, considerato che l’ultimo comma dell’art. 80 dispone che non possono essere affidatari di subappalti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo, sembra doversi propendere per la tesi secondo cui i subappaltatori indicati in gara ai sensi dell’art. 106, comma 5, debbano rendere una dichiarazione (attraverso la compilazione di apposito DGUE, parte III) circa l’assenza di tutte le cause di esclusione contemplate dall’art. 80.

4. I motivi di esclusione di cui al comma 4 – violazioni gravi rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali.
Il comma 4 dell’art. 80 ripropone le cause di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, lett. g) ed i), del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i..
Costituisce, infatti, causa di esclusione dalla partecipazione ad una procedura d’appalto – ma anche, nel silenzio della norma, da una procedura per l’affidamento della concessione, trattandosi di fattispecie contemplata anche dall’art. 38 della Direttiva 2014/23/UE – l’aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali.
Quanto al mancato pagamento di imposte e tasse, in analogia con quanto disposto nel previgente art. 38, sono considerate violazioni gravi quelle che comportano un omesso pagamento superiore all’importo di cui all’art. 48 bis, commi 1 e 2 bis, del D.P.R. n. 602/1973, pari ad Euro 10.000,00.
Quanto al mancato pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali, invece, sono considerate violazioni gravi quelle ostative al rilascio del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva) anche qui in analogia con quanto disposto nel previgente art. 38.
Nel definire, invece, quando una violazione debba considerarsi “definitivamente accertata”, il legislatore ha chiarito che la violazione deve risultare da una sentenza o un atto amministrativo non più soggetti ad impugnazione, mentre nel previgente art. 38 la definizione lasciava spazio a dubbi interpretativi, essendo considerata violazione definitiva quella relativa ad obblighi di pagamento di debiti “certi, scaduti ed esigibili”.
Elemento di novità contenuto nella Direttiva comunitaria 2014/24, con riferimento alle cause di esclusione in esame, è però che queste ultime non rilevano qualora l’operatore economico abbia ottemperato ai propri obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi dovuti, compresi eventuali interessi o multe.
Tale disposizione è stata recepita nel nuovo codice degli appalti, ma con la precisazione voluta dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto legislativo (n. 855/2016 cit.), secondo cui la mancata esclusione del concorrente può operare solo se la regolarizzazione o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta^[7].
Tale previsione, alla stessa stregua del meccanismo di self cleaning di cui si parlerà più avanti, appare volta a superare gli eccessivi formalismi della norma, dando invece particolare rilevanza all’impegno ed alla volontà manifestata dal concorrente al fine di superare i motivi di esclusione sullo stesso incombenti.
Infine, va evidenziato che anche le cause di esclusione in esame non sono espressamente estese ai subappaltatori, laddove indicati in sede di gara ai sensi dell’art. 105, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016.
Per le ragioni già espresse in precedenza, tuttavia, si ritiene che anche i subappaltatori indicati in gara debbano dichiarare l’assenza dei motivi di esclusione qui analizzati.
Anche in questo caso come in quelli di cui ai paragrafi precedenti, tuttavia, si ritiene che l’eventuale causa di esclusione che colpisca il subappaltatore non debba comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, ma semmai la sostituzione del subappaltatore stesso.

5. La causa di esclusione di cui al comma 5, lett. b) – ammissione a procedure concorsuali
Il comma 5, lett. b), ripropone, con alcune modifiche, la previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del vecchio codice, secondo cui erano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti e concessioni i soggetti che si trovavano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi fosse in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.
Nella nuova previsione, invece, è escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto “l’operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.
La nuova disciplina, quindi, non richiama più l’art. 186-bis della Legge fallimentare e fa salva la diversa disciplina dell’art.110.
Ebbene, senza entrare troppo nel dettaglio di quanto disposto da tale ultima norma, va comunque evidenziato che, ai sensi del comma 3 dell’art. 110, possono partecipare alle gare (e quindi non ne possono essere escluse per tale ragione) sia le imprese fallite, qualora il curatore del fallimento sia stato autorizzato all’esercizio provvisorio, sia le imprese ammesse al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’ANAC.
Inoltre, nei casi espressamente contemplati dalle lett. a) e b) del comma 5 dell’art. 110[8], l’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione alla gara di tali imprese (fallite o ammesse al concordato con continuità aziendale) alla necessità che il curatore del fallimento o l’impresa in concordato si avvalgano di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale e speciale richiesti, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie all’esecuzione ed a subentrare nell’appalto in caso di necessità.
Tale disciplina, a ben vedere, contrasta con le disposizioni contenute nella legge fallimentare in materia di concordato con continuità aziendale.
Infatti, secondo il nuovo codice dei contratti può partecipare ad una procedura di evidenza pubblica esclusivamente un’impresa ammessa al concordato con continuità e non anche un’impresa che abbia formulato la relativa domanda di ammissione (se autorizzata dal Tribunale), contrariamente a quanto disposto dall’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare.
Ancora, dalla disciplina contenuta nel nuovo codice dei contratti sembra desumersi che le imprese ammesse al concordato in continuità possano partecipare senza ricorrere all’avvalimento – tranne i particolari casi contemplati dal comma 5 dell’art. 110 – e senza la necessità di depositare la relazione di un professionista che attesti la ragionevole capacità di adempimento del contratto dell’impresa in concordato, come invece richiesto dall’art. 186 bis sopra richiamato.
Ebbene, in attesa di interventi chiarificatori, si ritiene che la disciplina contenuta nell’art. 110 del D.Lgs. n 50/2016, come richiamata dall’art. 80, costituendo normativa speciale (con riferimento alla partecipazione delle imprese alle gare pubbliche) ed essendo comunque normativa sopravvenuta, debba prevalere rispetto alla disciplina di cui all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.
Si ritiene dunque di poter concludere che – secondo la lett. b), comma 5, dell’art. 80 in combinato disposto con la disciplina dell’art. 110 – possono partecipare alle gare le imprese ammesse al concordato in continuità aziendale, senza le cautele di cui all’art. 186 bis, comma 5, della legge fallimentare, ma sempre che siano state autorizzate dal giudice delegato, sentita l’ANAC, nonché le imprese fallite ammesse all’esercizio provvisorio.
Saranno, invece, escluse dalla gara le imprese che abbiano formulato domanda di concordato in continuità nonché quelle che abbiano formulato domanda di concordato in bianco, le imprese per cui sia pendente il procedimento per la dichiarazione di fallimento o di liquidazione coatta ed infine le imprese fallite non ammesse all’esercizio provvisorio, le imprese in liquidazione coatta nonché quelle ammesse al concordato preventivo liquidatorio.

6. Il motivo di esclusione di cui al comma 5, lett. c) – gli illeciti professionali
Il comma 5, lett. c), dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 (di seguito “Codice”) introduce una nuova causa di esclusione, ripresa dalla lett. c), paragrafo 4 dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE.
Per effetto di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici potranno escludere i concorrenti (ed i subappaltatori nel caso di cui all’art. 105, comma 6) qualora possano dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
La disposizione rievoca quanto disposto dall’art. 38, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. secondo cui sono esclusi i soggetti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La causa di esclusione introdotta con la lett. c) dell’art. 80, però, ricomprende anche ipotesi non contemplate dalla richiamata lett. f) dell’art. 38.
Ed infatti rientrano tra i gravi illeciti professionali anche alcune fattispecie esemplificative, indicate dal legislatore perché si ritiene possano incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, che in realtà traggono origine da altre cause di esclusione previste nella Direttiva 2014/24.
Si tratta, in primo luogo, dell’ipotesi in cui significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione abbiano causato la risoluzione anticipata (non contestata in giudizio o confermata all’esito di un giudizio) ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni. Tale causa di esclusione è contemplata alla lett. g), paragrafo 4, dell’art. 57 della Direttiva 2014/24 e ripropone sostanzialmente la prima parte della lett. f) dell’art. 38, dando tuttavia rilevanza non solo alle risoluzioni per inadempimento intervenute con la stessa Stazione appaltante, ma a tutte le risoluzioni anticipate che non siano state contestate.
In secondo luogo, costituisce grave illecito professionale “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, causa di esclusione contemplata al paragrafo 4, lett. i, dell’art. 57 citato.
Infine, sempre a titolo esemplificativo, costituisce grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ipotesi anche questa prevista al paragrafo 4, lett. i nonché lett. h) dell’art. 57 citato.
Ebbene, considerata la novità introdotta con la previsione in commento, al comma 13 dell’art. 80 il legislatore ha previsto che l’ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione sopra menzionate ovvero quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della disposizione in rassegna.
L’ANAC, dopo aver adottato una bozza di Linee Guida, sotto forma di documento di consultazione, su cui sono pervenute osservazioni^[9], ha poi adottato le Linee Guida n. 6 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50[10], approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e non ancora pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale alla data redazione del presente contributo e pertanto non ancora entrate in vigore.
Considerata la complessità e novità del motivo di esclusione in esame, si darà quindi atto degli approdi cui è giunta l’Autorità Anticorruzione in merito.
In tale documento, l’ANAC ha, in primo luogo, precisato che “il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.”
Come chiarito anche dal parere del Consiglio di Stato[11] reso sulle Linee Guida in esame, la casistica individuata dall’ANAC deve ritenersi esemplificativa e non tassativa.
Ciò premesso, nel definire l’ambito oggettivo, l’Autorità ha innanzitutto precisato che “rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.”
In linea generale, va poi osservato che, mentre nel documento di consultazione l’ANAC aveva affermato che rilevano quali illeciti professionali sia quelli di natura civile ed amministrativa, sia quelli di natura penale, ricomprendendo le condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena per reati commessi nell’esercizio della professione che siano idonei ad incidere in maniera sostanziale sul rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’operatore economico, nelle Linee Guida in commento non vi è più alcun richiamo a tali fattispecie.
Ad avviso dell’Autorità, dunque, al momento, le condanne per reati quali “l’abusivo esercizio di una professione” – o per “delitti contro la fede pubblica” (es. falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico); o “contro l’industria e il commercio” o ancora per “reati fallimentari” (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito) o per “reati tributari” ex d.lgs. 74/2000 o infine per “reati societari” o “ambientali” – non costituiscono né autonome cause di esclusione, non essendo stata riprodotta nel comma 1 la previsione generale di cui alla lett. c) dell’art. 38, secondo cui rilevava la condanna per qualsiasi reato in danno dello Stato o della Comunità che incida sulla moralità professionale; né sembrano rilevare quali cause di esclusione ai sensi del comma 5, lett. c), dell’art. 80 in esame.
Come si vedrà meglio più avanti, infatti, le uniche ipotesi di reato prese in considerazione dall’ANAC ai fini della configurabilità dell’illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) sono quelle di cui agli artt. 355 e 356 c.p. (rispettivamente “inadempimento di contratti di pubbliche forniture” e “frode nelle pubbliche forniture”), solo per l’ipotesi in cui i provvedimenti di condanna contengano una condanna al risarcimento del danno o altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c), nonché le fattispecie di cui agli artt. 353, 353 bis e 354 c.p. (ossia rispettivamente “turbata libertà degli incanti”, “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” ed “astensione dagli incanti”).
Secondo l’ANAC, infatti, possono costituire indice di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p. e possono costituire indice di gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis e 354 c.p..
Le condanne definitive per i suddetti reati costituiscono, invece, causa autonoma di esclusione ai sensi del comma 1 dell’art. 80 in rassegna.
Altre ipotesi di reato non sono prese in considerazione dalle Linee Guida esaminate.
Si ritiene, tuttavia, che, come precisato dal Consiglio di Stato[12], poiché l’elencazione fornita dall’Autorità deve considerarsi meramente esemplificativa, ma non tassativa né esaustiva di tutte le ipotesi di illecito professionale contemplate dalla norma, possano essere valutate dalla Stazione appaltante anche le condanne – definitive e non – per reati che incidano sulla moralità professionale, quali i reati societari o ambientali, i reati fallimentari …
D’altronde, se, come vedremo tra breve, possono costituire causa di esclusione ai sensi della norma in commento anche illeciti civili o amministrativi, non appare ragionevole escludere la rilevanza degli illeciti penali di cui si tratta – indubbiamente più gravi e per i quali quindi è più forte un’esigenza di tutela della p.a. – anche laddove non sia intervenuto il passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Quanto proposto, peraltro, appare coerente con i più recenti arresti giurisprudenziali secondo cui “la legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006” … “prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla precedente lett. c)”^[13].
Analogamente, mentre nel documento di consultazione l’Autorità aveva affermato che possono rilevare ai fini della valutazione dell’integrità morale del concorrente anche le misure straordinarie adottate dal Presidente dell’ANAC ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014, ossia le misure di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, nelle Linee Guida in esame non vi è più alcun richiamo a tale fattispecie.
Sul punto si condivide la scelta finale assunta dall’ANAC.
In proposito basti, infatti, pensare che le misure in parola possono essere adottate anche in presenza di situazioni meramente “sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali”. Può trattarsi, quindi, anche di fatti non riconducibili a reati accertati, ma derivanti da eventi ancora da accertare. Il presupposto di tali misure infatti è la semplice esistenza di un procedimento penale per reati contro la pubblica amministrazione e proprio per tali ragioni le suddette misure non hanno il carattere della definitività e non possono rilevare ai fini della valutazione dell’integrità ed affidabilità del concorrente.
6.a Passando, ora, alle fattispecie esemplificativamente indicate dal legislatore a dimostrazione del grave illecito professionale, come anticipato, la prima consiste in “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.”.
Sul punto l’Autorità ha chiarito che la stazione appaltante deve valutare i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:
a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;
b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
Detti comportamenti rilevano o perché singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali.
Ebbene, analizzando partitamente le suddette fattispecie, va in primo luogo evidenziato che, diversamente da quanto fatto con il Documento di consultazione, l’ANAC, nelle Linee Guida definitive, non ha preso posizione sulla necessità che la pronuncia che dichiari la legittimità della risoluzione sia passata in giudicato. Resta, quindi, alla discrezionalità della Stazione appaltante valutare la rilevanza o meno della pronuncia ancorchè non passata in giudicato.
Quanto, invece, alla fattispecie sub b), ad una prima lettura, l’Autorità sembra aver affermato che sia il risarcimento del danno sia l’applicazione di penali o l’escussione di garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice debbano essere state oggetto di condanna, all’esito di un giudizio.
Si parla, infatti, di “comportamenti gravi e significativi .. che abbiano comportato .. la condanna .. ad altre sanzioni, quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ..”
Tuttavia, nella parte relativa ai mezzi di prova, la stessa Autorità afferma che le Stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario, “i provvedimenti di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie”, riferendosi chiaramente ai provvedimenti adottati dalle Stazioni appaltanti, indipendentemente da un’eventuale contestazione in giudizio degli stessi.
Sembrerebbe, dunque, che, ad avviso dell’ANAC, i provvedimenti di applicazione delle penali o di escussione delle garanzie nell’esecuzione di precedenti contratti possano giustificare un provvedimento di esclusione ai sensi della disposizione in commento, indipendentemente dalla contestazione o meno degli stessi in giudizio e dall’esito dello stesso.
La posizione che sembra aver assunto l’Autorità non appare tuttavia coerente con il dettato normativo, che espressamente richiede che la legittimità della risoluzione anticipata del contratto per inadempimento dell’appaltatore debba essere confermata in giudizio o non contestata. Non si vede, dunque, perché la legittimità dell’applicazione delle penali (che peraltro solo se raggiungono la soglia del 10% possono giustificare la risoluzione anticipata del contratto, che costituisce causa di esclusione, solo se non contestata o confermata in giudizio) o dell’escussione delle garanzie non debba essere confermata in giudizio o non contestata perché rilevi quale causa di esclusione.
Peraltro, anche il tenore letterale del testo normativo induce a ritenere che il risarcimento del danno o le altre sanzioni debbano essere applicate all’esito di un giudizio, atteso che la norma parla di carenze che hanno dato luogo ad una “condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni”.
L’Autorità ha poi fornito un’elencazione esemplificativa delle circostanze che possono avere rilevanza come significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto.
Tale elencazione appare, tuttavia, eccessivamente vaga e non circostanziata, in alcuni casi, mentre in altri appare così precisa da escludere immotivatamente alcune ipotesi astrattamente ipotizzabili.
In particolare, secondo l’ANAC, può assumere rilevanza qualsiasi inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte; l’adozione di comportamenti scorretti[14] (fattispecie espressamente contemplata dalla Direttiva Comunitaria, ma di difficile applicazione considerata la sua estrema genericità); o ancora un qualsiasi ritardo nell’adempimento, indipendentemente dall’applicazione di penali.
Tutte le richiamate ipotesi appaiono eccessivamente generiche lasciando amplissima discrezionalità alle stazioni appaltanti con conseguente grave rischio che quest’ultima possa facilmente “abusare” del potere attribuitole, senza che ai concorrenti siano forniti adeguati strumenti di tutela, considerato che le valutazioni discrezionali della p.a. sono censurabili avanti al Giudice Amministrativo esclusivamente sotto il profilo della manifesta illogicità e irragionevolezza.
Al contrario, come anticipato, altre fattispecie considerate dall’Autorità appaiono eccessivamente specifiche e circostanziate, con l’effetto di escludere irragionevolmente alcune ipotesi che potrebbero viceversa essere sintomatiche di significative carenze nell’esecuzione.
Ci si riferisce alle ipotesi in cui, nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore abbia determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06); o all’ipotesi in cui negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, abbia determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 102, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06).
Non si comprende, infatti, perché l’Autorità abbia limitato le ipotesi di omissione od errore della progettazione, ai casi che abbiano comportato la necessità di una variante, con la conseguenza di escludere irragionevolmente le ipotesi di gravissimo errore progettuale che rendano l’opera irrealizzabile e come tale non soggetta nemmeno a modifiche contrattuali.
A ciò si aggiunga che una delle ipotesi testè richiamate è persino vietata dal nuovo codice degli appalti. Ai sensi dell’art. 59, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, “è vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori, ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità.”
Deve, dunque, concludersi che, al di là dei casi suddetti, l’ipotesi contemplata dall’ANAC potrà ricorrere esclusivamente con riferimento ad appalti aggiudicati sotto il vigore del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i..
Infine, ad avviso dell’ANAC, come anticipato, rileveranno quali “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” le condanne non definitive esclusivamente per i reati di “inadempimento di contratti di pubbliche forniture” e “frode nelle pubbliche forniture” e semprechè tali pronunce contengano una condanna al risarcimento del danno o uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c).
6.b La seconda ipotesi esemplificativa del grave illecito professionale, individuata dal legislatore, consiste nel “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” o “di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, mentre la terza ipotesi contemplata dal legislatore, consiste nel “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Ebbene, le richiamate fattispecie sono analizzate dall’Autorità congiuntamente, consistendo tutte in “Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara”.
Si tratta di comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente nei confronti della Stazione appaltante che bandisce la gara.
6.b.1 Quanto all’ipotesi legale del “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, ad avviso dell’ANAC, l’amministrazione dovrà valutare qualsiasi “atto idoneo diretto in modo non equivoco ad influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’adozione di provvedimenti di esclusione o all’attribuzione dei punteggi”.
Sul punto si nutrono alcune perplessità in considerazione dell’eccessiva ampiezza della fattispecie considerata. Spesso, infatti, nelle procedure di gara i concorrenti esclusi tentano di influenzare le decisioni della Stazione appaltante al fine di ottenere la loro riammissione in gara, magari rappresentando in maniera in parte artificiosa la propria posizione od omettendo alcuni aspetti della vicenda che ha condotto all’esclusione, senza che tuttavia tali circostanze debbano essere correttamente valutate quali illeciti posti in essere nel corso della gara.
D’altronde lo stesso legislatore ha parlato di tentativo di influenzare “indebitamente” la Stazione appaltante e non invece di qualsiasi atto idoneo ad influenzare le decisioni dell’amministrazione.
6.b.2 Quanto all’ipotesi legale del “tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, ad avviso dell’ANAC, la Stazione appaltante dovrà valutare i comportamenti volti ad ottenere informazioni in ordine al nominativo degli altri concorrenti o al contenuto delle offerte presentate.
Anche in questo caso, la previsione appare eccessivamente generica e volta a ricomprendere ipotesi che possono apparire anche fisiologiche all’interno di una procedura di evidenza pubblica e che in ogni caso, astrattamente considerate, non sembrano costituire sintomo di un illecito professionale che comporti l’esclusione.
A tali fattispecie, poi, l’Autorità ha ritenuto di aggiungere quale sintomo di grave illecito posto in essere nel corso della gara, la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.
6.b.3 Quanto, invece, alle ipotesi legali del “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e dell’”omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”, rilevano a titolo esemplificativo:
1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
3. l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.
L’elencazione sopra riportata desta non poche perplessità perché non prevede la più banale ed evocata tra le cause di esclusione, ossia le false informazioni sul possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione.
Né può affermarsi, come ha fatto l’ANAC nel Documento di consultazione (e forse ha sottinteso nel documento in rassegna), che, onde evitare una sovrapposizione con la causa di esclusione prevista dal comma 12, le informazioni false ricomprese nella fattispecie in esame non devono riguardare requisiti generali o speciali di partecipazione.
Il comma 12, infatti, non disciplina l’esclusione in conseguenza di una falsa dichiarazione, ma il procedimento che deve essere avviato avanti all’Autorità, a causa di una falsa dichiarazione riscontrata in gara, e che può portare all’iscrizione nel casellario informatico e determinare l’esclusione dell’operatore economico dalle successive gare per tutta la durata dell’iscrizione medesima.
Si ritiene, dunque, che la disposizione in esame e quella contenuta nel comma 12 debbano essere lette in combinato disposto, nel senso che, laddove la Stazione appaltante riscontri in gara la presenza di false o fuorvianti informazioni, dovrà escludere il concorrente dalla gara per effetto della disposizione di cui al comma 5, lett. c), e segnalare il fatto all’Autorità affinché proceda ai sensi del comma 12 sopra richiamato.
D’altronde, se la causa di esclusione in esame non fosse fatta rientrare in tale previsione normativa, vi sarebbe anche qualche dubbio sulla legittimità dell’esclusione del concorrente in caso di falsa dichiarazione resa in gara.
Il previgente art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., infatti, disponeva espressamente che in caso di mancata prova o conferma di quanto dichiarato nel corso della procedura di gara – che doveva dunque essere considerato falso – la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il concorrente dalla gara, escutere la cauzione e segnalare il fatto all’Autorità. Analoga previsione, invece, non è più contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che tale ipotesi di esclusione deve essere ricompresa nell’ipotesi contemplata dal comma 5, lett. c), dell’art. 80 in commento.
Sotto altro profilo, invece, correttamente l’ANAC ha riconosciuto che le false dichiarazioni di cui alla disposizione in commento non riguardano esclusivamente le condizioni di partecipazione alla gara e quindi i requisiti, come in passato, ma anche le condizioni di offerta.
Si dice, infatti, che “rilevano i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.”
La norma, in effetti, parla di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare anche “la selezione e l’aggiudicazione” e cioè le fasi successive all’ammissione del concorrente e volte ad individuare il miglior offerente.
A conferma di quanto esposto, va poi evidenziato che nel nuovo articolo 50 non è riprodotta la causa di esclusione di cui alla lett. h) dell’art. 38, che precisava che costituisce causa di esclusione l’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità per aver presentato falsa dichiarazione .. “in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione”.
Non essendo stata, dunque, riprodotta la previsione secondo cui il procedimento oggi disciplinato dal comma 12 (ed in precedenza dal comma 1 ter, art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006) riguarda esclusivamente le false dichiarazioni sulle condizioni di partecipazione, appare ragionevole ritenere che nelle false o fuorvianti dichiarazioni debbano rientrare anche quelle relative al contenuto dell’offerta.
Assumono rilevanza, altresì, secondo l’Autorità, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice.
Infine, come già anticipato, nei casi più gravi, la stazione appaltante può essere chiamata a valutare i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di “turbata libertà degli incanti”, “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” ed “astensione dagli incanti”.
6.c Secondo le Linee Guida in esame, infine, rileverà quale grave illecito professionale anche l’adozione nei confronti dell’operatore economico di provvedimenti di condanna, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
Non rientreranno, invece, tra le fattispecie rilevanti, i provvedimenti dell’A.G.C.M. relativi agli impegni assunti dagli operatori economici nell’ambito di procedimenti antitrust.
Infine, secondo l’ANAC, assumeranno rilevanza anche i provvedimenti sanzionatori dalla stessa comminati ai sensi dell’art. 213, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016, ed iscritti nel Casellario dell’Autorità nei confronti di:
– operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti all’ANAC;
– operatori economici che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento;
– operatori economici che abbiano fornito all’Autorità dati o documenti non veritieri.
Né l’art. 213 richiamato né le Linee Guida in commento chiariscono i presupposti per l’adozione di tali provvedimenti. Sarà dunque necessario che l’Autorità chiarisca quali dei richiamati provvedimenti potranno avere rilevanza ai fini della causa di esclusione in esame, tenendo conto della gravità della condotta e dell’elemento psicologico sotteso.
* * *
Le fattispecie contemplate dalla lett. c), comma 5, dell’art. 80, ad avviso dell’ANAC, assumeranno rilevanza ai fini della configurazione del motivo di esclusione se poste in essere dall’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali siano riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica, ovvero se poste in essere dai soggetti contemplati al comma 3 dell’art. 80 del Codice, quando i comportamenti ostativi siano riferibili esclusivamente a persone fisiche.
Nel documento di consultazione l’ANAC aveva previsto che potessero avere rilevanza, ai sensi della disposizione in esame, anche le fattispecie poste in essere dai soggetti contemplati all’art. 5 del d.lgs. 231/2001.
Tale previsione fortunatamente non è stata riprodotta nelle Linee Guida definitive che pertanto non estedono il motivo di esclusione in esame a comportamenti posti in essere da tali soggetti.
Sul punto si nutrivano, infatti, notevoli dubbi.
Ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 231/2001, sono individuati come rilevanti anche i membri del Consiglio di Amministrazione di una società seppur privi di legale rappresentanza ed i dipendenti dell’operatore economico.
Ebbene, appare evidente quale potesse essere l’aggravio procedimentale richiesto agli operatori economici, ma anche alle Stazioni appaltanti, se tutti i soggetti contemplati nella richiamata norma avessero dovuto rendere in gara la dichiarazione circa l’assenza di illeciti professionali, dichiarazione che le Stazioni appaltanti sarebbero state chiamate ovviamente a valutare.
Tale previsione, inoltre, non sarebbe stata coerente con il dettato normativo che riferisce la causa di esclusione in esame all’“operatore economico”, mentre solo con riferimento alla causa di cui al comma 1 individua i soggetti rilevanti all’interno della compagine societaria.
Quanto, invece, ai mezzi di prova adeguati a dimostrare la sussistenza della causa ostativa, l’ANAC ha chiarito che fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:
a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice;
b. la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza. Affinchè possano rilevare i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p., peraltro, la Stazione appaltante dovrà verificare che le sentenze contengano la condanna al risarcimento dei danni o altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.
Al fine di rendere conoscibili a tutte le amministrazioni le cause di esclusione suddette, l’Autorità ha previsto che le stazioni appaltanti debbano comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:
a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;
b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;
c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.
L’Autorità ha infine chiarito le modalità per acquisire le suddette informazioni anche con riferimento agli operatori economici appartenenti o meno ad uno Stato membro.
La previsione dell’ANAC sui mezzi di prova va salutata con favore, essendo idonea a chiarire le modalità ed i mezzi per acquisire i dati necessari a valutare l’incidenza dei fatti analizzati dalla stessa Autorità sull’affidabilità dell’operatore economico.
In proposito, tuttavia, va segnalato, innanzitutto, che l’Autorità non ha fornito chiarimenti in ordine alla modalità di acquisizione di alcuni dei provvedimenti menzionati nelle Linee Guida come rilevanti, quali ad esempio i provvedimenti dell’AGCM o gli stessi provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 213, comma 13, del codice, che la norma non chiarisce se saranno inseriti nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice.
Inoltre, l’Autorità non ha tenuto conto del fatto che i comportamenti analizzati con le Linee Guida non costituiscono un’elencazione tassativa, con la conseguenza che le Stazioni appaltanti potranno valutare anche ulteriori fatti non contemplati nel documento in commento, per i quali dunque resteranno dubbi in ordine alle modalità di acquisizione dei relativi mezzi di prova.
Altra questione rilevante trattata nelle Linee Guida in esame riguarda il tempo durante il quale possa conservare rilevanza l’illecito accertato in capo al concorrente.
Il legislatore nazionale non ha stabilito nulla al riguardo, ma, come correttamente affermato dall’ANAC nel Documento di consultazione, è necessario, al fine di garantire il rispetto del principio di proporzionalità, stabilire una durata massima di rilevanza sia per i reati che per gli altri illeciti professionali.
D’altronde l’art. 57, comma 7, della Direttiva 2014/24 ha stabilito che gli Stati membri debbano determinare il periodo massimo di esclusione per le ipotesi contemplate al paragrafo 4 e quindi anche per l’ipotesi in rassegna ed ha comunque fornito delle indicazioni generali.
La soluzione proposta dall’ANAC è che il periodo di esclusione dalle gare non possa superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento.
Tale previsione, tuttavia, per gli illeciti che non costituiscono reato, appare maggiormente penalizzante rispetto a quanto disposto dall’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/24, in quanto secondo quest’ultima la circostanza escludente può rilevare esclusivamente per tre anni dalla commissione del fatto e non invece dall’annotazione dello stesso, che interverrà indubbiamente in un momento successivo.
Infine, ha precisato l’ANAC che il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara, fermo restando che acquistano rilevanza anche i fatti commessi tra la pubblicazione e l’aggiudicazione.
Questione invece di cui non si è occupata l’ANAC e su cui sarebbe assolutamente necessario un chiarimento è se le cause di esclusione contemplate dalla norma in commento possano rilevare solo con riferimento a fatti intervenuti successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 oppure no.
In proposito, tenendo conto che l’art. 11 delle c.d. preleggi e l’art. 25, comma 2 della Carta costituzionale escludono che una norma giuridica possa applicarsi ad atti, fatti, eventi o situazioni verificatesi prima della sua entrata in vigore, onde evitare l’insorgere di contenziosi, si ritiene che, ai fini della norma in commento, rilevino esclusivamente fatti verificatisi successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice.
D’altronde non appare corretto attribuire oggi rilevanza a circostanze che in passato non sono state mai considerate dal legislatore e sulle quali pertanto gli operatori economici non hanno ritenuto di adoperarsi, ad esempio, sollevando a suo tempo contestazioni.
Sul punto, l’ANAC si è limitata ad affermare che potrebbero essere rilevanti le varianti disposte ai sensi dell’art. 132 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. a causa di errore progettuale, sostanzialmente ammettendo che gli illeciti professionali rilevanti possano essere perpetrati nell’esecuzione di contratti sottoscritti prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti.
Le Linee Guida in commento, tuttavia, non chiariscono se tali illeciti possano rilevare solo qualora posti in essere a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 o se rilevino invece anche quelli perpetrati in epoca precedente.
Sul punto, per le ragioni già esposte, si ritiene sia preferibile la prima soluzione prospettata, che, si auspica, venga accolta al più presto anche dall’Autorità Anticorruzione.
Altra questione non trattata dall’ANAC, ma su cui sarà necessario un approfondimento, riguarda gli effetti di una non completa indicazione da parte del concorrente (o del subappaltatore indicato) nel DGUE di tutte le circostanze che possano rilevare ai sensi della disposizione in commento.
Come visto finora, infatti, nella nozione di illecito professionale potranno rientrare numerosissime ipotesi.
Ebbene, secondo l’ANAC, la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto “tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.
Tuttavia, considerato che allo stato non risultano tassativamente indicate tutte le fattispecie riconducibili negli illeciti professionali, ci si chiede quali siano le sorti del concorrente che non abbia indicato inconsapevolmente tutti i casi che possano rilevare secondo la discrezionale valutazione della Stazione appaltante.
Sul punto sarà dunque necessario un chiarimento da parte dell’Autorità che, si auspica, sia nel senso che un’involontaria omissione di fatti ritenuti non particolarmente significativi ai sensi della disposizione in esame non possa configurare una falsa dichiarazione e costituire quindi autonoma causa di esclusione dalla gara.
In conclusione, come visto sin d’ora, la causa di esclusione esaminata è caratterizzata da un’elevatissima discrezionalità della Stazione appaltante e potrebbe ricomprendere una casistica molto ampia di comportamenti sanzionabili in capo all’operatore economico.
Si auspica pertanto che le Stazioni appaltanti non avviino una sorta di caccia all’errore onde individuare pretestuose cause di esclusione del concorrente che, come noto, potranno essere annullate dal Giudice solo se manifestamente illogiche ed irrazionali.
Per tale ragione, in linea con quanto espresso dall’Autorità di Vigilanza, si ritiene fondamentale che le Stazioni appaltanti garantiscano un reale contraddittorio con l’operatore economico ed in ogni caso redigano ampia ed esaustiva motivazione in ordine alla causa di esclusione riscontrata, al tempo trascorso ed alle eventuali recidive, assicurando che le determinazioni adottate perseguano l’obiettivo di affidare l’appalto a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità e comportino l’esclusione soltanto, all’esito di un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata, quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico, senza gravare in maniera eccessiva sull’interessato.

7. Le altre cause di esclusione introdotte con il nuovo codice – comma 5, lett. d) ed e)
Tra le nuove cause di esclusione introdotte con la Direttiva 2014/24 ed il D.Lgs. n. 50/2016 devono inoltre annoverarsi quelle di cui alle lett. d) ed e), comma 5, dell’art. 80.
7.a   La disposizione di cui alla lett. d), che trae origine dalla lett. e), comma 4, dell’art. 57 della Direttiva, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico, qualora la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse, ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile.
Ebbene, secondo l’art. 42 richiamato, “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.
Per effetto della disposizione richiamata sussiste dunque conflitto di interessi ogni qualvolta lo stesso personale della Stazione appaltante o un consulente della stessa abbiano un interesse tale da minacciarne l’imparzialità nella conduzione della gara, potendo influenzarne il risultato, agevolando un operatore economico rispetto agli altri concorrenti.
Sussiste, inoltre, conflitto di interesse laddove il dipendente della Stazione appaltante, all’interno della procedura di gara, persegua un interesse proprio ovvero di suoi parenti e affini entro il secondo grado o ancora un interesse del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale. Sussiste, ancora, conflitto di interesse laddove il dipendente della Stazione appaltante sia chiamato a valutare soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi.
Infine, sussiste conflitto d’interesse laddove il dipendente della Stazione appaltante sia tutore, curatore, procuratore, agente, amministratore, gerente o dirigente di un operatore economico partecipante alla gara.
Ogni qualvolta, dunque, il personale coinvolto nella gestione o predisposizione della procedura di gara, ivi compresi espressamente i consulenti della Stazione appaltante, possa, anche solo in astratto, tutelare in maniera particolare l’interesse di uno dei concorrenti a danno di altri, tale concorrente dovrà essere escluso dalla gara stessa, determinandosi una situazione di conflitto di interessi.
7.b In parte simile alla precedente causa di esclusione, in quanto volta comunque a tutelare la possibile alterazione della concorrenza, si manifesta l’ipotesi contemplata alla lett. e), comma 5, dell’art. 80, che ripropone pedissequamente il motivo previsto al comma 4, lett. f), dell’art. 57 della Direttiva.
In tal caso, infatti, la Stazione appaltante esclude l’operatore economico qualora “una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.
L’art. 67 del nuovo codice disciplina l’ipotesi in cui un concorrente o un operatore ad esso collegato abbia fornito alla Stazione appaltante consulenze o documenti tecnici necessari alla pianificazione e allo svolgimento di una procedura di gara o abbia comunque partecipato alla preparazione della procedura stessa, prima che venga bandita. In tal caso la norma dispone che l’amministrazione debba adottare tutte le misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata per effetto della partecipazione di tale operatore economico e stabilisce che, a tal fine, costituiscono misure minime adeguate la comunicazione a tutti i concorrenti delle informazioni acquisite nel corso della preparazione alla procedura di gara e la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.
Tuttavia, qualora, nonostante gli accorgimenti della Stazione appaltante, non sia possibile garantire la parità di trattamento, il concorrente che abbia partecipato alla preparazione della procedura dovrà essere escluso, ma solo dopo che gli sia stato consentito di provare che la sua partecipazione alla gara non costituisce causa di alterazione della concorrenza.
Come visto, dunque, entrambe le cause di esclusione in esame tendono a tutelare la parità di trattamento tra i concorrenti e l’imparzialità nella valutazione, ogni qualvolta si possano verificare eventi che possano invece falsare la concorrenza. Tali cause possono consistere, da un lato, nella compiacenza di alcuni dipendenti della Stazione appaltante che possa portare ad una falsata valutazione delle offerte, e, dall’altro, nella conoscenza in capo ad uno solo dei concorrenti di informazioni che possano alterare il confronto concorrenziale.

8. Le altre cause di esclusione riprese dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – comma 5, lett. a), f) e g) – comma 12
A completare il quadro delle cause di esclusione contemplate dall’art. 80, intervengono poi alcuni motivi già previsti nel vecchio Codice dei Contratti.
In particolare, ai sensi del comma 5, le Stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alle procedure d’appalto o concessione gli operatori economici (o i subappaltatori indicati nell’ipotesi di cui all’art. 105, comma 6) qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3 del presente codice;
f) l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione.
8.a L’ipotesi di cui alla lett. a) ripropone con alcuni ampliamenti l’ipotesi contemplata dalla lett. e) dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e recepisce l’art. 57, comma 4, lett. a), della Direttiva.
Essa riguarda qualsiasi infrazione grave alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e pertanto ricomprende anche l’ipotesi di condanna, ad esempio, per il reato di lesioni personali provocate in conseguenza della violazione o mancata applicazione delle disposizioni in materia di sicurezza.
Anche in questo caso, in assenza di chiarimenti, ci si chiede se il precedente penale debba risultare da sentenza passata in giudicato o possa invece rilevare anche una pronuncia non ancora definitiva.
Altrettanto rilevanti, ai fini della causa di esclusione, sono altresì le infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi e dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X al D.Lgs. n. 50/2016.
Tale disposizione nasce anche con l’obiettivo di salvaguardare sostanzialmente la parità di trattamento tra gli operatori economici comunitari e gli operatori appartenenti ad altri Paesi. Affinché, infatti, possa dirsi che sussiste parità di trattamento, gli operatori economici devono essere chiamati a rispettare regole omogenee, applicando una normativa sulle condizioni di lavoro e sulla sicurezza sul lavoro, conformi al diritto comunitario.
8.b L’ipotesi contemplata alla lett. f) ripropone la disposizione di cui alla lett. m) dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
Essa riguarda la sanzione del divieto di contrarre con la P.A. prevista dall’art. 9, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 231/2001 in tema di responsabilità delle persone giuridiche per illeciti amministrativi commessi da soggetti che abbiano agito per esse.
A tale fattispecie è affiancata, con previsione generale e aperta, qualsiasi altra sanzione che comporti il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione.
Fra queste sono espressamente richiamate le misure interdittive temporanee adottate dal Ministero delle Infrastrutture e trasporti ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008. Si tratta di provvedimenti interdittivi alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche e possono essere adottati dal M.I.T. quando il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali abbia adottato provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale per aver riscontrato l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, nonché in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
8.c Infine, l’ipotesi contemplata alla lett. g) ripropone la disposizione di cui alla lett. m bis) dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
Essa prevede quale causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica l’avvenuta iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver reso false dichiarazioni o falsa documentazione per ottenere il rilascio dell’attestazione di qualificazione.
Tale causa di esclusione, richiamando il meccanismo delle attestazioni di qualificazione, può essere applicata esclusivamente in caso di gare per l’affidamento di lavori, per le quali appunto è richiesto l’attestato SOA.
8.d Nel previgente art. 38 era, altresì, inserita un’ulteriore causa di esclusione, prevista alla lett. h), legata all’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico tenuto presso l’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti.
Tale causa di esclusione non è stata espressamente riportata nell’elencazione di cui all’art. 80, ma deve ritenersi in ogni caso applicabile alla luce di quanto disposto al già richiamato comma 12 dell’articolo in commento.
Tale ultimo comma riproduce, infatti, la previsione contenuta nel comma 1 ter dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 e disciplina il procedimento che deve essere avviato nel caso in cui la Stazione appaltante riscontri, nel corso della gara o negli affidamenti in subappalto, la presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione.
Essa deve infatti darne segnalazione all’Autorità, che, all’esito di un procedimento in contraddittorio, potrà disporre l’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico, qualora ritenga che le falsità riscontrate siano state rese con dolo o colpa grave, tenendo conto anche della rilevanza e della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione.
Come già in precedenza evidenziato, tuttavia, nella previsione in esame, non è stata riprodotta anche la lett. h), primo comma, dell’art. 38 che delimitava l’ipotesi di false dichiarazioni o falsa documentazione ai soli requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura.
Nel silenzio della norma, dunque, potrebbe ritenersi che qualsiasi falsità riscontrata nel corso della gara – ivi compresa, ad esempio, una falsa dichiarazione in ordine alle caratteristiche del prodotto fornito o in ordine alle modalità di espletamento di un servizio o di un lavoro, ossia false dichiarazioni o falsa documentazione rilevanti ai fini non della partecipazione bensì del contenuto dell’offerta da valutare – comporti la segnalazione all’ANAC e l’avvio del procedimento disciplinato al comma 12 dell’articolo in rassegna.
Ulteriore novità rispetto al passato di tale ultima previsione sta poi nel fatto che, mentre, secondo il vecchio Codice dei contratti pubblici, l’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità poteva essere disposta fino ad un massimo di un anno dall’accertamento, nel comma 12 in esame si è stabilito che l’iscrizione ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto può essere disposta fino a due anni dall’accertamento. Aumenta dunque notevolmente la sanzione per falsa dichiarazione resa in gara, sempreché ovviamente l’ANAC abbia verificato la sussistenza anche dell’elemento soggettivo richiesto dal legislatore.
Decorso il termine indicato nell’iscrizione, quest’ultima viene cancellata, ma solo su istanza di parte, e perde in ogni caso la sua efficacia.

9. Le cause di esclusione riprese dal vecchio art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. ed introdotte solo a seguito del parere del Consiglio di Stato sul testo di legge – comma 5, lett. h), i), l) e m)
Nel rendere il parere sullo schema del decreto legislativo in esame,^[15] il Consiglio di Stato aveva suggerito di valutare la possibilità di riconfermare alcune cause di esclusione già contemplate dall’art. 38 del previgente codice che non risultavano riprese dall’articolato sottoposto all’attenzione del massimo consesso e che invece costituivano ipotesi particolarmente significative ai fini della prevenzione della commissione di illeciti e di tutela della legalità.
A seguito di tale intervento sono state dunque reintrodotte le cause di esclusione contemplate dalle lett. d), l), m ter) ed m quater) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.
Di conseguenza, il comma 5 dell’art. 80 è stato ampliato con l’introduzione delle ipotesi disciplinate alle lett. h), i), l) ed m), che corrispondono rispettivamente all’ipotesi in cui:
h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;
l) l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689;
m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.
Con riferimento all’ipotesi di cui alla lett. h), conformemente alla precedente disciplina, è stato previsto che l’esclusione abbia durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e vada comunque disposta se la violazione non sia stata rimossa.
Quanto all’ipotesi di cui alla lett. l), è stato ribadito che la circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
Nel reintrodurre tale motivo di esclusione, tuttavia, il legislatore ha dimenticato di indicare quali siano i soggetti che, trovandosi nella condizione di cui alla richiamata lett. l), comportino l’esclusione dell’operatore economico. Pertanto, considerato che nel previgente art. 38 i soggetti rilevanti ai fini del ricorrere della causa di esclusione in esame erano tutti quelli contemplati dalla lett. b) dello stesso articolo (ossia il titolare o il direttore tecnico, in caso di impresa individuale; un socio o il direttore tecnico, in caso di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico, in caso di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società), si ritiene che nella fattispecie si debbano, analogicamente, considerare rilevanti tutti i soggetti contemplati al comma 3 dell’art. 80 in rassegna, fatta eccezione per i cessati dalla carica^[16].

10. Il c.d. self-cleaning – comma 7
La direttiva 2014/24 ha infine introdotto il meccanismo del c.d. self-cleaning, che consente all’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità e conseguentemente di partecipare alla gara anche laddove ricorrano in capo ad esso alcune delle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 in commento.
Tale nuova disciplina è contenuta nei commi 7 e ss. della norma in rassegna.
Il meccanismo del c.d. “self cleaning” si applica alle cause di esclusione contemplate esclusivamente al comma 1 e al comma 5 dell’art. 80 e, per le condanne previste al comma 1, è consentito unicamente nelle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato.
Con riferimento a tale ultimo aspetto appare opportuno evidenziare che, mentre nella Direttiva comunitaria la collaborazione con le autorità investigative e giudiziarie costituisce uno degli elementi che la stazione appaltante deve valutare al fine di verificare che le misure adottate dall’imprenditore siano sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante la causa di esclusione, nella normativa nazionale la collaborazione con le autorità di polizia costituisce uno dei presupposti per l’applicazione del meccanismo del self-cleaning, con riferimento alle situazioni rilevanti di cui al comma 1 della norma in rassegna.
Ai sensi del comma 9, inoltre, laddove sussistano le condizioni di cui al comma 7 (ossia condanna a pena detentiva non superiore a 18 mesi o riconoscimento dell’attenuante della collaborazione), ma l’operatore economico sia stato condannato definitivamente anche alla pena accessoria che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, l’imprenditore non potrà avvalersi della possibilità di dimostrare la propria affidabilità con altri mezzi fintanto che gli effetti della sentenza penale, relativamente alla pena accessoria, siano destinati a prodursi. In proposito, inoltre, al comma 10, il legislatore ha stabilito che se la sentenza di condanna definitiva non ha fissato la durata della pena accessoria – o non sia intervenuta la riabilitazione, che consente di ottenere l’estinzione della pena accessoria e di ogni altro effetto penale della condanna – tale durata sarà pari a cinque anni. Laddove, tuttavia, la pena principale dovesse essere inferiore a 5 anni, la pena accessoria sarà della stessa durata della pena principale.
Ciò premesso, laddove l’operatore economico concorrente – o il subappaltatore nell’ipotesi di cui all’art. 105, comma 6 – si trovi in una delle situazioni contemplate al comma 7 e sopra riportate, sarà ammesso a provare la propria affidabilità dimostrando, secondo le Linee Guida n. 6 adottate dall’ANAC e più volte citate, di aver risarcito o di essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dal reato o dall’illecito e dimostrando:
1. di aver adottato provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. di aver adottato misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. di aver rinnovato gli organi societari;
4. di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e di aver affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento;
5. che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
La Stazione appaltante sarà dunque chiamata a valutare discrezionalmente l’attività riparatoria posta in essere dal concorrente dopo la commissione del reato o dell’illecito nonché l’attività compiuta al fine di prevenire la commissione di ulteriori illeciti penali, civili o amministrativi, attraverso l’adozione di modelli organizzativi e di gestione, così come contemplati dalla legge n. 231/2001.
Le linee guida sul punto, infatti, debbono essere interpretate – nonostante la poco chiara formulazione – in linea con quanto voluto dal legislatore e quindi nel senso che, laddove ricorra una causa di esclusione ai sensi del comma 1 o del comma 5 della norma in commento, il concorrente potrà evitare il provvedimento sanzionatorio dimostrando di aver riparato gli effetti pregiudizievoli della propria condotta e contestualmente di aver adottato uno dei provvedimenti elencati dall’ANAC al fine di prevenire ulteriori reati o illeciti.
Se si analizza attentamente quanto disposto dall’Autorità, poi, sembrerebbe che i modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione di reati debbano essere stati adottati dalla società già prima della commissione del reato considerato dalla norma e che, in realtà, il reato sia stato commesso, nonostante l’efficacia di tali meccanismi, perché chi lo ha commesso ha agito nel suo esclusivo interesse.
Premesso che la prova suddetta appare diabolica, essendo quanto mai complicato provare che un sistema organizzativo e di gestione adottato dal concorrente sia comunque idoneo a prevenire reati, nonostante la sua adozione non abbia impedito il verificarsi di altri reati, non si concorda con quanto affermato dall’Autorità.
Ad avviso di chi scrive, infatti, l’adozione di provvedimenti tecnici, organizzativi e di personale richiamati dalla norma può anche essere successiva alla commissione del fatto che costituisce reato o illecito ai sensi dell’art. 80 e volta ad evitare che si verifichino nuovamente altri reati od illeciti.
La norma infatti parla di “provvedimenti idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
Sul punto si auspica, quindi, un ripensamento delle posizioni assunte dall’ANAC con le Linee Guida in esame.
Quanto, invece, all’ipotesi del risarcimento, va osservato che né la norma, né l’ANAC forniscono elementi volti a comprendere quali debbano essere i destinatari del risarcimento previsto.
In ogni caso, ogni qualvolta il concorrente si trovi in una delle condizioni contemplate dal comma 7 della norma in commento, quest’ultimo dovrà informarne, mediante la compilazione del DGUE, la Stazione appaltante.
Tali misure, infatti, devono essere intervenute entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. In tal caso, la Stazione appaltante dovrà avviare un’istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico, e, all’esito della stessa, laddove ritenga che le misure adottate dal concorrente siano sufficienti a garantire l’affidabilità dell’operatore stesso, nonostante la sussistenza della causa di esclusione, dovrà ammetterlo alle successive fasi della gara. In caso contrario, invece, la Stazione appaltante, motivando adeguatamente in ordine all’insufficienza delle misure poste in essere dal concorrente, potrà escluderlo dalla procedura competitiva.

* Contributo destinato al “Commentario al nuovo codice degli appalti e delle concessioni” – CEDAM.

Note

L'articolo I “garbugli” della nuova disciplina delle esclusioni nel nuovo codice appalti proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La genesi e la funzione dei protocolli di legalità nell’ordinamento italiano. – 3. Il dibattito giurisprudenziale sulla natura dei protocolli di legalità. – 4. Coordinate ricostruttive per un’esatta qualificazione giuridica dei protocolli di legalità – 5. Le conferme tratte dal diritto dell’Unione europea. – 6. Protocolli di legalità, definitività dell’accertamento penale e nuove direttive europee in materia di appalti pubblici.

1. Una recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea – pronunciata il 22 ottobre 2015 in causa C-425/14 – ha affrontato una questione di particolare attualità nell’ordinamento italiano: la compatibilità col diritto europeo dei cd. ‘protocolli di legalità’ finalizzati a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici[1].
La sentenza scaturisce dal rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano che ha chiesto alla Corte di giustizia di verificare se sia compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE – che ha tipizzato a livello europeo le cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche – l’art. 1, co. 17 della legge italiana 6 novembre 2012, n. 190[2] secondo cui le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara»[3].
Alla luce della decisione del giudice europeo l’occasione che si offre al presente studio è quella di ripercorrere e approfondire il tema dei protocolli di legalità sotto il duplice profilo della loro funzione e della loro natura giuridica.
La diffusione dei protocolli di legalità nelle gare d’appalto conferma infatti come nel nostro ordinamento si assista oramai allo stabile utilizzo di istituti tipici del diritto civile (come ad esempio gli accordi, le convenzioni, le intese) per regolare ampi settori di competenza della pubblica amministrazione[4].
Il fenomeno, com’è stato giustamente evidenziato, è la diretta conseguenza dell’evoluzione complessiva subìta dal diritto amministrativo che ha progressivamente perso – ma non abbandonato – le caratteristiche di specialità di molte sue componenti[5].
Si è verificata in questo modo una transizione da un modello di amministrazione di tipo autoritativo, e fortemente ingerita nella vita della collettività, a un modello più aperto alla ricerca del consenso dei destinatari nel quale determinate attività possono essere efficacemente svolte anche attraverso moduli privatistici che coesistono con quelli pubblicistici[6].
Esattamente questa è allora la situazione che si può riscontrare grazie alla diffusione dei protocolli di legalità: l’esistenza di accordi amministrativi in cui convergono profili consensuali e momenti tipicamente autoritativi propri della cd. «arte di amministrazione» diretta alla cura degli interessi pubblici[7].

2. I protocolli di legalità hanno tratto origine in Italia dalla prassi amministrativa nel settore delle cd. “grandi opere” per garantire maggiore trasparenza ai processi decisionali pubblici e prevenire l’insorgenza di fenomeni corruttivi derivanti dall’infiltrazione delle organizzazioni criminali di stampo mafioso[8].
Dopo alcuni iniziali interventi della giurisprudenza del Consiglio di Stato – che si era interrogato sulla portata cogente dei protocolli di legalità – ed era pervenuto a una risposta sostanzialmente affermativa[9], il legislatore nazionale ha introdotto l’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006.
Con questa norma ha stabilito che i soggetti aggiudicatori di opere strategiche possono stipulare «appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano». Tali accordi devono prevedere «l’adozione di protocolli di legalità che comportino clausole specifiche di impegno, da parte dell’impresa aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con la possibilità di valutare il comportamento dell’aggiudicatario ai fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali prescrizioni». Gli accordi sono «vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori».
Con l’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 il legislatore italiano ha specificamente consacrato la funzione dei protocolli di legalità: rafforzare la tutela della legalità e prevenire le infiltrazioni delle organizzazioni criminali nelle procedure di affidamento di contratti pubblici[10]. In particolare ha chiarito che i protocolli di legalità sono atti che obbligano le imprese che partecipano alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici a tenere in futuro (ossia, in prevalenza, durante l’esecuzione del contratto sotto pena di risoluzione del vincolo negoziale stretto con l’amministrazione) determinate condotte finalizzate ad assicurare una tutela anticipata contro i tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata.
In seguito all’introduzione dell’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 il Consiglio di Stato ha avuto occasione di soffermarsi nuovamente sulla portata obbligatoria delle clausole contenute nei protocolli di legalità. È così pervenuto alla conclusione che i protocolli di legalità configurano un «sistema di condizioni» che vanno necessariamente accettate in offerta dalle imprese partecipanti alle gara d’appalto pubbliche. Accettando le clausole contenute nel protocollo di legalità al momento della presentazione della domanda le imprese si vincolano infatti a serbare determinati comportamenti doverosi che conducono all’estromissione dall’appalto in caso di loro violazione[11].
Sulla scia del Consiglio di Stato si è posta più tardi anche l’AVCP (ora ANAC) che ha affermato che i protocolli di legalità tendono ad assicurare la trasparenza nell’esecuzione di un contratto pubblico e a prevenire i tentativi di infiltrazione mafiosa. A tal fine le amministrazioni devono inserire nei bandi di gara l’obbligo per i concorrenti di accettare le clausole dei protocolli di legalità come condizione per partecipare alla procedura di aggiudicazione. La mancata accettazione delle clausole contenute nei protocolli di legalità conduce all’esclusione del concorrente dalla gara atteso che tali clausole discendono da norme imperative di ordine pubblico connesse al contrasto della criminalità organizzata nel settore degli appalti[12].
Seppure con riferimento all’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 – norma, si ripete, dettata per la materia delle cd. «grandi opere» – sia il Consiglio di Stato sia l’AVCP erano quindi pervenuti alla iniziale conclusione che costituiscono legittime cause ostative sia la mancata accettazione, in sede di offerta, delle clausole contenute nei protocolli di legalità da parte dei concorrenti, con conseguente esclusione dalla procedura di gara; sia il mancato rispetto delle medesime clausole in fase di esecuzione del contratto, con possibilità di risoluzione del vincolo negoziale da parte dell’amministrazione.

3. È in questo contesto che è intervenuto l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 che, come noto ha dettato, per la prima volta in Italia, apposite norme per prevenire e contrastare la corruzione nel settore pubblico.
Con la norma appena menzionata il legislatore nazionale ha esteso l’applicazione dei protocolli di legalità a ogni appalto pubblico e ha generalizzato la regola secondo cui le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Sul piano sostanziale l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 pone in evidenza il problema, non secondario, della natura giuridica dei protocolli di legalità su cui allo stato si registrano due differenti orientamenti giurisprudenziali.
Secondo un primo orientamento i protocolli di legalità avrebbero valore di atti programmatici privi, in quanto tali, di forza cogente per la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria della gara. Essi, in particolare, sarebbero da qualificare come «atti politici di indirizzo» inidonei a vincolare le amministrazioni nell’esercizio della loro attività istituzionale[13].
Il ragionamento che sorregge tale orientamento riposa sulla premessa per cui l’ammini­strazione è soggetta solo al principio di legalità, cioè a norme di legge di rango primario o secondario: i protocolli di legalità, essendo atti politici a contenuto programmatico, non potrebbero mai condizionare lo svolgimento dell’attività delle singole amministrazioni dato che ad esse sole spetta, nell’esercizio della propria discrezionalità, adeguare i propri atti amministrativi all’indirizzo politico vigente.
Secondo un diverso orientamento i protocolli di legalità sarebbero invece strumenti convenzionali che legano le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese che con esse contrattano.
Più in particolare i protocolli di legalità andrebbero qualificati come «accordi fra pubbliche amministrazioni» ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990 e servirebbero a disciplinare attività di interesse comune che attengono alla prevenzione del fenomeno mafioso nel settore degli appalti pubblici[14].
Ora entrambe le ricostruzioni teoriche prestano il fianco a qualche rilievo di ordine critico di cui occorre dare rapido conto.
La prima tesi non appare condivisibile perché, propendendo per la natura solo programmatica e non vincolante dei protocolli di legalità, li riduce al rango di documenti privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza. Ciò sembra porsi in contrasto con la stessa finalità perseguita dai protocolli di legalità: contrastare l’insorgenza di fenomeni corruttivi nelle gare d’appalto.
La seconda tesi appare invece preferibile nelle sue coordinate generali, ma non si può comunque omettere di rilevare che l’adesione ai protocolli di legalità, più che corrispondere a una scelta concordata tra il privato e l’amministrazione, sembra discendere da una sostanziale imposizione di quest’ultima[15].
La tesi della natura convenzionale dei protocolli di legalità (dalla quale si fa discendere la loro vincolatività) può dunque essere accolta non senza considerare che l’autonomia del privato di accettare o meno le clausole in essi contenute appare sostanzialmente condizionata dalla volontà unilaterale della pubblica ammini­stra­zione.
Vedremo nel prossimo paragrafo come il profilo da ultimo segnalato sia essenziale per comprendere l’esatta qualificazione giuridica dei protocolli di legalità.

4. Punto di partenza della riflessione che si intende condurre è ancora una volta la formulazione dell’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012: le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara»[16].
Secondo una parte della giurisprudenza amministrativa – che ha provato a interpretare la norma in senso estensivo – con i «protocolli di legalità le amministrazioni aggiudicatrici assumono l’obbligo di inserire nei bandi e negli altri atti di indizione di gare, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole intese alla prevenzione, al controllo e al contrasto delle attività criminali, nonché alla verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro; a loro volta nei medesimi protocolli è specularmente stabilito l’obbligo, gravante in capo a ogni impresa partecipante a una procedura di affidamento di un pubblico contratto, di rendere una dichiarazione, sottoscritta dai legali rappresentanti, recante vari impegni (declinati anali­ticamente negli stessi protocolli), da assumere nei confronti della stazione appaltante»[17].
Tale posizione non può essere pienamente condivisa.
L’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012, in maniera inequivocabile, si riferisce soltanto al mancato «rispetto» delle clausole contenute nei protocolli di legalità. L’uso del vocabolo «rispetto» nel testo legislativo sta a significare che le clausole inserite nei protocolli di legalità riguardano comportamenti vincolanti solo dopo la stipula del contratto e quindi nella fase esecutiva dell’appalto. Difatti è solo in questa fase che la violazione dei protocolli dispiega la propria efficacia nei confronti dell’aggiudicatario e può per conseguenza condurre alla risoluzione del sinallagma contrattuale stretto con la stazione appaltante secondo le regole ordinarie del codice civile.
Quanto invece alla fase preliminare di aggiudicazione dell’appalto – retta dalle regole dell’evidenza pubblica – la formulazione della norma lascia intendere che i protocolli di legalità, tutte le volte in cui sono espressamente richiamati dal bando o dall’avviso di gara, formano parte integrante della disciplina che regola la procedura concorsuale.
In tal caso i protocolli di legalità smettono di essere semplici accordi fra amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/­1990 e assurgono al rango di veri e propri atti amministrativi con portata generale nei confronti dei concorrenti.
La conseguenza è che essi si impongono alle imprese partecipanti alla gara con l’effetto tipicamente autoritativo dei provvedimenti amministrativi[18]. Così intesi i protocolli di legalità danno luogo a una fattispecie negoziale che presenta marcati risvolti pubblicistici: fattispecie in cui il momento autoritativo tipico del provvedimento amministrativo non permea la fase di formazione dell’accordo, ma si manifesta integralmente nei confronti dei terzi destinatari degli effetti dell’accordo medesimo[19].
Tale circostanza induce allora a propendere, più correttamente, per un’equiparazione dei protocolli di legalità agli altri atti amministrativi che formano la lex specialis di gara. I protocolli di legalità danno luogo a una regolamentazione giuridica che solo all’apparenza assume la veste del negozio di diritto privato e che nella sostanza sottende una schema provvedimentale pubblicistico[20].
Consegue da ciò che la previa accettazione in fase di gara delle clausole contenute nei protocolli di legalità si traduce in un adempimento che non muta la posizione dei concorrenti nei confronti della stazione appaltante: e ciò per la semplice ragione che gli atti di gara, tra cui rientrano anche i protocolli di legalità, formano un tessuto normativo che i concorrenti si impegnano a rispettare per il solo fatto di partecipare alla procedura concorsuale.
L’accettazione delle clausole contenute nei protocolli di legalità diviene così una conseguenza implicita alla richiesta del concorrente di partecipare alla gara nel rispetto della rego­lamentazione speciale elaborata dall’amministrazione[21].
Si comprende così perché l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 si riferisca soltanto al mancato «rispetto», e non anche alla mancata accettazione in offerta, delle clausole contenute nei protocolli di legalità: quasi a significare che l’accettazione dei protocolli, al pari degli altri atti predisposti dalla stazione appaltante, è insita nella stessa domanda di partecipazione alla gara inoltrata dal concorrente; mentre è solo in fase di esecuzione del contratto che l’amministrazione deve misurare l’effettivo «rispetto» del protocollo e delle sue clausole[22].
Questa conclusione sembra peraltro avvalorata dalle recenti innovazioni legislative introdotte nella materia dei contratti pubblici. Il riferimento è al d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (convertito in legge n. 114/2014) che tuttavia potrebbe aver fortemente ridimensionato l’effetto innovativo della causa di esclusione introdotta dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012.
Come noto l’art. 39, co. 1 del d.l. 90/2104 ha modificato l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo il comma 2-bis ai sensi del quale la «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Ha poi modificato anche il successivo art. 46 del d.lgs. n. 163/­2006 aggiungendovi il comma 1-ter ai sensi del quale le «disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»[23].
In base al combinato disposto delle due norme è da ritenere che qualunque irregolarità essenziale che inficia la regolarità della domanda di partecipazione e dell’offerta può essere sanata dal concorrente pagando una sanzione pecuniaria alla stazione appaltante[24].
Ora, interpretando l’art. 46 del d.lgs. n. 163/­2006, l’ANAC ha di recente ribadito che la dichiarazioni con cui i singoli concorrenti accettano in offerta le clausole contenute nei protocolli di legalità non attengono a elementi essenziali dell’offerta e pertanto eventuali carenze dichiarative imputabili ai concorrenti devono ritenersi «sanabili»[25].
L’intervento dell’ANAC è quindi servito a chiarire che la mancanza in offerta della dichiarazione relativa all’accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità non può mai condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, ma deve indurre la stazione appaltante ad avviare l’eventuale procedimento di regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.
Ciò sembra confermare che i protocolli di legalità, sul piano sostanziale, si inseriscono nel contesto pubblicistico che disciplina lo svolgimento della procedura volta a individuare la controparte negoziale della stazione appaltante[26].

5. Un supporto alla tesi qui avanzata si può trarre anche dalla sentenza C-425/14 della Corte di giustizia che, come anticipato, ha preso posizione sulla compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo[27].
Giova ricordare che la sentenza ha deciso la questione interpretativa proposta dal Consiglio di Stato italiano: ovverosia se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE permettano alle stazioni appaltanti di escludere da una gara i concorrenti che non abbiano accettato nella loro offerta le clausole contenute nei protocolli di legalità volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici.
Bisogna subito evidenziare che la Corte europea ha risposto in modo affermativo alla questione pregiudiziale sollevata dal giudice italiano e ha precisato che le amministrazioni nazionali possono legittimamente escludere da una gara d’appalto un concorrente che non abbia accettato in offerta le clausole contenute in un protocollo di legalità[28].
Nel fare ciò ha tuttavia seguito un percorso argomentativo che si è in larga parte distaccato dal quesito interpretativo formulato dal giudice rimettente. La Corte ha infatti pronunciato il giudizio di compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo non in riferimento all’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE, bensì in riferimento ai principi generali dell’ordinamento eurounitario: ciò in quanto «l’appalto pubblico di lavori di cui trattasi nel procedimento principale è di un valore inferiore alla pertinente soglia di applicazione di tale direttiva»[29] e quindi «l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non trova applicazione»[30].
Nell’ottica della Corte europea il mancato superamento della soglia comunitaria è il motivo per cui, nel caso di specie, non possono trovare applicazione le direttive in tema di appalti pubblici, ma solo i principi generali dell’ordinamento europeo.
Così argomentando la Corte ha deciso di pronunciarsi sul quesito pregiudiziale posto dal giudice italiano solo per la «sussistenza di un interesse transfrontaliero certo» atteso che alla gara avevano partecipato «imprese che non hanno sede in Italia»[31].
Al contempo ha però riformulato la domanda pregiudiziale nel seguente modo: «se le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso da una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità»[32].
Impostate le premesse del successivo ragionamento la Corte ha osservato che i protocolli di legalità, «ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici», sono idonei a «rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti»[33]. Per conseguenza «non si può ritenere che l’obbligo di dichiarare l’accettazione degli impegni contenuti in un protocollo di legalità sin dall’inizio della partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di un appalto ecceda quanto necessario al fine del raggiungimento degli obiettivi perseguiti»[34].
La conclusone a cui la Corte è pervenuta è stata in linea con le sue premesse: «le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici»[35].
Ora dall’analisi della sentenza della Corte europea emergono un dubbio e una conferma alle riflessioni sin qui condotte.
La conferma si ha quanto alla natura giuridica dei protocolli di legalità. Bisogna infatti notare che tra i principi richiamati per giustificare la compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo la Corte di giustizia ha incluso anche il «principio di proporzionalità»[36]. Essa ha dichiarato che le clausole contenute nei protocolli di legalità, per poter essere valide, devono essere conformi al principio di proporzionalità, cioè al principio ordinatore dell’attività amministrativa a livello europeo e a livello nazionale[37].
Ha poi aggiunto che eventuali clausole dei protocolli di legalità che violino il principio di proporzionalità non possono mai avere efficacia vincolante nei confronti dei candidati all’ag­giu­di­ca­zione di una gara d’appalto pubblica.
Ora è evidente che il riferimento al principio di proporzionalità conferma ulteriormente la natura amministrativa dei protocolli di legalità. Lo può dimostrare il seguente ragionamento[38]: se il principio di proporzionalità rappresenta il principale limite all’attività amministrativa (e l’affermazione non dà ormai adito ad alcuna incertez­za), anche la redazione dei protocolli di legalità (che attività amministrativa pur sempre è) deve mettere capo a clausole proporzionate rispetto ai fini che la stazione appaltante intende perseguire nell’e­sercizio della propria funzione organizzativa[39].
Diversamente ragionando non si spiegherebbe perché la Corte europea abbia richiamato proprio il principio di proporzionalità: cioè il principio che costituisce un argine legale alla naturale elasticità del potere amministrativo (discrezionale)[40]. Il riferimento al principio di proporzionalità appare quindi l’indizio più significativo della natura tipicamente amministrativa dei protocolli di legalità[41].
Non va però sottovalutato anche il contestuale dubbio che suscita la lettura della sentenza C-425/14.
Come si è detto la Corte di giustizia, riformulando il quesito pregiudiziale del giudice italiano, ha omesso di valutare se l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 sia compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE che ha tipicizzato a livello europeo le cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche.
Questo profilo, indebitamente trascurato dal giudice europeo, merita invece attenta considerazione atteso che l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 potrebbe non apparire pienamente compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/­18/CE[42]. E il motivo è che l’elenco tassativo di fattispecie tipizzate dalla norma non sembra includere l’ipotesi di esclusione da una gara per mancata accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità.
Sul piano interno una causa di esclusione come quella in esame si può ritenere compatibile con l’art. 46, co. 1-bis del d.lgs. n. 163/­2006 che infligge ai concorrenti la sanzione espulsiva in «caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti». Il riferimento alle «disposizioni di legge vigenti» potrebbe infatti valere a ricomprendere anche la fattispecie contemplata dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012.
Analoga conclusione non sembra però predicabile con riferimento all’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE: il legislatore nazionale non può ampliare l’area delle cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche oltre i casi tipizzati nella direttiva, né può incrementare un elenco tassativo di fattispecie disciplinate in una specifica norma del diritto derivato europeo[43].
Lo impedisce il vincolo europeo che grava sulla materia degli appalti pubblici e che trasferisce a livello sovranazionale l’elaborazione della relativa disciplina con effetto vincolante e sostitutivo nei confronti della legislazione domestica[44].
Complessivamente appare quindi evidente che la riflessione sulla natura giuridica dei protocolli di legalità e sulla loro applicazione nelle gare d’appalto nazionali si debba in qualche modo misurare anche col problema relativo alla compatibilità dei protocolli di legalità col diritto derivato europeo in materia di appalti pubblici.

6. Come si è tentato di dimostrare nei precedenti paragrafi la natura amministrativa dei protocolli di legalità sembra impedire che sia escluso da una gara un concorrente che non abbia «depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità»[45].
Si è provato infatti a evidenziare come la previa accettazione della clausole contenute nei protocolli di legalità non possa produrre conseguenze pregiudizievoli per i concorrenti dato che tale adempimento si colloca in un contesto di per sé già obbligatorio e vincolante per tutti coloro che partecipano alla gara.
Tuttavia l’ulteriore dubbio che la sentenza europea non ha sciolto attiene nello specifico all’eventualità che la stazione appaltante escluda da una gara un concorrente che abbia violato le clausole di un protocollo di legalità in conseguenza di comportamenti penali non ancora accertati in modo definitivo nelle sedi competenti.
La questione è, in altri termini, se i protocolli di legalità nelle gare d’appalto possano in qualche modo svolgere una funzione di anticipazione degli effetti interdittivi connessi a fatti penalmente rilevanti, ma in corso di accertamento.
È evidente infatti che la sottoscrizione dei protocolli di legalità da parte delle imprese che partecipano alle gare d’appalto pubbliche (o comunque l’inserimento di questi nel corpo della lex di gara) consente di fare refluire nel processo amministrativo l’evidenza di fenomeni criminali in tutti i casi in cui la cognizione del giudice si appunti sulla legittimità di provvedimenti amministrativi che da quei presunti reati effettivamente dipendano.
Ora è da sottolineare che la giurisprudenza amministrativa nazionale ha già avuto occasione di pronunciarsi su tale questione ed è pervenuta a una risposta sostanzialmente negativa[46].
Il riferimento è a una recente sentenza del Consiglio di Stato che ha esplicitamene affermato che i protocolli di legalità non possono essere utilizzati per far valere nel processo amministrativo condotte (penalmente rilevanti) non ancora accertate in modo definitivo[47].
Ciò per due ragioni: anzitutto perché il processo amministrativo e quello penale perseguono oggetti e finalità differenti; e poi soprattutto perché le condotte criminose richiedono sempre la definitività dell’accertamento giudiziario per poter produrre eventuali conseguenze penali nella sfera giuridica del reo[48].
Il Consiglio di Stato ha quindi tracciato una netta linea di demarcazione tra il processo penale e quello amministrativo: ha chiarito che le violazioni della legge penale, specie se in corso di accertamento, non possono di per sè inficiare la legittimità di un provvedimento amministrativo; ha precisato che tale condizione non può essere sovvertita utilizzando le clausole di un protocollo di legalità come canale di collegamento tra i due processi.
Ebbene, quel che occorre verificare è se i principi di diritto affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato possano essere sottoposti a un’eventuale rimeditazione; e ciò anche alla luce della nuova direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che ha abrogato la precedente direttiva 2004/18/CE[49].
Si consideri ad esempio l’art. 26, co. 4, lett. b) della nuova direttiva. Qui è scritto che «sono considerate irregolari», e quindi passibili di esclusione, le offerte in «relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione».
Rilevante è poi l’art. 57, co. 4, lett. i) che aggiunge che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere da una gara d’appalto un operatore economico che abbia «tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice» o che abbia «tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto»[50].
Le due norme appena menzionate pongono significativi problemi di teoria generale che il legislatore nazionale dovrà risolvere in sede di recepimento della direttiva 2014/24/UE.
Il primo di essi concerne il significato del termine «prova» utilizzato dal legislatore europeo all’art. 26, co. 4, lett. b). Il dubbio sorge perché il diritto penale italiano, come noto, distingue le «prove» dagli «indizi» di prova e ricollega ad essi funzioni differenti per la dimostrazione dell’evento criminoso.
Sotto tale profilo appare interessante accertare fino a che punto la differenza tra i due concetti, centrale nel diritto penale italiano, sia nota anche al legislatore europeo: il quale sembra aver utilizzato con estrema disinvoltura le nozioni di «prova» e di «indizio» di prova nei vari testi della direttiva 2014/24/UE.
Se si prende, ad esempio, il testo inglese si ritrova il termine «evidence» che significa senza dubbio «prova». Nel testo francese è presente la locuzione «éléments manifestes» il cui significato potrebbe coincidere in larga parte con quello di «prova». La situazione si complica se si esamina il testo tedesco dove invece compare il verbo «nachweislich», che si può tradurre grosso modo con «dimostrabile», ma che non chiarisce se la dimostrazione del fatto corruttivo possa avvenire con una «prova» o con un semplice «indizio» di prova. Nel testo spagnolo è invece presente la parola «indicios» che sembra corrispondere all’omologo termine italiano.
Il secondo e più rilevante aspetto critico attiene invece al fatto che entrambe le norme hanno introdotto una causa di esclusione dalla gara fondata su vicende penali non ancora accertate con una sentenza definitiva. L’art. 26, co. 4, lett. b) parla infatti di «prove» di reato e l’art. 57, co. 4, lett. i) allude invece al «tentativo» di reato senza peraltro che di tale tentativo sia richiesto un accertamento.
Le due norme prefigurano un meccanismo sanzionatorio che pare prescindere dalla definitività dell’accertamento giudiziario penale e che diverge radicalmente da quello contemplato all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Entrambe sembrano dare ingresso nel­l’ordinamento italiano a provvedimenti amministrativi – nel qual caso il provvedimento di esclusione da una gara – fondati su semplici elementi di reato, anche tentato, in deroga al principio costituzionale di non colpevolezza sino al definitivo accertamento del fatto criminoso.
Non si intende qui esprimere un giudizio negativo – sarebbe prematuro – sulle possibili ricadute che le norme introdotte dal legislatore europeo potranno avere sulla stabilità del sistema nazionale in materia di appalti pubblici; tanto più se si considera che le nuove direttive europee non sono state ancora recepite nell’ordinamento interno.
Certo è che il principio garantista che contraddistingue il sistema penale italiano e l’esigenza di tutelare in modo pieno le situazioni giuridiche soggettive dei privati non sono facilmente armonizzabili con l’adozione di provvedimenti (di natura afflittiva) fondati sull’accertamento di fatti al centro di procedimenti penali che si svolgono secondo le tempistiche dettate dalle insopprimibili esigenze di difesa dell’imputato in un processo che, di norma, si articola in tre gradi di giudizio[51].
Non si è finora dubitato che  condizione indispensabile per assicurare la legittimità dell’azione amministrativa è che l’accertamento della colpevolezza – come presupposto per l’adozione del provvedimento amministrativo – sia conseguenza di una pronuncia definitiva che attesti la violazione della legge penale con gli effetti voluti dall’ordinamento.
Ma non sono mancati casi in cui dietro la formale legittimità degli atti amministrativi sono stati smascherati gravi fatti corruttivi balzati agli onori della cronaca sotto lo sguardo impotente di un giudice amministrativo che non ha potuto far altro che registrare l’assenza di vizi lasciando sopravvivere aggiudicazioni frutto di comportamenti collusivi suffragati da molteplici elementi probatori (non ancora cristallizzati in una sentenza definitiva di condanna).
Il diritto eurounitario ci chiama ancora una volta a mettere in discussione i capisaldi della nostra tradizione giuridica rivisitando il ruolo di un giudice divenuto sempre di più arbitro del mercato e tutore di una concorrenza che richiede interventi tempestivi ed efficaci in grado di neutralizzare gli effetti economici di condotte finalizzate a turbare il regolare svolgimento del confronto competitivo.
Lo esige anche il cambio di paradigma che oramai ha interessato anche il processo amministrativo[52]: sempre meno incentrato sulla vicenda provvedimentale in sé considerata e sempre più proiettato verso il rapporto e quindi verso il «fatto» inteso come «merito processuale»[53].
E lo esige, infine, il necessario vaglio giurisdizionale che andrà esercitato sull’imponente fascio di attribuzioni riconosciuto all’Autorità Nazionale Anti Corruzione nella legge delega appena approvata dal Parlamento (L. 28 gennaio 2016, n. 11).
L’ampiezza e la varietà dei poteri di intervento riconosciuti all’ANAC (anche di tipo cautelare) ha indotto il Legislatore a sancire sollenemente che “viene fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa” (art. 1, co. 1, lett. t, della l. 28 gennaio 2016, n. 11).
Si è forse sentita la necessità di ricordare che nel nostro Paese esiste ancora una Costituzione (art. 113)?
Probabilmente sì e il giudice amministrativo è chiamato oggi, forse ancor più di ieri, a farla rispettare.

* Contributo destinato alla raccolta di studi in memoria di Antonio Romano.

[1] Sull’impatto della giurisprudenza europea sul diritto nazionale la bibliografia è amplissima. Fra i tanti contributi sia consentito in questa sede rinviare a S. Cassese, Le trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX al XXI secolo, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 2002, 27; G. della Cananea – C. Franchini, I principi del­l’am­­­ministrazione europea, Torino, 2010, 295; G. Vesperini, Il vincolo europeo sui diritti amministrativi nazionali, Milano, 2011, 114.

[2] Legge che ha introdotto «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione».

[3] Così C.G.A. per la Regione Siciliana, 2 settembre 2014, n. 490, punto 7.6: «è opinione del Collegio che l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012 non confligga con l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, atteso che la previsione normativa, sebbene comportante un adempimento a carico delle imprese che partecipino a una procedura di affidamento di contratti pubblici, risponde tuttavia a una dichiarata logica di prevenzione e di tutela anticipata rispetto al fenomeno diffusivo e pernicioso della criminalità organizzata: si tratta pertanto di disposizione che attiene all’ordine pubblico e alla repressione della criminalità e che corrisponde, dunque, a un interesse generale, in relazione al quale gli Stati membri, proprio in virtù del comma 2 del paragrafo 1 dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, possono derogare al principio di tassatività delle cause di esclusione al quale il suddetto articolo è ispirato. Nondimeno, potendo sussistere dubbi (evidenziati dalla Edilux) riguardo all’ortodossia eurounitaria di siffatta esegesi, il Collegio, quale giudice di ultima istanza in relazione alla presente controversia, ritiene doveroso sottoporre comunque la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea».

[4] Su cui G. Pastori, Interesse pubblico e interessi pubblici fra procedimento, accordo e autoamministrazione, in Scritti in onore di Pietro Virga, II, Milano, 1994, 1303.

[5] Obbligatorio è il riferimento a F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 809.

[6] Si veda in tema A. Romano Tassone, Brevi note sull’autorità degli atti dei pubblici poteri, in Scritti per Mario Nigro, II, Milano 1991, 396. Spunti di estremo interesse anche in F.G. Scoca, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. Amorosino (a cura di), Le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini, Milano, 1995, 263; F. Ledda, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. Allegretti, A. Orsi Battaglini, D. Sorace (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, 795. In ogni caso è doveroso un riferimento a M.S. Giannini, Atto amministrativo, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 164.

[7] Si vedano sul punto le rilevanti conclusioni di F.P. Pugliese, Il procedimento amministrativo tra autorità e «contrattazione», in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4, 1971, 1489. Sul concetto di «arte di amministrazione» si vedano le notazioni di L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare), in Dir. proc. amm., n. 1, 2005, 1.

[8] Come ricorda F. Saitta, Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, in Riv. trim. app., n. 2, 2014, 425, i protocolli di legalità traggono origine dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici. Sono strumenti volti a compensare meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione spes­so lente e inefficaci.

[9] Ci si riferisce a Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343; Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1053.

[10] In tema si vedano M.A. Sandulli – A. Cancrini, I contratti pubblici, in F. Merloni e L. Vandelli (a cura di), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Firenze, 2010, 437; A. Vannucci, Il lato oscuro della discrezionalità. Appalti, rendite e corruzione, in G.D. Comporti, (a cura di), Le gare pubbliche: il futuro di un modello, Napoli, 2011, 265; G.M. Racca, La prevenzione e il contrasto della corruzione nei contratti pubblici (art. 1, commi 14-25, 32 e 52-58), in B.G. Mattarella (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2013, 125; S. Foà, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. e app., n. 3, 2013, 293.

[11] Così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267.

[12] Deliberazione n. 4 del 10 ottobre 2012, parte II, § 3.

[13] C.G.A. per la Regione Siciliana, 19 dicembre 2008, n. 1100.

[14] T.A.R. Campania – sede di Napoli, Sez. I, 21 giugno 2006, n. 7849.

[15] Così ancora F. Saitta, I protocolli di legalità al vaglio dei giudici europei, cit., 249.

[16] Corsivi nostri.

[17] Così C.G.A. per la Regione Siciliana, ordinanza del 12 settembre 2014, n. 534, punto C.1, con nota di G. Ferrari – L. Tarantino, Alla Corte di giustizia la valutazione dei protocolli di legalità, in Urb. e app., n. 11, 2014, 1246.

[18] Come nota G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, Milano, 1994, 266.

[19] Si veda G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, 186. Rilievi anche in A. Romano Tassone, A proposito del potere, pubblico e privato, e della sua legittimazione, in Dir. amm., n. 4, 2013, 565. Sia poi consentito rinviare a S. Vinti, La circolarità logica del diritto amministrativo. Decostruire concetti per ordinare frammenti, Torino, 2014, 165.

[20] Spunti in tal senso in D. Sorace – C. Marzuoli, Concessioni amministrative, in Dig. disc. pubbl., III, Torino, 1989, 289.

[21] Come infatti rilevato da T.A.R. Campania, Sez. VI, 1 luglio 2015, n. 3467, il «protocollo di legalità opera perciò successivamente alla stipula nei confronti dell’aggiudicataria e, nel caso di avvalimento, nei confronti dell’impresa ausiliaria, indipendentemente dalla sua formale accettazione».

[22] Taluni profili critici legati all’esegesi dell’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 sono stati evidenziati anche da F. Saitta, I protocolli di legalità al vaglio dei giudici europei, cit., 263, per il quale il riferimento legislativo alla «esclusione dalla gara» in caso di mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità «depone inequivocabilmente nel senso che dev’essere consentito alle stazioni appaltanti di poter sanzionare il mancato rispetto delle stesse clausole, a monte, con l’esclusione dalla gara e non già, soltanto a valle, con la risoluzione del contratto. È anche vero, tuttavia, che lo stesso criterio letterale dovrebbe indurre a prestare doverosamente attenzione anche alla locuzione «mancato rispetto delle clausole», che sembra alludere a qualcosa che si possa verificare soltanto ex post, cioè nel corso dell’esecuzione dell’appalto, e non già ex ante, in sede di ammissione alla gara».

[23] In proposito si è detto che nelle «gare d’appalto, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. Laddove, invece, l’impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione era richiesta a pena di esclusione, il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, non può trovare applicazione» (così Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869).

[24] Sul punto R. De Nictolis, «Il rito degli appalti pubblici dopo il D.L. 90/­2014», in Urb. e app., n. 11, 2014, 1157. Va comunque ricordato che la legge 28 gennaio 2016, n. 11 (in G.U. n. 23 del 29 gennaio 2016; in vigore dal 13 febbraio 2016) – che contiene la delega al Governo per «l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» – ha precisato che il nuovo Codice degli appalti italiano dovrà prevedere la «riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta».

[25] Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 («Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163»), § 2.3, n. 4.

[26] Lo stesso si ricava dal punto 3.1.13 del Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera ANAC n. 72 del 11 settembre 2013 ai sensi dell’art. 1, co. 2. lett. b) della legge 6 novembre 2012 n. 190) che ha stabilito che le stazioni appaltanti «di regola, predispongono ed utilizzano protocolli di legalità» per l’affidamento degli appalti pubblici. Da ciò discende che le stazioni appaltanti hanno il dovere di includere tra gli atti di gara i protocolli di legalità.

[27] La ricostruzione dei fatti di causa appare di particolare interesse. Nell’anno 2013 la Soprintendenza ai beni culturali per la Provincia di Trapani ha indetto una gara – di importo inferiore alla soglia comunitaria, ma aperta anche a imprese straniere – per il restauro degli antichi templi greci in Sicilia. Terminata la selezione concorsuale, la società seconda classificata in graduatoria ha presentato un reclamo scritto all’amministrazione, lamentando che l’impresa aggiudicataria della gara non aveva allegato alla propria offerta una dichiarazione di accettazione del protocollo di legalità prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara. Accolta l’istanza, l’amministrazione ha revocato l’aggiudicazione definitiva e ha affidato l’appalto alla società reclamante. L’impresa che per prima si era aggiudicata la gara ha subito impugnato il provvedimento di revoca e di nuova aggiudicazione innanzi al TAR Sicilia che ha tuttavia respinto il ricorso (T.A.R. Sicilia – sede di Palermo, Sez. II, 25 febbraio 2014, n. 568). Ne è seguito l’appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che ha sollevato la questione pregiudiziale decisa dalla Corte di giustizia con la sentenza C-425/14.

[28] Punto 30 della sentenza in commento.

[29] Punto 18 della sentenza in commento.

[30] Punto 19 della sentenza in commento.

[31] Punto 22 della sentenza in commento.

[32] Punto 25 della sentenza in commento.

[33] Punto 28 della sentenza in commento.

[34] Punto 31 della sentenza in commento.

[35] Punto 41 della sentenza in commento.

[36] Punto 29 della sentenza in commento.

[37] In dottrina si rinvia, tra i tanti lavori, ad A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 2008. Sui principi generali dell’ordinamento europeo si veda il contributo di A. von Bogdandy, I principi fondamentali dell’Unione europea, Napoli, 2011. In giurisprudenza da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999.

[38] L’adesione è qui alla tesi di F.G. Scoca, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, cit., 274-275, che ricorda che gli atti che l’amministrazione pone in essere nella formazione di una fattispecie a struttura consensuale sono «esercizio di poteri discrezionali e sono finalizzati alla cura di interessi pubblici. Attraverso la conclusione di una convenzione o la stipula di un contratto, o attraverso l’adesione ad un atto a struttura convenzionale, l’amministrazione cura interessi pubblici esattamente allo stesso modo, e secondo lo stesso schema generale di riferimento, in cui lo fa allorché agisce mediante provvedimenti (o, con espressione più generale, mediante atti unilaterali). Ciò significa che l’attività è funzionalizzata, le scelte sono discrezionali (e non libere o arbitrarie): in definitiva gli atti che l’Amministrazione pone in essere nella formazione di (nella adesione ad) una fattispecie a struttura consensuale non sono atti di autonomia privata, e restano in tutto e per tutto atti amministrativi, anche se (o anche quando) la fattispecie consensuale è disciplinata dal diritto privato».

[39] In argomento sia consentito rinviare a S. Vinti, L’evidenza pubblica, in Trattato dei contratti, diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, vol. VIII, Torino, 2008, 257; Id., I procedimenti amministrativi di valutazione comparativa concorrenziale, Padova, 2003, 145 ss.

[40] Lo ricorda S. Cognetti, Potere amministrativo e principio di precauzione fra discrezionalità tecnica e discrezionalità pura, in S. Cognetti, A. Contieri, S. Licciardello, F. Manganaro, S. Perongini, F. Saitta (a cura di), Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, 136.

[41] Sul punto si veda Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2015, n. 4042 per cui il «richiamo che la legge n. 190/2012 fa alle esclusioni applicative delle previsioni dei “protocolli di legalità o patti di integrità” si presenta del tutto indeterminato, con il risultato di far apparire la norma di legge recante tale richiamo come una sorta di precetto in bianco. Da qui la necessità, affinché il rispetto del canone della tassatività delle cause di esclusione non sia solo formale, di sottoporre le regole dei c.d. protocolli di legalità o patti d’integrità a un’interpretazione rigorosa, al­l’insegna dell’attento rispetto della lettera e, soprattutto, della ratio che le contraddistingue, e in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità» (pun­to 6b).

[42] In questa prospettiva va ricordato quanto affermato dalla sentenza della C.G.U.E., Sez. III, 13 dicembre 2012, in causa C-465/11: «conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, il suddetto articolo 45, paragrafo 2, di qu­est’ultima direttiva elenca tassativamente le cause che possono giustificare l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad un appalto per ragioni fondate su elementi oggettivi, concernenti le sue qualità professionali, e, di conseguenza, osta a che gli Stati membri integrino l’elenco in esso contenuto con altre cause di esclusione fondate su criteri relativi alla qualità professionale» (punto 38). Per conseguenza una «causa di esclusione relativa alla qualità professionale dell’operatore economico interessato […]» che «esula dal contesto dell’e­lenco tassativo […] non è neppure ammissibile alla luce dei principi e delle altre norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici» (punto 40). Nella medesima prospettiva si vedano anche la sentenza del 16 dicembre 2009, in causa C-213/07 e la sentenza del 19 maggio 2009, in causa C-538/07. Argomenti in senso contrario si ricavano invece dalla sentenza del 13 dicembre 2012, in causa C-465/11.

[43] In tema la bibliografia è amplissima. Sia perciò consentito rinviare a L. Torchia, Diritto amministrativo nazionale e diritto comunitario: sviluppi recenti del processo di ibridazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 5, 1997, 858; S. Cassese, L’Unione europea come organizzazione pubblica composita, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 5, 2000, 990; E. Chiti – C. Franchini, L’integrazione amministrativa europea, Bologna, 2003, 91.

[44] Come di recente ribadito da Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359. Spunti in tal senso, anche se in una prospettiva parzialmente diversa, si trovano in G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, 159. Sia poi permesso rinviare anche a S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, 2008, 223.

[45] Si riprende il lessico della sentenza C-425/14, punto 25.

[46] Ci si riferisce alla vicenda giudiziaria legata all’organizzazione dell’EXPO di Milano del 2015 e ai fatti corruttivi emersi durante la gestione dell’evento. Le accuse di corruzione hanno coinvolto la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria di uno degli appalti. Nel corso del giudizio di primo grado il TAR Lombardia (sede di Milano, Sez. I, 9 luglio 2014, n. 1802) ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara e il conseguente contratto d’appalto, facendo leva sulle clausole contenute nel protocollo di legalità allegato al bando di gara e sottoscritto dalla stazione appaltante e dall’impresa aggiudicataria. Secondo il giudice milanese i fatti corruttivi emersi in sede penale, e ancora in fase di accertamento, comproverebbero la violazione delle clausole del protocollo di legalità previste a pena di esclusione dalla lex specialis. I principi di diritto affermati dal TAR lombardo per giustificare la decisione di primo grado appaiono di particolare interesse. In via preliminare il TAR ha rilevato che i protocolli di legalità, tutte le volte in cui sono richiamati dal bando o dal disciplinare di gara a pena di esclusione, hanno «piena rilevanza integrativa della regolamentazione della lex specialis», cioè hanno il potere di integrare dall’esterno la disciplina di gara. Sulla scorta di questa premessa il TAR ha osservato che l’illegittima aggiudicazione del contratto d’appalto bandito da Expo è dimostrata dalle «condotte inveratesi nella preordinata finalità di illecitamente condizionare il procedimento di gara»; la quale è stata «falsata e distorta da una pressione corruttiva connotata da illeciti accordi incidenti sulla sua legittimità e trasparenza, risultando incontestata – a prescindere dal giudizio di disvalore o di non definitivo accertamento della responsabilità penale, cui le parti hanno fatto riferimento nei loro scritti – l’avvenuta emersione di gravi indizi di colpevolezza circa il tentativo di condizionarne lo svolgimento e l’esito». Essendo mancate le «minime condizioni di trasparenza» sancite nel protocollo di legalità il giudice di primo grado ha ritenuto che «non è, di conseguenza, necessario attendere gli esiti dei futuri giudizi [n.d.a. penali] per affermare che la sensibile alterazione delle condizioni di par condicio tra i concorrenti integri un motivo sufficiente per disporre l’annullamento dell’aggiudicazione, quale rimedio finalizzato a costituire una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica». A questo risultato – che si potrebbe definire di anticipazione della tutela penale direttamente nel procedimento amministrativo – il TAR lombardo è giunto applicando le clausole del protocollo di legalità sottoscritto dalle parti a pena di esclusione, ma violato nel caso concreto: protocollo che, avendo eterointegrato la lex specialis, «autorizza la risoluzione ipso iure del contratto» e «legittima la stazione appaltante a darvi corso» per evitare di «proiettare sull’Evento universale un’ombra cupa, delineata dall’ammessa incapacità di far fronte a fenomeni di permeabilità del malaffare». La decisione di primo grado è stata appellata innanzi al Consiglio di Stato che ha poi pronunciato la sentenza richiamata alla successiva nota.

[47] Così Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143: il «provvedimento «adottato in violazione di legge» è solo «quello in cui il vizio sia stato posto in essere nell’ambito dell’attività procedimentale/provvedimentale della p.a., senza che possano assumere rilievo ex se le eventuali condotte illecite (o finanche penalmente rilevanti) poste in essere dai soggetti che abbiano operato per conto della stessa p.a.». I fatti di rilievo penale possono eventualmente «rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento», ma a condizione che il «vizio trovi “rappresentazione” negli atti impugnati attraverso le sue figure sintomatiche» (punto 17.4 della sentenza). Per dei rilievi critici cfr. R. Spagnuolo Vigorita, Contratti pubblici: apertura del mercato e contrasto della corruzione, in F. Liguori – C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, 2015, 189

[48] Il Consiglio di Stato ha infatti aggiunto come «a fronte di condotte illecite e anche penalmente rilevanti poste in essere da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni, possa non sussistere anche un vizio di legittimità negli atti da questi posti in essere: trattasi invero di evenienza fisiologica, connessa alla diversa natura del giudizio amministrativo di legittimità, che presuppone sempre l’accertamento di vizi che devono ricavarsi dai provvedimenti impugnati o dall’iter procedimentale che li ha preceduti, rispetto al giudizio penale, che ha a oggetto l’accertamento di responsabilità individuali per fatti previsti dalla legge come reati» (punto 17.4 della sentenza).

[49] Su cui si veda L. Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, testo della relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione”, Varenna 17-19 settembre 2015; G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., n. 3, 2015, 342. La nuova direttiva ha affrontato in maniera diretta il problema relativo al contrasto della corruzione nel settore degli appalti pubblici, e in questa prospettiva potrebbe fornire una concreta base legittimante all’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 e quindi ai protocolli di legalità. Già nel preambolo della direttiva, e in particolare al considerando n. 100, il legislatore europeo ha rimarcato che è «opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione, di reati di terrorismo, di riciclaggio dei proventi di attività illecite o di finanziamento del terrorismo». A tal fine la «tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi» (considerando 126). Anche nell’articolato della direttiva il legislatore europeo ha prestato fedele ossequio ai propositi enunciati nel preambolo. Si pensi all’art. 24 in cui si legge che gli «Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto».

[50] Il recepimento della norma potrebbe essere l’occasione per coordinare la disciplina interna sui protocolli di legalità recata dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 col diritto europeo in materia di appalti pubblici. Il legislatore italiano sembra già essersi mosso in questa direzione nella legge 28 gennaio 2016, n.  11. Qui è scritto che il nuovo Codice dei contratti pubblici italiano dovrà garantire la «armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione» (lett. q) e prevedere un «sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del codice la cui violazione determina la comminazione di sanzioni amministrative da parte del­l’ANAC» (n. 5).
[51] Come ha di recente notato Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5299 in una controversia in materia di appalti pubblici: la «legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006».

[52] L’espressione è di E. García de Enterria, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un cambio di paradigma?, Milano, 2010, 65.

[53] Si veda A. Police, Attualità e prospettive della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Alberto Romano, II, Napoli, 2012, 1449. Prima ancora F. Cordero, Merito nel diritto processuale, in Dig. disc. pen., VII, 1993, 667;  P. Stella Richter, L’aspettativa di provvedimento, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1981, 29.

Note

L'articolo I protocolli di legalità nelle procedure di evidenza pubblica e il giudice amministrativo come nuovo protagonista nelle politiche anticorruzione proviene da Giustamm.

Abstract

The text moves from the concept of a “body governed by public law”, according to EU’s public procurement directives, and compares the concept with the various notions of “public” and/or “administrative” bodies in domestic law in order to deny the existence of similarities.

1. Il deterioramento della nozione classica di pubblica amministrazione, il moltiplicarsi di figure ibride e, soprattutto, il rinvigorimento dell’assioma della fungibilità tra soggetti privati e pubblici, corollario della codificazione della categoria dell’esercizio privato di funzioni amministrative e dell’attribuzione in favore dei primi di una generale “capacità giuridica di diritto amministrativo”[1], qui intesa come potenzialità astratta (guardata a priori) di divenire titolari di funzioni amministrative, producono inevitabilmente un “effetto domino” sui pilastri del regime pubblicistico, saldamente ancorati alle specificità della persona giuridica pubblica.
Recuperare una nozione unitaria di pubblica amministrazione significherebbe arrestare questo processo di disgregazione, restituire coerenza al sistema e garantire la sopravvivenza dei meccanismi che finora hanno governato i rapporti interni tra i poteri dello Stato e i rapporti esterni tra i poteri pubblici e gli amministrati. Insomma significherebbe arrestare le tendenze “decostruttive” di heideggeriana memoria che stanno prendendo piede tra gli studiosi di diritto amministrativo.
È un intento quindi “risorgimentale” quello che anima l’autorevole e raffinata dottrina che attribuisce alla figura dell’organismo di diritto pubblico[2] la somma funzione di nuovo paradigma della soggettività pubblica, in grado, mediante l’applicazione dei noti indici sintomatici[3], di discriminare il pubblico dal privato e di scorgere la “vera natura” dei soggetti, assoggettandoli al relativo regime di appartenenza[4].
Il ragionamento che conduce all’elevazione della figura e alle conclusioni appena anticipate può essere sinteticamente schematizzato nei termini che seguono.
1) La qualifica comunitaria di organismo di diritto pubblico non rileverebbe ai soli fini dell’applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti (dove, come noto, è sorta), ma avrebbe una validità generale nell’ambito dell’ordinamento comunitario; tanto sarebbe dimostrato dalla circostanza che la qualifica in esame è stata impiegata anche ai fini dell’applicazione della normativa comunitaria sugli aiuti di stato (se un determinato soggetto viene identificato come organismo di diritto pubblico le sue elargizioni a imprese possono essere qualificate aiuti di Stato), nonché in sede di individuazione del settore pubblico allargato ai fini delle verifiche sul rispetto da parte degli stati membri del patto di stabilità;
2) se un ente è un organismo di diritto pubblico per il diritto comunitario è un ente pubblico anche per il diritto italiano[5]: se vale l’indice sostanziale di identificazione, semel publica administratio, semper publica administratio[6].
Poste queste due premesse, si giunge all’approdo secondo cui se l’ente è pubblico l’uso del diritto amministrativo è la regola, l’uso del diritto privato una eccezione che deve essere normativamente prevista[7]. A mo’ di corollario si aggiunge che la ricorrenza o meno degli elementi dell’organismo di diritto pubblico opererebbe finanche da discrimine per vagliare la costituzionalità di norme che pongano vincoli (pubblicistici) incompatibili con la vera natura del soggetto (privato) che vi è assoggettato[8], permettendo quindi di superare le stesse qualificazioni operate dal legislatore ordinario mediante fonti di rango primario.
Il disegno così tratteggiato affascina per ordine e razionalità, ma presenta diverse debolezze.
Le stesse conclusioni (ove si assume che in presenza di un ente pubblico si applicherà, di regola e salvo eccezioni normativamente previste, il diritto amministrativo) sembrano, invero, già superate dal dato positivo, atteso il tenore del già richiamato art. 1, comma 1 bis, della l. n. 241/1990 ove si afferma un principio diametralmente opposto, che impone la generale applicazione (anche rispetto all’attività delle pubbliche amministrazioni) delle norme di diritto privato, salvo due eccezioni (vale a dire: salvo che la legge disponga diversamente o che si stia procedendo all’adozione di atti di natura autoritativa)[9].
In disparte le conclusioni, sono le premesse del ragionamento che appaiono poco robuste.
Con la prima premessa si enuncia la seguente equazione: organismo di diritto pubblico = nozione comunitaria di pubblica amministrazione.
La stragrande maggioranza della dottrina ha respinto questa giustapposizione; taluni hanno parlato di un “fraintendimento”[10] che non considera l’esistenza di molteplici nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, differenziate a seconda dell’ambito di elezione[11] e quindi “a geometria variabile”[12].
La nozione di pubblica amministrazione assunta ai fini dell’applicazione delle deroghe al principio di libertà di circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità – libertà che, ai sensi dell’art. 45 TFUE, non opera con riguardo agli impieghi nella pubblica amministrazione – oppure in materia di diritto di stabilimento (art. 51 TFUE), è estremamente angusta e in ogni caso, non comprensiva di tutti i soggetti che possono essere ricondotti allo Stato[13]; viceversa, in rapporto alle discipline afferenti alla tutela della concorrenza (specificamente in materia di appalti pubblici e aiuti di stato) se ne è data un’interpretazione estensiva, includendo realtà variegate e, di sovente, estranee all’apparato statale.
Oltre alle nozioni utili a qualificare le amministrazioni nazionali degli Stati membri deve poi considerarsi la diversa e ulteriore nozione di amministrazione comunitaria, che non trova una specifica definizione nel TFUE, ma che rappresenta il modello centrale nel diritto dell’Unione europea, rispetto al quale le amministrazioni nazionali assumono un ruolo, per così dire, satellitare. L’amministrazione europea si caratterizza per l’ampio utilizzo di strumenti di diritto comune[14] e per l’assenza di un giudice amministrativo: la Corte di Giustizia, infatti, è un giudice comune con una competenza generale, non limitata ai rapporti con i pubblici poteri.
La complessità del quadro delle nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, articolato in diversi livelli e diversificato ratione materiae, non si presta quindi a essere ridotto a unità.
Respinta la prima equazione (organismo di diritto pubblico = nozione comunitaria di pubblica amministrazione) può ora passarsi all’ulteriore equazione con cui si postula la sovrapponibilità della nozione comunitaria di pubblica amministrazione (erroneamente identificata con l’organismo di diritto pubblico) alla nozione di ente pubblico nell’ordinamento domestico.
La sovrapposizione è innanzitutto viziata per l’eterogeneità degli oggetti su cui si innestano le due qualificazioni.
L’organismo di diritto pubblico è una qualifica che si riferisce a un soggetto già munito di personalità giuridica; più esattamente, il possesso della personalità giuridica è un prerequisito senza il quale un centro di imputazione non può qualificarsi come organismo di diritto pubblico (il secondo requisito, indicato dall’art. 3, co. 26, d.lgs. n. 163/2006, è infatti proprio la sussistenza di una personalità giuridica in capo all’ente).
Nella tradizione domestica, al contrario, l’attribuzione della qualifica privatistica o pubblicistica viene apposta contestualmente alla genesi della personalità giuridica, alla stessa stregua di quanto accade nel sesso delle persone fisiche (salve le successive mutazioni frutto dell’esercizio del diritto all’identità sessuale, tra opzioni che non si esauriscono nel binomio uomo/donna, ma che conoscono ibridazioni sempre più complesse, con ciò determinando un ulteriore punto di contatto con le persone giuridiche).
Ma soprattutto ciò che rende insostenibile la tesi dell’identità è il contesto e le finalità per cui è sorta la figura dell’organismo di diritto pubblico, in nessun modo assimilabili all’esperienza domestica, dove l’esercizio di poteri autoritativi, anche in chiave funzionale, rappresenta la ragione e l’essenza della persona giuridica di diritto pubblico.
L’organismo di diritto pubblico nasce, invece, per assicurare l’applicazione di una disciplina, che, come altrove si è dimostrato[15], non determina l’attribuzione di potere autoritativi (o comunque speciali) alla stazione appaltante, regolandone l’esercizio, bensì limita facoltà che ordinariamente spettano a qualsiasi soggetto privato, cui l’ordinamento riconosce il diritto di scegliere liberamente la propria controparte contrattuale senza essere tenuto all’osservanza di alcuna specifica cautela che non sia dettata dal perseguimento dei propri interessi “egoistici”.
Si è osservato altrove che escludere un concorrente da una gara per l’affidamento di un contratto è ciò che, a ben vedere, quotidianamente ognuno di noi fa concludendo negozi senza aver consultato altri operatori potenzialmente interessati: eppure, nessuno immagina di star esercitando dei “poteri”[16].
Gli incombenti di carattere procedimentale posti a presidio della legittimità degli atti che s’inseriscono nella procedura di evidenza pubblica rappresentano niente di più che delle limitazioni all’esercizio di una facoltà di diritto privato e non già il frutto della procedimentalizzazione di un potere autoritativo/pubblicistico.
E l’analisi funzionale di questi limiti porta a identificare l’amministrazione, o chi per essa, come il soggetto forte, capace e al tempo stesso obbligato ad assicurare la concorrenza – quale valore supremo, di derivazione comunitaria e costituzionale, destinato a colmare capillarmente ogni spazio residuo lasciato dalla ramificata disciplina domestica – e a esercitare la propria autonomia negoziale con l’unico ma penetrante limite del dover assicurare obiettivi e scongiurare distorsioni.
È una disciplina insomma che non prevede l’attribuzione di privilegi e prerogative (derogations en plus), bensì limiti e restrizioni (derogations en moins)[17] alle ordinarie facoltà di diritto comune spettanti ai privati.
La figura dell’organismo di diritto pubblico è quindi nata in un ambito commerciale e mercantilistico per fronteggiare problemi specifici di alterazione del mercato determinati dalla presenza di attori “anomali” che non sempre seguono spontaneamente le logiche del profitto.
Le suggestioni dottrinali, le tendenze “sostanzialistiche” e panpubblicistiche, hanno travisato il contenuto e il senso di quella qualificazione traslando logiche e istituti sorti in contesti diversi e per finalità specifiche, con risultati che non sempre hanno determinato un rafforzamento dell’effettività della tutela degli operatori del mercato.
L’errata equazione organismo di diritto pubblico = ente pubblico ha favorito l’estensione in favore del primo di privilegi riconosciuti ai secondi, in assenza di una qualsivoglia base normativa.
Si pensi, ad esempio, ai noti limiti del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo al cospetto di valutazioni tecniche o di opportunità.
Tali limiti sono da sempre stati visti come corollari del principio di separazione dei poteri e della riserva in favore di soggetti (pubblici) dotati di una speciale legittimazione democratica o, quantomeno, di una peculiare competenza tecnica, derivante dalle specificità dell’organizzazione di volta in volta considerata[18]. La giurisprudenza e la dottrina hanno pacificamente ritenuto applicabili anche agli organismi di diritto pubblico i paradigmi della discrezionalità (pura e tecnica), senza mai interrogarsi sull’ammissibilità di tale trasposizione in assenza di una verifica in merito alla sussistenza di specifiche ragioni giustificatrici di simili riserve ancorate in modo stringente al momento organizzativo e che mal si attagliano a realtà nelle quali il legame con il circuito democratico è fortemente diluito (se non del tutto assente) e nelle quali può difettare del tutto qualsivoglia competenza tecnica.
Talvolta l’assenza di un bagaglio conoscitivo nelle stazioni appaltanti rappresenta finanche il presupposto per l’espletamento di uno specifico metodo di scelta del contraente, che può essere impiegato quando il committente non sia tecnicamente in grado di immaginare gli strumenti che il mercato può offrirgli per il soddisfacimento di uno specifico bisogno (id est: dialogo competitivo)[19]; il che testimonia come la normativa di settore non presupponga affatto che il soggetto aggiudicatore sia dotato di una particolare expertise che possa giustificare esenzioni (anche solo parziali) dalla giurisdizione.
Appaiono quindi di sconcertante attualità le osservazioni di Massimo Severo Giannini, che nella celebre monografia sulla discrezionalità criticò apertamente le posizioni espresse nel coevo studio di Amorth[20], denunciando come la legislazione concernente le pubbliche forniture non attribuisse affatto poteri discrezionali di tipo pubblicistico, rinvenendo nei relativi atti e nei correlati poteri forme di esercizio di “discrezionalità privata”. Nello stesso studio non si mancò di evidenziare come le norme in questione fossero «una restrizione e un’ulteriore disciplina alla sfera dell’autonomia privata…», aggiungendo esplicitamente che «le norme speciali che disciplinano gli atti di questo genere non sono già dei presupposti necessari perché gli atti stessi esistano, com’è invece per l’atto amministrativo; se esse non vi fossero l’amministrazione seguirebbe le norme comuni delle leggi civili».
Ad analoghe conclusioni sembra potersi giungere anche se si muove dalla nozione di funzione amministrativa elaborata da Franco Bassi sviluppando le teorie di Giannini sulla discrezionalità.
Nel contributo monografico sulle funzioni dello Stato[21] Bassi rinviene l’elemento caratterizzante della funzione amministrativa nel suo svolgersi «inter partes» (e non super partes come nella funzione giurisdizionale), quindi non su un piano di rigorosa imparzialità, bensì su un piano di preminenza, connessa all’esigenza di far prevalere l’interesse primario, di cui l’amministrazione è istituzionalmente portatrice, rispetto agli interessi secondari che pur vanno ponderati nell’espletamento della funzione.
Anche questa caratteristica sembra difettare nelle funzioni affidate dalla normativa di settore agli organismi di diritto pubblico.
Nell’attività di aggiudicazione, infatti, è centrale la tutela della concorrenza e la garanzia di valutazioni orientate al rigido perseguimento della par condicio competitorum, con l’effetto che gli specifici interessi di cui siano portatori i committenti sono destinati a soccombere rispetto alle esigenze imposte dall’imparzialità nella scelta del contraente. Basti pensare, solo per fare un esempio, che all’organismo di diritto pubblico è preclusa la possibilità di aggiudicare la commessa in violazione delle regole di par condicio anche quando sia certo che l’affidamento a un soggetto che, per ipotesi, abbia violato una regola di partecipazione (imposta a pena di esclusione) garantirebbe al committente un significativo risparmio di spesa o il conseguimento di un livello qualitativo delle prestazioni superiore a quello altrimenti reperibile. Sicché manca il riconoscimento di una preminenza degli interessi di cui è portatore l’organismo di diritto pubblico rispetto agli altri interessi in gioco; preminenza che invece nel disegno di Franco Bassi caratterizza la funzione amministrativa permettendo di distinguerla da quella giurisdizionale.
In sintesi, l’estensione in favore degli organismi di diritto pubblico di prerogative non positivamente codificate è il risultato di un’applicazione analogica di deroghe eccezionali al principio dell’effettività del controllo giurisdizionale in assenza del requisito della eadem ratio. Si continuano a sovrapporre concetti tra loro eterogenei per le diverse tradizioni giuridiche da cui provengono, per le diverse finalità cui sono preposti e, soprattutto, per la loro struttura.
L’aggettivo pubblico ha un significato differente a seconda dei contesti in cui lo si impiega e le giustapposizioni operate dalla scienza giuridica appaiono talvolta improprie e pericolose, oltre a trasgredire taluni canoni epistemologici.
I moniti sulla necessità di non descrivere il nuovo utilizzando il lessico del vecchio (e viceversa) ricordati da Kuhn, nell’elaborazione della sua teoria delle rivoluzioni scientifiche, si attagliano perfettamente anche alla scienza giuridica, meritando per chiarezza ed efficacia di essere riportati in extenso:
«considerate l’enunciato composto: nel sistema tolemaico i pianeti ruotavano intorno alla terra; nel sistema copernicano ruotano intorno al Sole.
Interpretato in maniera rigorosa, l’enunciato è incoerente.
Nella prima occorrenza il termine “pianeta” è usato in senso tolemaico, nella seconda in senso copernicano, e i due usi del termine si connettono alla natura in maniera diversa. Non c’è alcuna interpretazione univoca del termine “pianeta” che renda vero questo enunciato composto»[22].

———-

* Contributo destinato agli Studi in onore del Prof. Franco Bassi.
[1] La locuzione è volutamente differenziata dal concetto di capacità giuridica di diritto pubblico. Sul’argomento sono ancora attuali le considerazioni di Ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico (1898) ora in Scritti giuridici scelti, Torino, 1992, Vol. IV (I beni pubblici), 287, secondo il quale l’elemento caratterizzante della personalità di diritto privato e di diritto pubblico è proprio l’attribuzione di una doppia capacità, di diritto pubblico e di diritto privato. Ritiene invece che ogni potere amministrativo possa essere considerato come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola attività amministrativa Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2002, 390. Analogamente Guarino, L’organizzazione pubblica, cit., 119, secondo cui la capacità pubblica ha sempre contenuto particolare e non può essere paragonata alla capacità di diritto privato. Sempre in tema di capacità di diritto pubblico cfr. Santi Romano, L’età e la capacità delle persone nel diritto pubblico, in Riv. dir. pubbl., 1911, e, ora, in Scritti minori, II, Milano, 1950, 189, secondo cui sarebbero addirittura esenti dalle condizioni di capacità le istanze con cui un cittadino chiede una prestazione alla pubblica amministrazione quando quest’ultima non sia obbligata ad accordarla; ciò in quanto «non si è più nel campo dell’esercizio dei diritti, ma in un campo più largo, in cui si cercano di soddisfare anche dei semplici interessi». Ritiene necessaria la capacità naturale anche rispetto agli istituti del diritto pubblico Miele, La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo, Roma, 1931, 100. Per un’ampia panoramica circa le tradizionali nozioni di capacità di giuridica e di capacità di agire si veda, anche quale fautore della c.d. teoria realista, Falzea, voce Capacità, (teoria generale) in Enciclopedia del Diritto, Vol. VI, cit., 1960, 8, secondo cui tutte le manifestazioni della soggettività giuridica si raccolgono intorno a queste due figure, che, pur operando su piani del tutto diversi e con peculiari modalità, appartengono alla teoria generale del diritto e si estendono all’intero mondo dei fenomeni giuridici, dal diritto privato al diritto pubblico. In particolare, la capacità giuridica designa la posizione generale del soggetto di essere astrattamente titolare di obblighi e diritti e di essere potenziale destinatario di tutti gli effetti giuridici prodotti dal nostro ordinamento. La capacità di agire, invece, esprime un diverso momento della soggettività giuridica: «(…) la capacità di agire concerne appunto questa possibilità del soggetto, di porre in essere fatti giuridici e di provocare la costituzione di effetti giuridici. In quanto possibilità generale, è preliminare ai singoli fatti attraverso i quali si svolge la soggettività giuridica ed investe ogni settore dell’attività umana giuridicamente rilevante: si parla perciò di capacità negoziale per designare la capacità di agire nel campo del diritto privato, di capacità politica con riguardo al diritto pubblico, di capacità penale e via dicendo (…)». Con riferimento alle persone giuridiche, l’Autore sostiene che più che di capacità di agire dovrebbe parlarsi di “capacità di imputazione di fattispecie”, atteso che la capacità di agire, intesa come capacità di intendere e di volere, rileva nei confronti del soggetto che pone in essere l’atto poi imputato all’ente collettivo, mentre la capacità di imputazione di fattispecie giuridiche è collegata ad un altro fenomeno, quello della competenza “che designa l’ambito, e nello stesso tempo anche il limite, entro il quale l’attività dell’organo può essere imputata all’ente”. Pertanto, in questa trattazione, ci si occuperà della capacità giuridica, atteso che per quanto concerne la nozione di capacità di agire, essa viene solitamente risolta facendo ricorso alla teoria organica ed alla nozione di competenza, facendo così sorgere un altro delicato problema relativo alla imputazione delle singole attività. Per la tesi della capacità piena e non limitata con riferimento alle persone giuridiche in generale: Ferri, Manuale di diritto commerciale, XII edizione, curata da Angelici e Ferri, Torino, 2006; P. Rescigno, Capacità giuridica, in Digesto discipline privatistiche, Sez. Civile, Vol. II, Torino, 218 ss., secondo cui per il diritto italiano la persona giuridica è dotata di capacità giuridica generale ed i limiti sono segnati solo dalla compatibilità del rapporto con la particolare natura della persona giuridica, o da un particolare divieto, risultante da una norma espressa; Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. I, 1999, Padova, 198; Basile, Le persone giuridiche in Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, Milano, 2003, 151; F. Ferrara, La teoria delle persone giuridiche, Torino, 1923; id. Gli imprenditori e le società, 1957, Milano, 333; Ferri, Le società, 1968, Torino, 397; F. Santoro Passarelli, Dottrine Generali del diritto civile, Milano, 1966; per quanto concerne le persone giuridiche pubbliche in particolare: A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 735; Giannini, Attività amministrativa, in Enc. dir., cit., 994; id. Diritto amministrativo cit., 352 «Se si accede alla tesi prevalente, secondo cui le persone giuridiche private nel nostro diritto positivo hanno soggettività piena e legittimazione illimitata, per le persone giuridiche pubbliche valgono le stesse regole, non sussistendo norme che ad esse, per dette persone, deroghino»; Fischione, Gli enti pubblici economici e la normativa sui pubblici appalti: riesame della problematica anche nella prospettiva della legge 17 febbraio 1987, in Riv. trim. app., 1988, 441. L’Autore riconosce la capacità generale degli enti pubblici, salvi i divieti espressi che, secondo l’art. 11 del c.c., possono essere stabiliti da singoli atti normativi. Questi divieti non toccano la capacità giuridica dell’ente, ma si configurano unicamente come limitazioni della legittimazione negoziale (448). Per una ricostruzione dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale in materia di capacità giuridica delle persone giuridiche pubbliche, si veda anche, tra gli altri: Clarizia, Pubblico e privato nell’ordinamento regionale, Napoli, 1979, 14, anch’egli sostenitore della capacità giuridica piena e non limitata
[2] La produzione dottrinaria sulla nozione è vastissima e ci si limita pertanto a qualche indicazione esemplificativa: M.P. Chiti, L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, 2000; id. Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico: nuove forme di soggettività giuridica o nozioni funzionali?, in Servizi Pubblici e Appalti, n. 4/2004, 67; Franchini, Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house), in Venti anni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, a cura di Rabitti Bedogni, Barucci, Torino, 2010, 843; Mameli, L’organismo di diritto pubblico. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2003; Torregrossa, I principi fondamentali dell’appalto comunitario in Europa, in Quaderni della Rass. Giur. energia elettrica, 1994, 3; Garofoli, Organismo di diritto pubblico, criteri di identificazione e problemi di giurisdizione, in Urb. e app., 1997, 1960; Id. L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, in Foro it., n. 1/98, parte IV, 134; id. Gli organismi di diritto pubblico: scelta dell’appaltatore e profili di giurisdizione, in Servizi pubbl. e App., n. 4/2004, 37; Scotti, I nuovi confini dell’organismo di diritto pubblico alla luce delle più recenti pronunce della Corte di Giustizia, in Foro it., 1999, IV, 140; Corso, Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo in Servizi pubblici e appalti, n. 4/2004, 91; De Nictolis, L’organismo di diritto pubblico. Profili relativi alla giurisdizione, in Servizi Pubblici e Appalti, n. 4, 2004, 97; Perfetti, De Chiara, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio di impresa, in Diritto amm., n.1/2004, 135 – 179; Caranta, L’organismo di diritto pubblico questo sconosciuto, nota a Corte giust. CE 27 febbraio 2003, causa C – 373 – 00; Guccione, La nozione di organismo di diritto pubblico nella più recente giurisprudenza comunitaria, nota a Corte giust. CE sez. V, 22 maggio 2003, causa C – 18/01 in Giorn. dir. amm., 2003, 1032.
[3] Come noto, la definizione degli organismi di diritto pubblico contenuta nelle direttive comunitarie sugli appalti pubblici, è oggi contenuta nell’art. 3 n. 26 del d. lgs. n. 163/06, che ha anche un allegato III contenente un elenco non tassativo di tali organismi. La norma dispone che essi devono possedere personalità giuridica e devono essere istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli altri enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
[4] Ci si riferisce alle suggestive tesi, ribadite in diversi scritti, di Merusi, La natura delle cose come criterio di armonizzazione comunitaria nella disciplina sugli appalti, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, 39; Id., La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 447; Id., L’integrazione fra la legalità comunitaria e la legittimità amministrativa nazionale, in Dir. amm., 2009, 43; da ultimo Id., La legalità amministrativa. Altri sentieri interrotti, Bologna, 2012, 52, ove si ribadisce in termini netti: «consapevole delle varietà organizzative della Pubblica Amministrazione presenti nei vari Stati e degli espedienti formali messi in atto per sfuggire alla normativa comunitaria e alla disciplina tipicizzante della Pubblica Amministrazione il legislatore comunitario ha fatto ricorso ad una nozione sostanziale fondata su indici predeterminati di identificazione, la nozione di organismo di diritto pubblico. Se ci sono gli indici richiesti l’organismo di diritto pubblico è una pubblica amministrazione, qualunque sia la forma giuridica dichiarata, e i suoi atti amministrativi. Né tale nozione sostanziale può essere valida soltanto in correlazione con la normativa comunitaria sugli appalti nella quale la figura dell’organismo di diritto pubblico è stata originariamente introdotta come la quasi totalità della dottrina amministrativistica italiana si è affannata ad affermare per esorcizzare la normativa comunitaria».
[5] Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 454.
[6] In questi termini sempre Merusi, La legalità amministrativa. Altri sentieri interrotti, cit., che aggiunge al riguardo «Una volta applicato il criterio sostanziale di identificazione, l’identificazione vale per ogni normativa riferibile alla nozione di pubblica amministrazione così come ha affermato la giurisprudenza amministrativa prevalente, mostrando così di cogliere la portata di questa integrazione tra sostanza e forma».
[7] Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 455.
[8] Cfr. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 462: «Stabilito che prima va accertata l’eventuale pubblicità dell’ente sulla base di indici sostanziali, così come precisati dalla Corte Costituzionale per quanto riguarda la nomina di amministratori da parte della pubblica amministrazione e poi l’eventuale «irragionevolezza» di norme destinate a soggetti di diritto privato, abbiamo così un «viatico» per esaminare la disciplina speciale delle fondazioni privatizzate: rimangono in realtà enti pubblici quelle che posseggono i «segni» dell’organismo di diritto pubblico; sono incostituzionali le norme che contrastano con l’essenza della fondazione persona giuridica di diritto privato una volta escluso che l’ente sia rimasto, in realtà, pubblico».
[9] È pur vero, però, che, come è stato acutamente rilevato, il citato comma 1-bis laddove esclude l’applicazione del diritto privato quando la legge disponga diversamente, di fatto «nega se stesso» perché la legge dispone sempre diversamente ogni qual volta attribuisce un potere amministrativo. In questi termini, cfr. Mattarella, Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 4. Notazioni pressochè identiche sono svolte anche da Merusi, La legalità amministrativa. Altri sentieri interrotti, cit., 37 che osserva: «poiché in base la generale principio di legalità che informa l’esercizio del potere esecutivo, la legge dispone sempre diversamente, la norma risulta inutiliter data».
[10] In questo senso si esprime Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, 172. Analogamente cfr. M. P. Chiti, L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Annuario 1999-2000, Napoli, 7, assumendo che la qualificazione di organismo di diritto pubblico «non ha una vis espansiva per configurare globalmente in senso pubblicistico un soggetto giuridico».
[11] Notano come non risulti possibile individuare una nozione unitaria di pubblica amministrazione nell’ordinamento comunitario: Cassese, Diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, 1997, 9; Id., La nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in Giorn dir. amm., 1996, 915; Della Cananea – Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Torino, 2010, 33; M.P. Chiti, The Ec Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law, in Eur. Publ. law, 2002, 473; Moreno Molina, Le distinte nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998, 568. Sull’argomento cfr. anche Massera, Una nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in El desarallo de un derecho admninistrativo europeo, a cura di Ferret – Malaret, Barcelona, 1993, 55.
[12] La fortunata espressione è stata coniata da Cassese, Diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, cit., 9, ove si chiarisce che per l’applicazione della disciplina dell’impiego pubblico, delle direttive sui contratti delle pubbliche amministrazioni e delle direttive sull’IVA, norme e giurisprudenza comunitarie hanno stabilito che può intendersi come pubblica amministrazione l’apparato chiamato a curare gli interessi generali dello Stato o ad esercitare poteri autoritativi (dunque scuole, ospedali, trasporti, ecc. non fanno parte della pubblica amministrazione secondo il diritto comunitario). È vero che – come è stato osservato – la nozione comunitaria di pubblica amministrazione è a geometria variabile, mutando di settore in settore. Ma è vero, altresì, che le caratteristiche comuni delle diverse definizioni sono quella di ricorrere a criteri sostanziali (non basta l’appartenenza di un apparato a un ente definito pubblico) e, conseguentemente, quella di delimitare l’area pubblica in termini più ristretti di quelli del diritto interno». Su posizioni evidentemente diverse cfr. Merusi, Lo schema della regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., 324, «lo schema è geometrico per natura e ammette per definizione solo le sue figure geometriche. I centauri, gli enti una volta pubblici e una volta privati, a seconda dei casi, sono figure mitologiche, non geometriche».
[13] Legata all’esistenza di due tratti caratterizzanti: l’esercizio di poteri pubblici in senso stretto e la cura di interessi generali dello Stato e di altre collettività pubbliche, cfr. C. giust., 12 febbraio 1974, causa 152/73, Sotgiu c. Deutsche Bundespost; 15 gennaio 1998, causa C-15/96, Schoning-Kougebetopoulou c. Freie und Hansestadt Hamburg; 20 settembre 2003, causa C – 224/01, Koebler c. Repubblica d’Austria.
[14] Giungono a queste conclusioni sulla base di un ampio e argomentato confronto Della Cananea – Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Torino, 2010, 22, ove si spiega che all’amministrazione europea non vengono riconosciuti diritti speciali, prerogative e privilegi, inspirandosi il diritto comunitario al principio della parità dei soggetti. Solo in alcuni casi viene attribuito alle istituzioni comunitarie il potere di incidere direttamente sulla sfera giuridica dei privati, ma si tratta di ipotesi che hanno una rilevanza marginale, soprattutto se confrontata con le omologhe istituzioni nazionali.
[15] Per un più ampio sviluppo della tesi sia consentito rinviare a Vinti, Violazione del diritto all’aggiudicazione: una responsabilità civile del “terzo tipo”?, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, 2331; nonché Id., Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, 2008, passim.
[16] Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, cit., 600.
[17] Le espressioni tra parentesi sono di Rivero, Existe-t-il un critère du droit administratif? (1953), ora in Pages de doctrine, a cura di De Laubadère, Mathiot, Rivero, Vedel, Paris, 1980, II, 187, secondo cui «les règles de droit administratif se caractérisent par les dérogations au droit commun qu’exige l’intéret public, soit dans le sens d’une majoration, au profit des personnes publiques, des droit reconnus aux particuliers dans leur relations, soit dans le sens d’une réduction de ces droits […] la dérogation au droit commun ne se fait pas à sens unique, mais dans les deux directions, opposées, du plus et du moins».
[18] La letteratura sul tema è sconfinata. Tra i più importanti contributi si segnalano Presutti, Discrezionalità pura e discrezionalità tecnica, Giur. it., 1910, IV, 10; Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; Bachelet, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, Milano, 1967; Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, Dir. proc. amm., 1983, 371; Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1983; Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986; Ottaviano, Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, II, Milano, 1987, 403; Salvia, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, Dir. proc. amm., 1992, 685; Pelegatti, Valutazioni tecniche dell’amministrazione pubblica e sindacato giudiziario. Un’analisi critica dei recenti sviluppi della dottrina giuspubblicistica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, 158. Più recenti e sempre di ampio respiro gli studi di De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1045 e Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000. A seguito della “storica” sentenza C. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, Foro it., 2001, III, 9 (con nota di richiami e osservazioni di A. Travi) e con la successiva introduzione della consulenza tecnica nel processo amministrativo la tematica ha suscitato un rinnovato interesse della dottrina testimoniato dai tanti contributi dell’ultimo decennio, tra cui De Pretis, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, Giornale dir. amm., 1999, 1179; Abbamonte, L’ingresso del fatto nel processo amministrativo, Giust. amm., 2002, 1203; Baccarini, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, Dir. proc. amm., 2001, 80; Agnino, Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale: scelta la strada della coerenza, Urbanistica e app., 2003, 448; Alesio, Discrezionalità tecnica della p.a. e limiti al sindacato del giudice, Dir. e Giust., 2002, 28; Auletta, In tema di consulenza tecnica nel giudizio davanti al tribunale amministrativo regionale, osservazioni a C. St., sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2292, Giust. civ., 2001, I, 2244; Del Signore, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: nuovi orientamenti del Consiglio di Stato, Dir. proc. amm., 2000, 185; Caranta, I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), Urb. e app., 2000, 1340; Liguori, Il sindacato “debole” sulle valutazioni riservate delle amministrazioni indipendenti, Giorn. dir. amm., 2003, 596; Mirate, La consulenza tecnica nel giudizio di legittimità: verso nuovi confini del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Giur. it., 2000, 2402; Pappano, Consulenza tecnica e sindacato di legittimità, nota a C. St., sez. IV, 12 novembre 2001, n. 5782, Giust. civ., 2002, I, 1074; Perulli, La consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo, Padova, 2002; Protto, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A., nota a C. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, Urb. e app., 2001, 873; Videtta, Discrezionalità tecnica: problemi vecchi e nuovi dopo la l. 21 luglio 2000, n. 205, Foro Amm. T.a.r., 2002, 2251; Cintioli, Tecnica e processo amministrativo, Dir. proc. amm., 2004, 983; Id., Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005; Volpe, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, Dir. proc. amm., 2008, 791.
[19] Per più ampi richiami anche bibliografici sull’argomento sia consentito rinviare a Vinti, Il dialogo competitivo: troppo rigido nella fase creativa, poco regolato in quella comparativa in Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, a cura di Franchini e Tedeschini, Torino, 2009, 136.
[20] Amorth, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. dir. pubbl., III, Padova, 1938, 455.
[21] Bassi, Contributo allo studio sulle funzioni dello Stato, Milano, 1969, in part. 180.
[22] Kuhn, What Are Scientific Revolutions?, trad. it. di Lotti, Bologna, 2008, 24.

(pubblicato il 1.10.2013)

Note

L'articolo Note critiche in merito all’elevazione dell’organismo di diritto pubblico ad archetipo della personalità giuridica «a regime amministrativo»* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il problema del corretto inquadramento delle situazioni giuridiche soggettive correlate alla disciplina sulle procedure di evidenza pubblica – 2. Gli insegnamenti di Alberto Romano in merito al rapporto tra la pluralità di ordinamenti giuridici e le posizioni giuridiche soggettive – 3. La qualificazione della situazione giuridica soggettiva vantata dal concorrente che aspiri all’aggiudicazione di una commessa pubblica – 4. Le nuove forme di tutela del diritto all’aggiudicazione – 5. Il problema della sussunzione della responsabilità del committente nei paradigmi di matrice codicistica: la nuova responsabilità da illecito comparativo concorrenziale

1. Il problema del corretto inquadramento delle situazioni giuridiche soggettive correlate alla disciplina sulle procedure di evidenza pubblica
La domanda centrale che ha stimolato le presenti riflessioni riguarda il corretto inquadramento delle situazioni giuridiche soggettive correlate alla normativa che disciplina le procedure di evidenza pubblica.
Il quesito potrebbe apparire ozioso a chi cerchi una risposta nei massimari di giurisprudenza e nella manualistica, dove si trovano, tuttora, risposte rassicuranti e d’immediata intelligibilità, declinate dal tralatizio insegnamento secondo cui il procedimento di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione si articola attraverso due serie di atti: la c.d. serie procedimentale, che consta di atti amministrativi, e la c.d. serie negoziale, che consta di atti privatistici. Da questa suddivisione s’inferiscono le corrispondenti situazioni soggettive: poteri pubblici e interessi legittimi, da un lato; diritti e obbligazioni, dall’altro. Sul crinale della polarizzazione delle categorie pubblicistiche e privatistiche, salomonicamente ripartite tra fase procedimentale e negoziale, si è tracciata anche la linea di confine tra le due giurisdizioni, cautamente accompagnata dall’istituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su tutte le controversie relative alla fase di affidamento dei contratti pubblici, con alcune significative incursioni anche nella fase c.d. privatistica[1], non sempre suggerite da esigenze di concentrazione delle tutele (si pensi alla giurisdizione esclusiva relativa alle clausole di revisione del prezzo ed ai relativi procedimenti applicativi).
Accantonando i massimari ed esaminando il quesito alla luce dei concetti giuridici ereditati dalla migliore scienza del diritto amministrativo e, in particolare, dei pochissimi punti fermi addensatisi attorno alla teoria dell’interesse legittimo, si comprende appieno la fragilità dei presupposti su cui poggia il quadro appena tratteggiato o, alternativamente, la fragilità dello strumento di verifica.

2. Gli insegnamenti di Alberto Romano in merito al rapporto tra la pluralità di ordinamenti giuridici e le posizioni giuridiche soggettive
L’esplicito riferimento al “diritto” all’aggiudicazione (contenuto nel titolo delle presenti note) permette di intravedere i frutti dell’antitetica ricostruzione prospettata da Alberto Romano, esposta nel corso del 43° Convegno di Studi amministrativi dedicato al tema della «Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi» (tenutosi a Varenna nel 1997), con una relazione coraggiosamente intitolata: «Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi»[2]. Le stesse tesi furono, prima, ribadite, con il consueto rigore metodologico, all’indomani della storica sentenza della Sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500, in una pungente nota di commento[3] e, poi, portate alle estreme (ma logicamente necessitate) conseguenze all’indomani dell’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, con uno studio del 2001 dal titolo evocativo: «Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la legge n. 205 del 2000 (Epitaffio per un sistema)»[4].
Per comprendere appieno tali posizioni occorre schematicamente ripercorrere alcune opzioni concettuali enunciate in altri scritti, ove si compie un’approfondita analisi storica delle origini della giurisdizione amministrativa, sottolineando la peculiare evoluzione del rapporto tra fonti del diritto e posizioni giuridiche soggettive[5]. Il legislatore del 1865 – ricorda Romano – aveva ben chiara l’esistenza di una correlazione diretta fra i diritti soggettivi individuali e la fonte primaria. Gli interessi tutelati dalla legge erano intangibili dall’amministrazione ed eventuali lesioni venivano affidate alla giurisdizione del giudice dei diritti. A fronte di tale rapporto di corrispondenza tra legge e diritti, si negava la capacità delle norme di fonte secondaria di dar origine a situazioni giuridiche soggettive analogamente resistenti all’azione del potere esecutivo[6].
Se si fosse mantenuta questa corrispondenza anche nell’evoluzione successiva, sarebbe stato agevole individuare la collocazione dell’interesse legittimo in relazione al sistema delle fonti: «l’interesse legittimo è sì protetto da disposizioni sostanziali; ma in quanto situazione in un certo senso secondaria, è protetto da norme altrettanto secondarie. Meglio: in quanto situazione protetta da norme secondarie, è essa stessa altrettanto secondaria»[7]. La successiva dispersione di questa corrispondenza, però, non ha eliminato ogni possibilità di ricollocare le posizioni giuridiche soggettive in un nomos razionale.
Muovendo dalla teoria istituzionalistica di Santi Romano e dai suoi corollari, in primis, dal riconoscimento della pluralità degli ordinamenti giuridici, secondo la formulazione primigenia enunciata nella seconda parte de L’Ordinamento giuridico[8], s’immaginano due distinti, seppur collegati, ordinamenti: l’ordinamento generale e l’ordinamento particolare dell’amministrazione[9]. Nell’ordinamento generale s’inseriscono le norme che fissano le relazioni tra tutti i soggetti dell’ordinamento, nonché quelle attributive dei poteri dell’amministrazione, che ne delimitano esternamente i contorni al fine di garantire i diritti degli altri consociati. Nell’ordinamento particolare dell’amministrazione, invece, si inscrivono le regole che disciplinano esclusivamente comportamenti dell’amministrazione, rectius «l’esercizio, e solo l’esercizio dei poteri […] che l’ordinamento generale le ha attribuito». Si prescinde, quindi, dalla fonte (primaria o secondaria) da cui sorge la norma da collocare, dandosi rilievo al contenuto sostanziale del precetto, pur ribadendosi l’idea secondo cui sia fisiologico che l’ordinamento particolare dell’amministrazione sia prevalentemente (e opportunamente) composto da norme prodotte dall’esercizio del potere di autoregolamentazione di cui l’amministrazione stessa è titolare. Prevalentemente (e non esclusivamente) in quanto l’assenza di una riserva costituzionale permette al legislatore di estendere i propri interventi anche al di fuori dei confini dell’ordinamento generale[10], ingerendosi nella regolamentazione particolare di spettanza del potere esecutivo, con norme che Romano qualifica “formalmente legislative”[11], rimarcando la differenza con quelle “sostanzialmente” legislative, che, oltre a provenire da fonti primarie, apparterrebbero all’ordinamento generale in ragione dei loro contenuti precettivi.
In sintesi, l’eterogeneità delle fonti da cui origina l’ordinamento particolare dell’amministrazione non impedisce di affermare che il complesso delle norme di azione costituisca un «ordinamento giuridico distinto e derivato da quello che ben a ragione deve dirsi generale»[12].
Tanto chiarito, può aggiungersi un ulteriore elemento di caratterizzazione delle norme ricomprese nell’ordinamento particolare dell’amministrazione: il loro carattere funzionale. Esse «in quanto disciplinano l’esercizio dei poteri attribuiti dall’ordinamento generale all’amministrazione stessa, per il perseguimento di specifici interessi pubblici in essa così soggettivizzati, devono essere funzionali rispetto a questi medesimi specifici interessi»[13]. Traducendo quanto esposto nella nota classificazione guicciardiana[14], può allora dirsi che l’ordinamento generale sia esclusivamente popolato da norme di relazione, mentre le norme di azione sarebbero integralmente da ricondurre all’ordinamento particolare dell’amministrazione.
Sulla base di questi presupposti è giocoforza concludere che l’interesse legittimo sia il riflesso di norme appartenenti a tale ordinamento particolare e ne erediti in qualche modo la subalternità a causa della già menzionata funzionalizzazione delle disposizioni da cui promana[15].

3. La qualificazione della situazione giuridica soggettiva vantata dal concorrente che aspiri all’aggiudicazione di una commessa pubblica
La fedeltà alle linee di sviluppo appena sintetizzate conduce inevitabilmente al rifiuto delle tesi ricordate in apertura che sussumono nella figura dell’interesse legittimo le situazioni soggettive delle imprese che si trovino a contrattare con la pubblica amministrazione o con soggetti a essi equiparati nell’ambito di una procedura soggetta alle regole di evidenza pubblica. Il superamento dell’ancien régime si è inevitabilmente prodotto con l’innesto nel sistema normativo della contrattualistica pubblica delle regole comunitarie, sovraordinate alle norme interne di contabilità dello stato e non orientate, come quest’ultime, alla salvaguardia dell’interesse dell’amministrazione[16], bensì alla salvaguardia dell’interesse delle imprese a operare in un mercato concorrenziale[17].
È da questa constatazione che trae forza la tesi secondo cui l’espresso riconoscimento in sede normativa della risarcibilità delle lesioni subite a causa della violazione della disciplina di evidenza pubblica (sancita positivamente per la prima volta dall’art. 2 della direttiva Cee n. 665/89, c.d. direttiva ricorsi, recepita dall’art. 13 della legge n. 142/1992), non abbia a oggetto interessi legittimi[18]. Una volta costatato che le norme comunitarie poste a presidio della concorrenza tutelano l’interesse degli imprenditori privati e non quello dell’amministrazione, viene meno la possibilità di predicare la subalternità del primo rispetto al secondo; subalternità che – come ricordato – sarebbe indispensabile per l’emersione di posizioni di interesse legittimo[19]. Gli interessi delle imprese «da subordinati a quelli dell’amministrazione, sono saliti di livello, ponendosi come equiordinati nei loro confronti»[20]. Con l’introduzione della richiamata normativa comunitaria, dunque, gli interessi de quibus «da (meri) interessi legittimi, si sono trasformati in (veri) diritti soggettivi»[21].
Le conclusioni cui perviene Alberto Romano, sulla base dell’analisi delle fonti e della pluralità degli ordinamenti, trovano ulteriore conforto nelle ricerche condotte mediante il confronto tra l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni e quella dei privati.
Grazie alla nozione di autonomia negoziale conformata al perseguimento dell’interesse pubblico, l’attività contrattuale della p.a. sembra uscire dal binomio serie procedimentale/serie negoziale[22], che vede, da un lato, atti prettamente amministrativi e, dall’altro, atti in tutto e per tutto inquadrabili nei tradizionali modelli privatistici; e l’idea secondo cui la procedura di scelta del contraente si sostanzi nell’esercizio di potestà autoritative non sembra più così irresistibile.
Occorre prendere atto che la procedura di evidenza pubblica, e la relativa disciplina, più che attribuire un potere autoritativo (o comunque speciale) alla stazione appaltante, limita facoltà che ordinariamente spettano a qualsiasi soggetto privato cui l’ordinamento riconosce il diritto di scegliere liberamente la propria controparte contrattuale senza essere tenuto all’osservanza di alcuna specifica cautela che non sia dettata dal perseguimento dei propri interessi “egoistici”. In fondo, escludere un concorrente è ciò che quotidianamente ognuno di noi fa concludendo contratti senza aver consultato altri operatori potenzialmente interessati. Eppure, nessuno immagina di star esercitando dei “poteri”. Gli incombenti di carattere procedimentale posti a presidio della legittimità degli atti che s’inseriscono nella procedura di evidenza pubblica sembrano, allora, più dei limiti all’esercizio di una facoltà di diritto privato che non delle norme di azione che disciplinano le modalità di esercizio di un potere pubblicistico. E l’analisi funzionale di questi limiti porta ad identificare l’amministrazione, o chi per essa, come il soggetto forte, capace e al tempo stesso obbligato ad assicurare la concorrenza – quale valore supremo, di derivazione comunitaria e costituzionale, destinato a colmare capillarmente ogni spazio residuo lasciato dalla ramificata disciplina domestica – e a esercitare la propria autonomia negoziale con l’unico ma penetrante limite del dover assicurare obiettivi e scongiurare distorsioni.
A tali limiti, ora espressi dal vincolo di scopo, ora dai principi costituzionali e dalle norme di contabilità, ora ancora dalla disciplina comunitaria e dall’interpretazione che ne dà la Corte di Giustizia, si è data una costruzione unitaria, con il collocarli all’interno del medesimo disegno funzionale[23].
Il vincolo che ne deriva appare via via crescente, man mano che dalla preventiva individuazione dei bisogni e dalla programmazione dei tempi per farvi fronte si passa alla scelta degli strumenti e delle modalità con cui utilizzarli, per poi individuare l’esecutore e cristallizzare con esso le reciproche obbligazioni, secondo canoni, schemi e contenuti specifici prevalentemente già determinati … fino alla posa dell’ultima pietra. Perché nella serie di atti che si succedono dalla fase di programmazione a quella di esecuzione del contratto si assiste a un susseguirsi di determinazioni; a ogni scelta ne conseguano altre, caratterizzate da un numero di opzioni offerte sempre inferiore alle precedenti; cosicché ogni determinazione è figlia di una discrezionalità tendenzialmente decrescente, che però interessa indifferentemente la fase dell’evidenza pubblica e quella della stipula e della esecuzione del contratto, caratterizzate entrambe da vincoli all’autonomia negoziale assai penetranti che, riguardati sotto un profilo unitario, esercitano la medesima funzione, sia quando scandiscono le modalità con cui applicare un criterio di aggiudicazione, sia quando segnano i limiti entro i quali la facoltà di recesso dal contratto è esercitabile legittimamente, cioè nel rispetto della funzione.
Pur nell’unitarietà della funzione si intravedono momenti caratterizzati da inversioni di tendenza: mentre nella fase esecutiva del contratto, l’amministrazione è titolare di poteri che le consentono di fare ciò che a un committente privato non è consentito (si pensi alla revoca ex art. 21 quinquies, co. 1 bis, l. n. 241/1990 avente a oggetto atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali), nella fase di scelta del contraente, la stazione appaltante si trova in una posizione per molti versi antitetica. Provocatoriamente si potrebbe dire che la scansione serie procedimentale/serie negoziale andrebbe invertita; ma una simile affermazione peccherebbe anch’essa di superficialità e potrebbe essere agevolmente smentita dal richiamo alle tante fattispecie riconducibili agli schemi del diritto privato (pur con delle deviazioni in chiave di autonomia conformata) che affollano la fase esecutiva del rapporto.
Quello che può invece affermarsi senza indugi è che l’amministrazione nella fase di scelta del contraente subisce vincoli e limitazioni che i committenti privati non conoscono. Ed è ragionevole supporre che quei vincoli e quelle limitazioni si traducano in altrettanti “diritti” degli aspiranti contraenti, di cui gli stessi certamente non beneficiano quando si trovino dinanzi a un committente privato non soggetto alla disciplina di evidenza pubblica. Del resto, tale supposizione ha anche il pregio di restituire omogeneità al sistema composito di regole comunitarie e di norme nazionali di recepimento, permettendo agli interpreti di non chiamare con un nome diverso, e forse anche troppo sofisticato, ciò che oltrepassando le Alpi viene più semplicemente, ma non meno efficacemente, definito “diritto”.

4. Le nuove forme di tutela del diritto all’aggiudicazione
L’ipotesi abbozzata deve essere vagliata anche alla luce dei rimedi giurisdizionali disponibili. Lo studio di qualsivoglia situazione giuridica soggettiva non può prescindere da una seppur sommaria analisi dei correlati mezzi di tutela, indispensabili per delimitarne i contenuti sostanziali: il noto brocardo ubi ius ibi remedium denota un rapporto non univoco, bensì biunivoco che può riproporsi a termini invertiti; sicchè: «se è vero che nel momento in cui l’ordinamento riconosce un diritto, ibi est actio, è anche vero che il riconoscimento di un’azione […] è riconoscimento del diritto»[24].
In tempi recenti le forme di tutela giurisdizionale delle violazioni delle norme disciplinanti le procedure di evidenza pubblica si sono significativamente arricchite a seguito del recepimento della direttiva c.d. “ricorsi” 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio (riguardante il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici)[25]. Prima il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, e, poi, a distanza di qualche mese, il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, contenente il Codice del processo amministrativo, hanno riempito la faretra del ricorrente con strumenti inediti, idonei ad assicurare l’effettiva concretizzazione delle aspettative azionate e, in ogni caso, macroscopicamente incompatibili con la concezione che condizionava la soddisfazione dell’interesse del ricorrente al contestuale ripristino della legalità violata.
Oltre ai rimedi propri del contenzioso in materia di contrattualistica pubblica – su cui si tornerà tra breve – meritano una specifica menzione le trasformazioni dell’ormai collaudato rimedio risarcitorio che ha assunto una nuova veste; in ragione, da un lato, del superamento della pregiudizialità amministrativa (limitatamente alle materie di giurisdizione esclusiva e negli altri casi indicati dall’art. 30, co. 1, Cod. proc. amm.)[26] e, dall’altro, del superamento del divieto per il giudice amministrativo di procedere all’accertamento incidentale dell’illegittimità degli atti amministrativi produttivi di danno ingiusto. Si è al riguardo espressamente sancito che quando l’annullamento del provvedimento impugnato non risulti più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori (art. 34, co. 2, Cod. proc. amm.), senza emettere alcuna pronuncia costitutiva.
La subordinazione dell’annullamento dell’atto illegittimo alla prognosi positiva della capacità del rimedio di soddisfare l’utilitas di chi invochi l’intervento giurisdizionale è un ulteriore segnale dello slittamento del baricentro del sistema di giustizia amministrativa dal modello della giurisdizione obiettiva (che, tra l’altro, secondo alcuni interpreti, impediva di graduare i motivi di ricorso) al modello soggettivistico. Alberto Romano, all’indomani del riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi e dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sui “diritti patrimoniali consequenziali”, ha immediatamente segnalato questa “metamorfosi”, notando come la stessa indebolisca gli aspetti di caratterizzazione del giudice amministrativo e rischi di far disperdere le ragioni giustificatrici dell’istituzione, e della permanenza, di un giudice “speciale”[27].
Gli ulteriori passi appena compiuti confermano la denunciata tendenza all’omologazione e, in qualche modo, avvalorano le istanze di quanti auspicano il ritorno all’unità della giurisdizione, con la trasformazione del giudice amministrativo da giudice “speciale” a giudice “specializzato”[28].
È pur vero, però, che i nuovi tasselli, collocando l’interesse del ricorrente al centro del processo, rispondono, quantomeno in parte, alle critiche di chi ha accusato il sistema di giustizia amministrativa di essere un «sistema di controllo della legalità nell’interesse pubblico» e non già un «sistema di garanzia del soddisfacimento delle pretese dei cittadini»[29].
Eppure, il nuovo assetto della tutela risarcitoria non offre indizi realmente probanti in ordine all’inquadramento delle posizioni giuridiche soggettive azionate. Quanti ritengono che gli interessi legittimi siano direttamente risarcibili[30] non avranno difficoltà a scorgere nelle norme citate solidi piedistalli per rifondare la nozione d’interesse legittimo depurandolo dai retaggi che lo relegavano tra le forme di protezione minori o subalterne, condizionate dalla contestuale tutela di altri interessi superiori[31].
Tornando a indagare sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive di cui sono titolari le imprese interessate ad aggiudicarsi una commessa pubblica, occorre sinteticamente esaminare i rimedi specifici predisposti dall’ordinamento nell’ambito di questi giudizi.
Alle consuete azioni di annullamento e di condanna al risarcimento dei danni è stata (finalmente) affiancata una specifica azione che, sussistendone i presupposti, permette di ottenere, già all’esito del giudizio di cognizione (senza quindi esperire un giudizio di ottemperanza), una pronuncia che, oltre a privare di effetti il contratto con l’illegittimo aggiudicatario, obblighi la stazione appaltante ad aggiudicare e sottoscrivere il contratto con il ricorrente.
I primi commentatori hanno qualificato tale azione come una vera e propria azione di adempimento, escludendo che essa possa essere ascritta alla tutela risarcitoria[32]. La precisazione è legata alla nota distinzione tra i rimedi: mentre la reintegrazione in forma specifica mira a rifondere il patrimonio del danneggiato tendenzialmente mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio, l’azione di adempimento mira a ottenere l’adempimento dell’obbligazione originaria assunta dal debitore[33].
Altri, invece, hanno ricondotto l’azione de qua tra le azioni di condanna “atipiche” di cui all’art. 34, comma 2, lett. c), Cod. proc. amm., ove è previsto che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice condanna l’amministrazione all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio[34]. La stessa dottrina ha precisato che tale azione di condanna atipica andrebbe ad ogni modo tenuta distinta dal risarcimento del danno in forma specifica, perchè essa non mirerebbe all’eliminazione materiale del danno attraverso una prestazione diversa e succedanea rispetto a quella originaria, tendendo pur sempre «a dare diretta soddisfazione alla posizione soggettiva lesa dall’atto illegittimo consentendo al giudice di formulare un comando puntuale in ordine al modo in cui la p.a. deve comportarsi per restituire o attribuire al ricorrente la specifica utilità che gli doveva essere garantita sul piano sostanziale»[35].
A ben vedere, la diversità di opinioni in merito all’inquadramento del rimedio (tra le azioni di condanna atipiche o tra quelle di adempimento) è solo apparente, perchè la sostanza del tipo di tutela conseguibile rimane di fatto immutata[36].
Al netto delle dispute classificatorie, chi sia stato leso nel suo diritto ad aggiudicarsi una commessa a causa di una violazione delle regole di evidenza pubblica dispone di strumenti giurisdizionali che gli consentono di ottenere l’adempimento degli obblighi previamente disattesi dall’amministrazione.
È opportuno segnalare, però, che i rimedi disponibili non sono sempre identici.
Il legislatore ha distinto i “casi di gravi violazioni” (art. 121 Cod. proc. amm.) dagli “altri casi” (art. 122 Cod. proc. amm.). Il riferimento alla gravità della violazione è improprio e induce erroneamente a ritenere che ci si trovi dinanzi a un’unica fattispecie munita di un apparato sanzionatorio graduato a seconda della gravità delle conseguenze dannose scaturite dalla medesima violazione o del contegno dell’agente (e.g. in ragione dell’elemento soggettivo). In realtà, si tratta di due apparati sanzionatori distinti che trovano applicazione a seconda del precetto violato.
La violazione delle regole richiamate nell’art. 121 Cod. proc. amm.[37] dà luogo a rimedi specifici e porta, di regola, alla privazione degli effetti del contratto concluso con l’illegittimo aggiudicatario (ex tunc o ex nunc, secondo quanto deciso dal giudice in ragione delle deduzioni delle parti, della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto), salvo il positivo accertamento della sussistenza di esigenze imperative connesse a interessi generali[38] che impongano di “lasciar in vita” il negozio già concluso. In quest’ultimo caso, il giudice, oltre a condannare la stazione appaltante a risarcire per equivalente il ricorrente dei danni patiti, dovrà altresì irrogare le cd. “sanzioni alternative” di cui all’art. 123 Cod. proc. amm., che potranno consistere in una sanzione pecuniaria a carico dell’amministrazione aggiudicatrice (da versarsi all’entrata del bilancio dello Stato) e, alternativamente o cumulativamente, nella riduzione della durata del contratto con l’illegittimo aggiudicatario.
La violazione delle altre norme disciplinanti le procedure di evidenza pubblica (diverse da quelle elencate dall’art. 121 Cod. proc. amm.) può anch’essa condurre alla privazione degli effetti del contratto concluso con l’illegittimo aggiudicatario, con la differenza che tale evenienza è rimessa al prudente apprezzamento del giudice che dovrà considerare un ventaglio di elementi più ampio e non limitato alle surrichiamate esigenze imperative. In forza dell’art. 122 Cod. proc. amm., il giudice amministrativo dovrà vagliare, inter alia, gli interessi delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, lo stato di esecuzione del contratto e le concrete possibilità di subentro. In presenza di violazioni di norme appartenenti al secondo insieme, se il giudice non dichiara il contratto privo di effetti, condannerà l’amministrazione al risarcimento dei danni, senza però disporre le misure sanzionatorie di cui all’art. 123 Cod. proc. amm..
Orbene, non è necessario addentrarsi ulteriormente nell’analisi delle specifiche misure disponibili e nelle dispute concernenti la natura di tali poteri di accertamento[39] per acquisire contezza dell’originalità dei rimedi con cui l’interesse del privato che aspiri a concludere un contratto pubblico può trovare soddisfazione. Siamo in presenza di forme di tutela inedite, particolarmente penetranti ed efficaci e, soprattutto – per quel che qui interessa – affatto sconosciute all’ordinamento civile, ove la violazione della buona fede nelle trattative può dar luogo a risposte di tipo prettamente risarcitorio, che giammai possono travalicare l’autonomia dei privati contraenti. Il principio di tipicità delle azioni costitutive (posto dall’art. 2908 c.c.), infatti, costituisce un limite invalicabile a presidio della libertà negoziale e impedisce al giudice di costituire (ma anche di modificare o estinguere) rapporti giuridici in assenza di espresse disposizioni di legge attributive dei relativi poteri[40].

5. Il problema della sussunzione della responsabilità del committente nei paradigmi di matrice codicistica: la nuova responsabilità da illecito comparativo concorrenziale
Abbiamo visto come l’azione di adempimento (o di condanna atipica, a seconda dell’opzione esegetica cui s’intenda aderire), che permette al ricorrente di conseguire il subentro nel contratto concluso con l’illegittimo aggiudicatario (previa declaratoria d’inefficacia del negozio preesistente), fornisca una nuova cornice alle norme sostanziali da cui scaturiscono le situazioni giuridiche soggettive delle imprese concorrenti che aspirino all’acquisizione di una commessa pubblica, confermando le suggestioni di stampo privatistico in merito alla sussistenza, sul lato attivo, di diritti soggettivi pieni, anzi – verrebbe da dire – di super-diritti, più pieni di quanto non siano quelli riconosciuti dal diritto comune.
Ora, a fronte di tali diritti non si può negare la correlata sussistenza di specifici obblighi, il cui adempimento può essere coartato mediante l’intervento dell’autorità giurisdizionale.
È sulla base di questi necessitati passaggi logici che si profila un vero e proprio rapporto giuridico. Un rapporto che sembra nascere in concomitanza con la determinazione del committente di concludere un contratto soggetto alla disciplina di evidenza pubblica. La predetta determinazione, che non sempre s’ipostatizza in atti giuridici formali, soprattutto allorquando il committente sia un soggetto privato (evenienza tutt’altro che rara, in ragione della progressiva espansione dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina di evidenza pubblica), rappresenta – a ben vedere – l’evento cui la normativa di settore riconnette il sorgere di una serie di obblighi. Obblighi che sembra possano ascriversi nel novero della controversa categoria delle obbligazioni ex lege[41], senza obbligo primario di prestazione[42], aventi a oggetto l’osservanza dei molteplici precetti posti a tutela dell’interesse delle imprese in competizione. Tuttavia, quale sia il regime di responsabilità connesso all’eventuale inadempimento delle predette obbligazioni è questione diversa e assai impervia, soprattutto se ci si ostini a impiegare le categorie tradizionali.
Alberto Romano, all’indomani del riconoscimento della risarcibilità delle predette situazioni giuridiche, intuì immediatamente la scarsa robustezza teorica del convincimento che indusse molti a cercar riparo tra le pieghe della responsabilità precontrattuale[43], cedendo alla tentazione di avvalersi d’un istituto pronto, rassicurante ed evocativo, senza avvedersi degli ostacoli obiettivi che impedivano (e impediscono tutt’ora) di ricomprendervi la matassa aggrovigliata delle regole sopra richiamate, non racchiudibile nelle maglie, pur larghe, della clausola generale di buona fede e correttezza, cui pure deve essere improntato il contegno tenuto nel corso di qualsiasi trattativa tesa a concludere un contratto, pubblico o privato che sia[44].
Con ciò – si badi- non si vuole affatto negare la sussistenza di ipotesi in cui possa profilarsi una responsabilità precontrattuale, bensì escludere che la violazione degli obblighi specifici connessi all’espletamento della gara sia racchiudibile in quel recinto. Se la stazione appaltante, pur rispettando le norme di evidenza pubblica, assuma un contegno contrario alla correttezza e alla buona fede è indubbio che incorra nella responsabilità ex art. 1337 c.c.[45], con conseguente diritto del danneggiato a ottenere il ristoro dei pregiudizi subiti, nei limiti – si intende – del c.d. interesse negativo, che secondo un costante orientamento, comprende le spese sostenute per partecipare alla procedura (a titolo di danno emergente) e le perdite legate alle ulteriori occasioni di guadagno conseguibile con eventuali altre commesse (a titolo di lucro cessante) che il ricorrente dimostri di non aver potuto acquisire proprio in ragione delle trattative indebitamente interrotte; con esclusione, viceversa, dell’interesse positivo (che si traduce nel mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione ed esecuzione del contratto in eundo)[46].
Esclusa la possibilità di ricorrere alla responsabilità precontrattuale in tutte le ipotesi in cui ci si trovi dinanzi a procedure di gara espletate in violazione della normativa di evidenza pubblica (e non già del generale canone di buona fede), occorre individuare il regime di responsabilità applicabile.
Il sentiero tracciato dalla Suprema Corte, nella sentenza n. 500 del 1999, è noto a tutti. E il ricorso alla responsabilità ex lege aquilia appare all’osservatore poco attento la strada più immediata e diretta per garantire tutela al “diritto all’aggiudicazione”. Tuttavia, se si esamina la più recente giurisprudenza comunitaria e si tiene a mente il nuovo regime disegnato dal legislatore nazionale in attuazione della direttiva 66/2007, non si può che uscire da quei binari.
Com’è noto, per incasellare la responsabilità dell’amministrazione nel paradigma dell’art. 2043 c.c., la Cassazione ha dovuto enucleare la teoria della “colpa d’apparato”[47], sì da garantire la sopravvivenza dell’elemento soggettivo anche in rapporto a lesioni determinate dall’esercizio di una funzione pubblica. La teoria della “colpa d’apparato”, però, ha prodotto una scollatura tra i presupposti per il conseguimento della tutela costitutiva di annullamento (che prescinde dall’elemento soggettivo ed è puramente ancorata alla sussistenza di profili d’illegittimità nell’atto impugnato) e quella risarcitoria.
La Corte di Giustizia, almeno con riguardo alle violazioni della disciplina di evidenza pubblica, ha definitivamente ricomposto quest’ asimmetria, sancendo che «la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata»[48]. La Corte di Lussemburgo, quindi, ha sancito expressis verbis che la responsabilità da violazione delle norme di evidenza pubblica è una responsabilità oggettiva, da cui l’amministrazione non può sfuggire neppure se fornisca la prova certa e inconfutabile della scusabilità dell’errore in cui è incorsa. Ed è appena il caso di ricordare che le pronunce della Corte di Giustizia, anche se rese nell’ambito di una procedura pregiudiziale per l’interpretazione del diritto comunitario, hanno effetti diretti nell’ordinamento degli Stati membri[49]; con buona pace, quindi, della nostra “colpa d’apparato”.
La natura oggettiva della responsabilità in esame è solo uno degli elementi che l’allontanano dai paradigmi della responsabilità aquiliana. Un ulteriore aspetto strutturale si rinviene nella funzione sanzionatoria e non meramente riparatoria della reazione dell’ordinamento al compimento dell’illecito. Si è già ricordato che il giudice amministrativo, in presenza di “gravi violazioni” della disciplina di evidenza pubblica e in presenza di certi presupposti, non può limitarsi a condannare la stazione appaltante a risarcire i danni patiti dal ricorrente, dovendo, altresì, disporre le cd. “sanzioni alternative”, che rappresentano un quid novi inconciliabile con l’illecito aquiliano. Se a ciò si aggiungono le ulteriori differenze di regime, legate alla necessità di esperire l’azione in un termine decadenziale (di trenta o centoventi giorni, a seconda del tipo di tutela invocata) in luogo della prescrizione quinquennale, si comprende che il richiamo alla responsabilità extracontrattuale, oltre a essere concettualmente errato, in ogni caso, è inutile, per la necessaria applicazione di regole completamente differenti.
Non si arriva a risultati più proficui neppure mediante il ricorso alla categoria della responsabilità contrattuale, che parrebbe supportato dalla specifica natura delle situazioni giuridiche passive nascenti dalla disciplina di evidenza pubblica e dalla riconducibilità di queste alla categoria delle obbligazioni ex lege; ovvero dalle affascinanti teorie del contatto sociale qualificato. Le differenze di regime, infatti, sono talmente profonde da rendere vano il pur pregevole sforzo concettuale.
Il legislatore ha disciplinato la responsabilità conseguente alla violazione delle norme relative alle procedure di scelta del contraente in modo assolutamente singolare: il tipo di azioni proponibili e di pronunce conseguibili, il termine decadenziale, la ripartizione dell’onere della prova[50], oltre alla già richiamata possibilità di emettere sanzioni alternative, costituiscono deviazioni troppo profonde per essere armonizzate con la responsabilità ex contractu.
In sintesi, il tentativo di incasellare nei paradigmi civilistici il regime di responsabilità connesso alla violazione delle norme di evidenza pubblica si conclude con l’enunciazione di un teorema dell’impossibilità.
Un teorema, questo, che avvalora la correttezza dell’impostazione seguita da Arturo Carlo Jemolo quando, in garbata ed elegante polemica con altri Maestri del diritto, notava che si è passati da un mondo in cui il legislatore era dominato dai concetti giuridici a un mondo in cui il legislatore li domina a proprio piacimento[51]. Ed è ugualmente indubbio che questo processo ha avuto un’accelerazione con l’integrazione comunitaria e con la nascita di quello che Hobbes chiamerebbe un nuovo leviatano[52], che elabora concetti giuridici inediti, senza aver cura di considerare il problema dell’armonizzazione con le tradizioni giuridiche nazionali[53].
Tuttavia – si noti – l’impossibilità di trovare conforto nei concetti tradizionali non implica, almeno non necessariamente, che il sistema sia divenuto irrazionale e incomprensibile. Le parole scritte nel 1942 da Carl Schmitt e indirizzate a sua figlia Anima mantengono un’incredibile attualità e incoraggiano a trovare nuove dimensioni: «in realtà ci troviamo soltanto di fronte alla fine del rapporto fra terra e mare invalso finora. Eppure la paura umana del nuovo è spesso grande quanto la paura del vuoto, anche quando il nuovo rappresenta il superamento del vuoto. Perciò molti vedono solo un disordine privo di senso laddove in realtà un nuovo senso sta lottando per il suo ordinamento. Non vi è dubbio che il vecchio nomos stia venendo meno, e con esso un intero sistema di misure, di norme e di rapporti tramandati. Non per questo, tuttavia, ciò che è venturo è solo assenza di misura, ovvero un nulla ostile al nomos. Anche nella lotta più accanita fra le vecchie e le nuove forze nascono giuste misure e si formano proporzioni sensate»[54]. L’interprete non può arrestare la propria osservazione alla constatazione del superamento di alcune categorie ed è suo compito tentare di scorgere gli spiragli sugli sviluppi sistematici futuribili.
Raccogliendo l’esortazione al coraggio, allora, è il caso di domandarsi se le regole sopra descritte ritaglino nuove misure estranee alla tradizione e, addirittura, se è forse arrivato il momento di prendere atto della nascita di una nuova categoria di responsabilità.
Sembra che la risposta possa essere positiva: si tratta di un modello destinato a espandere il proprio ambito di influenza ben oltre i confini del codice dei contratti pubblici e che si potrebbe definire – cedendo all’impulso irrefrenabile alla catalogazione da cui i giuristi sono geneticamente affetti – come responsabilità “da illecito comparativo concorrenziale”.
Le esigenze che hanno spinto il legislatore comunitario a intervenire in subiecta materia si avvertono con la stessa intensità nell’ambito di tutti i procedimenti di valutazione comparativa concorrenziale[55]; e l’identità di ratio – si sa – è l’anticamera dell’interpretazione estensiva e dell’applicazione analogica…

———-

* Contributo destinato agli Studi in onore del Prof. Alberto Romano.
[1] Inter alia: in materia di rinnovazione tacita dei contratti pubblici, oltre alla più recente estensione legata al riconoscimento del potere in capo al g.a. di dichiarare l’inefficacia del contratto concluso sulla scorta di una procedura illegittima.
[2] In Atti del 43° Convegno di studi amministrativi, “Risarcibilità dei danni da lesione d’interessi legittimi”, Varenna, Villa Monastero 18 – 20 settembre 1997, Milano, 1998, e in Diritto amministrativo, 1998, 1.
[3] A. Romano, Sono risarcibili; ma perchè devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I, 3201.
[4] In Dir. proc. amm., 2001, 602.
[5] A. Romano, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loro evoluzione, in Dir. proc. amm., 1994, 635.
[6] A. Romano, Op. ult. cit., 645.
[7] A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 1999, 133.
[8] S. Romano, L’ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto, originariamente pubblicato in due fascicoli sugli Annuali delle Università toscane del 1917 e 1918, ora cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, Sansoni, Firenze, 1946. Per un’interessantissima ricostruzione del significato di questo scritto, anche in una prospettiva storica, cfr. S. Cassese, Ipotesi sulla formazione de “L’ordinamento giuridico” di Romano, in Quad. fior., 1972, 243, secondo cui l’opera costituisce «se non l’unica la prima e più coerente risposta alle esigenze delle istituzioni nuove». Lo sviluppo successivo del pensiero di Santi Romano è apparso a molti studiosi non sempre coerente con le tesi sviluppate nel 1917, tanto da indurre Bobbio a sostenere che egli fosse «teoricamente un pluralista, ma ideologicamente un monista». Cfr. N. Bobbio, Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano, ora nella raccolta di scritti, Dalla struttura alla funzione, Bari, Laterza, 2007, 156. Sempre a tal riguardo cfr. S. CASSESE, Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 1971, 184, che sottolinea le difficoltà nel trovare un punto di equilibrio «fra l’esigenza pluralista posta dai fatti, e l’ideologia autoritaria della scuola giuspubblicistica italiana», evidenziando come nello sviluppo successivo del pensiero romaniano tale equilibrio «sembra rompersi per lasciare apparire, più rigorosamente, ma con accentuazioni del momento autoritario, il pluralismo in funzione servente dello stato».
[9] A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, cit., 119.
[10] Al riguardo, Romano accoglie con favore la registrata tendenza alla delegificazione, perchè funzionale a un riassetto più armonico e confacente all’idea per cui «è il regolamento e non la legge la fonte più consona alle norme di azione, e sulla base dell’esigenza che la diversità dei vari ordinamenti giuridici venga determinata anzitutto dalla diversità delle varie fonti che più specificamente e tipicamente li costituiscono…». La citazione è tratta da A. Romano, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loro evoluzione, cit., 656.
[11] A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, cit., 134.
[12] A. Romano, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loro evoluzione, cit., 656.
[13] A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, cit., 132.
[14] E. Guicciardi, Norme di relazione e norme di azione: giudice ordinario e giudice amministrativo, in Giur. it., CIII, 1951, III, 66. Mentre la norma di azione è rivolta «a tutelare direttamente un interesse del cittadino, coll’elevarlo a diritto soggettivo e coll’imporre all’amministrazione l’obbligo giuridico corrispondente», quella di relazione è «rivolta invece a disciplinare l’uso dei poteri spettanti all’amministrazione per assicurare la conformità all’interesse pubblico, e di cui il ricorrente si giovi per la coincidenza in fatto fra il suo interesse tutelato, al fine di ricevere indiretta tutela per il suo interesse attraverso l’attuazione di quella predisposta per l’interesse pubblico». Per un recente studio sulla distinzione in esame cfr. G. Volpe, Norme di relazione, norme di azione e sistema di giustizia amministrativa, Padova, 2004.
[15] A. Romano, Ult. op. cit., 133. Critica alcuni aspetti di questa teoria, pur riconoscendo che essa sia «sommamente elegante e armonica», M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1976, sesta ed., 143, che nota con riguardo alla distinzione tra norme d’azione e di relazione come la stessa non faccia altro «che ripresentare in termini di norme la distinzione fra diritti soggettivi (che sarebbero prodotte dalle norme di relazione) e interessi legittimi (che sarebbero prodotti dalle norme di azione), con la conseguenza di vedere rispuntare in sede di qualificazione delle norme le stesse difficoltà esistenti in sede di qualificazione delle situazioni», aggiungendo: «quel che più conta, però, è che la distinzione (anzi, separazione) delle due categorie di norme e dei corrispondenti stati viziosi appare scarsamente persuasiva. Da un lato, anche le norme che disciplinano i poteri dell’amministrazione (e che sarebbero appunto le norme d’azione) sono almeno in largo senso «relazionali», perché questi poteri certamente vivono «in relazione» ad altre situazioni, in primo luogo a quelle degli assoggettati ai poteri amministrativi; dall’altro, e quel che più importa, le cosiddette norme di relazione sono anch’esse norme d’azione, perché necessariamente (sia in linea di teoria generale, che in linea di diritto positivo) vincolano l’azione dell’amministrazione».
[16] A. Romano, Sono risarcibili; ma perchè devono essere interessi legittimi, cit., nota che «sicuramente il nostro diritto interno, prima dell’irrompere del diritto comunitario, configurava gli interessi individuali coinvolti nelle procedure concorsuali per l’affidamento di appalti pubblici come interessi legittimi. Ciò in quanto «le nostre vecchie leggi di contabilità pubblica, vincolavano l’amministrazione a ricorrere alle gare e al mercato, perché vedevano in queste lo strumento mediante il quale poteva selezionare il miglior contraente, e spuntare le migliori condizioni possibili. In questa prospettiva, è ovvio che gli interessi delle imprese venivano tutelati solo di riflesso: di rimbalzo, da norme finalizzate anzitutto agli interessi dell’amministrazione; in modo corrispondente, cioè, alla più classica delle definizioni dell’interesse legittimo».
[17] A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, cit., 13, rileva quanto segue: «nella prospettiva della nostra non recente legislazione interna, il mercato, la concorrenza, sono stati posti dall’ordinamento solo come meri strumenti al servizio dell’amministrazione: come mezzi che possono consentirle, almeno teoricamente, di spuntare le migliori condizioni contrattuali possibili; con l’implicazione che essa vi può e vi deve rinunciare, quando le circostanze le impongono di privilegiare altre sue esigenze, a cominciare dalla maggiore brevità dei tempi entro i quali può ottenere la prestazione: ma, va sottolineato, altre esigenze che sono in ogni caso solo sue proprie. Mentre nella prospettiva comunitaria, il mercato, la concorrenza, le loro regole, sono poste a protezione prioritaria degli interessi delle imprese che vi operano: e, quindi, sono imposte all’amministrazione addirittura come limiti dei poteri negoziali che l’ordinamento generale le attribuisce per il perseguimento del suo ruolo istituzionale; con l’implicazione che essa vi si può sottrarre, solo nelle ipotesi definite ben più selettivamente, nelle quali alle specificità di tale suo ruolo non si può negare rilevanza neppure da questo diverso punto di vista: quando siano queste specificità a potersi porre ragionevole come limite di protezione degli interessi del mercato e dei soggetti che vi operano». Si vedano, in argomento, le osservazioni di M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297. Per un’approfondita analisi in merito all’evoluzione della disciplina in materia cfr. C. Franchini (a cura di), L’appalto pubblico, in P. Rescigno – E. Gabrielli, Trattato dei contratti, Torino, Utet, 2010; nonché C. Franchini, Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house), in C. Rabitti Bedogni – P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Torino, Giappichelli, 2010, 843. Sottolinea la rilevanza della tutela della concorrenza nella disciplina comunitaria degli appalti pubblici: F. Satta, Annullanmento dell’aggiudicazione: la fine di un problema, in www.Giustamm.it, pubblicato il 26 novembre 2008, notando come ciò che domina la scena nel sistema comunitario non sia la legittimità in quanto tale, ma la concorrenza, a tutela e garanzia della quale sono dettate le norme di procedura che governano gli affidamenti pubblici. L’A. sottolinea, altresì, come la grave violazione del diitto comunitario sia diventata parametro di legittimità e di liceità: «di legittimità perché consente il sindacato sull’aggiudicazione, ma di illiceità perché solo al suo ricorrere l’illegittimità di quest’ultima si riverbera sul contratto, consentendo una valutazione sul permaenre o cessare dei suoi effetti».
[18] A. Romano, Op. ult. cit.. Come noto, la giurisprudenza e la dottrina ampiamente prevalente hanno invece interpretato la citata disposizione come un espresso riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi.
[19] È d’obbligo segnalare che la più recente dottrina, tutt’ora incline ad affermare l’esistenza dell’interesse legittimo, nega che esso si trovi in un rapporto di “collegamento ancillare” con l’interesse pubblico. Sul punto, cfr. F.G. Scoca, La «gestazione» dell’interesse legittimo, in Studi in onore di Mazzarolli, vol. I, Padova, 2007, 283. Per una densa analisi (critica) delle tesi espresse dagli esponenti della Scuola fiorentina che negano in radice l’esistenza dell’interesse legittimo, cfr. F.G. Scoca, Attualità dell’interesse legittimo, in Atti del 55° Convegno di studi amministrativi, “Nuovi poteri e dialettica degli interessi”, Varenna, Villa Monastero 24 – 25 – 26 settembre 2009, Milano, 2010.
[20] A. Romano, Sono risarcibili; ma perchè devono essere interessi legittimi, cit..
[21] In questo senso, Id. Op. ult. cit..
[22] Sul tema sia consentito rinviare a S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, Cedam, 2008, passim.
[23] Per degli ampi riferimenti bibliografici sia ancora consentito rinviare a S. Vinti, op. ult. cit..
[24] Si esprime in questi termini F. Patroni Griffi, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, in www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato sul sito il 14 dicembre 2010.
[25] Che modifica le precedenti direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.
[26] Si è già evidenziato che tale superamento sia stato più apparente che reale in ragione di quanto disposto dall’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 104/2010, a norma del quale il giudice, nel determinare il risarcimento dovuto, valuta il comportamento delle parti ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. Cfr. G. Greco, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.Giustamm.it, n. 12/2010, che segnala la necessità di domandarsi «se la pregiudizialità amministrativa sia stata veramente eliminata, così come formalmente statuito dall’art. 30, co. 1, del Codice, o non sia piuttosto (sostanzialmente) rafforzata, per la circostanza che la necessità dell’esperimento dei mezzi di tutela (impugnatoria) è ora espressamente prevista dalla legge e non scaturisce soltanto da esigenze di sistema».
[27] In questo senso cfr. A. Romano, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la legge n. 205 del 2000 (Epitaffio per un sistema), in Dir. proc. amm., 2001, 602. Sulla c.d. civilizzazione del processo amministrativo meritano specifica segnalazione i contributi di C. Consolo, Il processo amministrativo tra snellezza e ”civilizzazione”, in Corr. Giur., 2000, 1265 e di M. Clarich, Il processo amministrativo a “rito ordinario”, in Riv. dir. proc., 2002, 1058. Per un’interessante analisi del tema nel diritto comparato cfr. M. P. Chiti, La giustizia amministrativa serve ancora? La lezione degli “altri”, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2006, 487. Sul tema cfr. anche A. Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. pubb., 1998, 373; A. Proto Pisani, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa, in Foro it., 2001, V, 21.
[28] Ipotesi avversata da Alberto Romano e invece caldeggiata da A. Proto Pisani, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa, in Foro it., 2001, V, 21 e da molti altri illustri esponenti della Scuola fiorentina. Sul tema cfr. anche A. Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. pubb., 1998, 373.
[29] Cfr. C. Marzuoli, A. Orsi Battaglini, Unità e pluralità della giurisdizione: un altro secolo di giudice speciale per l’amministrazione?, in Dir. pubb., 1998, 897.
[30] L’assunto, come ricordato, è stato messo in crisi dai lucidi rilievi di Romano.
[31] L’idea per cui l’interesse legittimo non sia altro che un interesse occasionalmente protetto è stata già efficacemente confutata da F.G. Scoca, La «gestazione» dell’interesse legittimo, cit..
[32] Qualificano espressamente come azioni di adempimento, sia quelle volte al rilascio dei documenti non forniti dalla p.a. (art. 116 Cod. proc. amm.), sia quelle volte a ottenere la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare e sottoscrivere il contratto pubblico con altro concorrente: M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in Giorn. dir. amm., 2010, 1121; nonchè E. Follieri, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo, in www.Giustamm.it, 11/2010. Il problema dell’ammissibilità delle azioni di adempimento nel processo amministrativo è stato approfondito da: F. Merusi, Verso un’azione di adempimento?, in Il processo amministrativo, Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, Giuffrè, 1979, 331; M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 557, secondo cui vigerebbe, anche nel processo amministrativo, il principio di atipicità delle azioni. Tali conclusioni sono state confermate da C. anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Cfr. M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, cit., che afferma la necessità di dare un’interpretazione costituzionalmente orientata delle nuove disposizioni che assicuri la disponibilità di tutti i poteri necessari in relazione al bisogno di tutela della situazione giuridica fatta valere in giudizio. L’A. ritiene che «al di là delle azioni tipizzate dal Codice, la parte privata che ne abbia interesse possa proporre al giudice amministrativo azioni atipiche a tutela della propria situazione giuridica soggettiva». Ciò sia in ragione del principio di atipicità, sia in ragione dell’ampiezza delle azioni risarcitorie previste dall’art. 30, comma 1, che parrebbe includere anche l’azione di condanna ad un facere specifico consistente nell’emanazione di un provvedimento favorevole. Analoghe considerazioni vengono svolte da: F. Patroni Griffi, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, cit.; L. Torchia, Le nuove pronunce nel Codice del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2010, 1319; M. A. Sandulli, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in www.federalismi.it. In senso diverso si è invece espresso A. Travi, nella relazione tenuta al 56° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 23-25 settembre 2010, in corso di pubblicazione, assumendo che il codice del processo amministrativo avrebbe fatto proprio un principio di tipicità “moderata” delle azioni. Sul sistema delle impugnazioni nel nuovo codice cfr. A. Police, Le impugnazioni, in Giorn. dir. amm., 2010, 1169.
[33] Confermano l’operatività di questa distinzione anche nel processo amministrativo, Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2763, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 1802; Cons. Stato, sez. VI, 23 ottobre 2007, n. 5562, in Foro amm.-Cons. Stato, 2007, 2870.
[34] Così M. Protto, Art. 30. Azione di Condanna, in Codice del nuovo processo amministrativo, Caringella – Protto (a cura di) Roma, Dike Giuridica, 2010.
[35] Così M. Protto, Art. 30. Azione di Condanna, in Codice del nuovo processo amministrativo, Caringella – Protto (a cura di) Roma, Dike Giuridica, 2010.
[36] Non a caso la dottrina da ultimo citata ritiene che l’azione di adempimento costituisca nient’altro che uno dei rimedi ricompresi nella pronuncia di condanna atipica, la cui ampiezza permette di ricomprendere qualsivoglia misura idonea a tutelare la posizione giuridica azionata.
[37] Si tratta delle seguenti ipotesi: «a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento».
[38] Secondo la definizione offertane dall’art. 121, comma 2, Cod. proc. amm.. Secondo taluni si tratta di un potere caratterizzato da margini di apprezzamento talmente ampi da configurare una giurisdizione di merito. In questo senso cfr. R. Caponigro, La valutazione giurisprudenziale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 16 febbraio 2010. Ad analoghe conclusioni erano già pervenuti esaminando il contenuto della legge delega per il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici V. Cerulli Irelli – F. Luciani, La giurisdizione amministrativa esclusiva nel settore degli appalti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2009, 339. Dubita della correttezza di tale ricostruzione M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, Relazione svolta al convegno dal titolo: “Il codice del processo amministrativo”, 12 – 13 novembre 2010, Lecce, pubblicato anche on line, in www.Giustamm.it, 12/2010, che nota come appaia «piuttosto laborioso ammettere una valutazione discrezionale in ordine a rapporti di natura privatistica».
[39] Su cui cfr. M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, cit. Per la disamina dei problemi posti dalla direttiva 66/2007 e della vexata questio dell’individuazione delle patologie del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia consentito rinviare a S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. proc. amm., 2008, 840.
[40] Sull’argomento cfr. C. Ferri, Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1970, secondo cui la disposizione in esame non ostacolerebbe comunque il ricorso all’interpretazione estensiva e analogica.
[41] È d’obbligo il richiamo a E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, Vol. III, Fonti e vicende dell’obbligazione, Milano, Giuffrè, 1954, 49, che, a proposito delle obbligazioni ex lege, ricorda che «per vero, la “legge” non è che un’espressione di comodo, una frase ellittica per dire che la legge ricollega un’obbligazione ad uno stato o ad un fatto, che non è contratto né atto illecito imputabile a colpa. Giacché la legge, di per sé sola, non crea mai alcun effetto giuridico, ma pone sempre il cd. nesso causale tra una situazione di fatto (fattispecie) e il trattamento correlativo». Aggiunge B. (51) «Naturalmente quei fatti e quegli stati che nel sistema giuridico odierno la legge rende produttivi di obbligazioni, sono tassativamente determinati dalla legge stessa e non riconducibili a categorie generali e illimitate. In questo senso, essi sono tipici, non autonomi, non suscettivi di estensione analogica: laddove il contratto […] e l’atto illecito imputabile a colpa […] sono veramente figure generali e di estensione illimitata». Per una ricca esemplificazione delle obbligazioni ricadenti nella categoria appena ricordata cfr. G. De Nova, Obbligazioni contrattuali e obbligazioni nascenti dalla legge: la riforma del diritto internazionale privato italiano, in Quaderni della riv. trim. dir. proc. civ., I, Milano, 1996, 143 che vi ricomprende: «l’obbligo legale di contrarre a carico del monopolista, l’obbligo di riconoscere il diritto derivante da una prelazione legale […], gli obblighi di restituzione in caso di invalidità, risoluzione o rescissione, l’obbligo di predisporre un prospetto, di dare pubblicità alle condizioni contrattuali nei contratti finanziari, di dare informazioni prima della conclusione del contratto di assicurazione al potenziale cliente». Nonchè: «l’obbligo di mantenimento dei figli, le obbligazioni alimentari, le obbligazioni testamentarie a carico dell’erede o del legatario, l’obbligo del comproprietario di partecipare alle spese per la cosa comune, l’obbligo di rimborsare le spese fatte dal possessore […], l’obbligo di salvataggio nel diritto della navigazione, l’obbligo di risarcire il danno da parte dell’assicuratore del danneggiante verso il danneggiato».
[42] Sulle obbligazioni senza prestazione, cfr. D. Carusi, Le obbligazioni nascenti dalla legge, in Trattato di diritto civile del Consiglio nazionale del notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2004, 75; C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997. L’A. ritiene, peraltro, che l’affidamento tra le parti nella fase precontrattuale sia fonte di un’obbligazione senza obbligo primario di prestazione.
[43] A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, cit., 3, notò: «Sembra quasi communis opinio, che questa norma [l’art. 13 della l. 19 febbraio 1992, n. 12] configuri un caso di responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione. Con un’affermazione che può essere accettata, solo nel senso che essa sorge in conseguenza di illiceità che l’amministrazione stessa commetta, in procedure finalizzate alla conclusione di un contratto, e prima della sua stipulazione. E solo sottolineando le profonde differenze che la distinguono da quella prevista dall’art. 1337 cod. civ. La principale: la norma civilistica prevede la responsabilità di chi contratta, perché ha tradito il principio di buona fede. Ma dà al comportamento delle parti che negoziano, una disciplina ulteriore rispetto a quella che deriva da precise disposizioni: coprendo un’area, per così dire, alla quale queste non arrivano, che queste lasciano libera; è per ciò che si richiama ad un principio generale come quello, appunto, di buona fede, di così problematica e imprecisa definibilità: è per ciò, che non può non richiamarvisi. Mentre, nell’ipotesi in esame, viceversa, sono vere e proprie disposizioni quelle che l’amministrazione viola. E disposizioni di massima rilevanza giuridica: perché, come si vedrà, proteggono addirittura diritti soggettivi dell’impresa con la quale tratta. La responsabilità comminata […] dalle norme comunitarie recepite, d’altra parte, non solo appare distinta, sotto questo profilo, da quella prevista dalla norma codicistica: ma neppure l’assorbe. Perché una volta che fosse stata esclusa la violazione da parte dell’amministrazione delle disposizioni cui esso si riferisce, rimarrebbe sempre aperta, per contro, la possibilità che essa abbia tenuto comunque un comportamento non corretto. E sul diverso fondamento del citato art. 1337».
[44] Fino agli anni sessanta la giurisprudenza era granitica nel negare la possibilità che la pubblica amministrazione potesse essere convenuta in giudizio per rispondere della lesione del legittimo affidamento del privato derivante dal comportamento scorretto tenuto durante lo svolgimento delle trattative. Si affermava al riguardo che l’aspettativa del privato in fase precontrattuale andasse relegata tra le aspettative di fatto, come tali non tutelabili dinanzi all’autorità giudiziaria. Cfr. Ex multis Corte di Cassazione Sez. Un., 20 aprile 1962, n. 792, in Foro amm., 1962, 334. Successivamente, anche grazie al prezioso contributo della dottrina, la giurisprudenza è giunta a conclusioni opposte. Merita specifica menzione il contributo di M. Nigro, L’amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato: a proposito di condizioni legali, in Foro it., 1961, I, 467, che notò che in questi casi «ciò che si chiede al giudice non è di valutare se il soggetto amministrativo si sia condotto da corretto amministratore, ma se si sia condotto da corretto contraente». Sull’argomento cfr. E. Liuzzo, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1995, che svolge un’ampia disamina dell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinaria in merito alla soggezione dell’amministrazione ai principi di correttezza e buona fede nel corso delle trattative. Rivestono ancora indubbio interesse gli scritti di M.S. Giannini, La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica, in Scritti in onore di A.C. Jemolo, III, Milano, Giuffré, 1963, 270; R. Alessi, La responsabilità della pubblica amministrazione, Milano, Giuffré, 1955, 144. Ritiene che la violazione delle regole “d’azione” sulla selezione dei contraenti possa rilevare anche come scorrettezza ai sensi dell’art. 1337 c.c.: G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, Jovene, 2000, (in part.) 359.
[45] Per un caso in cui il giudice amministrativo ha accolto la domanda di condanna al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della P.A. pur avendo rigettato la domanda di annullamento dell’atto di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore del ricorrente, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n. 79 in Giustamm., n. 3/2007 con nota critica di F. Luciani, Revoca dell’aggiudicazione e responsabilità dell’amministrazione. Analogamente cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 8 luglio 2004, n. 4921 in Trib. amm. reg., 2004, I, 1754, ha ritenuto configurabile la responsabilità precontrattuale in capo ad un’amministrazione che ha legittimamente annullato in via di autotutela l’aggiudicazione disposta sulla scorta di una procedura interamente inficiata da un vizio del bando di gara. Il leading case in cui per la prima volta si distingue il giudizio di legittimità dell’atto amministrativo impugnato dal giudizio sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale della p.a. per la mancata aggiudicazione viene affrontato in Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, in Urb. e app., 2003, 943, dove si chiarisce che il danno in tal caso risarcibile consiste nella diminuzione patrimoniale che è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo della correttezza, definito comunemente «interesse contrattuale negativo». Sempre sul tema cfr. la decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, in Cons. Stato, 2005, I, 1440, che afferma la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della p.a., precisando altresì che il risarcimento dovuto nei limiti dell’interesse negativo comprende le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative – detratta la somma versata per la cauzione provvisoria, che è comunque da restituire – e della perdita di ulteriori occasioni per la stipula di altri contratti. Ribadiscono espressamente la sussistenza della giurisdizione del g.a. sulle controversie de quibus: Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Lazio, sez. II ter, 23 maggio 2007, n. 4779, ivi.
[46] In termini, Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680. Nello stesso senso, cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393, cit..
[47] Nella citata sentenza 500 del ‘99 si è statuito al riguardo: «il giudice […] dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa a esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato […] che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole d’imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice […] può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità».
[48] In termini cfr. CGCE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, in www.lexitalia.it. Si riportano qui di seguito i punti più salienti della motivazione: «35 A questo proposito, è importante rilevare, anzitutto, che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità». 36-38 [omissis]. «39 In tale contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva […], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata […] alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice. 40 Come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004, Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine. 41 Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene, secondo quanto risulta dalla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, e così come confermato dalle discussioni svoltesi all’udienza, una simile eventualità non risulta esclusa nel caso di specie, tenuto conto della possibilità per la Stadt Graz di invocare il carattere scusabile dell’errore di diritto da essa asseritamente commesso, a motivo dell’intervento della decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che ha rigettato il ricorso delle società Strabag e a. 42 Quanto meno, l’offerente suddetto corre il rischio, in virtù di questa stessa normativa, di ottenere un risarcimento soltanto tardivamente, considerata la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso all’accertamento del carattere colpevole della violazione lamentata. 43 Orbene, nell’uno e nell’altro caso, la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo ‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici. 44 […] resta il fatto che, come evidenziato dalla Commissione all’udienza, l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato – in contrasto con il tenore, l’economia sistematica e la finalità delle disposizioni della direttiva 89/665 contemplanti il diritto ad ottenere tale risarcimento – ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa». Conclusioni analoghe, ma non ancora così nette, si trovano già in CGCE, 14 ottobre 2004, C-275/03, in Urb. e app., 2005, 36.
[49] Vincolando, come noto, il legislatore domestico, l’amministrazione e qualunque altro operatore tenuto al rispetto della normativa comunitaria. Sull’argomento la letteratura è vastissima. Tra i molteplici contributi merita uno specifico richiamo M.P. Chiti, I signori del diritto comunitario: la Corte di Giustizia e lo sviluppo del diritto comunitario europeo, in Riv. trim. dir. pubbl. 1991, 796.
[50] L’art. 124, co. 2°, Cod. proc. amm. prevede al riguardo che laddove il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto concluso con l’illegittimo (rectius: illecito) aggiudicatario, dispone il risarcimento del danno subito e provato.
[51] A. C. Jemolo, I concetti giuridici, in Atti R. Acc. delle Scienze di torino, cl. sc. mor., vol. LXXXV, t. II, 1940, 258, ora inserito nella raccolta di saggi di N. Irti (a cura di), La polemica sui concetti giuridici, Milano, Giuffrè, 2004.
[52] T.Hobbes, Leviathan, trad. it., a cura di R. Santi, Milano, Bompiani, 2001.
[53] Sull’influenza del diritto comunitario sul diritto nazionale: S. Cassese, I lineamenti essenziali del diritto amministrativo comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl. comunit., 1991, 3; id. L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1993, 329; G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività dell’ordinamento nazionale?), in Dir. Amm., 2003, 27; S. Cassese, Il diritto comunitario della concorrenza prevale sul diritto amministrativo nazionale, in Giorn. dir. amm., 2003, 1132; E. Klein, L’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo degli stati membri, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1993, 6; G. Falcon, Alcune osservazioni sullo sviluppo del diritto amministrativo comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1993, 74; A. Weber, Sviluppi nel diritto amministrativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1998, 58; S. Cassese, Diritto amministrativo comunitario e Diritti amministrativi nazionali, in Trattato di diritto amministrativo europeo, Tomo I, parte generale, Milano, Giuffré, 2007; C. Franchini, Il diritto amministrativo italiano e l’influenza comunitaria, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1179; E. Chiti e C. Franchini, L’integrazione amministrativa europea, Bologna, Il Mulino, 2003, dove si analizza sotto il profilo delle istituzioni amministrative la profonda integrazione che l’ordinamento comunitario ha raggiunto a ogni livello con gli Stati membri, individuando anche una tipologia dei modi nei quali concretamente si presenta l’integrazione amministrativa e concludendo con l’identificare un diritto amministrativo per così dire “europeo”, sviluppatosi nell’ambito dell’organismo ultranazionale, nel quale gli interessi degli Stati membri sono chiamati a coesistere con quelli dei singoli e con l’interesse generale della Comunità; nonché, in termini generali, anche G. della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Torino, Giappichelli, 2010, passim.
[54] C. Schmitt, Land und Meer, trad. it. di Gurisatti, Adelphi, Milano, 2002, 110.
[55] Per l’enucleazione della categoria e la definizione dei relativi contorni sia consentito rinviare a S. Vinti, I procedimenti amministrativi di valutazione comparativa concorrenziale. La diversificazione delle regole e la tenuta dei principi, Padova, Cedam, 2002, passim.

(pubblicato il 7.9.2011)

Note

L'articolo Violazione del diritto all’aggiudicazione: una responsabilità civile del “terzo tipo”?* proviene da Giustamm.