Sommario: 1. L’intuizione di Giannini – 2. Obiettivo del lavoro e questioni terminologiche – 3. Linguaggio giuridico vs. ‘normalizzazione’ in algoritmo – 4. Poteri amministrativi vincolati e automatizzazione – 5. (Segue): i riflessi dell’automatizzazione sul diritto di accesso e l’incremento della ‘tecnicizzazione’ del processo amministrativo – 6. Perplessità in ordine all’automatizzazione dell’attività amministrativa discrezionale e possibili soluzioni. – 7. Brevi conclusioni e linee di sviluppo.

1. L’intuizione di Giannini.

Uno dei principali Maestri del diritto amministrativo italiano del secolo scorso, Massimo Severo Giannini, nel celebre ‘Rapporto sui principali problemi della amministrazione dello Stato‘, trasmesso alle Camere il 16 novembre 1979 in qualità di Ministro per la funzione pubblica nel Governo ‘Cossiga I’, affermava che « [&] i sistemi informativi non servono più alle amministrazioni per fatti di gestione interna, ma servono proprio per amministrare, si proiettano cioè sempre più verso l’esterno ».

Eppure, dal 1979 a oggi la questione dell’utilizzo delle tecnologie dell’Information and Communications Technology (I.C.T.) e, più in particolare, dell’Intelligenza Artificiale per l’adozione di atti amministrativi – nonostante l’attenzione dedicata dagli studiosi nell’ambito della riflessione giuridica (basti pensare, tra gli amministrativisti, ai lavori monografici di Giovanni Duni, Daniele Marongiu e Umberto Fantigrossi) – non ha ancora trovato un’applicazione diffusa e generalizzata (salvo taluni ambiti settoriali, quali le aste elettroniche, le procedure di assegnazione del personale docente, etc.).

2.Obiettivo del lavoro e questioni terminologiche.

Nell’ambito della più ampia tematica del rapporto tra Intelligenza Artificiale e diritto amministrativo il presente scritto si limita alla riflessione giuridica in merito alle principali criticità concernenti il c.d. atto amministrativo a elaborazione elettronica o – secondo diversa dizione – ‘atto amministrativo automatizzato’.

A tal fine, è opportuno rassegnare innanzitutto alcuni chiarimenti sul piano terminologico e, segnatamente, in merito al significato della formula ‘atto amministrativo a elaborazione elettronica’, quale oggetto d’esame nel presente lavoro.

Con la suddetta espressione non s’intenderà riferirsi né all’atto amministrativo redatto attraverso un sistema informatico nella sua mera funzione di ‘word processor‘, ossia, più semplicemente, quale programma di videoscrittura per la stesura di un atto, in seguito trasposto in formato cartaceo e ivi sottoscritto; né all’atto amministrativo c.d. in forma elettronica, vale a dire predisposto mediante l’utilizzo di un elaboratore e successivamente esternato in formato elettronico con apposizione della sottoscrizione a mezzo di firma digitale.

Diversamente, la tipologia di decisioni amministrative che s’intende analizzare si situa – potremmo dire – a un ‘terzo livello’: l’ipotesi concerne i provvedimenti amministrativi il cui contenuto è il risultato dell’elaborazione di un processore che, previa assunzione e successiva inter-relazione dei vari input immessi, provvede a emanare in via automatizzata una decisione amministrativa prescindendo totalmente dall’apporto umano. 

In altri termini, l’indagine si concentrerà sulla decisione amministrativa ‘robotizzata’ che vede l’elaboratore sostituirsi all’uomo nella determinazione del ‘contenuto’ provvedimentale e non soltanto del mero ‘contenitore’ (i.e. la forma ‘esteriore’ dell’atto). Il che ci pone al cospetto di una transizione dal ‘computer-archivio’ a una sorta di futuristico ‘computer-funzionario’, implicante il superamento della tradizionale burocrazia in favore di una nuova ‘burotica’ per effetto dell’interazione, sul piano organizzativo, tra l’ufficio amministrativo – ‘bureau‘ – e le tecnologie informatiche.

3.Linguaggio giuridico vs. ‘normalizzazione’ in algoritmo.

Da un punto di vista generale, la questione dell’ammissibilità di una decisione amministrativa integralmente automatizzata si situa a un livello che, prima ancora che giuridico, è prettamente linguistico. 

La necessaria premessa è che tutti gli elaboratori funzionano a mezzo di software strutturati sulla base di specifici algoritmi contenenti la sequenza di regole atte a consentire alle ‘macchine’ la soluzione dei casi che vengono loro sottoposti.

Sicché, la programmazione di un software finalizzato all’esercizio di un potere amministrativo richiede la conversione di un determinato precetto giuridico in una regola algoritmica, a sua volta tradotta in linguaggio informatico. Quest’attività – che assume tecnicamente il nome di ‘normalizzazione’ – richiede necessariamente un approccio logico-formale di natura deduttiva o puramente sillogistica (del tipo ‘if A  ðàthen B’)2, nel quale l’inferenza si basi su regole caratterizzate da assoluta consequenzialità e univocità.

Del resto, è proprio questa logica che consente la ripetibilità all’infinito dei processi dell’elaboratore e, così, la risoluzione seriale – in conformità ai principi di efficienza ed efficacia – dei diversi procedimenti amministrativi.

Eppure, com’è facile intuire, il nodo problematico di questo ‘processo’ si situa proprio nell’anzidetta fase di algoritmizzazione della regola giuridica, in ragione del fatto che il linguaggio giuridico non è caratterizzato unicamente da concetti c.d. empirico-descrittivi (ossia, auto-esplicativi e connotati da uno ‘statuto gnoseologico’ forte), ma al contrario abbonda di ‘clausole generali’ o, ancora, di quelli che sono definiti come ‘concetti giuridici indeterminati’ (buona fede, colpa, buon costume, etc.).

Di talché, poste la fisiologica ampiezza semantica e la polisemia di molte delle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore, nonché il frequente rinvio in esse contenuto ad ambiti del sapere extra-giuridico (ad esempio, dell’arte, della filosofia, etc.) o – financo – a sistemi di valore, con larga frequenza non è possibile ricavare un’interpretazione univoca e certa del testo normativo3.

Di conseguenza, l’automatizzazione della decisione amministrativa dovrebbe presuppore indefettibilmente la presenza di una norma attributiva del potere caratterizzata da un lessico così preciso da consentire l’esplicazione di un ragionamento puramente sillogistico. Il che si verifica con riguardo a quella particolare categoria di poteri amministrativi classificati come ‘vincolati’, per i quali tutti gli elementi dell’azione amministrativa sono analiticamente e precisamente predeterminati dalla norma attributiva di fonte legale.

Un esempio di fattispecie precettiva agevolmente ‘normalizzabile’ in algoritmo potrebbe essere la seguente: ‘chi supera il limite di velocità pari a X km/h è soggetto a una sanzione amministrativa pari a euro Y‘.

Ebbene, taluno potrebbe porsi il seguente interrogativo: se i poteri vincolati sono la massima garanzia per il destinatario del potere amministrativo, poiché riducono al minimo l’arbitrio dell’amministrazione agente, poiché il privato è in grado di conoscere esattamente e a priori il contenuto dell’azione amminitrativa dalla semplice lettura della legge, e poiché – ai nostri fini – ciò consentirebbe un compiuto sviluppo dell’informatizzazione nei rapporti amministrativi, perché non far strutturare dal legislatore tutta la funzione esecutiva in forma vincolata?

È evidente il carattere provocatorio di una siffatta domanda: il ‘mito’ dell’attività amministrativa integralmente vincolata è un’utopia al pari del modello di giudice ‘bouche de la loi‘ teorizzato dal filosofo francese Charles-Louis de Secondat (meglio noto come Montesquieu) nel suo fondamentale ‘De l’esprit des lois‘ del 1748.

Difatti, la realtà fenomenica che il legislatore si trova a dover rappresentare attraverso il lessico giuridico è sempre infinitamente più complessa e variegata rispetto alla mera sequenza di lemmi che compongono un testo giuridico o, per quanto qui rileva, una norma che attribuisce e disciplina un potere della pubblica amministrazione.

È noto come, tra le diverse tecniche di c.d. drafting legislativo, il metodo casistico ed esemplificativo non consenta un’adeguata adattabilità ed elasticità della regola rispetto alla pluralità dei casi concreti, prestando il fianco a una rapida obsolescenza del testo normativo oltre che a numerosi casi non ‘previsti’, con ogni conseguente difficoltà per l’interprete nel ricorrere allo strumento dell’analogia onde colmare le possibili ‘lacune’.

Di qui l’esistenza di poteri amministrativi c.d. discrezionali. E invero, è proprio la discrezionalità amministrativa quella caratteristica – forse ineliminabile per la funzione esecutiva – che consente il completamento e un adattamento elastico della fattispecie astratta al caso singolo, mediante la scelta più opportuna tra le plurime opzioni decisorie in concreto disponibili.

Assumiamo, ad esempio, la seguente norma attributiva di potere amministrativo contenuta nel c.d. Codice dei beni culturali e del paesaggio (art. 136 – ‘Immobili ed aree di notevole interesse pubblico’): « [s]ono soggetti alle disposizioni di questo Titolo per il loro notevole interesse pubblico: a) le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale, singolarità geologica o memoria storica, ivi compresi gli alberi monumentali; b) le ville, i giardini e i parchi, non tutelati dalle disposizioni della Parte seconda del presente codice, che si distinguono per la loro non comune bellezza; c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici; d) le bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze ».

Il lessico utilizzato del legislatore denota chiaramente l’infinita varietà di sfumature di apprezzamento che solo una persona umana – nel nostro caso: un organo-persona fisica facente parte di un determinato apparato amministrativo – è in grado di svolgere, se non altro per l’anzidetta impossibilità tecnica di tradurre in linguaggio informatico concetti quali quelli di ‘non comune bellezza’ o di ‘memoria storica’.

4.Poteri amministrativi vincolati e automatizzazione.

Rimarcata la fondamentale distinzione tra poteri amministrativi vincolati e discrezionali, è possibile per i primi evidenziare come la dottrina e la giurisprudenza siano pressoché unanimemente concordi nell’ammettere l’automatizzazione dei relativi procedimenti e, financo, l’emanazione compiutamente robotizzata del provvedimento amministrativo finale.

Anzi, si ribadisce come una siffatta estensione dell’Intelligenza Artificiale per questa tipologia di funzioni amministrative possa contribuire a una miglior implementazione dei principi di buon andamento – nei suoi corollari dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa – e di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione.

Invero, specie con riferimento ai procedimenti amministrativi di carattere ‘massivo’ o seriale, una decisione automatizzata potrebbe contribuire a velocizzare significativamente l’attività amministrativa, ad abbattere i costi di gestione delle pratiche, a uniformare il processo di ‘decision making‘ e, infine, a ridurre eventuali rischi corruttivi o errori tipicamente umani.

A tal riguardo, da oltre vent’anni la giurisprudenza amministrativa italiana (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 152) rimarca che « [&] l’uso di procedure informatizzate e di macchine elettroniche nello svolgimento dell’attività amministrativa [&] è consentito [&]anche per la maggiore oggettività ed imparzialità che la macchina può assicurare, specialmente nello svolgimento di operazioni ripetitive, non essendo soggetta alla caduta della curva di attenzione riscontrabile nell’uomo dopo un certo tempo di applicazione allo stesso compito ».

Occorre comunque avere contezza del fatto che ogni ipotetico errore, sia esso derivante dalla cattiva progettazione, ovvero dal malfunzionamento in concreto dell’elaboratore, rischia di produrre effetti a ‘larga scala’, con impatto su un rilevante numero di decisioni, a differenza del modello tradizionale di amministrazione ove, procedendosi per casi singoli, l’eventuale patologia dispiega effetti contenuti.

5.(Segue): i riflessi dell’automatizzazione sul diritto di accesso e l’incremento della ‘tecnicizzazione’ del processo amministrativo.

Lo sviluppo della decisione amministrativa vincolata a ‘elaborazione elettronica’ o ‘automatizzata’ genera alcuni importanti interrogativi in tema di diritto di accesso dei privati, nell’ottica di una successiva tutela giurisdizionale connotata da pienezza ed effettività.

Difatti, laddove il provvedimento lesivo per la sfera giuridica di un privato sia l’esito di un procedimento amministrativo integralmente automatizzato, l’esercizio del diritto costituzionale d’azione avverso la suddetta decisione, sub specie di azione di annullamento incardinata dinanzi al giudice amministrativo e fondata su asseriti vizi di legittimità, rischia di subire seri ostacoli in ragione dell’elevata imperscrutabilità dei meccanismi informatizzati.

In altri termini, rispetto al tradizionale provvedimento amministrativo elaborato dal ‘funzionario-persona fisica’, il cui iter logico-giuridico sotteso alla decisione concreta è riscontrabile dalla lettura della motivazione, nel caso del provvedimento a ‘elaborazione elettronica’ non è di per sé auto-evidente il percorso logico alla base del funzionamento dell’elaboratore, né l’insussistenza di ipotetici errori, se non una volta conosciuto il c.d. codice-sorgente e l’algoritmo che ne sta alla base.

Il che, dunque, si traduce nella più ampia questione dell’accessibilità da parte del destinatario di un atto amministrativo automatizzato dell’algoritmo e del relativo codice-sorgente in forza del quale esso è stato emanato.

Eppure, a una siffatta istanza di ostensione, si potrebbe anzitutto obiettare che il codice-sorgente non è un atto amministrativo e, di conseguenza, non rientrerebbe in ipotesi nel perimetro applicativo della disciplina in materia di accesso.

Inoltre, il software, in quanto opera dell’ingegno, è oggetto di specifica protezione da parte della normativa sulla proprietà intellettuale: sicché, come tale, questi dovrebbe risultare sottratto a ogni diffusione e utilizzo da parte di terzi.

È evidente come queste esigenze – senz’altro serie – non possano comunque in concreto condurre a un arretramento delle garanzie dei cittadini al cospetto dei pubblici poteri. Altrimenti, si finirebbe col far regredire il sistema di diritto amministrativo italiano verso antiche forme di segreto amministrativo che l’avvento del moderno Stato di diritto e la più evoluta legislazione in materia di trasparenza amministrativa hanno inteso superare strutturando le pubbliche amministrazioni come autentiche ‘case di vetro’ (il richiamo è, ovviamente, alla celebre metafora coniata da Filippo Turati nel 1908 e, in seguito, ripresa anche dalla c.d. Commissione Nigro).

A tal proposito, il Consiglio di Stato, con due recenti arresti giurisprudenziali (sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270 e sez. III-bis, 22 marzo 2017, n. 3769; il primo relativo alle destinazioni provinciali per le proposte di assunzione del personale docente e il secondo concernente i trasferimenti inter-provinciali del personale docente) ha ammesso l’accessibilità dell’algoritmo e del codice-sorgente in caso di atti amministrativi vincolati a elaborazione elettronica, ritenendo non sufficiente la mera descrizione amministrativa del funzionamento dell’elaboratore.

Questi casi sono di estremo interesse giacché dimostrano chiaramente una linea tendenziale di sviluppo nel contenzioso relativo alle controversie di diritto pubblico.

In particolare, la diffusione sempre maggiore dell’atto amministrativo a elaborazione elettronica comporterà, indefettibilmente, un incremento della tecnicità dei giudizi dinanzi al giudice amministrativo, il quale dovrà sempre più far ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio onde esercitare il proprio sindacato di legittimità. Un ragionamento analogo varrà anche per il privato ricorrente, il cui patrocinatore, nell’attività di predisposizione del ricorso e, ancor prima, di valutazione della legittimità di un dato atto amministrativo lesivo, dovrà spesso avvalersi del supporto di esperti in materia informatica.

6.Perplessità in ordine all’automatizzazione dell’attività amministrativa discrezionale e possibili soluzioni.

A differenza dell’attività amministrativa vincolata, quella discrezionale (in senso ‘puro’) parrebbe a tutt’oggi non passibile di un’integrale automatizzazione, nonostante le suggestioni di una parte della letteratura giuridica che ha cercato di proporre modelli algoritmici per ‘normalizzare’ le regole proprie della ponderazione di interessi e del giudizio di ragionevolezza tipici di questa tipologia di decisioni amministrative.

Tale conclusione di segno negativo – e che potremmo anche definire ‘cyber-scettica’ – è la conseguenza dell’anzidetta impossibilità di tradurre secondo precisi sillogismi e criteri logico-formali le espressioni del lessico giuridico connotate da fisiologica incertezza interpretativa e ampiezza semantica.

Cionondimeno, uno sviluppo dell’automatizzazione (anche) dell’agire amministrativo discrezionale potrebbe concretizzarsi laddove si valorizzasse sul piano giuridico il potere di ‘autolimitazione’ della pubblica amministrazione, quale espressione della rispettiva sfera di autonomia organizzativa e funzionale. Ci si riferisce alla possibilità di trasformare ex ante, ossia prima dell’avvio dei singoli procedimenti amministrativi, il potere amministrativo da discrezionale in ‘astratto’ a vincolato in ‘concreto’. 

Più chiaramente, le pubbliche amministrazioni potrebbero predeterminare a priori la propria azione futura auto-vincolandosi a specifiche regole, da loro stesse scelte (e, dunque, con correlata assunzione di responsabilità per i successivi atti, anche se automatizzati), al fine di declinare ed esaurire gli spazi di discrezionalità del potere così da consentirne la traduzione in precise istruzioni e algoritmi per l’elaboratore.

Tuttavia, questo modello potrebbe trovare un’efficace attuazione soltanto con riguardo a specifici procedimenti amministrativi e, segnatamente, a quelli di natura concorsuale e comparativa ovvero, più in generale, di attribuzione di vantaggi economici, laddove le scelte amministrative si fondino su griglie di parametri specifici preventivamente pubblicati dall’amministrazione procedente (questo, del resto, è il modello generale prefigurato dall’art. 12 della l. n. 241/1990).

Diversamente, tutta l’ampia e restante massa di poteri amministrativi discrezionali sembrerebbero richiedere indefettibilmente che l’individuazione della miglior regola per il caso singolo avvenga soltanto a posteriori, ossia in esito a un’approfondita istruttoria e alla conseguente ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati emersi nella singola fattispecie concreta.

Cionondimeno, anche per queste tipologie di attività amministrativa discrezionale potrebbe ravvisarsi un’utilità dell’Intelligenza Artificiale.

Quest’ultima andrebbe valorizzata quale supporto istruttorio per il decisore-funzionario ‘persona umana’, assumendo così la funzione di strumento di prospettazione delle diverse ipotesi decisorie, con i relativi pro e contra, ad ausilio dell’attività intellettiva di ponderazione dei diversi interessi compresenti nell’obiettivo di pervenire alla miglior scelta provvedimentale.

Peraltro, in questo modo si supererebbe anche il complesso problema dell’imputazione formale dell’atto amministrativo a integrale elaborazione elettronica, il quale richiederebbe altrimenti di confrontarsi con il più ampio tema della soggettività giuridica degli elaboratori elettronici (ma, in argomento, ci si limita a rinviare alle importanti riflessioni del civilista tedesco Gunther Teubner).

In conclusione, la rilevanza dell’Intelligenza Artificiale per i poteri amministrativi discrezionali dovrebbe tradursi in un modello – per così dire – di tipo ‘mix‘, basato su una simbiosi ‘uomo-macchina’ piuttosto che sulla creazione di un ‘funzionario-robot’.

Del resto, non va altresì dimenticato che nell’agire discrezionale è sempre presente un minimo di ‘politicità’ della decisione che si giustifica unicamente in ragione della legittimazione democratica degli apparati amministrativi, i cui organi -intesi in senso tradizionale – sono in ultima istanza riconducibili al circuito democratico-rappresentativo.

7.Breviconclusioni e linee di sviluppo.

Da un punto di vista più generale, la scelta di affidare l’esercizio di funzioni sovrane, delle quali l’attività amministrativa è una specie, a elaboratori e software programmati da soggetti privati, per definizione sforniti di legittimazione democratica e – spesso – aventi sede legale in Stati stranieri, è certamente problematica e potenzialmente fonte di pericolose criticità.

Ogni serio tentativo di sviluppo dell’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale a supporto o in sostituzione della decisione amministrativa richiede necessariamente la messa in capo di adeguate forme di vigilanza e, ancor prima, la predisposizione di una cornice regolatoria pubblicistica chiara e completa.

Il che, adottando un approccio giusrealistico, pare allo stato difficilmente praticabile, se non altro a causa dell’elevato tasso di asimmetria informativa che concerne l’attuale burocrazia italiana rispetto al ‘know-how‘ strettamente informatico.

Occorrerebbe, dunque, intervenire in modo radicale sui meccanismi più profondi della ‘macchina amministrativa’ italiana, e in primo luogo sui metodi e criteri di selezione della burocrazia, a tutt’oggi essenzialmente incentrati su profili di estrazione per lo più giuridica o economica.

Oltre a ciò, dovrebbero essere introdotte talune cautele pubblicistiche con specifico riguardo alla fase di scelta dell’aggiudicatario incaricato, nella forma dell’appalto di servizi, dell’elaborazione del software e della predisposizione del sottostante algoritmo di funzionamento, onde evitare che si possano ‘mascherare’ pericolosi sviamenti di potere celati dietro il ‘velo’ della tecnica.

Da ultimo, l’automatizzazione delle decisioni amministrative postula una moltiplicazione degli ‘attori’ coinvolti nella gestione della funzione esecutiva in senso lato. Di conseguenza, sarà necessario predisporre un sistema chiaro d’imputazione di responsabilità al fine di evitare che l’aumento della complessità e delle figure coinvolte si traduca in una difficoltà – se non addirittura in un’impossibilità – per il privato danneggiato di provare la colpa dell’amministrazione danneggiante.

Una possibile linea di sviluppo potrebbe essere quella di ancorare la responsabilità amministrativa da attività provvedimentale illegittima a modelli di responsabilità oggettiva correlati alla gestione di procedure ‘rischiose’: appunto il c.d. rischio informatico.

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1. Il presente scritto riproduce la relazione tenuta dall’autore al Convegno, presieduto dal prof. Alfonso Celotto, ‘I.A. Scenari e suggestioni‘, Roma, Palazzo Ferrajoli, 18 settembre 2019. 

2. Per ragioni di economia del presente scritto non saranno oggetto di studio le nuove frontiere dell’ingegneria informatica, rappresentate dalle c.d. reti neurali, dai ‘meta-algoritmi’ e dai sistemi c.d. esperti, le quali imporrebbero un serio confronto con la delicata e complessa questione dell’intenzionalità dei sistemi informatici (come è stato autorevolmente evidenziato dal filososo del diritto Giovanni Sartor).

3. Sul punto è possibile rinviare agli studi di teoria generale del diritto di Riccardo Guastini, ove si rimarca la differenza sussistente tra la disposizione e la norma giuridica: una distinzione ben nota (soprattutto) ai costituzionalisti, siccome posta alla base delle tecniche di sindacato di costituzionalità della legge.

Note

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[1]
Sommario: 1. La ‘tradizionale’ trasparenza della pubblica amministrazione e i suoi fondamenti costituzionali – 2. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella l. n. 241/1990 – 3. (segue): Dal diritto di accesso ai documenti amministrativi all’accesso c.d. diffuso (open access) nella legislazione di settore – 4. Il nuovo modello di c.d. open government e i suoi fondamenti costituzionali – 5. Brevi cenni sulla disciplina introdotta con il d.lgs n. 33/2013 – 6. (Segue): Il passaggio dalla prima alla seconda ‘versione’ del d.lgs. n. 33/2013 – 7. Alcuni rilievi critici e possibili soluzioni.

1. La ‘tradizionale’ trasparenza della pubblica amministrazione e i suoi fondamenti costituzionali.

Per ragioni di sintesi, non è possibile in questa sede ripercorrere integralmente l’evoluzione dottrinale e normativa della trasparenza amministrativa e del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si vuole però evidenziare sin d’ora come le considerazioni a seguire avranno per oggetto un concetto di trasparenza della pubblica amministrazione, declinato anzitutto nella disciplina della l. 7 agosto 1990, n. 241, che è strettamente collegato all’idea di una funzione amministrativa retta dai principi di imparzialità e di buon andamento[2].
In altri termini, è lo stesso concetto di trasparenza amministrativa che, sotto diverso angolo visuale, rappresenta la ratio sottesa all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, alla partecipazione al procedimento amministrativo e, più in generale, alla garanzia di una tutela giurisdizionale avverso gli atti delle pubbliche amministrazioni ritenuti illegittimi e al loro sindacato da parte del giudice amministrativo.
Posto che l’oggetto della trasparenza amministrativa è rappresentato dalla possibilità di ‘vedere’ come la pubblica amministrazione agisce, possiamo ricavarne un immediato collegamento, sul piano costituzionale, con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Ma non solo. La trasparenza amministrativa si riconnette anche al principio di democraticità, riconducibile nel suo nucleo essenziale all’art. 1 della Costituzione, così come ulteriormente specificato dall’art. 3, con riferimento ai compiti delle Istituzioni.
Con il passare degli anni, questa concezione di trasparenza amministrativa si è sempre più consolidata, trovando ulteriori fondamenti anche in alcune norme di origine sovranazionale.
Basti pensare all’art. 6 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo[3], nella parte in cui si prevede la necessità che la c.d. ‘causa’ – concetto nel quale, secondo l’elaborazione della giurisprudenza della Corte E.D.U., è fatto rientrare anche il procedimento amministrativo – sia trattata in modo ‘pubblico’, vale a dire in forma trasparente e aperta alla visione dei soggetti interessati.
Ma anche all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[4], ove si parla di diritto a una ‘buona amministrazione’: nozione che comprende, nel suo ambito di garanzie, anche il diritto di accedere al c.d. ‘fascicolo’ della pratica che riguarda la persona interessata.
In ogni caso, tutte queste posizioni di interesse, oggi garantite anche dalla normativa internazionale ed europea, riguardano pur sempre lo svolgimento di una funzione amministrativa: attengono, cioè, al ‘modo’ di agire e di essere della pubblica amministrazione, legandosi con i principi costituzionali che informano quest’ultima.
Più recentemente, sono stati introdotti – per effetto della revisione del titolo V della Costituzione con l. cost. n. 3/2001 – il nuovo art. 117, comma 1, Cost., il quale offre oggi una copertura costituzionale (come si suol dire) ‘diretta’ alle norme sovranazionali prima richiamate, e l’art. 117, comma 2, lett. m), Cost.
Quest’ultima disposizione, in particolare, nel riconoscere la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali delle persone, ha collegato – come evidenziato dalla dottrina, e poi condiviso dal legislatore – la trasparenza amministrativa coi ‘diritti’ dei cittadini.
Inizia a emergere dunque l’idea che la posizione giuridica soggettiva del privato che pretende di ‘vedere’ e comprendere come la pubblica amministrazione agisca, sia da ricondurre, secondo una lettura costituzionalmente orientata della trasparenza amministrativa, all’ambito dei diritti piuttosto che a quello (ormai da ritenere superato) dell’interesse legittimo.
Le disposizioni costituzionali e sovranazionali, pertanto, hanno contribuito ad avvalorare la tesi della trasparenza amministrativa come prestazione correlata a un diritto del privato avente a oggetto un preciso obbligo di comportamento positivo della pubblica amministrazione[5].

2. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella l. n. 241/1990.

In linea con quanto si è detto, la trasparenza amministrativa è stata realizzata in via generale all’interno dell’ordinamento italiano attraverso la disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi contenuta nella l. n. 241 del 1990.
Questa concerne, come noto, due forme di diritto di accesso: quello c.d. infra-procedimentale[6], relativo a un procedimento in corso e strumentale alla partecipazione e al contradditorio procedimentale, e quello c.d. extra-procedimentale[7], vale a dire esercitato al di fuori di un dato procedimento amministrativo come strumento per la tutela di una situazione giuridica soggettiva collegata al documento richiesto.
Entrambe le suddette tipologie di accesso sono accomunate dall’oggetto della domanda di ‘visione’ del privato, il quale concerne sempre documenti connessi all’esercizio delle funzioni amministrative: oggetto dell’accesso è, dunque, il documento amministrativo, inteso come ‘manifestazione visibile’ della funzione o – addirittura – come strumento di esercizio della funzione stessa.
Coerentemente a questa impostazione, la l. n. 241/1990 riconosce una legittimazione ristretta all’accesso ai documenti amministrativi o, com’è stato anche osservato, un accesso ‘erga partes‘.
Il filtro alle istanze di accesso, ampiamente criticato da una parte consistente della dottrina, consiste nel richiedere, alternativamente, di essere parte del procedimento amministrativo, dimostrando una legittimazione per così dire ‘in re ipsa‘, oppure di essere titolari di una posizione giuridica qualificata da far valere nei confronti della pubblica amministrazione, siccome connessa a un precedente esercizio concreto della funzione.
Anche i limiti – i.e. esclusioni – al diritto di accesso ai documenti amministrativi[8] sono tendenzialmente intesi in chiave di protezione della funzione amministrativa: si ricade, pertanto, all’interno della medesima logica che conforma l’intero impianto della legge generale sul procedimento amministrativo.
Emblematico in proposito è l’art. 22, comma 2, della l. n. 241/1990, laddove prevede che « l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza ».
Su un quadro siffatto non avrebbe comunque inciso il diverso esito del referendum costituzionale del 2017 e, in particolare, l’accoglimento della proposta di modifica dell’art. 97 volta a introdurre – in forma esplicita – il principio di trasparenza nel novero dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione.
Infatti, è da qualche tempo che si ammette pacificamente il rilievo costituzionale, seppur implicito, del principio di trasparenza, vuoi in forza dello stesso art. 97 oppure sulla base delle norme sovranazionali prima menzionate.
Dal che, l’ovvia conseguenza per cui l’esplicitazione del principio di trasparenza in Costituzione, così come proposta in sede di revisione costituzionale, non avrebbe comportato alcuna innovazione rispetto al diritto vivente ma avrebbe assunto soltanto un significato simbolico se non, financo, di mera ‘facciata’.

3. (segue): Dal diritto di accesso ai documenti amministrativi all’accesso c.d. diffuso (open access) nella legislazione di settore.

Prima ancora del d.lgs. n. 33/2013, comincia a manifestarsi nell’ordinamento italiano una concezione di trasparenza amministrativa differente rispetto al modello introdotto dalla legge n. 241 del 1990.
Più precisamente, s’inizia sempre più a slegare l’esigenza di conoscere e comprendere i dati e le informazioni di patrimonio comune dalla funzione amministrativa.
In tal modo, emerge un nuovo modello nel quale la trasparenza amministrativa non è più da intendere come trasparenza ‘della’ pubblica amministrazione o dell’attività amministrativa, bensì come esigenza di conoscibilità di dati e informazioni meritevole di tutela in sé e per sé, in virtù della stretta connessione con i diritti fondamentali delle persone.
Ove vi sia un diritto fondamentale dell’individuo che richieda, per essere esercitato o tutelato, la conoscenza e la comprensione di certe informazioni pubbliche, lì inizia a configurarsi il nuovo modello dell’accesso c.d. diffuso.
Alcuni frammenti di questa nuova concezione di trasparenza amministrativa si ritrovano nelle diverse legislazioni di settore.
Basti pensare, a titolo di esempio, alle informazioni in materia ambientale che, da molto tempo prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 33/2013, sono passibili di accesso diffuso o, secondo altra terminologia, ‘erga omnes‘, vale a dire senza alcun filtro di legittimazione specifica, qualificazione particolare del richiedente, o requisito motivazionale delle istanze[9].
L’idea di fondo che emerge in questa legislazione di settore è che qualsiasi informazione ambientale in possesso delle pubbliche istituzioni sia immediatamente accessibile poiché strumentale e connessa alla protezione – o, meglio, alla realizzazione e promozione – di un diritto fondamentale, qual è in questo caso il diritto alla salute della persona umana.

4. Il nuovo modello di c.d. open government e i suoi fondamenti costituzionali.

La nuova concezione di trasparenza amministrativa, dapprima emersa per singoli frammenti nella legislazione di settore, è stata in seguito fatta propria e generalizzata dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, relativo al “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni“.
Il nuovo modello di visibilità del patrimonio informativo pubblico, che potremmo convenzionalmente e per sintesi identificare attraverso i concetti di ‘open government‘ e ‘open access‘, non appare dunque più legato alla funzione amministrativa e al suo modo di esercizio.
I suddetti profili, infatti, assumono ormai un rilievo meramente accidentale e occasionale rispetto alla centralità assegnata all’idea di un accesso generalizzato e diffuso a qualsiasi dato in possesso della pubblica amministrazione, come strumento per l’esercizio e la protezione di diritti fondamentali della persona.
Al centro di un siffatto modo di concepire la trasparenza amministrativa non rileva più la pubblica amministrazione, e dunque i principi d’imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, bensì i diritti fondamentali della persona umana da proteggere e da realizzare.
Di conseguenza, il fondamento costituzionale della nuova trasparenza amministrativa sembra transitare dall’art. 97 Cost. verso gli artt. 2 e 3 della Carta costituzionale, fermo restando, ovviamente, il contenuto dell’art. 1 quale fondamentale espressione del principio democratico e di sovranità popolare.
Attraverso questa operazione, l’art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione si riempie di contenuti per così dire nuovi: infatti, i diritti riconosciuti alle persone dal d.lgs. n. 33/2013 non hanno più per oggetto la pretesa a una buona amministrazione o a conoscere come è stata svolta una data funzione amministrativa; bensì una prestazione cui sono tenuti gli apparati pubblici, richiesta in forza di un diritto civile strettamente connesso a diritti fondamentali della persona.
Un diverso modo di interpretare la nuova trasparenza amministrativa potrebbe essere quello di affidarsi alla teorica moderna dei c.d. beni comuni.
L’idea è quella per cui le informazioni e i dati pubblici siano da ricondurre al concetto di bene comune o, secondo altra dizione, bene collettivo: dal che, se ne potrebbe ricavare per conseguenza la caratteristica dell’accessibilità diffusa senza necessità di una specifica giustificazione della pretesa conoscitiva.
Tuttavia, anche le teoriche più serie in tema di beni comuni, a loro volta, collegano pur sempre la relativa nozione al riconoscimento e alla tutela dei diritti fondamentali della persona: si sostiene, infatti, che i beni comuni servano proprio alla garanzia dei diritti fondamentali, pena la perdita di senso della categoria stessa.
Inoltre, l’utilizzo del concetto di bene comune per spiegare la nuova trasparenza amministrativa rischierebbe di porre in secondo piano la dimensione, invero di rilievo centrale, della ‘prestazione’ della pubblica amministrazione correlata alle posizioni di diritto in capo a tutti gli individui.
Cionondimeno, anche da questi argomenti è possibile comunque ricavare la conferma, ancora una volta, della tesi volta a rimarcare che il fondamento costituzionale della nuova trasparenza amministrativa siano le disposizioni della Carta costituzionale dedicate ai diritti fondamentali, più che le tradizionali disposizioni sull’amministrazione e sulla funzione esecutiva.

5. Brevi cenni sulla disciplina introdotta con il d.lgs n. 33/2013.

Occorre ora confrontare le specifiche disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 33/2013 con questa impostazione generale.
È possibile, anzitutto, osservare come il d.lgs. n. 33/2013 non garantisca soltanto la conoscibilità dei documenti amministrativi, ma anche quella dei dati e delle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, la cui visione è assicurata attraverso una forma di accesso generalizzato e diffuso.
Non a caso, l’art. 1 del decreto[10] si riferisce (anche, ma non solo) alla tutela dei diritti dei cittadini, nell’esplicitare le finalità primarie del nuovo impianto normativo, e definisce altresì la trasparenza amministrativa come ‘condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili’.
Non potendo passare in rassegna tutte le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013, ci si può limitare a evidenziare le principali differenze di impostazione rispetto al modello di cui alla l. n. 241/1990: l’idea generale è quella di prevedere lunghi elenchi – raggruppati per aree tematiche – di documenti, informazioni e dati di obbligatoria pubblicazione on-line da parte della pubblica amministrazione, con parallela creazione del nuovo strumento del diritto di accesso c.d. ‘civico’ in funzione rimediale.
Questa nuova tipologia di diritto di accesso si esercita attraverso un’istanza, fatta valere nei confronti delle pubbliche amministrazioni, con la quale si richiedono i medesimi documenti, dati o informazioni oggetto degli obblighi di pubblicazione. In altri termini, il presupposto dell’accesso civico è costituito dall’inadempimento di obblighi preventivi di pubblicazione già gravanti ex lege sui diversi apparati amministrativi: esso, pertanto, assume la valenza di strumento – per così dire – di ‘enforcement‘ del nuovo regime di open government.
Si rileva, inoltre, che il legislatore – in coerenza con l’idea di una trasparenza amministrativa a ‘conoscibilità diffusa’ – ha stabilito che l’esercizio del diritto di accesso civico, volto a ottenere coattivamente la pubblicazione on-line obbligatoria dei documenti, dati o informazioni elencati nel d.lgs. n. 33/2013, avvenga nelle forme di un’istanza che non richiede alcuna allegazione di posizioni giuridiche qualificate o motivazioni specifiche: in altre parole, la legittimazione all’accesso è da considerare, come si è soliti dire, ‘in re ipsa‘.
Cionondimeno, sin dai primi commenti al nuovo decreto, sono state sollevate alcune critiche basate sulla comparazione con quello che è ritenuto dai più come il paradigma in materia di trasparenza amministrativa, ossia la normativa c.d. F.O.I.A. (Freedom Of Information Act) statunitense.
In particolare, è stato rilevato che nella legislazione F.O.I.A. americana l’accessibilità diffusa concerne non solo un elenco (seppur corposo e articolato) di documenti, dati e informazioni, ma, più in generale, ogni informazione facente parte del patrimonio informativo pubblico, salve alcune eccezioni tassativamente previste.
Di qui, dunque, l’appellativo con valenza negativa di ‘F.O.IA. all’italiana’ attribuito alla prima versione del d.lgs. n. 33/2013, onde rimarcare le differenze rispetto alle legislazioni più evolute in materia di trasparenza amministrativa.
In conclusione, si può affermare che il d.lgs. n. 33/2013 al momento della sua entrata in vigore, nonostante le aperture sopra richiamate, ancora risentiva della precedente concezione di trasparenza amministrativa.

6. (Segue): Il passaggio dalla prima alla seconda ‘versione’ del d.lgs. n. 33/2013.

A fronte dei summenzionati rilievi, la legge c.d. ‘Madia’ (l. 7 agosto 2015 n. 124) ha delegato il Governo a intervenire nuovamente sull’impianto del d.lgs. n. 33/2013 al fine di avvicinare maggiormente la disciplina italiana in materia di trasparenza amministrativa al modello dei sistemi F.O.I.A.
In attuazione della delega, è stato dunque emanato il d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, con il quale sono state introdotte significative innovazioni al d.lgs. n. 33/2013.
Tra queste si segnala la possibilità – che assume una valenza per così dire ‘dirompente’ rispetto alla tradizione – per chiunque, senza dimostrazione di posizioni qualificate o motivazione specifica, di domandare alle pubbliche amministrazioni l’accesso anche a documenti e dati per i quali non è prevista la pubblicazione obbligatoria on-line[11].
Pertanto, la logica del nuovo accesso civico fa sì che, non tutto il patrimonio informativo pubblico venga a essere messo a disposizione sul web, ma che, ciononostante, esso risulti comunque accessibile in via diffusa su domanda del singolo soggetto interessato.
L’accesso civico, di conseguenza, muta radicalmente la propria natura: da istituto con funzione unicamente rimediale, esso diviene sempre più strumento per la conoscibilità di qualsiasi dato o documento, senza alcun filtro di tipo preventivo legato alla legittimazione o alla specifica motivazione.
Sicuramente, com’è stato prontamente obiettato, una siffatta impostazione consentirebbe anche di accedere ai dati e ai documenti amministrativi per semplice curiosità, stimolando forme patologiche di accesso c.d. ‘curiosity oriented‘ o, come è stato suggerito da alcuni autori, di c.d. ‘voyeurismo amministrativo’.
Tuttavia, anche se può apparire paradossale, in realtà sul piano concreto è difficile distinguere con sicurezza ciò che è espressione di mera curiosità da ciò che, invece, è esigenza di tutela di diritti fondamentali della persona[12].
Accanto a questo nuovo strumento di visibilità così forte e invasivo, l’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 (frutto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016) si cura poi di introdurre una serie di limiti – e, anche, alcune esclusioni radicali – all’accesso civico[13].
A titolo esemplificativo, si rinvengono, nell’elenco dei limiti in questione, interessi pubblici o privati quali: sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, conduzione di indagini sui reati e loro perseguimento, protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale e i segreti commerciali.
A questi, con una norma di rinvio alquanto discutibile per il rischio di ingenerare confusione o sovrapposizioni, si vanno ad aggiungere anche i limiti all’accesso per così dire ‘tradizionale’, contenuti nell’art. 24 della l. n. 241/1990.
Questa scelta non convince appieno, dato che il rinvio in esame importa nel contesto del d.lgs. n. 33/2013 una serie di limiti previsti da un impianto normativo sorretto da una logica di fondo differente rispetto a quella che giustifica la nuova trasparenza amministrativa.
Quantomeno, dal suddetto richiamo è possibile trarre una conferma implicita della non abrogazione per incompatibilità dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e ss. della legge generale sul procedimento amministrativo: l’accesso extra-procedimentale ivi previsto, infatti, rimane uno strumento esperibile – con i requisiti e le limitazioni proprie – in via parallela rispetto al nuovo accesso civico.

7. Alcuni rilievi critici e possibili soluzioni.

Le maggiori criticità della nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa riguardano la disposizione in tema di limiti ed esclusioni all’accesso civico, vale a dire l’art. 5-bis prima richiamato.
L’elencazione ivi contenuta, infatti, sembra caratterizzata da un’eccessiva genericità: i limiti all’accesso sono troppi e rimessi a un’attività di ponderazione discrezionale del singolo funzionario da condurre senza precisi criteri direttivi.
Ovviamente, è compito della dottrina e della giurisprudenza cercare di interpretare la disposizione in modo conforme alle norme sovraordinate e, dunque, in primo luogo alla Costituzione: se è vero, infatti, che la nuova trasparenza consiste nella promozione e nella tutela dei diritti fondamentali delle persone, allora le esclusioni all’accesso civico andranno disposte solo in esito a un bilanciamento con altre libertà e diritti fondamentali di eguale valore e importanza[14].
Non pare, dunque, che possano sussistere esclusioni alla trasparenza amministrativa giustificate da ragioni differenti rispetto alla protezione dei diritti fondamentali confliggenti con i bisogni di conoscibilità del patrimonio informativo pubblico.
Di conseguenza, il funzionario, nell’approcciarsi a ogni clausola generale di limite o esclusione all’accesso civico, dovrà verificare in concreto quali siano le posizioni giuridiche o gli interessi pubblici in antitesi all’istanza del privato e, sulla base di una siffatta verifica, decidere in merito all’ostensione del documento o del dato richiesto facendo applicazione rigorosa del principio di proporzionalità.
In molti casi, infatti, può essere sufficiente un semplice differimento dell’accesso, in luogo di un’immediata decisione di diniego, oppure un accoglimento parziale, rispetto a un diniego totale.
In ogni caso, questa complessa operazione di bilanciamento in concreto fra posizioni di libertà di diversi soggetti privati non è riconducibile agli schemi dell’attività amministrativa discrezionale in senso classico: sembrerebbe, infatti, più simile all’attività svolta da alcune autorità amministrative indipendenti e, in particolare, a quella del Garante per la protezione dei dati personali.
In altri termini, si assiste a un modello di bilanciamento tra diritti che non è esattamente sovrapponibile alla logica della ponderazione fra intessi che si è soliti indicare con il concetto di discrezionalità amministrativa.
Tuttavia, il problema è che la suddetta attività di bilanciamento è svolta pur sempre da una pubblica amministrazione e, più concretamente, da un suo funzionario.
Dal che, forse, si potrebbe suggerire che il modello più consono alla nuova trasparenza amministrativa non sia più quello tradizionale fondato sulla decisione amministrativa impugnabile davanti al giudice amministrativo, quanto piuttosto quello di una soluzione dei casi di conflitto affidata a un’autorità amministrativa indipendente, con successiva impugnazione della decisione dinanzi al giudice civile, trattandosi di bilanciamento tra posizioni di libertà e diritti fondamentali.
In conclusione, con riguardo al rapporto tra le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013 e quelle della l. n. 241/1990, entrambe attualmente in vigore, l’impressione è che, seppur in una prospettiva di fatto più che di stretto diritto, l’accesso documentale di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 sarà sempre più assorbito dagli strumenti della nuova trasparenza amministrativa.
E, pertanto, se la disciplina contenuta nel nuovo d.lgs. n. 33/2013 fosse pienamente ed effettivamente attuata, allora il modello dell’open access e il suo fondamento costituzionale, legato ai diritti fondamentali delle persone e ai principi di sovranità popolare e di democraticità dell’ordinamento, renderanno sempre più recessivi i moduli della vecchia trasparenza amministrativa, ancora strettamente ancorati alla logica del controllo sull’esercizio della funzione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

Nota bibliografica

Sulla trasparenza amministrativa in generale cfr., innanzitutto, M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi di diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 141 e ss.; F. Manganaro, Evoluzione del principio di trasparenza amministrativa, in Aa.Vv., Scritti in memoria di Roberto Marrama, Napoli, 2010, p. 3 e ss.; F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008; G. Arena, Trasparenza amministrativa (voce), in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5945 e ss.; Id., Trasparenza amministrativa (voce), in Enc. Giur. Treccani, XXXI, Roma, 1995, p. 1 e ss.; R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, in Dir. ec., 1994, III, p. 613 e ss.; R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, III, p. 416 e ss.; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1987, V, p. 528 e ss.
Sui fondamenti costituzionali della pubblica amministrazione in generale cfr., almeno, U. Allegretti, Amministrazione pubblica e costituzione, Padova, 1996; M. Nigro, La pubblica amministrazione tra costituzione formale e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1985, p. 162 e ss.; G.U. Rescigno, Costituzione e diritto amministrativo, in Aa.Vv., La necessaria discontinuità: immagini del diritto pubblico, Bologna, 1990, p. 125 e ss.
Sul fondamento costituzionale della trasparenza amministrativa cfr., per tutti, D. Donati, La trasparenza nella Costituzione, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, cit., p. 83 e ss.
Sul rapporto tra trasparenza amministrativa e principio democratico cfr. G. Arena, Trasparenza amministrativa e democrazia, in G. Berti, G.C. De Martin (a cura di), Gli istituti della democrazia amministrativa, Milano, 1996, p. 15 e ss.; Id., Trasparenza amministrativa e democrazia, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 1992, XCVII-XCVIII, p. 25 e ss.; P. Barile, Democrazia e segreto, in Quad. cost., 1987, I, p. 29 e ss.
Sul rapporto tra segretezza e trasparenza nell’ordinamento giuridico italiano, in particolare nel periodo antecedente all’introduzione della l. n. 241/1990, cfr. I.F. Caramazza, Dal principio di segretezza al principio di trasparenza. Profili generali di una riforma, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, IV, p. 941 e ss.; B. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi n. 142/90 e n. 241/90, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991, p. 95 e ss.; G. D’Auria, Trasparenza e segreti nell’amministrazione italiana, in Pol. Dir., 1990, I, p. 93 e ss.; G. Manfredi, Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi nell’ordinamento degli enti locali, in Il nuovo governo locale, 1989, III, p. 77 e ss; G. Paleologo, Segreto e pubblicità dell’azione amministrativa, in Imp. amb. p.a., 1979, I, p. 3 e ss. Cfr., anche, per ogni approfondimento sul segreto amministrativo, G. Arena, Il segreto amministrativo, Padova, 2 vol., 1983-1984.
Sulla declinazione del principio di trasparenza nella l. n. 241/1990 e, in particolare, sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, cfr., quantomeno, D. Giannini, L’accesso ai documenti, Milano, 2013; G. Arena, M. Bombardelli, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, p. 409 e ss.; G. Clemente di San Luca, Diritto di accesso e interesse pubblico, Napoli, 2006; C.E. Gallo, S. Foà, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., I (Agg.), 2000; L.A. Mazzarolli, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione: profili sostanziali, Padova, 1998; M. Mazzamuto, Sul diritto di accesso nella L. 241 del 1990, in Foro amm., 1992, II, p. 1571 e ss.; G. Arena, La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Id. (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 15 e ss.; G. Manfredi, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi nella legge 241/90 e nella legge 142/90, in Il nuovo governo locale, 1991, II, p. 3 e ss.
Sulla trasparenza amministrativa nei paesi a regime F.O.I.A. cfr. E. Carloni, La qualità delle informazioni diffuse dalle amministrazioni negli Stati Uniti, in Giorn. dir. amm., 2002, XI, p. 1232 e ss.; G.F. Ferrari, L’accesso ai dati della pubblica amministrazione negli ordinamenti anglosassoni, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 117 e ss.; G. Arena, La “Legge sul diritto alla informazione” e la pubblicità degli atti dell’Amministrazione negli Stati Uniti, in Pol. dir., 1978, III, p. 279 e ss.
Sul rapporto tra la trasparenza amministrativa e la c.d. ‘funzione di informazione’ cfr., quantomeno, G. Gardini, Le regole dell’informazione. L’era della post-verità, Torino, 2017; Id., Le regole dell’informazione, Milano, 2005; F. Merloni (a cura di), L’informazione delle pubbliche amministrazioni, Rimini, 2002; G. Arena (a cura di), La funzione di comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, Rimini, 2001.
Sulla trasparenza amministrativa come ‘diritto’ cfr. C. Marzuoli, La trasparenza come diritto civico alla pubblicità, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, cit., p. 45 e ss. Sul diritto di accesso come ‘nuovo diritto’ dei cittadini cfr. G. Pastori, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in Italia, in Amministrare, 1986, I, p. 149 e ss. Sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive rispetto ai diversi diritti di accesso oggi presenti nel nostro ordinamento cfr., da ultimo, C. Cudia, Appunti su trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, in Giustamm.it, 2017, p. 1 e ss.
Sul c.d. open government cfr., in generale, E. Carloni, L’amministrazione aperta. Regole, strumenti, limiti dell’open government, Rimini, 2014; L. Sartori, Open government: what else?, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 753 e ss.
Sulla ‘nuova’ trasparenza amministrativa, successiva all’introduzione del d.lgs. n. 33/2013, cfr., quantomeno, M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice declinazione del principio di trasparenza, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 657 e ss.; A. Bonomo, Il codice della trasparenza e il nuovo regime di conoscibilità dei dati pubblici, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 725 e ss.; P. Marsocci, Gli obblighi di diffusione delle informazioni e il d.lgs. 33/2013 nell’interpretazione del modello costituzionale di amministrazione, in Ist. del fed., 2013, III-IV, p. 687 e ss.; A.E. Matarazzo, Il nuovo codice della trasparenza, in Lo stato civile italiano, 2013, V, p. 50 e ss.; F. Patroni Griffi, La trasparenza della Pubblica Amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in Federalismi.it, 2013, p. 1 e ss.; M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. Dir. amm., 2013, VIII-IX, p. 795 e ss.; A. Simonati, La trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa?, in Dir. amm., 2013, IV, p. 749 e ss. Sia consentito sul tema rinviare anche a M. Renna, La nuova trasparenza amministrativa dopo il 33/2013: dall’accesso differenziato alla conoscenza diffusa dei documenti amministrativi, in F.G. Scoca, A.F. Di Sciascio (a cura di), Il procedimento amministrativo ed i recenti interventi normativi: opportunità o limiti per il sistema paese?, Napoli, 2015, p. 69 e ss.; e S. Vaccari, L’evoluzione del rapporto tra la pubblica amministrazione e le persone nel prisma dello sviluppo della «trasparenza amministrativa», in Jus-online, 2015, III, p. 1 e ss.
Sulla ‘seconda versione’ del d.lgs. n. 33/2013, per effetto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016 nel contesto della c.d. riforma Madia, cfr., quantomeno, S. Foà, La nuova trasparenza amministrativa, in Dir. amm., 2017, I, p. 65 e ss.; G. Gardini, Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose semplici, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Marchetti, Le nuove disposizioni in tema di pubblicità e trasparenza amministrativa dopo la riforma “Madia”: anche l’Italia ha adottato il proprio Foia? Una comparazione con il modello statunitense, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Porporato, Il “nuovo” accesso civico “generalizzato” introdotto dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 attuativo della riforma Madia e i modelli di riferimento, in Federalismi.it, 2017, p. 1 e ss.; P. Falletta, Il freedom of information act italiano e i rischi della trasparenza digitale, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss.; D.U. Galetta, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss.; M. Savino, Il FOIA italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, in Giorn. dir. amm., 2016, V, p. 593 e ss.; S. Villamena, Il c.d. FOIA (o accesso civico 2016) ed il suo coordinamento con istituti consimili, in Federalismi.it, 2016, p. 1 e ss. Sia consentito rinviare anche a S. Vaccari, Decisioni amministrative e interessi pubblici sensibili: le nuove regole sulla trasparenza, in Ist. del fed., 2017, IV, p. 1021 e ss.
Sul delicato rapporto tra trasparenza amministrativa e tutela della privacy cfr. F. Midiri, Il conflitto tra trasparenza e protezione dei dati personali, in Giustamm.it, 2018, p. 1 e ss.; Id., Il diritto alla protezione dei dati personali. Regolazione e tutela, Napoli, 2017, p. 106 e ss., C. Deodato, La difficile convivenza dell’accesso civico generalizzato (FOIA) con la tutela della privacy: un conflitto insanabile?, in Giustamm.it, 2017, p. 1 e ss.; A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996, III, p. 430 e ss. Sia consentito rinviare anche a S. Vaccari, Il difficile bilanciamento tra favor per la trasparenza e (necessaria) tutela della riservatezza nel d.lgs. 33/2013, in Dir. ec., 2015, I, p. 151 e ss.

[1] Il presente scritto rappresenta una rielaborazione della relazione svolta al Convegno “Lo statuto costituzionale delle pubbliche amministrazioni“, tenutosi nelle giornate del 20 e 21 gennaio 2017 presso l’Università degli Studi di Palermo, ed è in corso di pubblicazione nel volume di raccolta dei relativi Atti. Il lavoro è frutto di una riflessione comune tra gli autori; tuttavia, i §§ 1, 2 e 3 sono stati curati da Mauro Renna, mentre i §§ 4, 5, 6 e 7 sono stati stesi da Stefano Vaccari.

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(pubblicato il 30.7.2013)

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