La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo si inquadra nel più ampio concetto di partecipazione, intesa come coinvolgimento diretto del privato nella gestione della cosa pubblica [1].

La consacrazione degli strumenti di partecipazione avviene con la L. 241/90, ed è correlata all’evoluzione storica della figura dell’interesse legittimo con la valorizzazione, accanto al tradizionale interesse oppositivo, dell’interesse di tipo pretensivo e con il successivo riconoscimento dell’interesse partecipativo [2].

La partecipazione procedimentale risponde ad un triplice ordine di esigenze. Anzitutto offre un’efficace garanzia al cittadino di poter esprimere il proprio pensiero e difendere efficacemente le proprie ragioni contro abusi, vessazioni o anche semplici inerzie della p.a. (artt. 21 e 24 della Costituzione); secondariamente essa costituisce un prezioso strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale, grazie all’insieme di circostanze ed osservazioni rappresentate dai privati interlocutori, che la p.a. è tenuta a contemperare con l’interesse pubblico primario perseguito nella vicenda concreta; infine, la partecipazione rappresenta il mezzo per una gestione concordata del potere amministrativo nella più ampia prospettiva di una democratizzazione dell’attività dell’ente, per cui non assume rilievo il tradizionale provvedimento unilaterale ma l’esercizio negoziato della potestà pubblicistica.

La comunicazione di avvio del procedimento, disciplinata dagli artt. 7 e 8 della L. 241/90[3], accoglie le istanze di trasparenza nei rapporti tra cittadino e p.a., ricollegandosi in via immediata ai canoni costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97) ed assicurando piena visibilità e verificabilità al potere amministrativo nel momento della sua formazione[4]. La partecipazione degli interessati al procedimento è riconosciuta dalla giurisprudenza quale principio generale dell’ordinamento giuridico, ed ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso al fine di evitare di vanificare o eludere il principio stesso [5].

Le uniche eccezioni stabilite dal legislatore all’applicazione della norma sono le seguenti:

– provvedimenti tipici cautelari e d’urgenza;

– fattispecie che involgano particolari esigenze di speditezza del procedimento, dirette ad assicurare il perseguimento del pubblico interesse;

– ipotesi individuate dall’art. 13 della L. 241/90, sottratte all’applicazione delle norme sulla partecipazione [6];

– atti disciplinati da particolari normative di settore;

– altre deroghe formulate espressamente dal legislatore;

L’art. 7 assume pertanto valenza generale e la giurisprudenza ne ha esteso la portata alla materia ablatoria, elaborando il principio del cd. “giusto procedimento espropriativo”: è stato stabilito in capo all’espropriante l’onere di dare notizia al proprietario dell’avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità del bene, sia che si risolva in un provvedimento esplicito, sia che consista in un atto implicito come avviene per l’approvazione dei progetti di opere pubbliche, cui l’art. 1 della L. 1/78 riconnette l’effetto di dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza [7].

Le esigenze garantistiche soddisfatte dall’art. 7 della L. 241/90 possono tuttavia interferire con le istanze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, che richiedono il tempestivo espletamento dell’iter procedimentale nell’ottica di una rapida realizzazione degli interessi pubblici e del celere soddisfacimento dei bisogni dei cittadini. Nella ricerca di un punto di equilibrio, è stato affermato che “le regole sulla partecipazione non possono essere interpretate ed applicate in modo formalistico ed acritico, ma vanno lette alla luce dei criteri generali che governano lo svolgimento dell’azione amministrativa ed individuano i contenuti fondamentali del rapporto tra l’esercizio della potestà pubblica e la tutela delle posizioni delle parti interessate: ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza [8]”.

Si tratta in definitiva di coniugare il principio di trasparenza e partecipazione codificato all’art. 7 della L. 241/90 con i canoni di economicità e speditezza che caratterizzano l’azione amministrativa. In linea generale, si osserva che la comunicazione ex art. 7 diviene superflua qualora nel procedimento sia stato raggiunto lo scopo al quale la comunicazione tende, e quindi il destinatario sia stato reso edotto dell’avvio del procedimento nei suoi confronti ed abbia potuto partecipare allo stesso [9].

Seguendo il citato ragionamento, la prevalente giurisprudenza ha individuato alcune fattispecie, per le quali appare pacifica la non applicabilità dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

Una prima ipotesi si verifica appunto quando il soggetto interessato ha comunque ottenuto conoscenza del procedimento, in tempo utile per realizzare l’eventuale partecipazione all’iter istruttorio[10]: diversamente opinando, si realizzerebbe un’inutile duplicazione del procedimento con aggravio sia per l’amministrazione che per il privato.

Un secondo caso concerne la ricorrenza di un preciso nesso di derivazione necessaria tra il procedimento intrapreso ed una precedente attività amministrativa già conosciuta dal destinatario dell’atto. Anche in questa ipotesi occorre che l’interessato sia stato messo in condizione di rappresentare dati ed elementi all’autorità preposta all’emanazione del provvedimento finale[11].

Infine l’ultima ipotesi è rappresentata dai procedimenti ad istanza di parte, nei quali è evidentemente inutile la comunicazione di avvio di un iter procedimentale attivato direttamente dall’interessato [12].

Altrettanto pacifico appare viceversa il dovere di comunicazione ogni volta che l’amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un atto precedente [13].

Maggiori problemi interpretativi si pongono per le fattispecie che contemplano le attività della p.a. a contenuto vincolato.

L’opinione dominante ravvisa l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento per le scelte discrezionali della p.a., nelle quali la determinazione conclusiva è il frutto di una complessa attività istruttoria implicante l’acquisizione, l’esame e la ponderazione comparativa dell’interesse pubblico primario, affidato istituzionalmente alla cura della p.a., con gli interessi secondari pubblici e privati: la scelta definitiva prende consistenza nel bilanciamento degli interessi periferici, evidenziati dal privato, con l’interesse primario.

Nell’emanazione di atti vincolati della p.a. la giurisprudenza e la dottrina non assumono un orientamento univoco: le posizioni appaiono di contenuto diverso secondo l’interpretazione prospettata del concetto di partecipazione procedimentale [14].

Un primo indirizzo concepisce la partecipazione come strumento di arricchimento dell’istruttoria, ponendo in rilievo l’apporto collaborativo del cittadino, il quale deve essere in grado di influire nel processo di formazione del provvedimento finale al fine di garantire un assetto ragionevole degli interessi, pubblici e privati, coinvolti e confliggenti. In tale quadro le manifestazioni di interesse del privato acquistano rilevanza “non solo e non tanto perché esercitate per un interesse proprio, ma in quanto suscettibili di giovare alla migliore decisione finale possibile alla luce della completa cognizione della situazione su cui la stessa incide, evitando, in tal modo, che non siano valutati elementi importanti, di cui magari possano essere portatori i destinatari dell’obbligo di comunicazione diversi dai soggetti sui quali il provvedimento incide in via diretta (ex art. 7) [15]”.

E’ in definitiva necessario che la comunicazione possa recare una qualche utilità all’azione amministrativa affinchè questa riceva nuovi dati ed elementi di giudizio.

In coerenza con la delineata impostazione, un filone interpretativo minoritario afferma che la comunicazione ex art. 7 è superflua qualora l’amministrazione non disponga di alcun margine di apprezzamento in merito all’atto da adottare, dovendo essa verificare solo la ricorrenza dei presupposti stabiliti una volta per tutte dalla legge e rispetto ai quali il privato non può fornire alcun valido apporto [16]. La partecipazione non è in grado comunque di incidere sul risultato della decisione amministrativa, rigidamente fissato dalla legge: gli adempimenti tesi ad una corretta instaurazione del contraddittorio acquisirebbero una valenza meramente formale in un procedimento scandito da disposizioni normative che escludono la discrezionalità [17]. Si è argomentato allo stesso modo nell’ipotesi di procedimenti con effetto meramente dichiarativo, quali la decadenza dalla concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine stabilito [18].

Secondo l’orientamento oggi prevalente, la comunicazione di avvio è necessaria pure in presenza di atti vincolati, in quanto la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti, sia di fatto che di diritto, sui quali deve comunque fondarsi la determinazione amministrativa [19]. La partecipazione del destinatario dell’atto è proficua, potendo egli rappresentare fatti, elementi e circostanze utili che inducano l’amministrazione a desistere dall’adozione di provvedimenti restrittivi: la p.a. deve tenerne conto per rilasciare un atto legittimo e conforme ai principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost. in quanto è messa in grado di svolgere compiutamente, complessivamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che da esso sarebbero incisi: da questa comparazione nasce il “giusto procedimento”[20]. In secondo luogo si raggiunge l’obiettivo della deflazione dei ricorsi poiché in caso contrario al privato, per la difesa dei propri interessi, non residuerebbe che l’azione giurisdizionale, in contrasto con il principio di economicità dei giudizi [21].

La tesi enunciata è tuttavia bilanciata dall’affermazione secondo cui la partecipazione subisce una legittima compressione quando i fatti che costituiscono il presupposto del provvedimento e la loro valutazione sono pacifici ed incontestati dal privato. In particolare la giurisprudenza di recente ha affermato che la comunicazione di avvio diventa superflua quando:

1) l’adozione del provvedimento finale è doverosa per l’amministrazione;

2) i presupposti di fatto risultano assolutamente incontestati dalle parti;

3) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili;

4) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto [22];

Una seconda opinione, fondata sul presupposto della contitolarità dell’esercizio della funzione amministrativa, con una concezione più ampia di partecipazione intesa come strumento idoneo ad inserirsi nel circuito decisionale che conduce alla scelta finale, ritiene sempre necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, salve le ipotesi di celerità o di carattere cautelare[23]. Essa interpreta la generalità dell’obbligo di avviso in senso formale, come adempimento imprescindibile per l’amministrazione procedente, “costituendo questa una regola procedimentale posta a garanzia dei cittadini che vedono la propria posizione soggettiva toccata dall’azione dei pubblici poteri, ed a garanzia della stessa p.a. le cui finalità sono correttamente perseguite solo ove l’attività procedimentale si sviluppi nel rispetto delle regole” [24].

L’omessa comunicazione di avvio del procedimento, salvi i sopraindicati casi di superfluità, integra un vizio di legittimità sotto il profilo della violazione di legge che inficia l’intero iter procedimentale, ripercuotendosi sull’atto terminale. Pertanto il privato la cui sfera giuridica sia stata direttamente incisa dal provvedimento finale dell’amministrazione, ha pieno titolo per censurare l’inadempienza ed ottenere la caducazione ex tunc dell’atto e dei suoi effetti sfavorevoli [25].

[1] Essa trae fondamento nel principio di sovranità popolare, codificato all’art. 1 della Costituzione, ed altresì nel principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 comma 2, che assegna alla Repubblica il compito “di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”. Si distingue nel dettaglio una partecipazione in senso ampio del cittadino, con il suo intervento nella formulazione delle scelte politiche generali dell’amministrazione, da una partecipazione in senso stretto, che si traduce nel concorso alla formazione della volontà della p.a. culminante nell’emanazione di un atto amministrativo: per approfondimenti, si veda U. Di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, Rimini 1999, pagg. 331 ss.

[2] Gli interessi oppositivi sono diretti a conservare lo status quo e quindi a mantenere inalterato l’assetto inciso da un provvedimento sfavorevole; gli interessi pretensivi esprimono un’esigenza di ampliamento della sfera giuridica del ricorrente e sono protetti per ottenere un atto favorevole; gli interessi partecipativi valorizzano l’esigenza dell’apporto collaborativo del cittadino, ossia il suo contributo tecnico e conoscitivo capace di ottimizzare la comparazione di fatti ed interessi che precede la scelta provvedimentale finale.

[3] In particolare la notizia deve essere fornita a coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quanti per legge siano chiamati ad intervenire nel procedimento, nonché ai soggetti che, pur non essendo in via immediata investiti degli effetti del provvedimento, possano tuttavia riportarne un pregiudizio, purché la loro individuazione risulti agevole.

[4] Essa vale come “possibilità effettiva offerta al cittadino di influire in modo a sé favorevole sulla realizzazione di un progetto di provvedimento – e quindi sull’assetto degli interessi in gioco”: così si esprime Tar Sicilia-Catania, sez. III, sentenza 22 marzo 1999 n° 410, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico, 1999.

[5] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2001: in riferimento all’art. 7, la pronuncia chiarisce che la portata generale del principio e la sua diretta correlazione con i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento “non autorizzano interpretazioni arbitrariamente restrittive della norma, la quale risulta applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi…”

[6] Esse riguardano in particolare l’attività diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonché i procedimenti tributari.

[7] Si rammenta la nota decisione del Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 15 settembre 1999 n° 14, in Foro Amministrativo 1999 pag. 1695. Si richiama altresì il Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 28 gennaio 2000 n° 413 in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 4/2000: essa sottolinea in particolare la necessità che, prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, si svolga innanzi all’organo competente il giusto procedimento, secondo la sequenza: deposito atti – osservazioni – decisione sulle stesse.

[8] In questo senso si pronuncia il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, cit. Essa aggiunge che i principi di efficienza ed efficacia sono posti dalla stessa L. 241/90 (art. 1), unitamente ai principi di semplificazione dell’istruttoria, di divieto di aggravio del procedimento, di valorizzazione del risultato concreto perseguito dal titolare della potestà pubblica e di tutela effettiva della posizione vantata dal soggetto interessato. Nello stesso senso si esprime Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2 gennaio 1996 n° 3, in Foro Amministrativo 1996, pag. 53.

[9] Cfr. Tar Calabria, sentenza 16 febbraio 1998 n° 131, in Foro Amministrativo 1998, pag. 2884 e 2885. Il principio di strumentalità delle forme costituisce regola generale dell’ordinamento, sempre più largamente applicata – ad esempio – in materia di gare pubbliche.

[10] La finalità sostanziale di garantire la partecipazione del privato è stata comunque raggiunta. In giusisprudenza si richiama, per tutte, Tar Toscana, sez. I, sentenza 20 dicembre 1999 n° 1114, in Foro Amministrativo 2000 n° 2299: la pronuncia sostiene in particolare che “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non invalida il provvedimento finale qualora lo scopo di garanzia cui tende detta comunicazione sia stato sostanzialmente raggiunto con la partecipazione dell’interessato al procedimento stesso”.

[11] Una fattispecie elaborata in giurisprudenza concerne il nesso tra l’ordine di sospensione dei lavori reputati abusivi e il conseguente ordine di demolizione: nella specie il primo già contiene elementi diretti ad affermare l’incompatibilità tra l’opera in itinere e la normativa urbanistica ed edilizia e pertanto non è necessaria un’ulteriore comunicazione di avvio del procedimento mirato all’eliminazione fisica del manufatto abusivo. L’omessa indicazione dei dati previsti dall’art. 8 L. 241/90 non assume valore essenziale implicando una mera irregolarità dell’atto amministrativo. Con la preventiva contestazione dell’abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell’assetto dei luoghi, il privato è posto in condizione di interloquire con l’amministrazione prima di ogni definitiva e conclusiva statuizione di rimozione d’ufficio delle opere abusive. Si veda, in particolare, Tar Lazio, sez. II, sentenza 31 gennaio 2001 n° 782 in www.stelnet.it.

[12] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 12 marzo 2001 n° 1381 in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 4/2001. Essa ribadisce che l’obbligo della previa comunicazione presuppone che l’interessato ignori l’esistenza del procedimento di cui si tratti: pertanto non comporta alcuna utilità pratica la notizia dell’avvio al soggetto che, con la sua domanda, aveva dato impulso a quel procedimento, “sicchè vengono meno le esigenze di conoscenza e trasparenza sottese alla previsione normativa”.

[13] Recentemente è stato affermato che “il breve intervallo temporale ed il carattere asseritamente vincolato dell’atto contestato non sono di per sé idonei a legittimare l’omissione dell’avviso di procedimento, considerando che l’atto di annullamento per motivi di legittimità di un precedente provvedimento esige, comunque, la pienezza del contraddittorio procedimentale con il destinatario dell’atto, anche al fine di consentirgli l’esposizione delle proprie difese, di ordine fattuale e giuridico”: cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 14 maggio 2001 n° 2645, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2000.

[14] Cfr. Massimiliano Alesio, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati”, in nota a Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 23 febbraio 2000 n° 948, in www.giust.it, rivista internet di diritto pubblico n° 6/2000.

[15] L’opinione è di Giuseppina Rizzo, Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo, in Urbanistica e appalti n° 1/99. L’autrice sottolinea la coerenza della norma (art. 10 L. 241/90) a tenore della quale “le manifestazioni sono prese in considerazione dalla p.a. solo se pertintenti all’oggetto del procedimento, e tale pertinenza deve essere interpretata come attitudine degli elementi forniti ad arricchire il materiale istruttorio su cui la p.a. basa la propria scelta”.

[16] Cfr. Tar Emilia Romagna-Bologna, sentenza 23 febbraio 1995 n° 110 in T.A.R. 1995, I, 1722. La pronuncia sottolinea che l’istituto della comunicazione è una forma di partecipazione collaborativa indirizzata alla determinazione consensuale del contenuto del provvedimento, con la conseguenza della sua inapplicabilità ogni volta che l’amministrazione sia chiamata ad emanare atti dovuti e vincolati, per i quali non può essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi.

[17] Così non è stato ravvisato, ad esempio, l’obbligo di dare notizia dell’avvio del procedimento per l’adozione di un provvedimento di espulsione dal territorio nazionale di un cittadino extracomunitario: Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 12 marzo 2001 n° 1381, cit.

[18] Tale atto viene emanato al solo verificarsi dell’evento indicato dalla legge, e come tale è sottratto alla disponibilità delle parti e non ha natura costitutiva ma meramente dichiarativa di un effetto direttamente discendente dalla norma: il concessionario, anche se fosse tempestivamente avvertito dell’avvio del relativo procedimento, non avrebbe alcuna possibilità d’influirvi a proprio vantaggio (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 novembre 1998 n° 1615 in Foro Amministrativo 1998, pag. 3109).

[19] Si veda, per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 20 aprile 2000 n° 2443, in Foro Amministrativo 2000, pag. 1371.

[20] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 luglio 1999 n° 1245 in Foro Amministrativo 1999 pag. 1441.

[21] Cfr. Tar Liguria, Sez. I, sentenza 7 marzo 1997 n° 43, in Foro Amministrativo 1998, pagg 154 e ss. Le manifestazioni di tutela del privato sono intese in senso dualistico: da una parte come una forma di apporto conoscitivo alla scelta della p.a. funzionale all’interesse pubblico e dall’altra come strumento di tutela anticipata alla fase procedimentale.

[22] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 maggio 2001 n° 2823, cit.: la pronuncia osserva che “quando si tratta di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato, univoco ed incontestabile, le esigenze di garanzia e di trasparenza non sussistono e riprendono piena espansione i criteri di economicità e speditezza dai quali è retta l’azione amministrativa”.

[23] Si pone l’accento sulla gestione concordata del potere amministrativo: la partecipazione costituisce un “valore in sé”, le cui uniche deroghe sono quelle tassativamente previste dalla legge (artt. 7 e 13 L. 241/90).

[24] Cfr. Giuseppina Rizzo, Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo, cit.

[25] La giurisprudenza ha messo in luce la differenza tra partecipazione procedimentale e legittimazione processuale: la prima è riconosciuta, nell’ottica della trasparenza dell’azione amministrativa e del favor per l’acquisizione di contributi tecnici e conoscitivi capaci di ottimizzare la ponderazione di fatti ed interessi sintetizzata nella determinazione conclusiva, non solo in favore del portatore dell’interesse al rilascio del provvedimento ampliativo ovvero a beneficio di quanti siano direttamente pregiudicati dal provvedimento finale (interesse pretensivo o oppositivo) ma anche in relazione a quanti siano titolati a fornire un apporto collaborativo sganciato da un interesse sostanziale di base (interesse partecipativo-collaborativo). Per converso la legittimazione processuale compete, in base a consolidati principi non intaccati dalla disciplina sul procedimento amministrativo, soltanto ai soggetti la cui sfera giuridica abbia subito una lesione concreta ed attuale dal provvedimento finale, ossia ai titolari di un interesse sostanziale qualificato dall’ordinamento in termini di specificità rispetto alla sfera della collettività indifferenziata. Così si esprime il Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 12 aprile 2000 n° 2185 in Giustizia civile n° 11/2000

Note

L'articolo Comunicazione di avvio del procedimento ed attività vincolata della p.a. proviene da Giustamm.

E’ ampiamente dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza la questione della compatibilità dei dirigenti degli enti locali, i quali intervengono nella procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, a partecipare come presidenti o componenti ai lavori della Commissione di gara. Il problema è posto da una disposizione legislativa di settore, l’art. 21 comma 5 della L. 109/94 “Legge quadro in materia di lavori pubblici” [1].

La giurisprudenza prevalente afferma che, negli enti locali, il dirigente non può sottrarsi alla titolarità delle competenze affidategli dalla legge – riguardanti precisamente la “presidenza delle commissioni di gara e di concorso” e la “responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso” [2] – in nome del principio di separazione nell’adozione di atti infraprocedimentali e finali [3].

La legge generale sul procedimento amministrativo (L. 241/90), ammette espressamente la coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente competente ove quest’ultimo non nomini alcun responsabile, lasciando così intendere che egli sia ad un tempo responsabile dell’istruttoria e del provvedimento finale.

La tesi è avvalorata dalla considerazione che negli enti locali, in base al nuovo assetto delle competenze ed alla distinzione di funzioni tra organi politici ed apparato burocratico, si riscontra un’accentuata autonomia nell’assunzione degli atti di gestione, che costituiscono l’attuazione delle scelte operate dagli organi di indirizzo politico. In particolare, si sottolinea che il dirigente è responsabile, ai sensi dell’art. 97 D. Lgs. 267/2000, sia della fase istruttoria sia dell’emanazione del provvedimento finale, e non può astenersi dai propri compiti istituzionali invocando il principio di imparzialità e buon andamento, che risulta inapplicabile al nuovo contesto di competenze, professionalità e responsabilità gestionali [4].

Ai dirigenti è dunque affidata la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la relativa responsabilità e la stipulazione dei contratti: oltre a presiedere la gara, essi detengono il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo può ricondursi la responsabilità piena del funzionario [5].

Secondo questa corrente di pensiero, non è pertinente il richiamo all’art. 21 comma 5 L. 109/94, che pare prospettare nel settore dei lavori pubblici l’incompatibilità tra la presidenza della commissione ed il ruolo di responsabile del settore che ha emanato il bando e diramato le lettere d’invito.

Anche una parte della dottrina osserva che l’art. 107 comma 3 del Testo unico individua una competenza espressa ed inderogabile del dirigente a presiedere la gara, e detta funzione non può essere demandata ad altra figura, a pena di illegittimità, in quanto la responsabilità dirigenziale sarebbe indebitamente “frazionata” tra diversi soggetti: la coincidenza fra i due ruoli non solo non è vietata, ma addirittura è imposta dalla legge [6]: se il dirigente si astenesse dal presiedere la gara o, alternativamente, dall’adottare il provvedimento di aggiudicazione, non eserciterebbe in pieno le sue funzioni e non si accollerebbe la completa responsabilità dirigenziale, prevista dalla legge.

Secondo questo autore, la fase di gara si colloca nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica come un sub-procedimento autonomo, che si innesta nel più ampio iter a struttura complessa di realizzazione di un’opera o di acquisizione di un bene o di un servizio, scomposto nelle seguenti fasi: “determinazione a contrattare ed approvazione del bando; pubblicazione del bando; svolgimento della gara; redazione del verbale (che può anche tenere luogo di contratto); verifica, contestuale all’aggiudicazione, della persistenza dei motivi di opportunità e dell’inesistenza di vizi di legittimità, ai fini dell’eventuale esercizio dell’autotutela; aggiudicazione, consistente nell’individuazione dell’imprenditore primo in graduatoria come soggetto col quale l’amministrazione (se il verbale non tiene luogo di contratto) intende costituire il vincolo giuridico finalizzato alla prestazione contrattuale indicata nel bando; stipulazione del contratto.

Secondo il chiaro dettato dell’articolo 107, comma 3, lettera b), del D. Lgs. 267/2000, il responsabile di questa procedura è unicamente il dirigente” [7].

Una linea interpretativa intermedia osserva tuttavia che il ragionamento descritto vale solamente per le gare nelle quali i criteri sono già integralmente fissati da fonti esterne dalla Commissione (massimo ribasso), mentre la presenza di un certo grado di discrezionalità può determinare “l’inquinamento” delle valutazioni della commissione, per la partecipazione di soggetti che hanno svolto altro ruolo nella vicenda [8].

Altra dottrina ed una parte della giurisprudenza evidenziano viceversa l’inopportunità che possa essere unico il legislatore (autore della lex specialis) della gara ed il giudice della medesima. L’orientamento trae conforto dalla normativa sui lavori pubblici (D.P.R. 554/99 – Regolamento di attuazione della Legge Merloni), la quale disciplina minuziosamente le competenze del responsabile del procedimento, cui è demandato l’intero governo del “ciclo” dell’appalto dalla progettazione alla conclusione di ogni intervento (artt. 7 e 8). L’unica incombenza non demandata al responsabile del procedimento è proprio la presidenza delle commissioni di gara, pur dovendo egli ugualmente “garantire la conformità a legge” dei bandi e degli inviti (art. 8 lett. h) e dunque presumendosi che ne sia l’autore. In altri articoli del D.P.R. 554/99 (artt. 89-90) si parla genericamente di “autorità che presiede la gara” senza far riferimento né al dirigente né al responsabile del procedimento, desumendosi che la ratio è quella del “non inquinamento” della procedura da parte di soggetti che abbiano avuto un ruolo rilevante nelle fasi precedenti alla stessa [9].

Secondo questo orientamento, la previa adozione di atti preparatori (indizione della gara, approvazione del bando e della lettera d’invito) identifica una situazione giuridica di incompatibilità oggettiva ed assoluta ad assumere la qualità di commissario (componente o presidente): l’incompatibilità riguarda infatti lo svolgimento di “qualsiasi funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativo all’appalto [10].

Si aggiunge inoltre che il presidente non può essere il dirigente sovraordinato al responsabile del procedimento, non essendo organo super partes avendo la responsabilità dell’intero programma delle opere pubbliche oltre al potere gerarchico verso il funzionario sottordinato, per cui dovrà essere un dirigente diverso dalla competente struttura organizzativa della stazione appaltante.

Un indirizzo giurisprudenziale, formatosi con riferimento alla legge e al regolamento di contabilità di Stato, ha ritenuto di poter escludere l’attribuzione delle competenze in materia di approvazione allo stesso soggetto che abbia partecipato alle operazioni di aggiudicazione, ipotizzando una fattispecie priva di trasparenza [11].

L’opinione ravvisa il significato da attribuire alla previsione dell’art. 21, comma 5 della Legge 109/94 nel senso di escludere che uno stesso soggetto possa cumulare le funzioni di presidente o di partecipante alla commissione giudicatrice e di soggetto deputato all’approvazione del contratto [12].

La recente pronuncia del Tar Puglia (citata alla nota 8) tenta di dare una lettura combinata degli artt. 107 comma 3 D. Lgs. 267/2000 e dell’art. 21 comma 5 L. 109/94 per superare l’antinomia fra gli stessi, osservando che la prima disposizione sarebbe rispettata riservando la presidenza delle commissioni a dirigenti dell’amministrazione locale diversi da quelli indicati come incompatibili. Prosegue poi evidenziando che l’art. 21 comma 5 della L. 109/94 ha natura di norma speciale, e come tale deroga alle disposizioni generali sulle attribuzioni dei dirigenti comunali e provinciali [13].

La soluzione del problema richiede a mio avviso un mutamento di prospettiva. E’ appena il caso di osservare, infatti, che la norma del Testo unico, oltre ad essere posteriore alla L. 109/94, appare proprio rivestire il carattere di specialità rispetto alla Legge quadro sui lavori pubblici, dettando le regole dell’ordinamento delle autonomie locali: lo svolgimento delle gare d’appalto di Comuni e Province deve tener conto della disposizione di cui all’art. 107 che è destinata a prevalere secondo il noto principio in materia di successione di fonti del diritto.

L’interpretazione è suffragata dalla considerazione che tra gli enti locali sono numerosi i Comuni medio-piccoli privi di dirigenti, nei quali i funzionari degli uffici tecnici assumono giocoforza il ruolo di responsabili dell’intera procedura per l’assenza di professionalità adeguate a presiedere una gara o a prenderne parte [14].

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[1] La disposizione è così formulata: “La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto nè possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”.

[2] Si fa riferimento alle previsioni di cui all’art. 51 comma 3 lett. a) e b) L. 142/90, riprodotte oggi nell’art. 107 comma 3 lettere a) e b) D. Lgs. 267/2000 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”.

[3] La Costituzione, tra l’altro, afferma il principio di necessaria separazione tra le funzioni inquirenti e giudicanti solo per l’attività giurisdizionale, senza estenderlo all’azione della pubblica amministrazione.

[4] Al dirigente competono pertanto entrambe le attribuzioni: si rinvia, tra le altre, a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sent. 9 maggio 2001 n. 3739, in www.giustamm.it 06/2001 e a TAR Veneto, Sez.. I, sent. 23 marzo 2000 n. 831, in www.giustamm.it n. 5-2001.

[5] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 14 febbraio 2003 n. 805, in www.giustamm.it n. 2/2003. Si veda altresì Cons. Stato, sez. V, sentenza 26 gennaio 1999 n. 64, in Foro amm. 1999, pag. 90.

[6] Si rinvia a L. Oliveri, commento a TAR Puglia-Lecce, sentenza 7 febbraio 2001 n. 3787, in www.giustamm.it n. 5/2001.

[7] Si fa sempre riferimento a L. Oliveri, commento a TAR Puglia-Lecce, sentenza 7 febbraio 2001 n. 3787, cit.

[8] Cfr. TAR Puglia-Lecce, sentenza 7 febbraio 2001 n. 3787, in www.giustamm.it n. 05/2001.

[9] Si fa riferimento a M. Greco, Dirigenti, responsabili di procedimento e presidenza delle gare d’appalto, in www.giustamm.it 06/2001. L’autore aggiunge che lo stesso regolamento, quando ha voluto menzionare il dirigente, lo ha fatto (art. 7) senza utilizzare la generica locuzione “autorità che presiede la gara”.

[10] Si evidenzia che non casualmente l’art. 21 comma 5 L. 109/94 distingue anche lessicalmente tra l’organo che dispone la nomina (individuato in quello competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario o affidatario dei lavori), inteso come titolare dell’ufficio dirigenziale investito dell’approvazione degli atti e dell’aggiudicazione, e il dirigente, evidentemente diverso dal primo, da nominare quale presidente della commissione: così si esprime TAR Puglia, sentenza 28 gennaio 2003 n° 394, in Edilizia e Territorio “Il sole 24 ore” n° 6/2003.

[11] Cfr. Corte dei Conti, sez. controllo, sentenza 8 marzo 1996 n. 52 in Riv. Corte Conti 1996, fasc. 2, pag. 21. Secondo la pronuncia, “il dirigente può legittimamente delegare a due diversi funzionari del proprio ufficio il potere rispettivamente di stipulare e approvare il contratto con la ditta risultata aggiudicataria, ….. giacché in caso contrario, essendo l’approvazione atto di controllo e verifica della procedura seguita, il dirigente competente si troverebbe a dover esprimere valutazioni anche sul proprio operato”.

[12] Si rinvia in proposito a TAR Puglia-Lecce, sez. II, sentenza 12 novembre 1997 n. 529, in T.A.R. 1998, I, pag. 343.

[13] Si fa ancora riferimento a TAR Puglia, sentenza 28 gennaio 2003 n. 394, in Edilizia e Territorio “Il sole 24 ore”, cit.

[14] La soluzione in alcuni enti è stata individuata nell’attribuzione del ruolo di presidente della commissione al segretario comunale ai sensi dell’art. 97 comma 4 lett. d) del Testo unico: la giurisprudenza ha dimostrato di accogliere l’opinione che ammette l’attribuzione di competenze gestionali al Segretario comunale, dichiarando a fortiori ammissibile il conferimento della funzione di presidente di gara e di concorso al direttore generale, dopo averne escluso la riconducibilità della figura nell’alveo degli organi di governo dell’ente: si veda in particolare TAR Lazio, sezione II bis, sent. 14 marzo 2001 n. 1896, in www.giustamm.it n. 04/2001.

Note

L'articolo Brevi note sull’incompatibilità dei dirigenti degli enti locali a prendere parte alle commissioni di gara d’appalto proviene da Giustamm.

La legge n. 145 del 15 luglio 2002, introducendo il comma 1° bis all’articolo 17 del decreto legislativo 165/2001, prevede espressamente la delegabilità delle funzioni dirigenziali, contribuendo a dirimere una questione che per diverso tempo ha diviso gli interpreti del diritto.

La disposizione, in vigore dall’8 agosto, dispone infatti testualmente che: “I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l’articolo 2103 del codice civile”.

La regola costituzionale posta all’articolo 97 sottopone a riserva (relativa) di legge l’organizzazione dei pubblici uffici e la determinazione della sfera di attribuzioni dei funzionari, e prima dell’entrata in vigore della novella normativa l’orientamento dominate non riteneva configurabili atti di delega di funzioni dirigenziali, che avrebbero determinato una violazione del sistema di competenze degli organi pubblici riservato dalla carta costituzionale al legislatore. Eventuali deroghe richiedevano dunque un’espressa previsione normativa, rintracciabile esclusivamente nell’art. 16 comma 1° lett. d) del D. Lgs. 165/2001, che consente la delega dei dirigenti generali dello Stato ai dirigenti privi di tale qualifica.

Ora il Parlamento ha aggiunto un ulteriore elemento di flessibilità organizzativa delle pubbliche amministrazioni, disponendo che le funzioni dirigenziali possano essere assegnate, sia pur entro limiti circoscritti, anche a personale non dirigenziale purchè esso “ricopra le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici”.

Rispettando le indicazioni della giurisprudenza consolidata, nel testo si fa esplicito riferimento all’obbligo di motivazione dell’atto di delega ed al suo carattere circoscritto e temporalmente limitato.

Vale poi la pena di aggiungere che l’istituto della delega trasferisce solo l’esercizio di una determinata competenza, restando la titolarità in capo all’organo delegante (nel caso il dirigente). Essa pertanto presenta i caratteri della precarietà e della revocabilità ad nutum.

L’apertura legislativa elimina ogni incertezza sulla delegabilità degli atti dei dirigenti, essendo il dato letterale sufficientemente chiaro ed univoco.

Sorge però a questo punto un nuovo interrogativo e cioè se la disposizione possa essere estesa ai Responsabili degli uffici e dei servizi degli enti locali, i quali esercitano le funzioni gestionali nei Comuni privi di personale con qualifica appunto dirigenziale, “indipendentemente dalla loro qualifica funzionale anche in deroga ad ogni diversa disposizione” (art. 109 comma 2 del Testo unico 267/2000).

Il riferimento normativo di base è anzitutto l’articolo 88 del D. Lgs. 267/2000, il quale prevede espressamente che “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali … si applicano le disposizioni del D. Lgs. 29/93 (oggi 165/2001) e successive modifiche ed integrazioni ..”; le norme sull’ordinamento dei dipendenti pubblici sono immediata applicazione per i Comuni e di conseguenza anche il nuovo comma 1° bis dell’art. 17.

Il nodo da sciogliere, però, riguarda la delegabilità delle funzioni dirigenziali negli enti locali non solo da parte dei dirigenti, ma anche del personale sfornito di tale qualifica ed ugualmente assegnatario di funzioni dirigenziali da parte del Sindaco.

Credo che la risposta possa essere affermativa.

L’articolo 109 comma 2 consente al Sindaco, che non si sia avvalso della facoltà di cui all’art. 97 comma 4 lett. d) affidando (in tutto o in parte) le competenze gestionali al Segretario comunale, di attribuire ai Responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni dirigenziali (definite ai commi 2 e 3 dell’art. 107). Il presupposto è la mancanza appunto di figure dirigenziali all’interno dell’ente, fattispecie diffusa nei Comuni medio piccoli.

La disposizione consente, nelle realtà locali minori, di realizzare l’ormai consolidato principio generale dell’ordinamento amministrativo di separazione tra funzioni di indirizzo spettanti agli organi politici ed attribuzioni gestionali demandate all’apparato burocratico: essa presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.

Il divieto posto agli organi di governo di assumere atti di gestione, salva la deroga di cui all’art. 53 comma 23 della L. 388/2000 – che costituendo eccezione ad una regola generale deve essere interpretata restrittivamente – determina un preciso assetto nel quale le competenze burocratiche sono di competenza esclusiva dei dirigenti (o responsabili dei servizi), individuati dal Sindaco secondo canoni di trasparenza e buona amministrazione.

In buona sostanza i dirigenti ed i responsabili dei servizi, ricevuto l’incarico con atto sindacale, sono titolari esclusivi delle funzioni dirigenziali e possono, assumendone la responsabilità, delegare ai dipendenti dei loro uffici di livello più elevato alcune specifiche incombenze (enumerate alle lettere b, d, e del comma 1° dell’art. 107).

Non si condivide pertanto l’opinione espressa su Italia Oggi di venerdì 2 agosto da Luigi Oliveri.

Nel suo articolo l’autore opera un distinguo tra competenze dirigenziali “originarie” proprie delle qualifiche dirigenziali e competenze dirigenziali “derivate” di pertinenza dei responsabili di servizio, sottolineando per questi ultimi la necessità di un atto di conferimento del Sindaco avente natura di delega. L’assegnazione di funzioni ai livelli inferiori sarebbe qualificabile in termini di subdelega, determinando l’illegittimità del relativo atto.

La lettura dell’art. 109, tuttavia, evidenzia la mancanza di differenze sostanziali tra i due tipi di incarico di funzioni dirigenziali: le competenze sono riservate in via esclusiva alle figure gestionali, le quali assumono la titolarità dei poteri solo a mezzo di provvedimento amministrativo motivato del Sindaco, di durata determinata, che li incardini al vertice delle articolazioni dell’ente. In questo senso le competenze appaiono effettivamente “derivate”, nel senso che presuppongono un atto di nomina in assenza del quale il dirigente o il dipendente apicale non ha alcun titolo per esercitare le funzioni di cui all’articolo 107.

La stessa legge 145, all’art. 19 comma 10 riformulato, consente agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali.

Ma un altro argomento merita considerazione.

La delega, come già osservato, implica il trasferimento dell’esercizio di una funzione la cui titolarità resta il capo al suo autore. Nella fattispecie non appare corretto sostenere che il Sindaco deleghi le competenze ai responsabili, poiché ciò presupporrebbe un radicamento delle attribuzioni gestionali nel capo dell’amministrazione, smentito dall’ormai pacifico principio di separazione.

In conclusione, non solo sotto il profilo letterale, ma anche sotto quello logico-sistematico va riconosciuta la delegabilità delle funzioni dirigenziali dei Responsabili dei servizi nei Comuni sprovvisti di dirigenti.

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Documenti correlati:

LEGGE 15 luglio 2002, n. 145 (in G.U. n. 172 del 24 luglio 2002 – in vigore dall’8 agosto 2002).

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO, DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA – Circolare 31 luglio 2002 (in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002) – Oggetto: modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza

Nel Forum on line LexItalia.it v. Vicedirigenza negli enti locali.

V. anche l’intervento di Oliveri Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza.

Note

L'articolo Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti proviene da Giustamm.

1) Le authorities ed i loro elementi di identificazione.

La tradizionale concezione verticistica dei soggetti pubblici propendeva per riconoscere in via esclusiva la titolarità dei compiti di amministrazione attiva in capo all’apparato governativo o alle sue articolazioni periferiche. Nel periodo di affermazione del cd. centralismo statale, tutte le entità amministrative erano strettamente collegate allo Stato e dovevano uniformarsi ai suoi indirizzi [1].

L’evoluzione dello Stato moderno e la molteplicità dei centri di interesse ha dato avvio al fenomeno del pluralismo istituzionale, manifestatosi in tre forme distinte: il decentramento autarchico, il policentrismo autarchico ed il pluralismo autonomistico con la creazione, rispettivamente di enti strumentali, ausiliari ed autonomi.

Nella prima fattispecie lo Stato persegue finalità istituzionali proprie ed esclusive attraverso enti giuridicamente distinti da esso ma appunto “strumentali”, ossia collegati al primo da penetranti vincoli di soggezione e controllo. Gli enti ausiliari, invece, perseguono interessi di non stretta pertinenza dello Stato, ma che sono da questo accolti con favore perchè completano ed integrano l’azione pubblica assumendo rilevanza centrale per la collettività. Gli enti autonomi, infine, sono gli enti esponenziali di comunità territoriali o di altri gruppi spontanei che esprimono interessi di natura collettiva, per cui l’ordinamento riconosce loro il carattere di centri di potere amministrativo e mette a disposizione strumenti diversi da quelli di diritto comune ed identici od affini a quelli tradizionalmente propri dello Stato [2].

Le autorità indipendenti [3] si caratterizzano per essere del tutto svincolate dalle logiche politiche e burocratiche che tradizionalmente connotano l’azione pubblica: esse sono entità amministrative facenti capo a se stesse, avulse da rapporti di gerarchia e di direzione rispetto ad altri organi, che assumono il compito di vigilare e regolare particolari settori ordinamentali, caratterizzati dalla presenza di diritti fondamentali dei cittadini meritevoli di tutela contro gli abusi sia del potere esecutivo che del mercato [4]. La loro istituzione risponde ad esigenze di “neutralizzazione” di un settore socioeconomico, vale a dire di scorporo di questo dalle linee e dagli apparati della ordinaria vita amministrativa, in ragione della tecnicità della materia ma anche delle particolari implicazioni di diritto pubblico dell’economia, le quali richiedono organi dotati di indipendenza in funzione di garanzia oltre che di efficienza [5].

In definitiva costituiscono l’espressione di una profonda trasformazione delle concezioni relative all’intervento dello Stato nell’economia, dettata dalla necessità che lo svolgimento di talune attività economiche sia controllato da soggetti imparziali, in posizione di equidistanza rispetto agli interessi pubblici e privati in gioco. Nell’esperienza italiana, la prima figura riconducibile ai tratti sopra delineati è la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), la quale, nell’esame dei primi commentatori, presentò delle novità importanti in quanto si avvertirono con immediatezza, come elementi distintivi rispetto alle amministrazioni tradizionali, gli speciali requisiti che dovevano possedere le persone nominate nella Commissione e particolarmente quello dell’indipendenza [6].

Le autorità indipendenti esercitano dunque una funzione “tutoria” di un determinato settore di mercato, che si esplicita nella cura e salvaguardia di interessi eterogenei (pubblici, privati e diffusi) mediante un’efficace azione di indirizzo, regolazione ed alto controllo. Il fine ultimo è dunque quello di mediare, in una visione unitaria ed equilibrata, sia la pluralità eterogenea di interessi facenti capo all’apparato pubblico, sia gli interessi generali della collettività e gli interessi particolari di determinate categorie di soggetti economici [7].

L’indipendenza dall’apparato governativo, requisito qualificante delle authorities, è il risultato di una serie di regole tipiche che governano la loro azione.

Il rispetto del principio di legalità di cui all’art. 97 Cost. [8] impone che le autorità amministrative indipendenti siano istituite con legge, la quale deve individuare in modo sufficientemente preciso gli scopi, la struttura organizzativa ed il funzionamento. I suoi componenti sono nominati da organi costituzionali super partes (normalmente i Presidenti delle Camere), i quali orientano la propria scelta verso soggetti particolarmente qualificati non incardinati nella burocrazia statale. I titolari della carica sono nominati a tempo determinato e godono di inamovibilità, mentre la loro attività è incompatibile con qualsiasi altra. Beneficiano infine di autonomia organizzativa e finanziaria e di una larga disponibilità di personale e risorse proprie, cui non corrisponde alcun tipo di controllo sul loro operato, salvo l’obbligo di relazionare periodicamente al Parlamento sull’andamento dei settori sottoposti alla loro vigilanza [9].

La qualificazione di authority, secondo i canoni sopradescritti, spetta tra le altre all’Autorità antitrust (istituita con L. 287/90), all’Isvap (L. 576/82), all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (L. 109/94), all’autorità garante dei dati personali (L. 675/96), all’autorità garante delle comunicazioni (L. 249/97).

Alcuni autori hanno messo in luce gli inconvenienti del fenomeno descritto, originati dall’indiscriminata proliferazione delle authorities che denuncia una preoccupante incapacità degli organi di governo ad esercitare le proprie competenze e che corrisponde ad una vera e propria “rinuncia a governare”. Inoltre è stato sottolineato che in tal modo i poteri pubblici sono sottratti all’indirizzo dell’esecutivo e ad essi non può applicarsi il principio della responsabilità ministeriale ex art. 95 Cost. Si è lamentato infine il rischio dei conflitti che possono sorgere per mancanza di coordinamento fra le varie autorità nonché il difetto di democraticità di questi organismi [10].

2) Caratteri e natura giuridica.

I due elementi fondamentali delle autorità indipendenti sono costituiti dall’indipendenza e dall’imparzialità. Il primo carattere rinvia alla mancanza di una relazione gerarchica con gli organi di vertice che è ulteriormente rafforzata dall’assenza di qualsiasi potere di direttiva e di controllo in capo all’esecutivo.

Il profilo dell’imparzialità comporta che le autorità indipendenti agiscano non a tutela di un singolo interesse di cui sono portatrici ma a garanzia della salvaguardia, in determinati settori, degli interessi della collettività, sia attraverso la delimitazione delle regole di condotta per gli operatori del settore sia con un’azione continua di vigilanza sugli assetti di interessi in atto al loro interno, al fine di tutelare le libertà pubbliche in gioco [11]. Pertanto dall’imparzialità deriva non solo l’obbligo di astenersi dall’assumere comportamenti discriminatori nei confronti dei soggetti destinatari dell’azione amministrativa, ma anche il dovere di porsi come entità neutrali rispetto agli interessi in conflitto.

E’ stato tuttavia osservato in dottrina che la nozione di neutralità – intesa come indifferenza rispetto agli interessi in gioco – è incompatibile con l’idea di amministrazione in senso tradizionale perchè, per sua natura, lungi dall’essere in posizione di terzietà rispetto agli interessi intersecati dalla sua attività, l’authority è impegnata istituzionalmente alla realizzazione degli interessi pubblici affidati alle sue cure e quindi è parte interessata rispetto ad essi [12]. In riferimento all’autorità garante della concorrenza e del mercato, è stato affermato che l’esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria, di sospensione cautelare e di irrogazione delle sanzioni affidati alle cure dell’autorità “non è collegato ad una posizione di indifferenza dell’organo decidente rispetto agli interessi coinvolti, ma è finalizzato all’attribuzione a tale soggetto di un ruolo di cura dell’interesse pubblico alla regolazione dell’iniziativa economica privata in funzione della tutela della concorrenza e del mercato” [13].

Nell’elaborazione di questi aspetti è stato affrontato il tema della coniugabilità dell’indipendenza con la nozione stessa di amministrazione.

La questione non assume solo rilevanza teorica in quanto dalla sua soluzione discende l’applicabilità o meno a questi organismi delle norme sul procedimento introdotte dalla L. n° 241 del 7 agosto 1990 e dei principi generali dell’attività amministrativa [14].

Un filone interpretativo ha individuato nell’autorità un soggetto abilitato a svolgere una funzione giurisdizionale o paragiurisdizionale: evidenziando la sottrazione da ogni forma di subordinazione o gerarchia è stato escluso il carattere amministrativo della sua attività. A proposito dei poteri del garante per la protezione dei dati personali, un giudice di merito ha statuito che tale autorità interviene a comporre, in regime di concorrenza alternativa con l’autorità giudiziaria ordinaria, “conflitti intersoggettivi in posizione di assoluta terzietà” [15].

E’ stato però obiettato che il requisito dell’indipendenza non è di per sé incompatibile con il concetto di amministrazione, poiché il quadro costituzionale vigente contempla due differenti ed alternativi criteri di conformazione di quest’ultima [16]. Accanto alla concezione dell’amministrazione come apparato dipendente dal governo, ossia come struttura servente, desumibile dall’art. 95 Cost. e dal principio di responsabilità dei Ministri per gli atti dei rispettivi dicasteri, la Costituzione prevede il modulo di un apparato a sé, separato dal governo e dal potere politico e soggetto direttamente alla legge: il fondamento normativo è rinvenibile nell’articolo 97 comma 1 Cost. ed anche negli articoli 97 comma 3 e 98. Tali disposizioni, in materia di organizzazione dei pubblici uffici, stabiliscono i principi di riserva di legge e di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, impongono l’osservanza di procedure selettive per l’assunzione nel pubblico impiego finalizzate all’imparziale riscontro dell’effettivo merito dei candidati e prevedono che i pubblici dipendenti debbano agire a servizio esclusivo della nazione e non di questa o quella parte politica [17]. Una volta individuate le linee politico-amministrative, la gestione deve indirizzarsi verso tutti i componenti della comunità (la Nazione) senza alcuna discriminazione. Le esigenze di separazione tendono a garantire una stabilità agli apparati amministrativi in modo da evitare che i mutamenti del sistema politico istituzionale si riflettano sulla continuità della funzione amministrativa.

Partendo da queste premesse è stato affermato che, nell’attuale assetto costituzionale, la funzione di garanzia esercitata dalle autorità indipendenti è incardinata nella funzione amministrativa, non solo per il fatto che gli organi che la esprimono sono collocati al di fuori dell’ambito operativo di cui all’art. 102 della Costituzione [18], ma anche perchè le norme ne conformano l’attività secondo caratteri oggettivi di concretezza, spontaneità e discrezionalità che sono propri dell’attività amministrativa [19]. Le autorità indipendenti sono un soggetto “ibrido” avente natura amministrativa e non paragiurisdizionale, che non possono ritenersi – e quindi comportarsi – come giudici “bensì come soggetti amministrativi sottoposti al rispetto dei principi e delle norme di diritto amministrativo, prima fra tutte la legge sul procedimento amministrativo” [20]. Tale ricostruzione è testualmente confermata dal vigente articolo 23 della Legge 241/90 il quale contempla, tra i soggetti passivi dell’accesso agli atti amministrativi, le autorità di garanzia e di vigilanza, pur nell’ambito dei rispettivi ordinamenti [21]. L’art. 5 comma 4 del D.P.R. 554 del 21/12/99, inoltre, nell’ambito dell’istruttoria del procedimento ispettivo condotto dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, stabilisce che “al procedimento, ai diritti e agli obblighi dei soggetti interessati e all’accesso agli atti si applicano le disposizioni della legge 7 agosto 1990 n° 241 e successive modificazioni” [22].

La stessa Corte costituzionale, in un’importante pronuncia [23], ha sottolineato che le authorities non sono titolari di poteri di amministrazioni attiva nè di controllo o giurisdizionali, ma sono apparati di garanzia investiti di attribuzioni latamente amministrative.

In definitiva l’ordinamento non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, distinte chiaramente dagli articoli 111 e 97 della Costituzione [24]. Pertanto, poichè è innegabile che alle autorità non è possibile estendere il concetto di terzietà nell’accezione propria del termine, con tutte le conseguenze che da ciò discendono in ordine alla natura degli atti assunti, queste sono inquadrabili nell’ambito delle pubbliche amministrazioni e come tali sono parti in causa nei giudizi che vertono su propri provvedimenti. La giurisprudenza ha tratto un’ulteriore conferma del carattere amministrativo della funzione svolta dall’autorità garante della concorrenza e del mercato, avuto riguardo in particolare alle garanzie processuali: la disciplina positiva, mentre da un lato non prevede che contro gli atti di esercizio dell’attività sia ammissibile il ricorso in Cassazione per violazione di legge (art. 111 Costituzione), dall’altro stabilisce con chiarezza come i ricorsi contro i provvedimenti amministrativi da essa adottati rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [25].

Altri autori hanno segnalato che l’indipendenza delle authorities è garantita da norme di legge, diversamente dalla magistratura che gode di un’autonomia consacrata a livello costituzionale; a ciò va aggiunto il divieto costituzionale di istituire giudici speciali (art. 102) [26].

3) L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nel panorama delle authorities.

L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è stata istituita dalla Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge n° 109 del 11/02/94 cd. legge Merloni) [27], per rispondere all’esigenza di garantire la qualità delle opere e dei lavori nonché l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa nel settore.

L’ente opera collegialmente – essendo formato da cinque componenti – a garanzia della concorrenza e della qualità della spesa e per assicurare una rete di protezione per gli appalti pubblici garantendo l’economicità dei lavori, la regolarità delle procedure e l’osservanza delle norme [28].

Si è attivato per tal via un organismo di controllo in un settore delicato – il mercato dei lavori pubblici – da sempre esposto a pressioni ed interferenze e la scelta di un’autorità indipendente risponde all’obiettivo di contemperare la pluralità di interessi pubblici e privati che coinvolgono il settore, mediante un’azione regolativa e di controllo della correttezza delle procedure amministrative [29]. E’ stato opportunamente rilevato che l’autorità svolge “delicati compiti di controllo in una materia coinvolgente una pluralità di interessi pubblici e privati, aventi rilevanza costituzionale, in un settore strategico per un corretto sviluppo economico del paese” [30].

Per il raggiungimento dell’obiettivo di una migliore gestione del settore degli appalti pubblici, la legge attribuisce all’autorità il potere di sollecitare gli organi di controllo interno delle varie amministrazioni, che potranno intervenire per correggere i comportamenti irregolari segnalati, nonché il potere di investire gli organi giudiziari, sia della magistratura penale che di quella contabile, per interventi di carattere repressivo qualora non abbiano funzionato i sistemi correttivi [31].

4) I poteri dell’Autorità.

L’autorità persegue le proprie funzioni istituzionali avvalendosi di diverse potestà, che si inquadrano nell’attività di controllo ed in quella sanzionatoria, alle quali si aggiungono i compiti ausiliari e referenti rispetto a Governo e Parlamento.

I poteri sanzionatori sono specificamente previsti dall’art. 4 commi 7 e 17 della L. 109/94 e sono ricollegati al mancato adempimento dell’obbligo informativo gravante sulle stazioni appaltanti [32]. Si intende raggiungere una penetrante e completa conoscenza di tutti gli aspetti di interesse afferenti alla materia dei lavori pubblici, al fine di intervenire preventivamente per dissuadere comportamenti elusivi della normativa vigente, che comportano spesso spreco di risorse pubbliche e pregiudizio per la libertà di impresa [33]. Oltre alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’autorità, i comportamenti scorretti dei funzionari pubblici possono rilevare sotto il profilo disciplinare all’interno dell’amministrazione di appartenenza, oltre che sotto il profilo penale e contabile: infatti nel caso di accertate irregolarità, l’autorità trasmette gli atti ed i rilievi all’autorità giudiziaria competente per le supposte violazioni aventi rilevanza penale, mentre avviserà la Procura della Corte dei Conti ove ravvisi un pregiudizio per il pubblico erario.

L’esercizio della potestà sanzionatoria è apparso legittimo dai primi interventi giurisprudenziali [34], i quali hanno ritenuto che le ispezioni o indagini a campione sono strumentali alla funzione di vigilanza, la quale a sua volta è finalizzata a garantire l’osservanza dei principi generali della legge [35].

Per quanto riguarda le funzioni di vigilanza, il legislatore ha avuto di mira la finalità di garantire l’economicità dei lavori pubblici e l’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia, anche attraverso verifiche a campione sulle regolarità delle procedure di affidamento [36].

Il punto di partenza di una corretta indagine risiede nella sentenza della Corte Costituzionale n° 482 del 07 novembre 1995 [37], la quale ha delimitato in modo puntuale le attribuzioni dell’autorità circoscrivendole all’esercizio di una generale funzione di vigilanza ed escludendo così le competenze di amministrazione attiva. Le indagini ispettive o a campione adempiono ad una funzione strumentale allo svolgimento dei compiti di vigilanza e non possono in nessun caso comportare un’ingerenza negli indirizzi e nelle scelte relative alla realizzazione delle opere.

Da questo si deduce che l’autorità non può intervenire in maniera diretta sui singoli casi, perchè così facendo assumerebbe un ruolo esorbitante rispetto alle funzioni assegnate dalla legge.

Nel solco di questo filone interpretativo si inserisce la prima pronuncia giurisdizionale rilevante [38], la quale annulla un provvedimento emanato dall’autorità con cui la stessa rilevava l’illegittimità di una delibera di affidamento di un incarico professionale, sollecitando il Comune a ritirare in autotutela l’atto assunto. La sentenza in particolare esclude che l’art. 4 della L. 109/94 abiliti l’autorità ad adottare atti puntuali, diretti a rimuovere provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti presumibilmente affetti da vizi di legittimità, in quanto una prerogativa siffatta lederebbe sensibilmente l’autonomia della pubblica amministrazione [39]. Il Tribunale aggiunge poi che verrebbe sovvertito un altro importante principio del diritto amministrativo, ossia l’intangibilità delle situazioni giuridiche consolidate [40].

Il Consiglio di Stato, inoltre, nel suo parere in sede di emanazione del regolamento attuativo della Legge Merloni, ha censurato la norma contenuta nella bozza che consentiva all’autorità di impugnare in via autonoma innanzi al giudice amministrativo gli atti di affidamento ritenuti illegittimi. Il supremo consesso ha infatti ritenuto che un riconoscimento di questo tipo avrebbe introdotto nel nostro ordinamento un’azione pubblica nell’interesse della legge, in contrasto con i principi generali che ancorano sempre la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo ad un interesse specifico del soggetto che si assume leso in una sua posizione giuridica. In definitiva non può ammettersi che l’autorità sia portatrice di un interesse alla regolarità del procedimento amministrativo, poichè ciò significherebbe attribuirle delle competenze di amministrazione attiva che devono rimanere esclusivamente in capo alle stazioni appaltanti [41].

5) In particolare le determinazioni dell’Autorità.

Un ulteriore approfondimento meritano anche le pronunce dell’autorità, denominate determinazioni [42].

Esse contengono normalmente orientamenti dell’authority in merito a questioni complesse o controverse interessanti i lavori pubblici.

E’ stato puntualizzato che con le determinazioni l’autorità intende fare il punto della normativa in materia, dando alle amministrazioni appaltanti un sussidio ermeneutico [43]. Essa si limita ad esporre il proprio avviso interpretativo, emanando atti destinati ad orientare la successiva attività degli enti vigilati aventi il valore giuridico di moral suasion, ossia di atti meramente persuasivi e con effetti non necessariamente vincolanti sui destinatari, i quali possono discostarsene se li ritengono contra legem.

Ad avviso della giurisprudenza, le determinazioni appartengono alla categoria delle circolari interpretative, contenenti manifestazioni di scienza preordinate ad un’attività ermeneutica di atti normativi a rilevanza esterna: esse forniscono un’interpretazione non autentica che mira ad assicurare omogeneità di applicazione delle disposizioni. Le circolari, per pacifica opinione, sono atti la cui operatività è circoscritta all’ordinamento particolare dell’amministrazione dalla quale promanano [44].

Esse assumono rilevanza nei confronti dell’autorità emanante, realizzando un’autolimitazione unilaterale della potestà discrezionale riservata dalla legge alla p.a., la quale resta vincolata alle proprie determinazioni e non può discostarsene senza una motivazione congrua e ragionevole nel caso specifico.

Rispetto ai destinatari, le circolari assumono efficacia vincolante qualora ricorrano congiuntamente i seguenti presupposti:

a) relazione di supremazia gerarchica dell’autorità emanante rispetto ai sottoposti;

b) contenuto imperativo, non derogabile, dell’atto;

c) conformità della circolare alla legge;

Nel caso di specie è da escludere la relazione di supremazia gerarchica tra l’autorità ed i singoli enti pubblici sottoposti alla sua vigilanza e pertanto non può configurarsi un’incidenza diretta delle determinazioni nei confronti dei soggetti destinatari.

Un vincolo giuridico potrebbe sorgere nel caso in cui la stazione appaltante abbia autolimitato la propria discrezionalità ossia, dopo aver ripetutamente aderito ad una statuizione dell’authority conformando ad essa i propri atti, ne abbia disatteso improvvisamente il contenuto senza darne conto con congrua motivazione [45].

Un discorso particolare meritano i cosiddetti bandi tipo. Se è vero che si tratta di provvedimenti a carattere generale che riguardano il comportamento astratto delle stazioni appaltanti, è altresì vero che anche in questo caso si finisce per interferire con le scelte riservate agli organi di amministrazione attiva.

L’autorità elabora documenti che possono costituire un “inquadramento generale” degli aspetti riguardanti l’ordinamento dei lavori pubblici, e sono sviluppati rispondendo ai quesiti sottoposti ad essa.

La determinazione è in conclusione un provvedimento amministrativo costituito da una mera rappresentazione di opinione, come tale non vincolante per i soggetti che operano nel settore e di conseguenza privo di effetti lesivi di posizioni giuridiche soggettive [46].

— *** —

[1] Cfr. Aldo Maria Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1989, pag. 188.

[2] Cfr. Aldo Maria Sandulli, Manuale, cit. L’autore cita come esempi per il primo tipo l’ISTAT e per il secondo le università non statali. Sono autonomi gli enti territoriali (Regioni, Province, Comuni) ed altri enti non territoriali (ordini e collegi professionali, CONI), i quali dispongono di potestà pubblicistiche di certificazione ed autoorganizzazione ed agiscono emanando atti amministrativi autoritativi e beneficiando della prerogativa dell’autotutela.

[3] Il fenomeno delle autorità indipendenti (definite anche come organismi a competenza propria o autorità soggette soltanto alla legge) trae origine dal modello americano delle independent regulatory Commissions e si è diffuso e sviluppato in modo particolarmente intenso nei paesi dell’Europa occidentale, tra cui la Gran Bretagna e la Francia mentre in Italia si è affermato in tempi più recenti.

[4] In questo modo il fenomeno amministrativo perde la sua base tradizionale, ossia l’ancoraggio statale che contraddistingue gli enti strumentali ed ausiliari. Gli enti autonomi, viceversa, sono portatori di interessi propri affidati loro dalla legge mentre le autorità, al contrario, agiscono super partes per comporre una pluralità di interessi in potenziale conflitto tra loro.

[5] La regolazione dei settori avviene, dunque, “non secondo criteri di ispirazione politica prevalenti nell’esecutivo, ma secondo canoni che, oltre ad essere improntati a criteri di tecnicismo e di specializzazione, siano aderenti a principi di garanzia e di neutralità”. Così si esprime Vincenzo Caianiello, “Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile”, in Foro Amministrativo 1997, pag. 352.

[6] Vincenzo Caianiello, “Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile”, cit., pag. 341 e segg.

[7] Così si esprime Roberto Mangani, “All’autorità niente poteri di intervento diretto nella gestione dei singoli appalti”, in Edilizia e Territorio n. 28/2001, pag. 61. L’autore osserva che per svolgere adeguatamente questa funzione le autorità sono poste in una posizione di terzietà e di assoluta autonomia, che le svincola da qualunque inquadramento nelle tradizionali categorie dell’organizzazione amministrativa.

[8] La disposizione testualmente stabilisce che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. …..” Secondo l’orientamento consolidato la riserva di legge assume natura relativa, potendo il Parlamento determinare i principi direttivi ed i criteri di massima che disciplinano il nuovo apparato amministrativo, demandando all’autorità governativa la potestà di integrare tali linee con regole puntuali.

[9] Ugo Di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, Rimini 1999, pag. 1060 e segg.

[10] Vincenzo Caianiello, “Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile”, cit., pag. 350.

[11] Tale attività dell’authority si distingue dall’esercizio del tradizionale potere discrezionale, consistente nella ponderazione degli interessi (privati e pubblici) secondari con l’interesse primario di cui l’autorità procedente è portatrice. Così Ugo Di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, cit., pag. 1061.

[12] Vi è una profonda distinzione tra imparzialità e neutralità: “quest’ultimo termine esprime indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco, mentre con imparzialità vuol farsi riferimento all’esigenza di comportarsi nei confronti di tutti i soggetti destinatari dell’azione amministrativa senza discriminazioni arbitrarie”: Così Vincenzo Caianiello, “Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile”, cit., pag. 353.

[13] Cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale sezioni consultive, parere 29 maggio 1998, in Foro amministrativo 1999, pag. 416. Il consesso aggiunge che tali valori giuridici vanno difesi non solo nei confronti dei privati ma anche verso le imprese pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

[14] Si tratta in particolare del principio del contraddittorio, del canone di trasparenza e del correlativo diritto di accesso, dell’obbligo di motivazione e della sindacabilità giurisdizionale degli atti amministrativi ex art. 113 Cost. La natura amministrativa comporta inoltre il riconoscimento della prerogativa dell’autotutela e quindi del potere di riesaminare i propri precedenti provvedimenti. Circa l’ammissibilità del ricorso straordinario avverso gli atti delle autorità indipendenti si rinvia a Giuseppina Mignani, “Ricorso straordinario al Capo dello Stato e autorità amministrative indipendenti”, in Foro amministrativo 1995, pag. 2460 e segg.

[15] Cfr. Tribunale di Milano, sentenza 14 ottobre 1999, in Giurisprudenza milanese 2000, pag 281. Il giudice di merito osserva che “quale che sia la natura di detti provvedimenti il garante assume, ai fini della relativa adozione, un ruolo di neutralità paragiurisdizionale ….”.

[16] Si veda in particolare Roberto Garofoli, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro Amministrativo 1998, pag. 3339 ed in www.giustamm.it n. 9/1998.

[17] La Costituzione descrive un modello di amministrazione antitetico a quello tradizionale di tipo centralista e gerarchico ed ispirato, viceversa, al principio di separazione tra attività politica ed attività amministrativa: in tal senso si esprimono Roberto Garofoli, “Procedimento, accesso e autorità indipendenti, cit., pag 3339 ed anche Vincenzo Caianiello, “Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile”, cit., pag. 345. Tale modello è stato sviluppato nella legislazione di questi ultimi anni, tesa a distinguere le funzioni di indirizzo spettanti agli organi di direzione politica dalle attribuzioni gestionali di competenza dei dirigenti ed in genere dell’apparato burocratico. Un ostacolo tuttavia all’applicazione del principio di separazione è rappresentato dai diffusi meccanismi di spoil system, con una presenza sempre maggiore di dirigenti di diretta espressione e nomina politica, la quale rende difficile evitare una gestione appiattita sull’organo politico: si veda in particolare Luigi Oliveri, “L’evoluzione del principio di separazione tra politica e gestione negli enti locali alla luce della sentenza TAR Puglia-Bari, sez. II, 23 marzo 2000 n° 1248”, in www.giustamm.it 2000.

[18] L’articolo concerne l’esercizio della funzione giurisdizionale, affidato a “magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.

[19] Così si esprime il Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 29 maggio 1998, cit., pag. 415 e segg.

[20] Si veda l’articolo di Francesca Petullà, “L’autorità di vigilanza non ha poteri per impugnare atti di enti appaltanti” in Edilizia e Territorio n° 23/2002, pag. 19.

[21] L’articolo dispone che “Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori dei pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24.”

[22] Cfr. Lorenzo Ieva, “L’autorità di vigilanza sui lavori pubblici”, in www.giustamm.it 07/2002. Si veda anche Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8 maggio 2002 n° 2498 in Edilizia e Territorio n° 21/2002 pag. 8, la quale chiarisce la soggezione dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici all’obbligo di motivazione.

[23] Ci si riferisce alla sentenza 7 novembre 1995 n° 482 in Foro Amministrativo 1998, pag. 2634. La pronuncia verte precipuamente sul ruolo dell’autorità per la vigilanza dei lavori pubblici.

[24] Mentre il secondo articolo pone i principi già esaminati di riserva di legge, assunzione per concorso ed imparzialità dei funzionari, l’art. 111 consacra la regola del giusto processo innanzi ad un giudice terzo ed imparziale.

[25] E’ stato altresì puntualizzato che il giudice amministrativo può sindacare l’atto dell’autorità garante per la concorrenza ed il mercato per vizi di legittimità, sotto i profili dell’incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere: così Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 1 ottobre 2002 n° 5156 in www.giustamm.it 10/2002. Viene quindi affermata la natura amministrativa dei provvedimenti assunti dall’organo di garanzia.

[26] Cfr. Ugo di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, cit., pag. 1062. L’autore osserva altresì che l’istituzione delle autorità in questione non appare finalizzata a sostituire l’esercizio della funzione giurisdizionale, bensì a garantire, in via alternativa, l’utilizzabilità di strumenti stragiudiziali di tutela, maggiormente celeri in quanto svincolati da rigori formali.

[27] La disciplina dell’autorità e delle sue competenze non ha subito modifiche sostanziali dalla Legge 1 agosto 2002 n° 166 “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”. Infatti l’unica integrazione prevista dalla novella normativa riguarda alcune semplificazioni degli obblighi di comunicazione all’Osservatorio, gravanti sulle stazioni appaltanti.

[28] Si rinvia in particolare all’art. 4 comma 4 della L. 109/94, il quale affida all’autorità i compiti di vigilanza affinchè sia assicurata l’economicità di esecuzione dei lavori pubblici, di controllo sull’osservanza della normativa legislativa e regolamentare in materia verificando la regolarità delle procedure di affidamento, di accertamento di eventuali pregiudizi per il pubblico erario nell’esecuzione dei lavori, di segnalazione al Governo e al Parlamento di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o applicazione distorta della normativa, di impulso verso il Governo ed il Parlamento attraverso una relazione annuale ove si evidenziano le principali disfunzioni riscontrate nel mercato. Inoltre l’autorità sovrintende all’operato dell’Osservatorio sui lavori pubblici, esercita i poteri sanzionatori previsti dalla legge e vigila sul sistema di qualificazione delle imprese.

[29] Preme rammentare l’obbligo delle stazioni appaltanti di osservare procedure selettive ad evidenza pubblica sin dalla fase dell’incarico di progettazione: il valore comunitario della concorrenza costituisce ormai principio immanente nel nostro ordinamento.

[30] Si fa riferimento a Lorenzo Ieva, “L’autorità di vigilanza sui lavori pubblici”, cit. L’autore efficacemente aggiunge che occorrono “strumenti di controllo preventivo, in grado di impedire il riprodursi di fenomeni di sperpero di denaro pubblico, proveniente in gran parte dalla contribuzione dei cittadini (art. 53 Cost.) e tutelato da precise procedure di spesa (art. 81 Cost.) nonchè interventi normativi idonei per la salvaguardia della libertà d’impresa”.

[31] Si fa riferimento alla pagina di presentazione dell’autorità sul sito internet www.autoritalavoripubblici.it;

[32] Il comma 7 prevede l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie nel caso di omessa trasmissione delle informazioni o dei documenti richiesti, elevate nel caso di informazioni o documenti non veritieri; il comma 17 dispone l’irrogazione di sanzioni pecuniarie per la mancata o falsa informativa dei dati da inviare all’Osservatorio dei lavori pubblici.

[33] Strumentale rispetto alla funzione di controllo è la potestà ispettiva, che si esprime nella richiesta di documenti, informazioni e chiarimenti ai soggetti aggiudicatari, in relazione al conferimento di incarichi di progettazione ed all’affidamento dei lavori. Inoltre può disporre perizie ed analisi economiche e statistiche o consultare esperti su qualsiasi aspetto rilevante emerso nell’istruttoria: si veda Lorenzo Ieva, “L’autorità di vigilanza sui lavori pubblici”, cit.

[34] Cfr. Tar Lazio, sez. III, sentenza 21 febbraio 2001 n° 1321 in Foro Amministrativo 2001, pag. 1318. La pronuncia ha statuito l’intangibilità delle funzioni dell’autorità da parte della legislazione regionale, dal momento che le ispezioni e le indagini a campione non comportano ingerenza negli indirizzi e nelle scelte relative alla realizzazione delle opere: si è in tal modo stabilito che i principi di cui alla L. 109/94 costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale, come tali non derogabili ad opera della legislazione esclusiva delle Regioni a statuto speciale. Nel nuovo quadro costituzionale, il ruolo dell’autorità appare confermato dall’attribuzione allo Stato di una competenza esclusiva nell’ambito della tutela della concorrenza (art. 117 comma 2 lett. e).

[35] Si veda Roberto Mangani, “All’autorità niente poteri di intervento diretto nella gestione dei singoli appalti”, cit., pag. 63.

[36] E’ stato osservato che il legislatore ha finalizzato la nozione di vigilanza verso obiettivi generici tali da consentire diverse interpretazioni: così Roberto Mangani, “All’autorità niente poteri di intervento diretto nella gestione dei singoli appalti”, cit., pag 62.

[37] Si rinvia alla nota n° 23.

[38] Si tratta della sentenza del Tar Piemonte 21 dicembre 2000 n. 1427, in www.giustamm.it 1/2001.

[39] Cfr. Roberto Mangani, “All’autorità niente poteri di intervento diretto nella gestione dei singoli appalti”, cit., pag 62. L’autore conclude che le competenze dell’autorità sono limitate ad una funzione di garanzia che non può mai spingersi al punto di assumere provvedimenti concreti in merito alle singole procedure. Tali interventi “verrebbero ad interferire da un lato con i compiti di amministrazione attiva, riservati alla competenza esclusiva delle stazioni appaltanti, e dall’altro con i compiti di controllo e di tutela giurisdizionale che devono essere assolti dagli organi a ciò deputati”.

[40] Il rischio paventato dalla sentenza riguarda l’incidenza su situazioni risalenti nel tempo, che minaccia la certezza del diritto.

[41] Si veda ancora Roberto Mangani, “All’autorità niente poteri di intervento diretto nella gestione dei singoli appalti”, cit., pag. 62.

[42] Esse hanno assunto una dimensione cospicua, raggiungendo il numero di quindici nel 1999, di cinquantasette nel 2000 e di venticinque nel 2001. Al mese di ottobre sono ventisei le determinazioni del 2002.

[43] Cfr. Tar Lazio, sez. III, sentenza 10 luglio 2002 n. 6241 in www.giustamm.it 7/8/2002. La pronuncia sancisce l’inammissibilità di un ricorso avverso una determinazione dell’autorità in quanto priva dei caratteri dell’immediata e diretta lesività. Le censure erano state mosse dall’Associazione Costruttori Salernitani avverso una statuizione dell’autorità sul contenuto dei bandi di gara. Secondo i giudici, l’autorità interviene “nell’ambito del potere di vigilanza sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia attribuitole dall’art. 4 L. 109/94, che è comprensivo anche della facoltà di emanare atti di orientamento per la corretta applicazione della stessa normativa da parte delle amministrazioni soggette al potere di vigilanza”.

[44] Si rinvia in particolare alla pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 1999, n. 421, in Foro amministrativo 2000, I, 643, secondo la quale le circolari di un’autorità centrale sono atti diretti agli organi od uffici periferici e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’amministrazione. Esse pertanto non appartengono al novero delle fonti del diritto prive come sono di capacità innovativa rispetto al sistema giuridico generale, ossia dell’attitudine ad introdurre nuove norme giuridiche modificando l’ordinamento preesistente.

[45] Un esempio può rinvenirsi nei bandi tipo: qualora l’ente appaltante decida di utilizzarli stabilmente nelle proprie gare dovrà poi motivare se, mutando orientamento in un singolo caso, modifichi alcune clausole aggravando gli oneri per i concorrenti.

[46] Cfr. Cfr. Tar Lazio, sez. III, sentenza 10 luglio 2002 n° 6241, citata nella nota n. 43.

Note

L'articolo La collocazione delle Autorità indipendenti nell’ordinamento giuridico, con alcune considerazioni sui poteri dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. proviene da Giustamm.

I sistemi competitivi
Il problema del perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi in cui è parte la pubblica amministrazione si pone anzitutto per i sistemi di scelta del contraente privato basati su una gara.
L’art 16 comma 4 della Legge di contabilità dello Stato [1] stabilisce testualmente che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.
Secondo l’opinione tradizionale, il vincolo contrattuale per l’Amministrazione sorge in coincidenza con la data del processo verbale, in quanto l’aggiudicazione contiene la dichiarazione negoziale della p.a. alla quale si ricollega l’effetto della formazione del consenso e di costituzione del rapporto giuridico di appalto. Il successivo provvedimento di approvazione è espressione di una potestà di controllo che fa capo all’organo competente a manifestare la volontà dell’Ente, come tale esterna e successiva al momento di perfezionamento del contratto [2].

Ad avviso di questo filone interpretativo, la norma citata muove dall’implicita considerazione che, una volta individuato il contraente attraverso congegni puramente automatici, le dichiarazioni delle due parti sono ormai complete di tutti gli elementi essenziali, salve eventuali eccezioni stabilite di volta in volta: la successiva stipulazione assume pertanto carattere meramente riproduttivo della precedente manifestazione di volontà negoziale, riducendosi ad una mera formalità [3].

L’orientamento descritto è stato sottoposto a revisione a partire da una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 1998 [4], la quale riconosce natura meramente dispositiva al comma 4 dell’art. 16 del citato R.D. 2440/1923. Secondo la prospettata ricostruzione, “…. la pubblica amministrazione, alla quale spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, può rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione di esso [5]”.

In linea con questo nuovo indirizzo, il Consiglio di Stato si è espresso per l’inapplicabilità della disposizione dell’art. 16 sia ai dei contratti conclusi dagli enti locali, sia alle fattispecie di operatività del D. Lgs. 490/94 in materia di informazioni antimafia.

In particolare una pronuncia evidenzia che mentre, normalmente, nel silenzio dell’amministrazione, l’aggiudicazione assume il valore di impegno contrattuale, “nelle procedure seguite dagli enti locali questo effetto giuridico è collegato ad una puntuale prescrizione della lex specialis di gara, accompagnata da una precisa indicazione contenuta nello stesso atto conclusivo della procedura selettiva”, in mancanza della quale occorre un ulteriore autonomo atto di aggiudicazione affinchè l’ente possa considerarsi vincolato [6].

Il Consiglio di Stato [7] ha altresì osservato che per i contratti indicati all’art. 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994 n° 490 [8] “Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994 n° 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia”, è sempre necessaria la formale stipulazione delle parti affinchè si perfezioni il vincolo negoziale e sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto stesso.

La trattativa privata
La trattativa privata costituisce una forma di conclusione dei contratti pubblici caratterizzata da ampia libertà nella scelta del contraente, in quanto la p.a. interpella una o più ditte negoziando con esse il contenuto del rapporto [9].

L’attuale contesto normativo, influenzato dall’ordinamento comunitario, ha progressivamente accentuato il suo sfavore per il metodo della trattativa privata, evolvendosi in due precise direttive:

·la sempre più rigorosa delimitazione dei casi in cui è ammesso il ricorso a questa forma di contrattazione;

·la previsione comunque obbligatoria di forme di selezione dei concorrenti, che spaziano dalla gara ufficiosa alla selezione informale dei partecipanti [10];

Il ricorso a questa forma di selezione del contraente è pertanto subordinato alla ricorrenza di presupposti rigidi e tassativi, di cui la p.a. deve dare adeguatamente conto nella motivazione, configurandosi quale ipotesi eccezionale [11].

La scelta della trattativa privata pone pertanto il problema della tutela del privato leso dalla scelta della p.a, in quanto la determinazione amministrativa acquista attitudine lesiva della sfera giuridica dei soggetti rimasti estranei alla contrattazione e che avrebbero interesse all’osservanza delle forme dell’evidenza pubblica. Costoro sono titolari di un interesse legittimo azionabile innanzi al giudice amministrativo [12]: sul piano della qualificazione della posizione soggettiva del ricorrente, essa risponde alla formula dell’interesse strumentale, coincidente con la censura del metodo selettivo utilizzato dall’Amministrazione e con l’aspirazione allo svolgimento di una nuova procedura per la scelta del contraente [13].

Nel sistema della trattativa privata manca una fase formale di aggiudicazione, alla quale possa attribuirsi il valore di conclusione del contratto: pertanto la stipulazione, diversamente dai sistemi di scelta basati su una gara, è in via esclusiva momento di perfezionamento del negozio.

Secondo la costante giurisprudenza, pertanto, i diritti e gli obblighi delle parti scaturiscono solo dalla stipulazione per iscritto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì semplicemente l’effetto di individuazione dell’offerta migliore [14].

La forma scritta è richiesta a pena di nullità. E’ incontestato che per la stipulazione dei contratti con la p.a., pur quando questa agisce jure privatorum, è richiesta la forma scritta ad substantiam in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 R.D. 2440/23 [15]. Deve dunque considerarsi nullo il contratto intercorso a trattativa privata tra una p.a. ed un’impresa fornitrice “qualora, pur essendo la conclusione del medesimo avvenuta a trattativa privata, lo stesso non abbia assunto la forma scritta richiesta ad substantiam per tutti i contratti pubblici, mediante la successiva stipulazione” [16]. In particolare, con riguardo ad un contratto d’appalto, la volontà negoziale del privato e dell’Ente deve essere espressa per atto scritto avente tale contenuto, senza che detta volontà possa validamente desumersi in via indiretta da altri atti non aventi ad oggetto la conclusione del contratto, quali l’accettazione dell’opera, la direzione e contabilizzazione dei lavori, l’ordine di pagamento di acconti, il riconoscimento di morosità nei pagamenti accompagnata dalla riserva di addivenire alla stipulazione formale del contratto.

In particolare, gli incarichi professionali.
I principi sopra esposti sono applicati agli incarichi professionali conferiti dalla p.a.

Anche per il contratto d’opera intellettuale, quando ne sia parte la p.a., vale il principio della forma scritta a pena di nullità, “che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitrii, sia della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, ed è quindi espressione del principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione” [17]; pertanto il contratto deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell’organo attributario del potere di rappresentare l’Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere ed al compenso da corrispondere.

E’ stato opinato che la Legge sulla contabilità dello Stato, alla quale fa espresso riferimento la disciplina dei contratti degli Enti locali, consente, posto l’obbligo generale della forma scritta, la conclusione del contratto mediante scambio di corrispondenza [18].

Una simile impostazione non è però condivisa dalla giurisprudenza dominante. La modalità di costituzione del rapporto a distanza può essere utilizzata per i rapporti con le imprese commerciali ma non anche per la costituzione di rapporti complessi, quali quelli aventi per oggetto il conferimento di incarichi professionali, la cui origine non può aver luogo se non mediante la formazione del suindicato imprescindibile documento, contenente tutti gli elementi essenziali del contratto e dal quale soltanto la sua sussistenza e lo stesso suo contenuto possono essere desunti [19].

Nel caso di incarico comunque svolto in assenza di contratto, il professionista potrà invocare l’applicazione dell’art. 2041 del c.c. (arricchimento senza causa), previa dimostrazione dei presupposti.

— *** —

[1] Si tratta del Regio Decreto 18 novembre 1923 n° 2440 recante “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”.

[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2 gennaio 1996 n° 16 in Foro Amministrativo 1996, pag. 56. La pronuncia ricostruisce la fase di approvazione del contratto, qualificandola come condicio juris, ossia come mera condizione per l’acquisto dell’efficacia definitiva del negozio.

[3] Si veda in proposito il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 21 maggio 1982 n° 419, in Foro Amministrativo 1982, pag. 419.

[4]Si fa riferimento alla sentenza 11 giugno 1998 n° 5807, in Appalti, urbanistica, edilizia 1999, pag. 478.

[5] La sentenza nega che la disposizione abbia carattere cogente, richiamandosi all’art. 89 del Regio Decreto 23 maggio 1924 n° 827 “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato” il quale prevede nelle licitazioni private l’invio agli interessati, prima dell’aggiudicazione, di uno schema negoziale contenente

le condizioni generali e speciali, non escluse quelle relative al quando: in altri termini, non è precluso l’inserimento di una clausola che deroghi all’effetto di immediata vincolatività proprio del verbale di aggiudicazione.

[6] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n° 4976 del 27 aprile – 20 settembre 2001, in Guida agli Enti locali n° 42 del 03/11/2001: si sottolinea che la portata del principio del valore negoziale proprio del verbale di aggiudicazione è decisamente ridimensionata nell’ambito dei contratti degli enti locali, ai quali non può essere automaticamente estesa la normativa generale prevista per le amministrazioni statali.

[7] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 25 luglio 2001 n° 4065.

[8] L’articolo in esame prevede l’obbligo per la p.a. di acquisire le informazioni prefettizie prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti e subcontratti oltre un certo importo.

[9] Cfr. Ugo Di Benedetto, Diritto amministrativo – giurisprudenza e casi pratici, Rimini 1999, pagg. 519 e segg.. L’autore osserva che la trattativa privata si caratterizza per l’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione, non solo nella designazione delle controparti ma anche nella negoziazione di uno o più termini del contratto.

[10] La trattativa privata, lungi dall’impegnare solo la sfera dell’autonomia privata dei due contraenti (privato e pubblico), coinvolge un più vasto ambito di interessi, che impegnano non solo i valori di trasparenza e buon andamento ex art. 97 Cost., ma che addirittura si spingono verso altri valori costituzionali, quale quello di salvaguardia della libertà di concorrenza e degli assetti di mercato e di libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost. e ordinamento comunitario).

[11] Si veda, tra le altre, T.A.R Emilia-Romagna, sez. II Bologna, sentenza 27 gennaio 1998 n° 15, in Appalti, urbanistica, edlizia 1999, pag. 212: la pronuncia definisce la trattativa privata “un sistema di scelta del contraente eccezionale e derogatorio rispetto agli altri metodi caratterizzati da procedure selettive automatiche o comunque concorsuali; pertanto, l’amministrazione deve dare una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo della prescritta gara”. Si richiamano altresì Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 giugno 1997 n° 760, in Rivista giuridica dell’edilizia 1998, I, pag. 124; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 dicembre 1998 n° 1996, in Foro Amministrativo 1998, pag. 3148.

[12] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 26 giugno 1996 n° 792, in Rivista giuridica dell’edilizia 1997, I, pag. 96.

[13] In merito alla legittimazione processuale nel caso di specie, è stato affermato che legittimata ad impugnare l’affidamento di un appalto pubblico, dolendosi dell’inosservanza delle norme sull’evidenza pubblica, è quell’impresa che sia titolare di un’aspettativa giuridicamente qualificata al regolare svolgimento del procedimento amministrativo. La giurisprudenza ha enucleato due regole: legittimato ad impugnare l’affidamento a trattativa privata è l’imprenditore che operi nel medesimo settore interessato all’appalto; è altresì legittimato l’imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere l’aggiudicazione o per partecipare alla gara ufficiosa che l’Amministrazione intende svolgere.

[14] Si rinvia, per tutte, a Corte di Cassazione, sez. I civile, sentenza 24 gennaio 1998 n° 696 in Appalti, urbanistica, edilizia 1999, pag. 212. E’ stato poi precisato che per gli effetti di una valida conclusione del contratto “rimane del tutto irrilevante l’esistenza di una deliberazione con la quale con la quale l’organo collegiale dell’Ente abbia conferito un incarico ad un professionista, o ne abbia autorizzato il conferimento, ove una tale deliberazione non risulti essersi tradotti nel necessario distinto ed autonomo documento sottoscritto dal rappresentante esterno dell’ente e dal professionista stesso, in quanto detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti di quest’ultimo, ma un atto con efficacia interna all’Ente che ha solo natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato ad esprimerne la volontà all’esterno”: così si esprime Corte di Cassazione, sez. II civile, sentenza n° 13628 del 5 novembre 2001, in Edilizia e Territorio n° 49/2001.

[15] Gli articoli in particolare prevedono, per la trattativa privata, le seguenti modalità di stipulazione:

– forma pubblica amministrativa innanzi ad un pubblico ufficiale appartenente all’amministrazione designato quale ufficiale rogante;

– scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante dell’amministrazione;

– obbligazione assunta in calce al capitolato;

– atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta;

– scambio di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, per i negozi conclusi con imprese commerciali.

[16] Così si esprime il Tribunale di Savona, sentenza 22 novembre 1988, in Rivista Trimestrale degli Appalti, 1990, pag. 220.

[17] Cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile, sentenza 13628 del 5 novembre 2001, cit.

[18] Si fa riferimento alla conclusione del contratto a distanza di cui all’art. 17 del R.D. 2440/23 già descritto alla nota n. 13 quale modalità di perfezionamento del negozio.

[19] Si veda, per tutte, Corte di Cassazione, sez. II civile, sentenza 6 dicembre 2001 n° 15487 in Edilizia e Territorio n° 50/2001: in essa si sottolinea che se è vero che i contratti della p.a. debbono essere stipulati in forma scritta e che proposta ed accettazione possono anche non essere contestuali, quando si tratta di negozi con i quali la p.a. conferisce un incarico professionale che riguarda complesse opere di progettazione “è necessaria la definizione degli aspetti specifici del rapporto (tempi, compensi, etc.) anche al fine di rendere possibile l’esercizio dei controlli”. Nel caso di specie è stato negato che l’invio al professionista di una nota sottoscritta dal Sindaco con allegata copia della deliberazione comunale di incarico possa assumere valore di proposta contrattuale ex art. 1326 c.c.

Note

L'articolo Brevi note sul perfezionamento del contratto con la P.A. nella gara pubblica e nella trattativa privata proviene da Giustamm.

L’emanazione del Decreto Legislativo n° 29 del 03/02/93 e dei provvedimenti legislativi susseguenti [1] ha impostato su basi totalmente innovative la gestione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Il compimento della cosiddetta “depubblicizzazione” incide sulla qualificazione delle determinazioni datoriali assunte nel rapporto di pubblico impiego, che si trasformano da provvedimenti amministrativi ad atti rientranti nell’orbita negoziale.

Occorre tuttavia sottolineare come mentre da un lato le disposizioni normative prevedono che “le amministrazioni pubbliche definiscono…….mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinano le dotazioni organiche complessive (art. 2 comma 1 D. Lgs. 29/93) [2], sotto un diverso profilo si puntualizza che “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 4 comma 2) [3].

La scelta del legislatore appare univocamente orientata ad attribuire natura contrattuale privatistica ai poteri datoriali di gestione singolare o collettiva del rapporto di lavoro, mentre permane una cornice pubblicistica presupposta, ossia una serie di linee organizzative portanti formulate dal singolo ente in piena autonomia: si introduce pertanto una distinzione lineare di fonti regolative tra un livello macro organizzativo, retto dai principi e dalle regole del diritto amministrativo, ed un livello micro organizzativo, attratto nell’ambito della gestione privatistica [4].

Il nuovo assetto si riflette sul versante processuale ove l’art. 68 comma 1 del D. Lgs. 29/93, nell’attribuire l’intero settore di contenzioso del pubblico impiego al giudice ordinario, gli riconosce un potere di disapplicazione quando si imbatta in atti amministrativi presupposti illegittimi, i quali restano sindacabili dal giudice amministrativo pur se la relativa impugnazione non è causa di sospensione del processo innanzi al g.o.

La medesima impostazione ha trovato accoglimento nel sistema organizzativo degli Enti locali, per i quali il Testo unico approvato con D. Lgs. n° 267 del 18/08/2000 delinea, all’art. 89, un sistema di fonti che prevede una competenza di livello statutario e regolamentare in alcune fondamentali materie, demandando ai dirigenti o ai responsabili dei servizi il compimento degli atti di gestione dei rapporti di lavoro con i poteri del datore di lavoro privato [5].

Nell’ambito della delineata bipartizione di fonti regolative del rapporto di pubblico impiego, è sorto il problema della qualificazione degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali.

I sostenitori della natura privatistica degli incarichi [6] evidenziano anzitutto il dato testuale dell’art. 19 comma 1° ultima parte del D. Lgs. 29/93, ai sensi del quale “al conferimento degli incarichi ed al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’art. 2103 del codice civile” [7]: la necessità di escludere esplicitamente l’applicazione di una norma civilistica comprova la soggezione della fattispecie alla disciplina tipica del diritto del lavoro comune.

In seconda battuta è stato osservato che il comma secondo del medesimo art. 19 prevede la definizione contrattuale dei contenuti principali dell’incarico, ossia l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata ed il trattamento economico.

Da ultimo si rileva come l’art. 68 comma 1° del D. Lgs. 29/93 abbia devoluto al giudice ordinario l’intera materia delle controversie afferenti ai rapporti d’impiego con le pubbliche amministrazioni, dalla fase dell’assunzione fino alla cessazione con la sola esclusione delle modalità di gestione ed espletamento delle procedure concorsuali e comprendendo testualmente il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali [8].

L’impostazione delineata non è condivisa da un diverso orientamento, il quale ravvisa nell’attribuzione di incarichi dirigenziali il compimento di atti amministrativi [9].

L’art. 2 comma 1° lett. c) della L. 421/92 ha sancito la sottoposizione all’ambito pubblicistico, tra l’altro, della materia relativa agli organi, agli uffici e del modo di conferimento della titolarità dei medesimi. Il principio è ribadito, come sopra evidenziato, dall’art. 89 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.

E’ pur vero che taluno ha manifestato perplessità sulla riconduzione degli atti in questione nell’alveo delle fonti pubblicistiche, dato che gli atti organizzativi di cui all’art. 2 D. Lgs. 29/93 riguardano “l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza” e le relative “modalità di conferimento”, mentre non contemplano il vero e proprio “conferimento dell’incarico” [10].

Un altro elemento è rinvenuto nell’art. 4 comma 2 del decreto legislativo, il quale stabilisce che le misure assunte con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro sono, testualmente, quelle compiute dagli “organi preposti alla gestione” e non, viceversa, dagli organi che esprimono l’indirizzo politico amministrativo. In altri termini, non appaiono assumere natura privatistica tutti gli atti di gestione del rapporto di lavoro, bensì solo quelli di competenza dirigenziale [11].

I sostenitori della tesi pubblicistica sottolineano come per gli incarichi dirigenziali di livello apicale l’atto di conferimento è espressamente configurato come atto unilaterale promanante dall’organo politico [12]: in buona sostanza ricorre un momento decisionale interamente amministrativistico [13]. Ciò significa che il rapporto tra ente pubblico e dirigente prescelto potrebbe essere regolato negozialmente mentre resterebbe pubblicistica la sua genesi: l’atto di conferimento risulterebbe così sottoposto alle regole ed ai principi pubblicistici [14]. La qualificazione dell’atto di conferimento degli incarichi dirigenziali si articola in due diverse fasi, attinenti rispettivamente alla decisione di affidare l’incarico ed all’accordo fra le parti destinato a contenere elementi dettaglio [15].

E’ stato osservato come tale orientamento non dovrebbe condurre a dubitare della giurisdizione del giudice ordinario, ma semmai a considerare più ampia l’estensione dei suoi poteri, in quanto l’art. 68 comma 1° potrebbe aver devoluto alla giurisdizione ordinaria anche gli atti amministrativi. Il giudice ordinario, avvalendosi della potestà di adottare tutti i provvedimenti di tipo costitutivo nei confronti della p.a. ai sensi dell’art. 68 comma 2°, potrebbe anche conoscere degli effetti lesivi dell’atto amministrativo nei confronti del privato per poi caducarlo, “giacchè l’annullamento è certamente provvedimento costitutivo” [16].

La qualificazione dell’atto in esame come atto amministrativo pone l’ulteriore problema dell’inquadramento nella categoria degli atti politici o di alta amministrazione, risolto dalla prevalente giurisprudenza nel secondo senso con conseguente obbligo, in capo all’organo politico, di dare adeguatamente contro dei criteri seguiti e delle ragioni giustificatrici anche al fine di consentire una puntuale verifica in sede giurisdizionale [17].

L’individuazione della natura, attizia o negoziale, dell’atto di conferimento degli incarichi dirigenziali spiega rilevanti effetti sotto il profilo sostanziale e processuale.

Dalla natura negoziale dell’atto consegue che il sindacato del giudice ordinario deve essere operato non alla stregua dei parametri di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) ma alla luce dei vizi propri della patologia negoziale (nullità, annullabilità, inesistenza, risolubilità) derivanti dalla violazione delle norme di legge e delle clausole contrattuali che regolano l’azione privatistica della p.a. datrice di lavoro, ovvero alla luce della violazione del principio di correttezza, buona fede e parità di trattamento richiamati spesso dal pretore del lavoro [18].

L’atto gestionale di natura negoziale, non essendo dotato di imperatività, è altresì inidoneo a spiegare l’effetto degradatorio dei diritti del lavoratore derivanti dalla legge o dal contratto: pertanto la posizione del dirigente destinatario dell’incarico non sarebbe di interesse legittimo ma di diritto soggettivo pieno.

Infine l’atto gestionale, ove ritenuto privatistico, diviene insindacabile in sede amministrativa mediante ricorso gerarchico o straordinario mentre sarà possibile chiedere al giudice ordinario il sindacato non entro termini decadenziali ma nel più lungo termine prescrizionale.

[1] Si richiama in particolare il Decreto Legislativo 31 marzo 1998 n° 80 ed il Decreto Legislativo 29 ottobre 1998 n° 387.

[2] La disposizione recepisce le previsioni della Legge delega 421 del 23/10/92, che individua all’art. 2 comma 1 lett. c) le materie sottratte alla privatizzazione.

[3] La previsione va correlata con la disposizione di cui all’art. 2 comma 2 del D. Lgs. 29/93 la quale stabilisce che “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto…”.

[4] In questo senso si esprimono MARCELLO CLARICH e DOMENICO IARIA, “La riforma del pubblico impiego”, Maggioli editore, III edizione, 1999, pagg. 70 e segg. Gli autori osservano in aggiunta che “l’accennata distinzione attua in ambito organizzativo, ancorchè in linea tendenziale, il principio generale posto dall’art. 3 del D. Lgs. 29/93, diretto a distinguere tra funzione di indirizzo politico-amministrativo di competenza degli organi di governo e funzioni di gestione di spettanza dei dirigenti”.

[5] Il dato testuale dell’art. 89 comma 2, nell’individuare le materie soggette alla disciplina pubblicistica, elenca le medesime fattispecie contemplate all’art. 2 comma 1 lett. c) della L. 421/92, mentre il comma 6 riproduce pressochè fedelmente il contenuto del sopracitato art. 4 comma 2 del D. Lgs. 29/93.

[6] Cfr. da ultimo in giurisprudenza Tribunale di Udine, ordinanza 28 agosto 2000, in www.giustamm.it 2000, rivista internet di diritto pubblico, 2000, come pure Tribunale di Vallo della Lucania, ordinanza 13 settembre 2000, in www.giust.it 2000, cit.. In entrambe le fattispecie si esaminano i presupposti del provvedimento di revoca di un Segretario comunale. Si rimanda altresì a Tribunale di La Spezia, Sezione Lavoro, ordinanza 26 aprile 1999, in www.giust.it 2000, cit., ove si riconosce natura privatistica ad un provvedimento sindacale di nomina ad un posto apicale di un settore del Comune.

[7] L’art. 2103 del c.c. recita: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamentie svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al compenso corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo.”

[8] Cfr. Tribunale di Venezia, ordinanza 8 giugno 2000, in www.giust.it 2000: partendo dal presupposto che ai sensi dell’art. 68 del D. Lgs. 29/93 sono devolute al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro, incluse quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, il giudice giunge a qualificare l’incarico non come provvedimento unilaterale di tipo autoritativo, ma come atto negoziale di diritto privato di gestione del rapporto di lavoro.

[9) Cfr., in giurisprudenza, Tar. Puglia, Sez. I – Lecce, sentenza 6 febbraio 1999 n° 271, in T.A.R. 1999, I, 1539.

[10] Si veda l’articolo di VITO TENORE ed ENNIO ANTONIO APICELLA, “Corte di Cassazione e Consiglio di Stato in contrasto sulla natura attizia o contrattuale delle determinazioni datoriali nel rapporto d’impiego pubblico privatizzato” in Foro Amministrativo 1999, 2167 nota 2: alla luce di tali considerazioni dovrebbero considerarsi atti di diritto privato sia i decreti del Presidente del Consiglio con i quali si conferiscono gli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale, sia i decreti del Presidente della Repubblica con cui si conferisce l’incarico di segretario generale di Ministeri (art. 19 commi 3 e 4 D. Lgs. 29/93).

[11] Si veda il commento di LUIGI OLIVIERI, “Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine 28 agosto 2000”, in www.giust.it, cit.: l’autore in particolare afferma che gli organi di direzione politica ben possono adottare atti di gestione del personale, in via derogatoria rispetto al principio generale enunciato all’art. 4 comma 2 del D. Lgs. 29/93. Tale potere pertanto si configura come eccezionale e limitato “alla gestione del rapporto di lavoro dei funzionari di vertice, di quei dipendenti che hanno un diretto contatto con gli organi di governo, non esistendo al di sopra nessun altro filtro organizzativo dell’apparato burocratico”.

[12] L’art. 19, ai commi 3° e 4°, prevede che gli incarichi di segretario generale dei ministeri e di direzione degli uffici di livello dirigenziale generale sono conferiti nel primo caso con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente e nel secondo caso con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente. Nello stessa direzione il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali prevede, agli artt. 50 e 109, che gli incarichi dirigenziali siano attribuiti e definiti dal Sindaco e dal Presidente della Provincia con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

[13] In questo senso si esprime LUIGI OLIVIERI, “Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine 28 agosto 2000”, cit., il quale osserva che nella procedura di nomina l’individuazione del soggetto interessato è una fase attratta nella sfera pubblicistica, poichè il dirigente “può contrattare il contenuto della prestazione ed il compenso, ma è chiaro che non può contrattare la nomina”.

[14] La tesi è affermata da MARCELLO CLARICH e DOMENICO IARIA, “La riforma del pubblico impiego”, cit.

[15] Cfr. Corte dei Conti, Sez. Controllo, sentenza 22 giugno 1999 n° 45, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 1999, 928: le due fasi si pongono su due diversi piani, di diritto pubblico il primo e di diritto privato il secondo.

[16] L’interessante spunto ricostruttivo è suggerito da LUIGI OLIVIERI, “Note a margine…”, cit. Ad avviso dell’autore si potrebbe ritenere, per questa limitata casistica di atti, che “si sia in presenza dell’unificazione in un solo giudice del potere di sindacare gli atti amministrativi alla stregua dei canoni processuali amministrativi”.

[17] Il rispetto inderogabile dell’obbligo di motivazione è affermato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 5 febbraio 1999 n° 120. Si veda anche la pronuncia di Tar Puglia, Sez. I – Lecce, sentenza 6 febbraio 1999, cit.

[18] Si veda in particolare VITO TENORE ed ENNIO ANTONIO APICELLA, “Corte di Cassazione e Consiglio di Stato in contrasto sulla natura attizia o contrattuale delle determinazioni datoriali nel rapporto d’impiego pubblico privatizzato”, cit.: gli autori osservano altresì che la qualificazione in senso privatistico comporta la sottrazione alla disciplina dettata dalla Legge 241/90, per cui in riferimento ad eventuali provvedimenti di secondo grado (annullamento e revoca dell’incarico) non sarà emesso l’avviso di avvio del procedimento, non avrà luogo il contraddittorio infraprocedimentale con il destinatario del provvedimento e non sarà dovuta la comunicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere. Si rileva inoltre che l’atto inficiato da nullità è insuscettibile di sanatoria a differenza dell’atto amministrativo.

Note

L'articolo Natura giuridica degli atti compiuti dal datore di lavoro nel rapporto di pubblico impiego privatizzato con particolare riguardo al conferimento di incarichi dirigenziali proviene da Giustamm.