1. Introduzione. – 2. L’art. II-107 del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”. – 3. La “effettività della tutela”. – 4. Il “giusto processo”. – 5. Segue: sovrapponibilità tra i due concetti. – 6. Il ruolo dei giudici nazionali. – 7. Conclusioni.

1. Da tempo l’ordinamento comunitario conosce il principio dell’autonomia processuale degli Stati membri; esso implica il rispetto della sfera di libertà dei legislatori nazionali nell’emanazione delle disposizioni processuali, pure quando venga in rilievo la tutela delle situazioni giuridiche soggettive protette in ambito sovranazionale.
In virtù di questo principio ai legislatori nazionali è lasciata facoltà di scegliere le concrete modalità tecnico-operative che andranno a caratterizzare i singoli processi all’interno degli Stati membri: il tipo di azione proponibile (dichiarativa, costituiva o di condanna), il plesso giurisdizionale (ordinario o speciale, individuale o collegiale), il lasso di tempo entro il quale l’azione va promossa (decadenza, prescrizione), gli strumenti per portarla ad esecuzione (esecuzione in via giurisdizionale, amministrativa, etc.), il modello di pronuncia (sentenza, ordinanza, decreto), i mezzi di gravame.
Sennonché, il principio anzidetto non opera incondizionatamente: esso presenta, quale primario correttivo e limite, il principio di non discriminazione o di equivalenza, in forza del quale ogni Stato della Unione è tenuto comunque a garantire alla situazione giuridica soggettiva protetta dal diritto sovranazionale un regime di tutela giurisdizionale non deteriore rispetto a quello assicurato alle analoghe situazioni giuridiche soggettive del diritto interno.
Un secondo correttivo al principio di autonomia processuale si rinviene nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, secondo il quale il corpus delle regole processuali nazionali non deve essere tale da rendere impossibile o anche (solo) eccessivamente difficile la garanzia del diritto del singolo.
Stando alla elaborazione della Corte di Giustizia tale ultimo principio sembra comportare quantomeno: l’indefettibile possibilità di ricorso al giudice (enforceability) in relazione ad ogni interesse protetto e senza eccessive restrizioni (right to judge); l’adeguatezza dei mezzi di tutela giurisdizionale rispetto agli interessi dedotti in giudizio ed alle utilitates che si vogliono conseguire, e quindi – in definitiva – la compiutezza dello strumentario processuale (effettività/adeguatezza); l’azionabilità delle pretese risarcitorie nascenti dalla lesione di posizioni rilevanti per il diritto comunitario (effettività/completezza o effettività/pienezza); la ragionevolezza dei tempi del pronunciamento rispetto alla natura della lite (effettività/tempestività); la garanzia della fedeltà delle decisioni al diritto comunitario così come interpretato dalle istituzioni della C.E., e segnatamente dalla Corte di Giustizia, in funzione della uniforme applicazione della disciplina sovranazionale (effettività/fedeltà).
Nel contesto comunitario, dalla combinazione dei due principi/correttivi della non discriminazione e dell’effettività della tutela, costantemente reiterati nelle pronunce della Corte lussemburghese, si evince che il primo è suscettibile di operare, di fatto, solo quando il livello di tutela offerto dall’ordinamento interno sia più elevato di quello garantito dal diritto comunitario, ossia quando il sistema nazionale si presenti, sul piano dei rimedi giurisdizionali, più ricco, articolato e celere di quello europeo in relazione ad una situazione giuridica soggettiva presa in considerazione da entrambi. In tale ipotesi, infrequente ma non suscettibile di aprioristica esclusione, si realizza un livellamento “verso l’alto” della tutela giurisdizionale, che previene ogni trattamento discriminatorio e consente alla posizione qualificata di rango comunitario di beneficiare dell’applicazione delle più efficaci regole processuali dettate dal sistema nazionale.
Può però accadere che sia lo standard comunitario a risultare più elevato di quello interno – e così è sempre stato, sinora, per quanto concerne i rapporti con il sistema italiano di giustizia amministrativa -, ed allora sarà il diritto comunitario a fornire il “livello di riferimento” rispetto al quale la tutela non dovrà essere resa più gravosa. Ecco dunque che il primo principio/correttivo (equivalenza o non discriminazione) cede il passo al secondo (effettività della tutela) il quale, sempre in funzione di una rimodulazione “verso l’alto” della protezione giurisdizionale, vincola l’ordinamento nazionale ad assicurare alla situazione giuridica soggettiva contemplata dal diritto comunitario lo standard (più elevato) imposto (stavolta) dai dettami sovranazionali.

2. Oggi il principio di effettività della tutela non è più lasciato alla vis creativa della Corte di Giustizia (in passato giustificata, beninteso, dal richiamo operato dall’art. 6 del Trattato CE al rispetto dei diritti fondamentali enunciati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950), ma risulta espressamente codificato in una fonte comunitaria.
Difatti nella Parte II della nuova Costituzione europea (rectius: “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”), e più precisamente nel Titolo VI (“Giustizia”), compare ora l’art. II-107 che, mutuando la formulazione già presente nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea di Nizza (art. 47), contempla il “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”.
Il primo paragrafo dell’art. II-107 recita: “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo”.
Il secondo paragrafo dispone: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare”.
Nel terzo paragrafo, invece, si legge: “A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.
Dai precetti ora riportati ricaviamo un’articolazione molto ricca (e potenzialmente destinata ad arricchirsi ancora) del principio di effettività della tutela, che qui di seguito si tenterà di tratteggiare brevemente.
Anzitutto una prima osservazione è che le posizioni tutelate dal c.d. “diritto comunitario sostanziale” devono trovare protezione anche in sede giurisdizionale, e dunque ogni controversia deve avere un suo giudice, nazionale o comunitario che sia, secondo condizioni di accesso alle corti (o di legittimazione) non eccessivamente restrittive o penalizzanti. In sostanza, il diritto all’effettività della tutela presenta, quale sua primaria e fondamentale esplicazione in ambito comunitario, il diritto al giudice (right to judge) in relazione ai “diritti” ed alle “libertà garantiti dal diritto dell’Unione” qualora gli uni o le altre “siano stati violati”.
In secondo luogo, l’esame della controversia deve essere effettuato in condizioni (lato sensu ambientali) di serenità e nel contraddittorio delle parti (presupposti, questi, indefettibili affinché si pervenga alla “equità” richiamata nel secondo paragrafo dell’art. II-107, ossia alla realizzazione del valore della giustizia della decisione) ed in pubblica udienza (quale garanzia di trasparenza dell’iter decisionale e di controllo pubblico sull’esercizio del potere giurisdizionale, che solo eccezionalmente può esplicarsi in camera caritatis); il processo deve poi fornire risposta entro un termine ragionevole, dovendo esso offrire la certezza che l’applicazione del diritto comunitario avvenga celermente, in considerazione di una serie di variabili quali natura e complessità della controversia, condotta delle parti, etc. (effettività/tempestività).
Ed ancora, il giudice deve essere:
a) precostituito per legge (trova così espresso riconoscimento il principio di precostituzione del giudice, o principio del giudice naturale);
b) indipendente (la formula, ampia, sembra implicare che chi decide debba essere terzo rispetto alle parti, ma anche libero da legami organici o condizionamenti di alcun tipo da parte di altri poteri dello Stato);
c) imparziale (vale a dire, equidistante rispetto agli interessi dedotti in lite).
Nessuno può essere privato della possibilità di avvalersi del patrocinio tecnico (“Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare”); detto patrocinio deve comunque essere assicurato ai non abbienti, in modo che anche per questi ultimi la facoltà di scelta (se difendersi o meno, come e con chi difendersi) rimanga integra.

3. La locuzione di “effettività” di cui al paragrafo primo del nuovo art. II-107 deve però essere letta in rapporto alla oramai cinquantennale giurisprudenza della Corte di Giustizia; in questa prospettiva essa presenta risvolti ulteriori, in qualche modo inespressi nella nuova disposizione della Costituzione europea ma già portati a compiuta emersione per mano della Corte di Lussemburgo.
La tutela “effettiva” postula che (non soltanto gli Stati ma anche) i cittadini (“Ogni persona”) debbano poter disporre di adeguati mezzi di tutela giurisdizionale, che siano agevolmente attivabili in relazione al conseguimento di specifiche utilitates correlate agli interessi processualmente azionati (effettività/adeguatezza).
Il cittadino che agisce in giudizio ha diritto di invocare (ma solo il giudice di ultimo grado ha l’obbligo di disporre) il c.d. rinvio pregiudiziale interpretativo, volto ad eccitare una pronunzia sulla compatibilità o meno della normativa nazionale con quella comunitaria e quindi ad ottenere la fedeltà del pronunciamento giurisdizionale al diritto comunitario (effettività/fedeltà).
Non può precludersi l’azione risarcitoria al cittadino che lamenti la lesione di una propria situazione soggettiva tutelata dal diritto comunitario a causa dell’adozione da parte della pubblica amministrazione di un atto contrastante con la normativa comunitaria o di un provvedimento esecutivo di un atto comunitario illegittimo in quanto difforme – esso stesso – dalle disposizioni del Trattato (effettività/completezza o effettività/pienezza).
In virtù delle premesse e delle chiarificazioni che precedono si potrà certamente continuare ad impiegare la usuale locuzione “diritto all’effettività della tutela giurisdizionale”, purchè si abbia sempre presente la sua estrema varietà semantica e, quindi, la si utilizzi in modo appropriato tenuto conto di ciascuna delle sue diverse accezioni.

4. A questo punto è lecito domandarsi se vi siano connessioni tra il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, come forgiato in ambito comunitario, ed il principio del giusto processo, di recente formulazione in seno all’art. 111 della nostra Carta Fondamentale (legge cost. 23 novembre 1999 n.2). Il che è quanto chiedersi se il nostro ordinamento possa dirsi “al passo” con le nuove previsioni della Costituzione europea in tema di effettività della tutela, almeno per ciò che concerne il processo amministrativo.
E’ oramai un dato acquisito che il principio del giusto processo trovi esplicazione in qualsiasi forma di attuazione della funzione giurisdizionale, al di là dello stretto ambito penale. Non è quindi revocabile in dubbio che l’attuazione di tale principio investa direttamente anche il processo amministrativo, così come il principio di effettività della tutela poc’anzi esaminato.
La dottrina ha però evidenziato che al principio del giusto processo dovrebbe riconoscersi una portata più vasta di quella resa esplicita dal legislatore costituzionale di fine secolo scorso; sono state perciò additate ulteriori regole, non immediatamente ricavabili dalle maglie dell’art. 111, che costituirebbero parte integrante di un modello ampio ed aperto di giusto processo, sempre perfettibile – in sede di interpretazione evolutiva – alla luce della complessiva trama delle disposizioni costituzionali (il pensiero corre immediatamente agli artt. 24, 25, 103, 108 e 113 Cost.).
Ciò premesso, affiora con prepotenza un primo elemento di comunanza tra il principio di effettività della tutela giurisdizionale ed il principio del giusto processo: la molteplicità delle articolazioni dalle quali ciascuno dei due prende sostanza.
In via di estrema sintesi, si può notare che neppure il principio del giusto processo si presta ad una definizione unitaria, dovendo piuttosto essere esaminato in un’ottica prettamente atomistica. Esso, infatti, implica un sistema di variegate garanzie tese a contornare l’esercizio della funzione giurisdizionale sotto il duplice profilo della posizione del giudice e di quella delle parti. Sulla scorta di un’autorevole impostazione, in seno a tali garanzie è immaginabile una summa divisio a seconda che esse si riannodino ai c.d. principi strutturali o di equità ovvero ai principi funzionali o di efficienza: i primi rispondono all’esigenza di assicurare i presupposti utili ad una soluzione corretta della vertenza, al fine di realizzare il valore – cui il processo naturalmente tende – della giustizia sotto il profilo decisionale; i secondi considerano invece il processo come strumento efficiente di giustizia, ossia come mezzo per apprestare una piena e tempestiva tutela.
Sono riconducibili al canone dell’equità: il principio di precostituzione (art. 25, comma 1, Cost.) indipendenza (art. 108, comma 2), terzietà ed imparzialità (art. 111, comma 2) del giudice, nonché il principio del contraddittorio paritario (art. 111, comma 2), ed il principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111, comma 6). Costituiscono invece principi di efficienza: il principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di difesa (art. 24, commi 1, 2 e 3 ed art. 113, comma 1), il principio della pienezza ed adeguatezza della tutela (art. 113, comma 2) ed il principio della tempestività della tutela medesima (art. 111, comma 2).

5. In questo quadro, se si hanno presenti le articolazioni del principio di effettività della tutela descritte poc’anzi è possibile cogliere una piena sovrapponibilità tra quest’ultimo principio e quello del giusto processo; si vuole con ciò affermare che le garanzie apprestate per la protezione delle situazioni giuridiche soggettive comunitarie in virtù del principio di effettività della tutela presentano una marcata coincidenza con le garanzie che in forza del principio del giusto processo devono essere applicate in sede di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di rango nazionale.
Quanto alla indefettibile possibilità di ricorso al giudice in relazione ad ogni interesse protetto (right to judge), appare sin troppo ovvio il richiamo all’art. 24, comma primo, della Costituzione (ed all’art. 24, comma secondo, per quanto concerne la garanzia relativa ai “mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”, che devono essere assicurati ai non abbienti).
Inoltre, segnatamente per quanto concerne la tutela di diritti ed interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione, sovviene il principio di piena giustiziabilità degli atti amministrativi (o, se si preferisce, di piena azionabilità degli interessi protetti) sancito dall’art. 113, comma primo, della Carta. Dal combinato disposto dei due articoli può evincersi il principio della generalità della tutela giurisdizionale.
In ordine ai profili dell’adeguata e compiuta articolazione dei mezzi processuali (effettività/adeguatezza) e della completezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive (effettività/completezza o effettività/pienezza), concretantesi in particolare nell’incondizionata azionabilità del rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione con riferimento a tutti gli interessi protetti dall’ordinamento, va precisato che essi – nell’ordinamento nazionale – trovano addentellato in una peculiare disposizione costituzionale, ancora una volta collocata al di fuori dell’art. 111 e concernente le sole controversie tra privato e pubblica amministrazione: si tratta, come noto, dell’art. 113, comma secondo, prima parte, della Carta Fondamentale. Questa loro specificità li rende al contempo componenti essenziali del principio (comunitario) di effettività della tutela nei confronti dell’amministrazione medesima (si pensi al contributo determinante della normativa e della giurisprudenza comunitaria in tema di risarcibilità degli interessi legittimi) e corollari del giusto processo nazionale, limitatamente però a quello amministrativo. In sostanza oggi, tra le garanzie offerte al cittadino in lite con la pubblica autorità compaiono anche, in una significativa convergenza tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario, quelle dell’esperibilità di tutte le tipologie di azione contemplate dall’ordinamento processuale e del pieno ristoro del pregiudizio patrimoniale leso a fronte del danno “ingiusto”, quale che sia la posizione lesa.
Emblematica, in tal senso, è anche la prescrizione dell’art. II – 101 della Costituzione europea, che prevede la generale risarcibilità dei danni arrecati dalle Istituzioni dell’Unione o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni (par. 3).
Quanto al precetto, di conio esclusivamente comunitario, che impone la conformità della risposta giurisdizionale nazionale al diritto comunitario medesimo (effettività/fedeltà) e segnatamente alle direttive ermeneutiche impartite dalla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale interpretativo e di validità, trattasi all’evidenza di una regola non immediatamente riconducibile come tale ai principi del giusto processo nazionale, né altrimenti dotata di solida copertura costituzionale (eccessivamente labile apparendo l’addentellato offerto dagli artt. 10 e 11 della Carta). Sennonchè la regola in questione risponde, nella sua radice storico-giuridica, all’esigenza di certezza del diritto e, quindi, di uniformità degli indirizzi giurisprudenziali che è propria di ogni ordinamento di tipo evoluto (intendendosi per tale quello che appresti una garanzia giurisdizionale basata sulla articolazione territoriale del giudice, ossia sulla vicinanza geografica del giudice al cittadino). Mentre da noi tale esigenza è stata soddisfatta mediante le previsioni inerenti alla Corte di Cassazione (art. 111, penultimo comma, Cost.), al Consiglio di Stato (art. 103, primo comma, Cost.) ed alla Corte dei Conti (art. 103, secondo comma, Cost.) e, con riferimento alla esegesi “ultima” dei precetti costituzionali, alla Corte costituzionale (art. 134 Cost.), nell’ordinamento comunitario la sintesi delle funzioni delle Corti Supreme è chiaramente riconoscibile nelle competenze della Corte di Lussemburgo.
Ed ancora, dal combinato disposto dei commi 1, 2 e 6 dell’art. 111 Cost. si evince che il principio del giusto processo implica quali suoi diretti ed immediati corollari, accanto alla fondamentalissima garanzia della riserva di legge: il contraddittorio tra le parti (in realtà già desumibile dall’art. 24 Cost.), la “parità delle armi” nell’ambito del contraddittorio stesso (da intendersi più ampiamente come parità tra le parti in ogni fase del processo), la terzietà del giudice (cui si riannoda principalmente la nozione di “giudice naturale precostituito per legge” di cui all’art. 25 Cost.), la imparzialità di questo (nozione che, a differenza della terzietà, designa l’equidistanza non rispetto alle parti ma agli interessi), la ragionevole durata del processo, l’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali.
Con riserva di tornare fra breve su alcuni dei profili ora passati in rassegna, è da rilevare che lo specifico terreno del processo amministrativo si presta ad ulteriori riflessioni.
Se si prescinde dai corposi problemi di carattere organizzativo che da tempo sono sul tappeto (si pensi alla coesistenza della funzione giurisdizionale e consultiva in capo al Consiglio di Stato, alla esiguità degli organici della magistratura e del personale amministrativo ed alla opportunità di stabilire un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi in una medesima sede e con le stesse funzioni), l’attuazione del principio del giusto processo e dei suoi corollari solleva questioni di vario genere, che attengono alla mai sopita esigenza di garantire una sostanziale equipollenza, in termini di ampiezza della tutela giurisdizionale, tra le due posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo. Tali questioni spaziano dalla individuazione dei destinatari della notificazione del ricorso introduttivo del processo amministrativo (spesso incompleta allorché si arriva di fronte al giudice della cautela), alla disciplina dei termini processuali (il termine per il deposito di memorie in vista dell’udienza di merito è unico per tutte le parti, non concedendosi così possibilità di replica scritta), ai mezzi di prova (quanto sarebbe utile un’audizione del responsabile del procedimento in sede di giudizio di legittimità …), all’ammissibilità dell’intervento autonomo dei terzi (absit iniuria verbis …), alla proponibilità (con strumento acconcio) della domanda riconvenzionale. Per non dire della tormentata problematica che attiene al regime dei rimedi cautelari, intersecante tanto il piano procedurale quanto quello contenutistico (si ricordi che per giurisprudenza comunitaria oramai consolidata la tutela cautelare è effettiva solo quando è strutturata come rimedio ante causam, scisso cioè dalla instaurazione del processo di merito). E per non dire, ancora, del terreno impervio della intensità della tutela, sino a tempi recenti fortemente compressa per effetto della sopravvalutazione (e distorsione) della nozione di “discrezionalità tecnica”.
Non è questa, tuttavia, la sede per operare lo scandaglio di problematiche che meriterebbero ben altra attenzione.

6.Rimanendo agli aspetti generali che mi sono ripromesso di trattare in queste brevi note, salta all’occhio che i canoni della celebrazione pubblica del processo e della pronuncia della sentenza in pubblica udienza, forse perché non centrali nella tradizione romanistica, non sono stati esplicitamente costituzionalizzati né ab origine né, in tempi a noi più vicini, attraverso la legge n.2/99. Sicchè un segmento dell’art. II-107 della Costituzione europea parrebbe non trovare rispondenza nelle disposizioni costituzionali nazionali.
Ma sul punto le riflessioni vanno approfondite.
Anzitutto, il diritto all’esame pubblico di cui all’art. II–107, paragrafo secondo, potrebbe sortire una lettura restrittiva: esso potrebbe leggersi non come garanzia di pubblicità dell’udienza, ma semmai come esigenza di trasparenza e libera accessibilità del provvedimento decisorio, in cui si “esamina” la controversia per definirla. In questa ipotesi (comunque non scevra di punti di criticità) la previsione sarebbe da noi rispettata per via dell’obbligo generalizzato della motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (che sono pubblici), anche se negli ultimi anni si è andata accreditando una tendenza (legislativa, ma sovente rispecchiata nella prassi giurisdizionale) a “comprimere” la motivazione delle sentenze (v. infra).
Ad ogni modo, sembra che i principi in questione (pubblicità della celebrazione e della pronuncia) si presentino come presidi non assoluti (vale a dire non indefettibili), ma solo tendenziali del processo, il cui ambito di operatività ben potrebbe essere intaccato in funzione dell’attuazione dei corollari del giusto processo, e segnatamente del canone di “ragionevole durata” (effettività/tempestività), che legittima la possibilità che si ponga fine alla controversia (se sufficientemente istruita) in ogni sede, e quindi anche nel contesto (non pubblico) dell’adunanza camerale.
Si potrebbe osservare che, secondo la costante giurisprudenza della Consulta, il sopradetto canone di “pubblicità” dell’udienza sarebbe costituzionalizzato siccome ricavabile dall’art. 101, primo comma, della Costituzione (a mente del quale “la giustizia è amministrata in nome del popolo”). Resterebbe tuttavia fermo, anche in tale prospettiva, che la sua osservanza non si impone in modo cogente in tutti i modelli processuali, dovendosi considerare legittime (purchè ragionevoli) le soluzioni alternative che il legislatore sposi in vista della tutela di preminenti (o, se si preferisce, più rilevanti) valori costituzionali. E non si può non ricordare che, nella sentenza n.427/99, il Giudice delle leggi è sembrato voler costruire la celerità del processo alla stregua di un valore primario, destinato a cedere il passo unicamente di fronte alle esigenze, indeclinabili, del contraddittorio.
E’ evidente, a valle di tutto ciò, che se una disposizione costituzionale recepisse i principi in questione (ovvero essi fossero ricavati per implicito dall’art. 101 o dall’art. 111, sub specie di imparzialità) le disposizioni relative alle decisioni assunte dai giudici amministrativi in forma semplificata (art. art. 26, comma 4, legge 1034/71, richiamato e fatto salvo dal comma terzo del precedente art. 23-bis) si esporrebbero a qualche perplessità, almeno per ciò che attiene al carattere “riservato” della camera di consiglio in cui è consentito definire la lite.
Per altro verso si icnontrano difficoltà abnche in senso opposto: il principio del contraddittorio, da noi costituzionalizzato, non è esplicitamente menzionato nell’art. II-107. Sennonchè, con uno sforzo intepretativo neppure troppo ardito, lo si può legge in filigrana nell’avverbio “equamente” (paragrafo secondo); lo stesso discorso vale per la “parità tra le parti”, da noi solennemente proclamata sempre dal comma secondo dell’art. 111, che costituisce comunque – lo si è più sopra evidenziato – garanzia di equità decisionale.
Del pari la necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali da noi sancita nel terzultimo comma dell’art. 111 è priva di riscontro, intermini analoghi, nella Costituzione europea.
Tuttavia si ravvisa nel nuovo Trattato una previsione di carattere generale, l’art. I-38 la quale, discipliando i “Principi comuni agli atti giuridici dell’Unione”, prescrive che “gli atti giuridici sono motivati” (paragrafo secondo).
L’estensibilità di tale obbligo agli atti di tutte le istituzioni, nessuna esclusa, lo rende perfettamente idoneo a supportare la necessarietà della motivazione anche di sentenze, ordinanze e decreti degli organismi giudiziari dell’Unione (Corte di Giustizia e Tribunale di primo grado).

7.E’ noto che esistono due concezioni di Costituzione: una concezione descrittiva, che guarda alla Costituzione come insieme di strutture e caratteri che disegnano la fisionomia di una comunità politicamente organizzata in un certo momento storico, ed una concezione prescrittiva, che viceversa intende la Costituzione come “legge superiore”, ossia come un atto normativo, solenne e generalmente scritto (solo eccezionalmente consuetudinario, come nel caso della Gran Bretagna), volto a dare fondamento giuridico ed a limitare il potere politico a garanzia delle libertà individuali.
Sulla scorta dei rilievi che precedono, e senza eccessivo azzardo, si potrebbe affermare che – a prescindere dalla preziosa opera di rielaborazione portata a compimento dalla Convenzione europea e dalla CIG- il fenomeno costituente in senso descrittivo si è da tempo avviato e si sta svolgendo di fronte ai nostri occhi; ciò soprattutto grazie al metodo c.d. incrementale coraggiosamente inaugurato ed efficacemente impiegato dalla Corte di Giustizia, in tale compito assecondata dai giudici nazionali. In nuce, il fenomeno dello spill-over del diritto comunitario ed il rifiuto oramai radicato della c.d. discriminazione alla rovescia sono già segnali di una uniformazione giuridica sempre più capillare e profonda.
Con la firma della Costituzione europea è stato intrapreso con serietà il percorso costituente in senso prescrittivo, come tale sottratto alle decisioni degli operatori della giustizia e rimesso in toto all’iniziativa degli Stati (ora chiamati a gestire le fasi delle rispettive ratifiche), ed ancor prima alla determinazione degli statisti; non per questo, però, l’essenziale ruolo della Corte di Giustizia e delle magistrature degli Stati appare destinato alla dequotazione.
La cultura dell’illuminismo giuridico ci ha consegnato l’intuizione, a tutt’oggi largamente condivisa, che esiste un inscindibile collegamento tra un particolare sistema di leggi ed un particolare popolo, atteso che la costruzione del primo dipende da variabili quali i fattori climatici, le caratteristiche fisiche del territorio, le inclinazioni religiose ed economiche ed i costumi degli abitanti, etc. Questo vuol dire che prima di fondare un sistema di leggi “unico” che possa afferire ad un ordinamento giuridico “unico” occorre comprendere se già esista, o se in chiave prospettica sia concepibile, un popolo “unico”.
Le istituzioni comunitarie, nell’avviare e perseguire con una progressione prudente ma costante il proprio disegno di omogeneizzazione dei diritti degli Stati membri, hanno saggiamente fatto proprio ed applicato questo criterio; hanno cioè compreso che lo sviluppo di una identità europea deve precedere la creazione dello Stato (come che lo si voglia immaginare) europeo, senza forzature né salti, anzitutto ricomponendo le diversità più visibili.
Era scontato che sarebbe stato compito dei legislatori (e non certo dei giudici) nazionali adattare gli ordinamenti interni ai mutamenti normativi sovranazionali, e così realizzare l’ambizioso progetto della costruzione di una “casa comune europea” fondata su valori comuni oltre che su regole uniformi. Oggi, il varo di un articolato costituzionale rende questa meta del tutto realistica. Ma è nostro convincimento che tale obiettivo non possa prescindere dalla cooperazione dei giudici nazionali, sia pure in una forma diversa rispetto al passato: questi, attraverso un sempre più stretto collegamento con la Corte di Giustizia, saranno in futuro chiamati a dare concreta operatività, nei tribunali e quindi nella società, al diritto comunitario ed alle sue avanzate forme di tutela processuale, rendendo l’uno e le altre “viventi” e tangibili per il singolo cittadino.
Ciò non dovrà più avvenire, come in passato, per colmare le lacune e supplire alle inerzie legislative; dovrà avvenire, invece, per radicare negli ordinamenti dei singoli Stati quei valori comuni che sino ad oggi sono rimasti sullo sfondo a causa di una innegabile preminenza, in ambito comunitario, dell’ispirazione liberistica delle origini.
Crediamo che le osservazioni che precedono possano contribuire a descrivere il ruolo che si prepara per i giudici nazionali nel futuro prossimo: si tratta di un ruolo finalizzato non più all’adeguamento pretorio al diritto sovranazionale (il recepimento della normativa europea spetta, lo si ripete, ai legislatori), ma all’edificazione dell’ “identità collettiva dell’Europa”, che deve unire i cittadini comunitari. Solo una volta realizzato tale scenario si potrà pensare, in consonanza con i più autorevoli auspici, ad una stabilizzazione dell’assetto europeo per la prima volta non più basata sulla ricerca di equilibri di potenza ma sulla comunanza di valori e di istituzioni.
Ecco dunque spiegato il motivo per il quale sino ad oggi non è emersa una disponibilità degli Stati membri a privarsi della garanzia costituita dal principio dell’autonomia processuale: una simile scelta presuppone che ognuno dei partners rinunci a proteggere gelosamente quell’attaccamento alla propria sensibilità giuridica ed ai propri valori che le singole comunità statali avvertono come intima rivelazione di una identità nazionale ancora assai marcata, ed anzi inesorabilmente destinata a rispecchiarsi negli istituti processuali (oltre che nell’organizzazione degli apparati giudiziari) forse più che nella stessa disciplina di diritto sostanziale.
Per tale ragione non si intravede ancora all’orizzonte il passaggio da un sistema di regole processuali fondato – come oggi – sulla delineazione di standards di tutela ad un sistema di regole puntuali e cogenti nel quale sia possibile riconoscere un “diritto processuale comunitario”, incentrato su una protezione giudiziaria omologa in ciascuno Stato europeo.
Questa considerazione non toglie, naturalmente, che il conseguimento della progressiva uniformazione dei sistemi di tutela giurisdizionale sia esso stesso un valore da perseguire attraverso le corti nazionali.
E’ infatti appena il caso di avvertire che l’effettività del diritto passa per l’effettività della tutela in tutte le sue componenti, e che il cittadino comunitario è posto in grado di percepire che la legge è uguale “in tutta Europa” solo quando riceve, nell’intero territorio di una Unione Europea oramai sempre più estesa ed in ogni sua parte, una giustizia resa in base a meccanismi riconducibili ad un modello intrinsecamente unitario. Questo vale per le imprese, che in numero sempre crescente diversificano le attività produttive e commerciali tra i vari Stati dell’Unione, ma vale anche per i singoli, sempre più incentivati ad esercitare il proprio diritto (oggi solennemente proclamato anche dalla Costituzione europea) di circolazione e soggiorno e pertanto sempre più desiderosi di trovare, nello Stato di destinazione, regole processuali familiari, o almeno non troppo distanti da quelli nazionali.
Se il diritto comunitario saprà trasformare in norme e discipline coerenti i valori che il progetto di Costituzione europea riunisce in sé, ed i legislatori sapranno trasfondere tali norme negli ordinamenti nazionali, i giudici, in quanto interpreti privilegiati del diritto interno e comunitario, non mancheranno di darvi attuazione nei Fori: e sarà questo il meccanismo più rapido ed efficace per la creazione di quell’ “idem sentire” europeo che da più parti viene, con forza, invocato.

Note

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Una società stipulava con un’Amministrazione comunale un piano di lottizzazione (poi approvato nel maggio del 1998) finalizzato all’apertura di un centro commerciale polifunzionale dell’estensione di circa 9.000 mq. (successivamente ridotti a circa 6000 mq. nella domanda di autorizzazione), per la vendita al dettaglio di prodotti vari, ivi compresi quelli alimentari.
La società presentava quindi sia la domanda di concessione edilizia che l’istanza di autorizzazione commerciale, confermando il proprio intendimento di porre in vendita anche generi alimentari.
A distanza di poco tempo, nel dicembre 2002, il Comune adottava una variante al P.R.G. che nell’area in questione prevedeva per le “gradi strutture di vendita” una riduzione di superficie (a 5.000 mq.), nonché una limitazione del commercio ai soli prodotti non alimentari.
La società in questione impugnava tale norma e la conseguente misura di salvaguardia (determinazione dirigenziale del gennaio 2003) innanzi al TAR del Lazio. Con la sentenza n. 1667 del 23 febbraio 2004 la Sezione II bis del Tribunale di Via Flaminia ha definito il ricorso nel senso dell’accoglimento rilevando l’assenza di motivazione specifica posta a supporto del sacrificio di posizioni soggettive qualificate, riconducibili alla lottizzazione convenzionata.
Nel proprio iter argomentativo il Collegio osserva come nel volgere di un limitatissimo arco di tempo (solo quattro anni erano intercorsi tra i provvedimenti contestati e l’approvazione della lottizzazione convenzionata) il Comune aveva deciso di modificare sia l’estensione dei centri commerciali sia la qualitas dei prodotti commerciabili adducendo motivazioni incentrate non già su mutazioni demografiche e sociali (peraltro mai determinanti nell’arco di appena un quadriennio), ma su esigenze di viabilità non raffrontate con il sacrificio dell’aspettativa qualificata di parte ricorrente. Il difetto di motivazione sulle nuove determinazioni pianificatorie è stato pertanto ritenuto dal TAR in contraddizione con la preesistenza di un piano attuativo, che normalmente presuppone la “già avvenuta programmazione di dettaglio anche delle esigenze infrastrutturali del sito”.
L’impianto della decisione si pone in linea di continuità con l’indirizzo oramai pacifico in giurisprudenza, in virtù del quale la variante al P.R.G. dotata di finalità ed oggetto circoscritti ed incidente su aspettative qualificate degli interessati, originate da precedenti accordi edificatori di diritto pubblico o dall’esistenza di un piano di lottizzazione approvato e convenzionato, necessita di specifica e congrua motivazione (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 1997 n. 1059; 27 maggio 2002 n. 2899; 5 luglio 2002 n. 3695; 14 dicembre 2002 n. 6917; Sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 173; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2002 n. 6506; TAR Veneto, 16 gennaio 2002 n. 72).
Segnatamente, nella vicenda in esame il dedotto vizio viene inquadrato nella figura sintomatica della “contraddittorietà – in assenza di specifiche ragioni giustificative – di valutazioni diverse in un periodo immediatamente successivo, senza, peraltro, che risulti presa in considerazione anche l’ipotesi alternativa di un potenziamento della rete viaria”.
Il Collegio aggiunge che la classificazione delle grandi strutture di vendita operata dalla Regione Lazio rientra legittimamente, anche nella parte in cui investe, oltre alla superficie massima autorizzabile, il contenuto merceologico dell’attività commerciale, in quei “criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale” che le Regioni devono fissare ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 114 del 31 settembre 1998.
Sennonchè nel caso specifico il TAR ha escluso che potesse impedirsi la rivendita di generi alimentari, con contemporanea, drastica riduzione della superficie di vendita, posto che “Le ragioni di una scelta, che va oltre la normativa regionale in materia di tipologia delle grandi strutture di vendita, non emergono con chiarezza dalla relazione alla variante, contenente analisi degli strumenti urbanistici, della viabilità e dei flussi di traffico, in funzione della variante adottata, né comunque la limitazione, introdotta nel caso di specie, appare di per sé congrua, in quanto esistono già, nella medesima zona, strutture di vendita come quelle che la variante impugnata vorrebbe precludere”.
Anche sotto questo profilo, dunque, ad assumere rilievo è una lacuna motivazionale.
In questa sede interessa appuntare l’attenzione sulla prima censura accolta in sentenza, con la quale si è riconosciuto l’eccesso di potere per difetto di motivazione dovuto alla rilevata incisione, operata in assenza di adeguata giustificazione, di affidamenti consolidati.
Ebbene, a noi pare che sia il “presupposto” di tale obbligo di motivazione (ossia il “perché” della motivazione), rimasto in qualche modo “dentro” la penna dell’estensore, ad assurgere a “cardine” dell’intera pronuncia.
Infatti, a ben vedere, il rilevato difetto di motivazione non è che un posterius rispetto alla operatività del principio – di fatto applicato dalla sentenza in esame – della buona fede (oggettiva) della Pubblica Amministrazione, intesa alla stregua di non contraddizione (non venire contra factum proprium) con precedenti atti (nella specie, la lottizzazione convenzionata) e quindi implicante una condotta corretta in quanto volta alla tendenziale tutela dell’affidamento ingenerato nel privato (1).
Ebbene, ad avviso di chi scrive è proprio questo – la buona fede dell’Amministrazione, di fronte alla quale si staglia l’affidamento del privato ad una condotta non contraddittoria e comunque corretta – l’elemento che, per quanto mai nominato dal Collegio giudicante, impregna di sé la decisione in commento, connotandone la particolare rilevanza anche in vista degli sviluppi futuri della giurisprudenza.
Al di là dell’ormai acquisita prassi curiale di interpretare secondo buona fede gli atti amministrativi (ad esempio i bandi di gara) (2), appare oramai chiaro che il giudice amministrativo – anche in sede di annullamento e quindi al di fuori di un contesto risarcitorio – si mostra sempre più propenso a valutare in termini di correttezza sostanziale le condotte delle Amministrazioni, ritenendo per contro sempre meno appagante il vaglio meramente “cartolare” delle risultanze procedimentali (3).
Il canone della buona fede (diretto portato del principio di solidarietà sociale espresso dall’art.2 della Costituzione) viene quindi ad offrire un parametro prezioso per questo nuovo approccio giurisprudenziale inteso allo scandaglio del “rapporto” amministrativo; rapporto che deve ispirarsi al caposaldo della lealtà alla stessa stregua delle relazioni interprivate.
Il fenomeno della fairness amministrativa rimane talvolta – come nel caso in esame – in ombra, in quanto la giurisprudenza inclina a darne una lettura (conforme alla tradizione) in termini di “classico” indizio sintomatico di eccesso di potere (per difetto di motivazione e/o contraddittorietà); sennonché il dato che sembra affiorare in giurisprudenza, e che deve riguardarsi senz’altro con favore, è che la violazione del principio di correttezza (buona fede) si candidi a divenire ex se motivo di annullamento dell’atto, a prescindere dalla maggiore o minore corposità della motivazione: una condotta contraria a buona fede non perde questo suo “vizio d’origine” per il sol fatto di essere (esteriormente) motivata.
D’altro canto, come è stato osservato in un recente contributo, “nell’azione pubblica il “contatto giuridico” è dominato da due ordini di regole, da quelle del procedimento e da quelle generali che presidiano ogni contatto dei soggetti dell’attività giuridica, ossia quelle contenute negli artt. 1337 e 1338 del codice civile” (G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001, 168). In quest’ottica è evidente che la regola generale di buona fede espressa a livello codicistico in ambito precontrattuale è essa stessa regola giuridica, idonea a determinare l‘annullamento dell’atto nel quale la condotta medesima venga a culminare (fermo restando naturalmente il risarcimento del danno, ove danno vi sia, in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito) anche quando la P.A. si diffonda in motivazioni ampie ed articolate finalizzate a rendere recessivi gli affidamenti ingenerati.
E’ vero che una pronuncia del nostro Consiglio di Stato pubblicata alla fine del 2002 è sembrata sminuire – forse addirittura negandola in toto – l’importanza della tutela dell’affidamento nei rapporti di diritto pubblico (4); tuttavia la strada nell’opposta direzione, già additata dalle preziose sollecitazioni dottrinali (5), è oramai segnata dal diritto comunitario e dagli orientamenti legislativi che si vanno delineando con sempre maggiore nettezza.
Sotto il primo profilo è utile ricordare che la Corte di Giustizia, ancora in una recente occasione, ha avuto modo di ricordare “come da una costante giurisprudenza risulti che il principio della tutela del legittimo affidamento da parte dell’ordinamento giuridico comunitario deve essere rispettato dagli Stati membri allorché danno attuazione a normative comunitarie” (6). Esigenze imprescindibili di uniformità di trattamento impongono di ritenere tale principio pervasivo di tutto l’ordinamento, a prescindere dalla normativa (nazionale o comunitaria) applicabile in relazione alla singola fattispecie di condotta “scorretta”.
Sotto il secondo profilo è noto a chi ha la pazienza di seguire le evoluzioni ordinamentali che l’art.1 del recente disegno di legge Senato n.1281 – B (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), nel sostituire l’art.1, comma 1, della legge n.241/90, introduce tra i principi dell’attività amministrativa quello del “legittimo affidamento”, richiamando peraltro in modo esplicito “i principi dell’ordinamento comunitario”.
Questa importante novellazione pone fine alle dispute oggi esistenti, trasformando inequivocabilmente la violazione del principio dell’affidamento in violazione di legge senza necessità di mascherarlo da sintomo di eccesso di potere, e quindi senza necessità di ancorarlo ad una lacuna motivazionale o mascherarlo semplicisticamente da comportamento “irragionevole”.
Rimane comunque sul tappeto il problema dell’accertamento giudiziale dell’affidamento: se è assodato che una tutela in tal senso deve essere apprestata, è però altrettanto certo che detta tutela non può prescindere da una verifica effettiva circa la insorgenza dello stato di affidamento nel privato, non potendo l’ordinamento accordare giuridica protezione ad una posizione soggettiva non acclarata nella sua esistenza e consistenza. La considerazione ora esposta non è oziosa, ove si rifletta che una parte cospicua della giurisprudenza inclina a presumere l’esistenza dell’affidamento del cittadino in virtù del mero decorso del tempo, rinunciando a corroborarlo in modo più pervasivo.

Muovendo da tale angolo visuale la pronuncia qui annotata assume un pregio non trascurabile, posto che in essa i Giudici capitolini si preoccupano di individuare una serie di fattori (il tempo decorso, la stipulazione “a monte” di un piano di lottizzazione convenzionato ed approvato dal Comune, l’avvenuta presentazione della domanda di concessione edilizia e di autorizzazione commerciale) atti nel loro concatenarsi a trasformare una mera aspettativa in vero e proprio affidamento, vale a dire in posizione “qualificata” (7).
Ad ogni modo, dovendosi esprimere un giudizio in relazione all’approccio del (futuro), legislatore non si può non convenire con le autorevoli notazioni di Fabio Merusi, il quale ha osservato che il rinvio operato dalla legge ai principi “non è che cambia la natura del principio, accerta soltanto che esiste e che ha funzioni integrative delle norme di legge. Così è per il codice civile e così potrà essere per la legge sul procedimento amministrativo. Non solo, ma una recezione limitata del principio non impedisce al principio stesso di avere una portata più vasta di quella che la legge sembra codificare. Nel caso non è che la recezione del principio della tutela dell’affidamento inibisca la vigenza del più vasto principio della buona fede, comprensivo anche della tutela dell’affidamento” (così F. MERUSI, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm., 2002, 540).

In ultima analisi, prosegue e conclude l’illustre autore (e noi con lui) “il principio della buona fede ha portata più vasta del principio della tutela dell’affidamento riconducibile alla necessaria certezza nella tutela delle aspettative che si pretende essere connaturata allo Stato di diritto” (F. MERUSI, op. loc. ult. cit.).
Di questa “portata più vasta” auspichiamo che la giurisprudenza assuma presto consapevolezza.

NOTE

1. Il principio della buona fede è tradizionalmente riconosciuto operante nel diritto civile, e quindi nelle relazioni paritarie, sotto due forme: come buona fede soggettiva e come buona fede oggettiva. La prima riceve tutela nell’ordinamento nei soli casi previsti dalla legge, mentre la seconda si impone in via generale ed automatica nell’ambito di ogni relazione rilevante per il diritto. La buona fede soggettiva viene intesa dai civilisti come uno stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (si tratta quindi di una situazione psicologica di ignoranza o di errore tutelata dall’ordinamento giuridico). La buona fede oggettiva può rilevare sotto due profili; il primo è quello della coerenza o non contraddizione: si tratta di quella specifica forma di correttezza che impone al soggetto agente di non contraddire con una propria condotta una condotta precedente (“non venire contra factum proprium”). Il secondo si concretizza viceversa in un parametro astratto di comportamento ravvisabile nell’ambito di un preesistente rapporto, o comunque in presenza di un “contatto” instaurato tra due soggetti (c.d. contatto tra sfere giuridiche). Si può qui parlare di correttezza in senso lato, intendendo per tale un insieme di doveri reciproci che deve improntare ogni incontro – pur momentaneo, instabile, ed addirittura fugace – tra sfere giuridiche, anche in assenza di affidamenti nascenti da pregresse condotte che tale relazione possano avere intessuto. Su questi profili, con specifico riferimento al “contatto” tra Amministrazione e cittadino v. F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, passim; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 275; F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, passim; A. MANTERO, Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, Padova, 1979, passim. Per gli approcci civilistici al tema v. A. GALOPPINI, Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in AA.VV., Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 634; S. RODOTA’, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 151; C.M. BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 210; F.D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 543; F. CARUSI, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., Milano, 1962, 709.

2. V. ad esempio Cons. Stato, Sez.IV, 23 gennaio 2002 n.397, ined., secondo cui “Anche il principio sancito dall’articolo 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede), deve essere applicato non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione”

3. Già oltre trenta anni fa F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, cit., 241, esaminando gli orientamenti della giurisprudenza in subiecta materia, notava come il giudizio del giudice amministrativo vertesse “sull’idoneità del comportamento della P.A. a determinare una situazione di affidamento, sulla “ragionevolezza” dell’affidamento asserito, sulla “ragionevole” prevalenza dell’interesse pubblico sopraggiunto rispetto alla situazione di affidamento in precedenza determinata, in altre parole su “sintomi” che hanno come punto di riferimento il parametro, per lo più inespresso, del principio di buona fede sulla base del quale abbiamo visto realizzarsi la tutela dell’affidamento”.

4. Il riferimento è a Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2002 n.6389, in Urb. e appalti, 2003, 566, ove si legge (pag.568): “Il Giudice di prime cure ha ravvisato nel contegno dell’Amministrazione appellante la violazione dell’obbligo di buona fede e dell’affidamento ingenerato nel privato in analogia a quanto prescrive l’articolo 1337 c.c., che impone a tutti i contraenti di comportarsi, nello svolgimento della fase delle trattative “secondo buona fede”. A questa conclusione il Tribunale amministrativo è pervenuto dopo aver escluso che la responsabilità possa essere correlata all’attività di autotutela (ritenuta sotto ogni profilo perfettamente legittima). La responsabilità è stata individuata nella illegittima adozione del bando e nell’altrettanto illegittima indizione della gara che avrebbero procurato un danno alla Italgas s.p.a. per le spese sostenute per partecipare alla selezione. Si sarebbe cioè ingenerato nella impresa risultata aggiudicataria in sede di gara una situazione che va oltre la semplice aspettativa, essendosi cagionati non solo l’esborso di spese per l’aggiudicazione di quel contratto, ma anche (ove adeguatamente dimostrata) la perdita di ulteriori occasioni contrattuali della stessa natura. L’intero argomento va decisamente respinto. I giudici di primo grado hanno proceduto ad una indebita commissione tra i parametri dettati dal legislatore ordinario per la risoluzione dei conflitti intersoggettivi di natura privatistica e quelli volti ad operare il controllo di legalità dell’esercizio della funzione amministrativa : compito quest’ultimo di spettanza del giudice amministrativo. Buona fede e correttezza sono infatti parametri propri ed esclusivi della autonomia privata e risultano di per sé speculari al potere riconosciuto al solo giudice civile di intervenire sul regolamento di interessi posto in essere tra i contraenti o che gli stessi avrebbero dovuto porre in essere, al fine di valutare la misura entro cui la relativa disciplina è meritevole di protezione da parte dell’ordinamento positivo. Buona fede e correttezza, in altri termini, sono parametri di comportamento dei soggetti privati alla cui stregua il giudice ordinario risolvere i conflitti intersoggettivi nascenti dal loro mancato rispetto.Un compito diverso spetta al giudice amministrativo che, come è noto, non impinge nel merito dell’attività amministrativa , ma si limita al solo controllo di legalità delle modalità con le quali essa è stata svolta in conformità ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Trattasi non già di un controllo di merito, ma di un controllo sub specie juris, sia pure particolarmente penetrante allorché è svolto attraverso l’utilizzazione della figura sintomatica dell’eccesso di potere, che ha ad oggetto sia la corretta ricostruzione dei presupposti di fatto posti a fondamento della disciplina dettata con il provvedimento amministrativo sia l’adeguatezza e la congruità logico-giuridica di detto provvedimento sottoposto al suo esame, ovvero la fondatezza delle ragioni di ordine formale che sono a fondamento della sua mancata adozione”.

5. Cfr. R. CARANTA, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento, in Urb. e appalti, 2003, spec.573; Id., Learning from our neighbours: public law homogeneization from bottom up, in Maastricht journ. of eur. comp. l., 1997, 220; Id., Diritto comunitario e tutela giuridica di fronte al giudice amministrativo italiano, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 81; Id., La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1996, 439; in giurisprudenza v. TAR Sicilia, Sez.III Catania, 14 dicembre 1998 n. 2513, in Dir. proc. amm., 2000, 818, con nota di G. RAITI, Aspetti processuali della normativa comunitaria sulla autorizzazione dei servizi di trasporto internazionale di passeggeri a mezzo autobus in una pronuncia “evolutiva” del Tar Sicilia.

6. Corte di Giust. CE, 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks & Spencers, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, 1122, con nota di S. ANTONIAZZI, Recenti conferme della Corte di Giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento comunitario, ivi, 1130. In thema v anche L. LORELLO, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998, passim.

7. Del pari condivisibile appare quindi l’impostazione sposata dalla Sezione V del Consiglio di Stato nella decisione 1 marzo 2003 n. 1150, là dove il fattore tempo rappresenta solo uno degli “indizi” che, assieme ad altri ricavati dalla fattispecie concreta, vengono valorizzati al fine di dimostrare la reale situazione di affidamento del cittadino (situazione che, sia detto per inciso, assume rilievo nella pronuncia in chiave di difetto di motivazione, secondo la concezione tradizionale ancor oggi dominante). A tal proposito si legge nella citata sentenza: “Con la sentenza in questa sede appellata il TAR ha ritenuto che, pur essendo decorsi 10 anni circa tra il provvedimento concessorio e il suo annullamento, non di meno non era richiesta alcuna particolare motivazione in merito all’interesse pubblico alla rimozione del manufatto da rapportarsi al pregiudizio del privato; ciò in quanto, in effetti, le opere erano state iniziate solo nel settembre del 1993, con la conseguenza che al momento dell’adozione dei precedenti provvedimenti di demolizione era decorso un periodo di tempo molto breve; e che tutto il periodo successivo era, di fatto, scarsamente rilevante, in quanto la vicenda era stata ormai posta all’esame del giudice, mentre, all’esito del ricorso, prontamente la P.A. ha dato corso al rinnovo delle procedure con puntuale acquisizione del parere della C.E.
Osserva, però, il Collegio che, al momento dell’adozione del provvedimento di annullamento del 1995, erano già stati da tempo realizzati i lavori di costruzione della rimessa e che, inoltre, si era innescata, tra interessati e Comune, una precedente vicenda contenziosa (definita con la citata sentenza di improcedibilità n. 349/2001) in quanto gli odierni appellanti, nel realizzare l’opera, non si sarebbero conformati al titolo edificatorio del 1992.
Ebbene, è da ritenere, in questa situazione, che gli interessati abbiano maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzabilità delle opere in questione (e alla loro piena conformità alle disposizioni contenute nello strumento pianificatorio), quanto meno se e in quanto rispettosa dei limiti fissati in concessione; anzi, il fatto che la contestazione del 1994 avesse rilevato solo una eccedenza di altezza non consentita e non avesse, per contro, nulla dedotto in merito alla sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto preordinati al rilascio del titolo edificatorio, va rivisto come elemento capace di radicare ulteriormente, nel privato, il convincimento in merito alla legittimità, sotto tali profili, del titolo stesso (salve restando, naturalmente, le problematiche relative agli eventuali abusi in sede di realizzazione delle opere, che non possono, però, indurre a ritenere l’illegittimità del titolo, al contrario, confermato nei suoi contenuti).
Con la conseguenza che gli ulteriori provvedimenti del 2002 appaiono adottati ad una distanza di tempo tale da richiedere l’idonea motivazione di cui si è detto; motivazione (tanto più necessaria allorché, come nella specie, siano passati altri sette anni prima dell’adozione, da parte dell’Amministrazione, delle iniziative demolitorie di cui si tratta) che, per ciò stesso, non può essere legata al puro e semplice ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo in questione (ad esempio, per significative ragioni legate alla tutela della igiene e sanità, della sicurezza, dell’ambiente etc.) e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse del privato”.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II BIS – Sentenza 23 febbraio 2004, n. 1667

Note

L'articolo Disciplina di piano ed affidamento del privato proviene da Giustamm.

(*) Desidero ringraziare il Prof. Giuseppe Morbidelli per le feconde osservazioni indirizzate ad una prima versione dello scritto.

La sentenza delTar Puglia, Sezione II di Lecce, n. 484 dell’8 febbraio 2005 desta l’attenzione dell’interprete in quanto costituisce una interessante – ancorché non del tutto condivisibile – applicazione del principio di sussidiarietà c.d. verticale sancito dal vigente art. 118, comma primo, della Costituzione (“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”).
La vicenda di fatto portata all’attenzione del Giudice pugliese è assai semplice: la titolare di una ditta operante nel campo dell’allevamento di galline ovaiole aveva impugnato il regolamento con il quale il Consiglio comunale di Leporano aveva disciplinato lo spargimento dei fertilizzanti organici naturali, prevedendo tra l’altro il divieto di riversare la pollina sul suolo nel periodo dal primo maggio al primo ottobre di ogni anno. Tale regolamento, pur giustificato dall’obiettivo di porre fine alle conseguenze ambientali collegate alla gestione di siffatti rifiuti, veniva cionondimeno a ledere le ragioni della ditta ricorrente, impedendo di fatto l’uso della pollina quale fertilizzante (impiego pur ammesso dal D.M. 19 aprile 1999, recante “codice di buona pratica agricola” ed attuativo della direttiva comunitaria n. 91/676).
Nella sentenza in commento, il ragionamento del Collegio leccese prende le mosse dalla individuazione della competenza a disciplinare sul piano amministrativo la materia delle acque, che in virtù del Decreto legislativo n. 112 del 31 marzo 1998 (artt. 81 ed 89) è devoluta alle regioni ed agli enti locali attesa la competenza amministrativa di tali enti territoriali in ordine a tutte le funzioni amministrative non esplicitamente assegnate allo Stato.
Nella vicenda in esame, prima della modifica del quadro costituzionale operata con la legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001, era stata emanata un legge regionale (la n. 17 del 30 novembre 2000) che aveva affidato al livello di governo provinciale “il rilevamento, la disciplina e il controllo delle operazioni di utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento o di acque reflue idonee al suddetto utilizzo, ivi comprese quelle provenienti da allevamenti ittici e aziende agricole e agroalimentari” (art. 28).
Il profilo di interesse e, in un tempo, di perplessità, della pronuncia qui in analizzata risiede per l’appunto nella sostanziale obliterazione della competenza provinciale pur legislativamente sancita, tramite una operazione che – se è consentito dir così – estremizza la portata e gli effetti della legge di riforma del Titolo V della Costituzione, per i motivi che subito andiamo ad esporre.
Il tribunale pugliese ritiene di rintracciare il fulcro dogmatico della propria decisione negli insegnamenti resi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 303 del 1 ottobre 2003, che come noto si era occupata funditus del principio di sussidiarietà sia pure in un contesto del tutto diverso (relativo alle infrastrutture strategiche e di interesse nazionale).
Nella sentenza 303 del 2003 è stata elaborata una nuova conformazione del principio in parola: di esso la Corte ha offerto una lettura estensiva, vale a dire densa di implicazioni non soltanto sul versante delle funzioni amministrative, ma anche sul piano dell’esercizio della potestà legislativa statale. Difatti nella richiamata pronuncia la Consulta aveva chiaramente statuito che non si può “limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principî nelle materie di potestà concorrente, come postulano le ricorrenti”, perché “ciò significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”.
Nella delineata prospettiva, secondo il Giudice delle leggi, dovrebbe essere valorizzato nell’attuale rinnovato contesto ordinamentale il senso vettore dell’art. 118, primo comma, Cost. estendendolo per l’appunto dalla funzione amministrativa alla potestà legislativa.
Questo l’insegnamento, in termini di estrema sintesi, della Consulta.
Sennonchè, nella sentenza del Collegio pugliese non viene affatto in evidenza il problema della ripartizione delle competenze legislative volte a disciplinare le funzioni amministrative, ma quello della corretta distribuzione di funzioni amministrative già disciplinate in una legge regionale (la n. 17 del 2000) e da questa affidata in modo espresso alla Provincia, quale ente detentore delle relative competenze amministrative.
Inoltre, come il Tar non manca di evidenziare, se la Consulta aveva imperniato il proprio ragionamento sull’attitudine ascensionale delle competenze, nella vicenda sub iudice si trattava viceversa di verificare la possibilità che gli stessi principi tratti dalla sentenza 303 potessero giustificare un trasferimento delle competenze verso il basso.
In questa cornice, è sicuramente corretto affermare – come fa il giudice pugliese – che, pur permanendo la originaria “dimensione statica” del principio (appalesata dalla tendenziale attribuzione della generalità delle funzioni amministrative ai Comuni) emerge altresì, nell’attuale contesto ordinamentale, una sua “vocazione dinamica” (in quanto la sussidiarietà non costituisce più soltanto la direttrice fondante di un ordine di attribuzioni già prefissate, ma diviene elemento di flessibilità di quell’ordine ogniqualvolta si ponga la necessità di un soddisfacimento di esigenze unitarie a mente del primo comma dell’art. 118 della Carta Fondamentale). Del pari è ineccepibile l’assunto che i principi di sussidiarietà e adeguatezza possano giustificare l’attribuzione di competenza amministrativa di regioni ed enti locali verso l’alto (fino allo Stato) grazie all’operatività del criterio dell’esercizio unitario delle funzioni (cfr. anche Corte cost., 13 gennaio 2004 n. 6).
Ma certamente non sembra sostenibile – almeno non sulla base delle direttrici ricavabili nella sentenza 303/2003 – che una legge regionale possa essere semplicemente disapplicata da un giudice quando l’ “opportunità del caso” (sulla cui esistenza nella vicenda in esame non si vuole discutere) consigli l’assegnazione della competenza amministrativa ad un differente (più basso) livello di governo.
Sulla scorta di tali argomentazioni, e del fondamentale principio del sindacato accentrato sulla costituzionalità delle leggi (art. 134 Cost.) non convince l’inciso nel quale il Collego pugliese fa rilevare che il Comune aveva esercitato una competenza propria in materia igienico-sanitaria, potendosi rinvenire nell’ordinamento positivo una legge regionale più specifica inerente alla gestione dei rifiuti dal allevamento. Né, comunque, la sostanziale sottrazione di competenze può trovare legittimazione nella circostanza che il Comune intendesse dare esplicazione al proprio ruolo di “ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo” (così l’art. 3, secondo comma, del d.lgs. n. 267/2000), trattandosi di dichiarazione programmatica che in ogni caso non è applicabile alla Provincia meno che al Comune (ed infatti l’art. 3, terzo comma, sancisce che “La Provincia, ente locale intermedio tra Comune e Regione, rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo”).
Ed ancora, non pare costituire valida giustificazione ad un trasferimento di competenze operato per via giurisdizionale la contingenza specifica affiorata nella fattispecie, ossia il fatto che l’amministrazione comunale avesse inteso affrontare il problema degli effluenti da allevamento sostituendosi a livelli di governo superiori (Provincia e Regione) che si erano dimostrati non in grado di “soddisfare l’interesse di quella collettività a convivere con un’attività che fosse regolamentata, tenendo conto delle specifiche caratteristiche geografiche, climatiche ed economiche (anche in relazione alla tipologia e alla densità degli allevamenti) della zona, come invece espressamente (…) ha inteso fare il Comune” (così la sentenza in commento).
Anzitutto non emerge dalla pronuncia chiosata per quali ragioni la Provincia (oltrechè la Regione) si sarebbe rivelata inadeguata al suddetto compito (ha ignorato le sollecitazioni rivoltele dal Comune o dai cittadini interessati? Ha eluso il problema in altro modo? Lo ha affrontato con soluzioni provvisorie o inefficaci?). Da questo punto di vista la sentenza sembra denotare un apparato motivazionale non irresistibile, il cui sviluppo sarebbe stato viceversa assai proficuo anche a sostegno di una eventuale questione di legittimità costituzionale della legge regionale (come diremo infra).
In secondo luogo – e si tratta del profilo di maggiore perplessità – a meno che non venga attivato il giudizio di costituzionalità non può che rimanere ferma la previsione di legge regionale volta a determinare un assetto di competenze rigido e vincolante, non piegabile alle esigenze della flessibilità e comunque non suscettibile di una rilettura nel senso del favor per il Comune.
Da ultimo, nessun rilievo può assumere la notazione – pure svolta dal Collegio – che la normativa regionale non aveva potuto tener conto della riforma del titolo V della Costituzione oprata soltanto nel 2001 con la ben nota legge costituzionale n.3.
Sembra infatti che particolare forza precettiva dell’art. 118, comma primo Cost., non precluda ma anzi imponga uno scrutinio di costituzionalità proiettabile anche sulla legislazione precedente, quando il parametro della ragionevolezza normativa risulti platealmente violato. Nella specifica accezione che qui si conviene, sembra peraltro che detto parametro della essere assunto proprio nella particolare ottica che è stata fatta propria dalla Consulta nella sentenza 303 più volte menzionata, la quale impone di allocare naturaliter le funzioni amministrative in capo all’amministrazione comunale ogniqualvolta non emergano esigenze pregnanti ed evidenti che suggeriscano una ascensione di queste ad un livello meno prossimo alla platea degli amministrati.
In conclusione, non si vuole qui riconoscere alla novellazione costituzionale un’immediata forza abrogativa (davvero non sembra questo il caso, vista la portata dinamica ed elastica del ripetuto art. 118), ma in prospettiva anche futura si intende propugnare un ruolo pieno ed effettivo del Giudice delle leggi, il cui intervento risolutore potrà valere a rimuovere precetti di rango primario che si pongano (palesemente) in contrasto con il principio-guida che presiede all’allocazione verticale delle funzioni.
Né, peraltro, può ignorarsi la costante giurisprudenza della Consulta che tende a valorizzare la rilevazione delle reali necessità sottese alle disposizioni sottoposte al proprio vaglio onde saggiarne la “adeguatezza” rispetto alla fattispecie da disciplinare (esemplificativamente, Corte cost., 22 ottobre 1999 n. 394 e Corte cost. e 29 gennaio 1998 n. 3). Osservazione questa che, ove condivisa, renderebbe ancor meno persuasivo l’argomento del giudice fondato sulla posteriorità della riforma costituzionale rispetto alla legge regionale del 2000.
Peraltro, rigettando la soluzione illustrata si finirebbe in sostanza per avallare un indesiderabile immobilismo della normativa di rango primario; in altre parole, seguendo la tesi qui criticata, la legislazione ordinaria esistente, per un malinteso principio di continuità, dovrebbe rimanere ferma fino al nuovo intervento (statale o regionale) attuativo dei precetti sopravvenuti, con conseguente impossibilità di porre fine ad eventuali inerzie del legislatore (rectius, dei legislatori) nel dare compiuta attuazione al nuovo disposto costituzionale. E’ proprio in funzione di siffatto obiettivo, viceversa, che sembra doversi leggere l’art. 7, comma 6, della legge “La Loggia 131/2003, secondo il quale “Fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti previsti dal presente articolo, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”.
Nella vicenda in esame, conclusivamente, il giudice amministrativo non aveva facoltà di ignorare una legge regionale vigente (la n. 17 del 2000), né, atteso il rinnovato contesto costituzionale, pareva soluzione percorribile quella dell’annullamento del regolamento comunale per contrasto con la legislazione regionale, che mal si armonizzava con il precetto superprimario di sussidiarietà.
Sennonchè costituiva certamente un commodus discessus per il collegio pugliese la proposizione di una questione di legittimità costituzionale vertente sulla legge regionale n. 17 del 2000 (ed avente quale ovvio parametro l’art. 118, comma primo, Cost.), onde rimuovere per la “retta via” l’ostacolo che si frapponeva all’esercizio di competenze a livello comunale, che non si esita a definire ‘obbligato’ in assenza di ragioni evidenti a supporto di una loro diversa distribuzione.

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V. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 8 febbraio 2005 n. 484

Note

L'articolo Note minime in tema di sussidiarietà verticale. (Commento a Tar Puglia, Sezione II Lecce, n. 484 dell’8 febbraio 2005) (*) proviene da Giustamm.

I. In virtù dell’art.1, comma 6, del DPR 12 aprile 1996, relativamente ai progetti elencati nell’allegato B (tra i quali rientrano quelli relativi alle strade extraurbane secondarie, alle strade di scorrimento in area urbana ed al potenziamento di strade esistenti a quattro o più corsie con lunghezza, in area urbana, superiore a 1 500 metri), che non ricadano in aree naturali protette, “l’autorità competente verifica, secondo le modalità di cui all’art. 10 e sulla base degli elementi indicati nell’allegato D, se le caratteristiche del progetto richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione d’impatto ambientale”.
La procedura da osservare è fissata nell’art. 10, commi 1 e 2, del decreto, ove si specifica che “Le informazioni che il committente o l’autorità proponente deve fornire per la predetta verifica riguardano una descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente” (comma 1) e che “L’autorità competente si pronuncia entro i successivi sessanta giorni sulla base degli elementi di cui all’allegato D, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli impatti e monitoraggio delle opere e/o degli impianti (…)” (comma 2).
La sentenza della Corte di Giustizia 10 giugno 2004, in causa C – 87/02 concerne la mancata sottoposizione alla verifica prodromica alla valutazione di impatto ambientale, ai sensi del citato DPR, del progetto (denominato “Lotto zero”) di una strada extraurbana tangenziale ricadente nel territorio di Teramo e destinata ad interessare il bacino del fiume Tordino.
Con decreto del presidente della Giunta regionale del novembre 1999 la Regione Abruzzo dichiarava la compatibilità del progetto con l’ambiente, osservando che esso non avrebbe interessato aree protette ai sensi della legge 394/91 e della legge regionale 38/96.
Dalla vicenda traeva origine un contenzioso presso il Tar del Lazio, innanzi al quale alcune associazioni ambientaliste impugnavano i provvedimenti amministrativi attuativi del progetto in parola (tra cui, in primis, il menzionato DPGR del novembre ’99); tale Giudice tuttavia, con ordinanza del giugno 2000, respingeva la domanda incidentale di sospensione.
Sennonché, anche la Commissione CE si rivolgeva allo Stato italiano rimarcando la mancata sottoposizione del progetto, da parte della Regione Abruzzo, alla verifica destinata a stabilire se le caratteristiche dello stesso richiedessero una valutazione ai sensi degli artt. 5-10 della direttiva del Consiglio 85/337 del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati.
Inappagata dai chiarimenti resi dall’Italia, la Commissione proponeva, ai sensi dell’art. 226 CE, un ricorso alla Corte di Giustizia onde far dichiarare che, non avendo la Regione Abruzzo operato la verifica in parola, la Repubblica italiana era venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma dell’art. 4, n. 2, della nominata direttiva. Ciò in quanto: a) le autorità italiane erano obbligate, in forza dell’art. 4, n. 2, della direttiva, e dell’art. 1, sesto comma, del D.P.R. 12 aprile 1996, a verificare l’incidenza sull’ambiente del tracciato “Lotto zero”; b) in ogni caso la scelta regionale di non assoggettare il progetto alla VIA avrebbe necessitato di congrua motivazione.
A questi argomenti il Governo italiano replicava: a) che il suddetto progetto sarebbe stato effettivamente sottoposto a verifica; b) che la relativa decisione potrebbe formarsi anche attraverso il silenzio dell’amministrazione, non occorrendo indefettibilmente una motivazione espressa; c) che comunque la decisione contenuta nel decreto del presidente della Giunta regionale abruzzese del novembre ‘99 andava esente da censure, radicandosi saldamente nel precedente parere espresso dal Comitato regionale sulla valutazione dell’impatto ambientale.

II. Con l’annotata sentenza del 10 giugno 2004 la Corte ha accolto il ricorso della Commissione, dichiarando nel dispositivo che “Non avendo la Regione Abruzzo verificato se il progetto di costruzione di una strada extraurbana tangenziale a Teramo (progetto conosciuto con il nome di «Lotto zero – Variante, tra Teramo e Giulianova, alla strada statale SS 80»), rientrante tra quelli enumerati all’allegato II della direttiva del Consiglio 85/337/CEE del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, richiedesse una valutazione dell’impatto ambientale, ai sensi degli artt. 5-10 della stessa direttiva, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono a norma dell’art. 4, n. 2, di tale direttiva”.
L’iter motivazionale della sentenza appare piuttosto limpido, come è consuetudine delle pronunce dei Giudici di Lussemburgo. Ma esso è, soprattutto, assai persuasivo.
La Corte, in primo luogo, nega ogni rilievo alla circostanza che nel caso sub iudice la violazione della direttiva 85/337 fosse riconducibile ad una decisione della Regione Abruzzo, ricordando come gli Stati membri siano direttamente responsabili delle violazioni del diritto comunitario a mente dell’art. 226 del Trattato CE, non potendo essi giustificare l’infrazione agli obblighi ed ai termini stabiliti dalle direttive comunitarie adducendo situazioni asseritamente ostative dovute ai rispettivi ordinamenti interni (ad esempio, dovute alla sussistenza di competenze regionali nella materia interessata: v. per tutte Corte di Giust., 13 dicembre 1991, in causa C 33/90, Commissione/Italia).
Né, aggiungono i Giudici lussemburghesi, di fronte ad un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione potrebbe influire l’intervenuta proposizione di una impugnazione dinanzi ad un giudice nazionale contro il medesimo provvedimento portato all’attenzione della Corte (nella specie: decreto del novembre ’99), o la decisione dell’organo giurisdizionale interno di non sospendere l’esecuzione dell’atto gravato (anche su questo profilo si registrano due importanti precedenti: Corte di Giust., 17 febbraio 1970, in causa 31/69, Commissione/Italia ed Id., 18 marzo 1986, in causa 85/85, Commissione/Belgio).

III. Ma al di là di queste (tutt’altro che irrilevanti) puntualizzazioni della Corte, il vero fulcro della decisione in commento è rappresentato dall’interpretazione fornita all’art. 4, n. 2, commi primo e secondo, della direttiva 85/337.
Occorre precisare che il legislatore comunitario ha individuato determinate tipologie progettuali che, sulla scorta di una presunzione legale, incidono sempre sull’ambiente in maniera significativa: trattasi dei progetti elencati nell’allegato I della direttiva, ai quali si riferisce l’art. 4, n. 1, della medesima; questi progetti, pertanto, vengono senza eccezione alcuna sottoposti alla valutazione d’impatto ambientale.
Accanto a tale primo novero di progetti se ne rinviene un altro, connotato da una meno evidente incidenza ambientale, tale per cui l’art. 4, n. 2, stabilisce che spetta agli Stati membri decidere se tali progetti debbano essere assoggettati alla procedura delineata dagli articoli da 5 a 10 della direttiva. Più in dettaglio, nel primo comma della menzionata disposizione si stabilisce che i progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II formano oggetto di una valutazione ai sensi degli artt. 5-10 non in via generale, ma soltanto – si badi – quando gli Stati membri ritengono che le loro caratteristiche lo richiedano.
Nel secondo comma si concede agli Stati membri un’ampia facoltà di “specificare alcuni tipi di progetti da sottoporre ad una valutazione d’impatto” e di “fissare criteri e/o soglie limite per determinare quali dei progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II debbano formare oggetto di una valutazione ai sensi degli articoli da 5 a 10”.
Come appare evidente, e come la Corte ha già avuto modo di riconoscere nel recente passato (Corte di Giust., 16 settembre 1999, in causa C 435/97, sentenza WWF) la direttiva 85/337 accorda agli Stati membri un vasto campo d’azione, potendo questi ultimi avvalersi di una certa autonomia nella scelta dei metodi atti ad individuare i progetti da sottoporre a VIA.
Nella delineata prospettiva (cui già aveva aderito la citata sentenza del 16 settembre 1999), gli Stati possono optare per una valutazione caso per caso di ogni progetto, ovvero preferire l’emanazione di un atto normativo inteso a dichiarare che determinati progetti, contemplati dall’allegato II della direttiva, non sono soggetti alla procedura di valutazione d’impatto ambientale.
Come ben spiega l’Avvocato Generale nelle proprie conclusioni presentate l’8 gennaio 2004, qualora lo Stato membro opti per la soluzione di individuare in via generale i progetti da sottoporre a VIA, la complessiva procedura viene a scindersi in due fasi: dapprima si esegue una verifica preliminare inerente alla possibile incisione (significativa) sull’ambiente del progetto; in caso di esito positivo di questo primo scrutinio, si applica la procedura di VIA.

Con il decreto 12 aprile 1996 la Repubblica italiana sembra aver sposato una soluzione “mista”: alcuni progetti sono stati assoggettati alla procedura di valutazione di impatto ambientale (tipologie indicate nell’allegato B del DPR 12 aprile 1996, che ricadono parzialmente all’interno di aree naturali protette: cfr. art. 1, quarto comma). Altri, viceversa, soggiacciono alla VIA solo in quanto venga preventivamente verificato che il progetto produce un impatto ambientale (tipologie elencate nell’allegato B che non ricadono in aree naturali protette: cfr. art. 1, sesto comma).
In questo secondo ambito la tecnica normativa è consistita non già nel precisare, a priori ed in via generale, quali progetti dovessero andare soggetti a VIA, bensì nell’individuare i progetti passibili di una sorta di accertamento preliminare, finalizzato a determinare l’eventuale necessità di addivenire ad una valutazione d’impatto ambientale. E l’opera di costruzione stradale controversa nella causa in esame rientrava per l’appunto in questa seconda categoria di progetti.
E’ vero che, proprio in forza dell’ampia discrezionalità affidata agli ordinamenti nazionali, tale soluzione normativa non sembra prestare il fianco a motivate perplessità (che infatti non vengono sollevate, sotto questo profilo, dalla Corte), ma non si può per altro verso non considerare la ratio della ridetta direttiva del 27 giugno 1985, che consiste nell’attrarre nell’orbita della VIA ogni progetto che si presenti idoneo a produrre un apprezzabile impatto sull’ambiente.
Ecco dunque che la discrezionalità degli Stati membri incontra un limite invalicabile: questi non possono sfruttare il proprio margine di libertà – per quanto sancito claris verbis dall’art. 4, n. 2, della direttiva – per sottrarre uno specifico progetto all’obbligo di valutazione anche quando esso, osserva la Corte, “potrebbe, per la sua natura, dimensione o ubicazione, avere un impatto ambientale significativo” (in tal senso v. ancora la richiamata sentenza del 16 settembre 1999).
In ultima analisi, se è vero che viene sancita una significativa libertà di metodo per gli Stati membri al fine di stabilire se uno specifico progetto richieda o meno una valutazione d’impatto ambientale, è anche vero che viene posto un divieto assoluto di compromettere lo scopo della direttiva.
In questo senso dall’art. 2, n. 1, della direttiva 85/337 si ricava un principio basilare: “Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, i progetti per i quali si prevede un impatto ambientale importante, segnatamente per la loro natura, le loro dimensioni e la loro localizzazione, formino oggetto di una valutazione del loro impatto”. Non è dunque consentito agli Stati membri di “aggirare” tale precetto, che costituisce il cardine dell’intera direttiva.
Alla luce di queste coordinate, Il percorso logico che conduce al decisum della Corte viene suffragato da un’argomentazione di fondo: il rilevato difetto di motivazione sottostante alla scelta di non procedere alla VIA, a sua volta indiziario del fatto che la previa verifica, in concreto, non sarebbe stata nel caso di specie effettuata (ed è singolare notare come la Corte, così ragionando, utilizzi un meccanismo di giudizio basato su “spie” e su indici sintomatici, assimilabile al vizio di eccesso di potere dei provvedimenti amministrativi ben noto alla giurisprudenza amministrativa nostrana).
A supporto del proprio convincimento il Collegio lussemburghese evidenzia come: a) il parere della Regione Abruzzo favorevole sull’esito della procedura di previa verifica, con il quale era stato manifestato l’avviso di non assoggettare il progetto alla procedura di valutazione, fosse “motivato solo per sommi capi e si limita a rinviare al parere favorevole del comitato di coordinamento” (trattasi del comitato di coordinamento regionale sulla valutazione dell’impatto ambientale); b) il parere favorevole del comitato di coordinamento consistesse a sua volta “in una frase che esprime il parere favorevole e indica che, per la sua adozione, il comitato disponeva del parere del Genio civile 6 luglio 1999, n. 8634”; c) tale ultimo parere del servizio del Genio civile di Teramo non potesse configurarsi come parere sull’impatto ambientale del progetto, ma unicamente come un’autorizzazione ai soli fini idraulici ad attraversare il fiume Tordino ed a realizzare alcuni lavori (questa importante notazione si rinviene nelle magistrali conclusioni dell’Avvocato Generale D. Ruiz-Jarabo Colomer, presentate in data 8 gennaio 2004).

IV. E’ possibile, a questo punto, tentare di articolare un giudizio sulla sentenza qui in esame. Ed è un giudizio senza dubbio positivo.
Anzitutto perchè la pronuncia sottolinea la pregnanza dell’obbligo di motivazione degli atti adottati dai pubblici poteri, in consonanza con una regola che è oramai pacifica in tutti gli ordinamenti democratici e nello stesso ordinamento comunitario (cfr. art. 253, già art. 190, del Trattato C.E.).
Di poi, perché l’orientamento sposato dalla Corte sottende un nitido monito agli Stati membri, affinchè essi si astengano dal porre in essere condotte elusive delle direttive o, peggio, finalizzate a frustrarne gli obiettivi, abusando della fiducia che troppo frequentemente il legislatore comunitario dimostra di avere nei riguardi delle autorità nazionali.
In terzo luogo perché l’atteggiamento dei Giudici europei ci rende ancora una volta consapevoli del rilievo imprescindibile che i valori ambientali rivestono nel contesto sovranazionale.
Oramai è una constatazione scontata che la tutela dell’ambiente rappresenta una priorità delle politiche comunitarie: basti pensare che, fin dall’approvazione dell’Atto unico europeo, il Trattato CE ha dedicato all’ambiente un intero titolo (il XIX della terza parte), con gli obiettivi di provvedere alla sua tutela e al miglioramento della sua qualità, di contribuire alla protezione della salute umana, nonché di promuovere un’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali (art.174, n. 1).
Inoltre, gli stessi Stati membri si sono preoccupati di salvaguardare l’ambiente mediante normative incisive e poderose, alcuni persino con disposizioni di livello costituzionale (l’Avvocato Generale richiama, nelle proprie conclusioni, l’art. 20a della Legge fondamentale della Repubblica Federale di Germania; l’art. 45, n. 2, della Costituzione spagnola; l’art. 14a della Legge fondamentale di governo finlandese 17 luglio 1919, che rappresenta la Costituzione finlandese; l’art. 24, n. 1, della Costituzione greca; l’art. 21 della Legge fondamentale del Regno dei Paesi Bassi, l’art. 9, lett. e), della Costituzione della Repubblica portoghese; a questo elenco possiamo senza dubbio aggiungere l’art. 117, comma secondo, lett. s) della nostra Costituzione, che affida al legislatore statale la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, nonché i pure fondamentali articoli 9 e 32 sulla tutela del paesaggio e della salute).
Oltretutto il diritto dei cittadini di esigere il rispetto dell’ambiente non soltanto risulta canonizzato in diversi ordinamenti nazionali (l’art. 45, n. 1, della Costituzione spagnola riconosce il diritto ad un ambiente adeguato; analogo diritto è sancito dall’art.66 della Costituzione portoghese; nell’ordinamento svedese l’art. 18, terzo comma, del capitolo secondo della legge 24 novembre 1994 sancisce il diritto di ognuno ad accedere all’ambiente naturale), ma trova altresì riscontro nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il cui art. 37 assicura un livello elevato di tutela dell’ambiente ed il miglioramento della sua qualità.
In questa panoramica, coglie nel segno la considerazione espressa nelle proprie conclusioni dall’Avvocato Generale, nelle quali si evidenzia che “le caratteristiche fondamentali di ogni provvedimento che comporti un discostamento dai criteri generali finalizzati alla tutela ambientale devono essere adeguatamente esplicitate, come espressione della razionalità nell’esercizio del potere, e, contemporaneamente, come strumenti atti a facilitare l’eventuale controllo a posteriori del suddetto provvedimento”.
Ma lo stesso Avvocato Generale si spinge a sviluppare un’ulteriore riflessione riguardante, su un piano più generale, la “tecnica” dell’amministrare (e del motivare), soffermandosi sul rapporto tra i pareri acquisiti in sede istruttoria dall’organo investito della decisione ed il provvedimento finale.
Nelle proprie conclusioni egli osserva infatti che, seppure deve ammettersi una motivazione per relationem, allorchè il soggetto decidente aderisca al parere espresso dagli organi consultivi, devono nondimeno risultare soddisfatte due condizioni: anzitutto, “che la decisione di fare proprio il parere di altri venga debitamente motivata”; in secondo luogo, che il parere “provenga da organi o soggetti incaricati di illustrare, consigliare o informare l’autorità competente a decidere e che rendano a quest’ultima più agevole l’adozione della decisione”.
Ad avviso dell’Avvocato Generale soltanto il rispetto di siffatti criteri assicura “l’obiettività ed il rispetto degli interessi generali nell’adozione della decisione”, non reputandosi “sufficiente a tal fine, il rinvio ad un parere qualsiasi, emesso da un soggetto qualsiasi in circostanze imprecisate”.
La tesi dell’Avocato Generale depone, in definitiva, nel senso che la motivazione del provvedimento debba essere appropriata anche quando la decisione finale recepisca il parere (proveniente da soggetti qualificati), e non solo quando se ne discosti.
L’enunciazione di questa regola di condotta, ancorchè non reiterata dalla Corte, merita plauso ed attenta considerazione da parte delle amministrazioni nazionali.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE – Sentenza 10 giugno 2004

Note

L'articolo Esenzione dei progetti dalla valutazione di impatto ambientale ed obbligo di motivazione proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 22.9.2010)

Note

L'articolo La pubblicità informativa degli avvocati: profili deontologici ed analisi casistica proviene da Giustamm.

(*) Il presente scritto costituisce ampliamento dell’omonima relazione svolta il 24 giugno 2009 in Roma, presso la Biblioteca del Senato della Repubblica, in occasione della presentazione del volume di Gerardo Soricelli “Il responsabile del procedimento amministrativo”, Napoli, 2009.

I

La migliore dottrina riconosce oggi l’esistenza di un vero e proprio “statuto tipico” dell’azione amministrativa, formatosi grazie ad una progressiva stratificazione di principi di fonte giurisprudenziale e legislativa, al quale sembra ormai appartenere stabilmente anche il principio di buona fede oggettiva o correttezza.
La collocazione della buona fede amministrativa in tale statuto presenta tuttavia alcune criticità, in particolare due.
Anzitutto, va constatato che il precetto di correttezza non ha avuto, nel diritto amministrativo, la fortuna e lo sviluppo che ha invece incontrato nel diritto privato, là dove è considerato il fondamentale timone regolatore dei rapporti paritari anche al di là dell’ambito strettamente contrattuale o precontrattuale.
In secondo luogo, ma si tratta di ragione strettamente connessa alla prima, la compresenza e la commistione di principi diversi ed eterogenei destinati a proiettarsi sull’azione delle pubbliche amministrazioni rende complicato separare lo spazio operativo delle regole di buona fede dall’ambito di altri e più consueti canoni di azione, tra i quali segnatamente spiccano quelli di immediato rilievo costituzionale, vale a dire i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Nonostante tali difficoltà, tuttavia, appare importante ricercare un contesto applicativo proprio del principio di correttezza, poiché esso è destinato a rivestire un ruolo di garanzia tanto più decisivo nell’attuale fase di transizione, in cui alcune tradizionali garanzie dell’agire amministrativo vanno inesorabilmente perdendo terreno.
Basti riflettere su un dato noto, ossia che è in atto una sostanziale dequotazione delle regole formali e procedurali, emblematicamente testimoniata dall’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90, che – sia pure entro certi limiti e con alcune distinzioni tra la prima e la seconda parte del detto comma – sancisce la non annullabilità del provvedimento viziato per violazione di tali regole (tra le quali ricomprendiamo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 L. 241/90).
Siffatta tendenza, che potremmo definire “antiformalistica”, rischia di tradursi in un significativo decremento di tutela dell’amministrato, nel procedimento prima e nel processo poi. E, in questo secondo ambito, appare suscettibile di incidere non soltanto sul versante della tutela costitutiva, ma anche su quello della tutela risarcitoria, l’accesso alla quale risulta immediatamente più problematico nel momento in cui si gettano ombre e perplessità sull’identificazione della “iniuria” cagionata dall’attività provvedimentale.
Diviene allora essenziale sviluppare altri filoni di indagine scientifica attraverso i quali restituire piena ed effettiva salvaguardia alle prerogative del cittadino-persona che entra in rapporto, o anche semplicemente in occasionale contatto, con l’amministrazione pubblica[1].
Ebbene, il principio di buona fede oggettiva, pur con tutte le sue difficoltà concettuali, si presta ad essere un ottimo strumento per raggiungere tale finalità. E ciò sia perché appare dotato di un radicamento normativo solido nell’ambito del codice civile e, indirettamente, nella stessa Costituzione; sia perché la giurisprudenza amministrativa ha avviato un percorso di suo progressivo potenziamento, dimostrando nei fatti che la sua invocazione può essere proficua per elidere spazi di immunità che suonano ormai anacronistici nella moderna visione paritaria dei rapporti tra privato e poteri pubblici.
Di qui il convincimento che gli studi scientifici dovrebbero ora cercare, nei limiti del possibile, di incoraggiare ed accompagnare tale percorso.
Tanto precisato, nel presente contributo è preliminarmente necessario cercare di definire la nozione di buona fede oggettiva o correttezza[2]. Tale puntualizzazione servirà a chiarire le ragioni che ci spingono a ritenere insufficiente questa nozione per cogliere la complessità della relazione procedimentale; e che ci portano di conseguenza a preferire l’impiego del più raffinato concetto di collaborazione o cooperazione procedimentale.
Facendo leva sulle premesse poste sarà agevole decifrare il fondamentale ruolo che assume la figura del responsabile del procedimento amministrativo in quanto interlocutore privilegiato del cittadino nel circuito comunicativo che alimenta l’intera relazione procedimentale.

II

Ad un primo e provvisorio approccio, possiamo affermare che la buona fede oggettiva si sostanzia nel rispetto dei canoni di lealtà ed onestà nell’ambito delle relazioni interindividuali.
Per comprendere come operano tal canoni nel rapporto tra amministrazione ed amministrato è utile fare riferimento alle teorizzazioni dei civilisti, tra i quali raccoglie ampio e tradizionale consenso l’idea che, in ambito contrattuale, il principio di buona fede sia scindibile in due articolazioni di base:
l’obbligo di lealtà nel comportamento, implicante una condotta di segno negativo consistente nel non suscitare falsi affidamenti nella controparte;
l’obbligo di salvaguardia, in virtù del quale il soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico (dunque, entro tale limite, il contraente deve preservare gli interessi della controparte al di là degli obblighi contrattualmente assunti)[3].
L’impostazione di fondo che traspare dal codice civile, che rimane il nostro principale punto di riferimento ricostruttivo, è che la correttezza opera in qualunque relazione intersoggettiva, sia essa obbligatoria o meno (pensiamo all’art. 1175 c.c., che impone al debitore ed al creditore di conformarsi alle “regole della correttezza”; all’art. 1358 c.c. che ribadisce la vincolatività di tali regole, unitamente al dovere di preservare le ragioni della controparte, nell’ipotesi del contratto condizionato; all’art. 88 c.c. sul dovere di lealtà e probità delle parti nel processo; agli artt. 1337 e 1338 c.c. in tema di responsabilità precontrattuale; all’art. 833 c.c. sul divieto di atti emulativi; all’art. 2598 c.c. sulla concorrenza sleale).
Ma ciò non basta per estendere l’operatività della buona fede anche ai momenti di contatto tra amministrazione e cittadino. Infatti le disposizioni codicistiche si occupano per definizione dei rapporti “tra pari”, mentre l’incontro tra autorità e libertà è notoriamente asimmetrico e sbilanciato a favore della parte pubblica, in quanto unica legittimata all’impiego di quel peculiare strumento di produzione giuridica, connotato da unilateralità volitiva ed imperatività effettuale, che convenzionalmente denominiamo provvedimento amministrativo.
Al fine di giustificare un siffatto passaggio logico occorre perciò ricorrere ad un termine medio, ad una sorta di “ponte” concettuale che, possibilmente, trovi sostegno non solo nel ragionamento giuridico, ma anche e soprattutto nel quadro normativo.
Questo “ponte” ci sembra ravvisabile nel principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Carta Fondamentale, o meglio nel principio solidaristico-personalistico che si ricava dall’accostamento tra l’art. 2 e l’art. 3 della Costituzione[4]. Si tratta peraltro di un “ponte” dotato di solidi pilastri, poiché il nesso di derivazione del precetto di buona fede dalla direttiva costituzionale di solidarietà è stato ampiamente riconosciuto e rigorosamente argomentato da corposa dottrina civilistica, i cui insegnamenti pare assai difficile mettere oggi in discussione[5]; ed è per tale ragione che non riteniamo di poter condividere una recente decisione del Consiglio di Stato che ha ricondotto il principio di collaborazione procedimentale al principio di buon andamento anziché a quello di solidarietà sociale[6].
Ad ogni modo, esaminando il tenore testuale dell’art. 2 Cost. possiamo facilmente verificare che la norma non precisa a quali soggetti si rivolge la direttiva di solidarietà. Si nota infatti che nella sua prima parte la disposizione appunta il riconoscimento e la garanzia dei “diritti inviolabili” in capo all’ “uomo”, mentre nella seconda parte essa “richiede”, senza indicare il destinatario del precetto né la natura dell’attività presa in esame, “l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
Tale particolare costrutto normativo assume un significativo valore indiziario per l’amministrativista, da una parte affievolendo il collegamento tra diritti inviolabili (che appartengono all’ “uomo”) e doveri inderogabili (che sono posti in capo a tutti i soggetti dell’ordinamento); e dall’altra denotando una volontà del Costituente di far confluire nei binari della solidarietà qualunque attività dotata di giuridica rilevanza, anche se promanante dai pubblici poteri (vi si potrebbe ricomprendere la stessa produzione normativa, accanto all’attività preordinata all’adozione di atti amministrativi).
Ma ad accrescere ancora di più la pregnanza che il principio di solidarietà sociale riveste per la P.A., ed in un certo a senso a completarne l’ambito semantico ed applicativo, concorrono ulteriori ed altrettanto chiare previsioni costituzionali.
Basti pensare al principio di sussidiarietà verticale sancito dall’art. 118, comma 1, Cost.: esso (tanto più se rapportato ai corollari della differenziazione e della adeguatezza) si presenta, in fondo, come un riflesso proprio del principio solidaristico-personalistico, in quanto rispecchia le esigenze di centralità e di pieno sviluppo della persona umana. La sussidiarietà, infatti, ha lo scopo di rendere più prossimi ai cittadini i “luoghi” ove si esercita il potere decisionale pubblico e di accrescere, contestualmente, le concrete chances di attivo coinvolgimento degli amministrati alla formazione dei provvedimenti.
Sicché è facile concludere che, nell’ottica del Costituente, la ‘persona’ deve essere collocata al centro dell’organizzazione e delle funzioni amministrative; ciò che del resto suggeriscono anche i “classici” principi costituzionali di autonomia e decentramento, che in questo scenario conservano tutta la loro attualità conquistando anzi una rinnovata vitalità ed una più intensa forza precettiva.
E questa conclusione può dirsi ormai acquisita anche grazie all’elaborazione, dovuta ad eminenti studiosi, della nozione di “amministrazione di servizio”. La locuzione “servizio” descrive infatti un moderno archetipo di organizzazione amministrativa in forza del quale i pubblici apparati debbono darsi assetti, strutture e regole logistiche atti a consentire l’ottimale perseguimento dei propri fini, ed in particolare dell’obiettivo legato al c.d. “risultato amministrativo”, di cui tra breve meglio diremo. Basti pensare, per restare all’esempio più banale, all’orario di apertura degli uffici, che deve essere calibrato non già in funzione delle esigenze e delle “convenienze” dei dipendenti che vi sono addetti, bensì esclusivamente in considerazione delle necessità degli utenti.
Di estrema importanza, in questa stessa direzione, è anche l’art. 98, comma 1, Cost. che, riferendosi ai funzionari amministrativi, impiega esplicitamente la locuzione “servizio” (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”).
Apprezzabile ci pare il risultato che si ottiene filtrando la disposizione dell’art. 98 attraverso il principio solidaristico-personalistico: il “servizio” non sottende più solamente un divieto di politicizzazione dei pubblici impiegati (ed un correlato rifiuto del loro asservimento a logiche politico-partitiche), né può essere semplicisticamente ridotto al dovere di (tendenziale) esclusività del rapporto di lavoro del pubblico dipendente, poiché seguendo queste “minimali” coordinate ermeneutiche dovremmo a ravvisare nell’art. 98 nulla più che dei ‘doppioni’ o dei ‘riverberi’ del principio di imparzialità di cui al precedente art. 97.
Nell’art. 98, riletto in chiave solidaristico-personalistica, la locuzione “servizio” sta evidentemente a significare qualcosa di diverso, ossia qualcosa che l’art. 97 di per sé non esprime; appare cioè verosimile immaginare che il Costituente abbia inteso concepire una figura di funzionario amministrativo “aperto” al cittadino, attento alle sue esigenze ed ai suoi bisogni, e perciò disposto ad ‘ascoltarlo’ in uno spirito di sincerità, dialogo, ausilio, soccorso, collaborazione.

III

Sul piano funzionale (o teleologico) l’operatività del principio solidaristico-personalistico ha avuto un peso non secondario nelle riflessioni teoriche che si è soliti ricondurre alla c.d. “amministrazione di risultato”.
Il concetto di “risultato” appare, come noto, composito: il suo significato non si coglie soltanto sul terreno della legalità (intesa come rispetto dello schema normativo e, per estensione, come aderenza ai fini indicati dal legislatore), dell’efficacia (intesa come raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo) o dell’efficienza dell’azione amministrativa (intesa come uso razionale, proporzionato ed economico delle risorse disponibili), ma investe in vario modo anche gli aspetti di “metodo” procedurale o di buona tecnica amministrativa, quali soprattutto la completezza istruttoria ed il coinvolgimento partecipativo dei soggetti legittimati; aspetti che certamente valgono a qualificare la funzione amministrativa anche in virtù di indici normativi precisi, sia di rango costituzionale (art. 97 Cost.) che di rango ordinario (L. 241/90).
Tuttavia, se la dottrina ha avvertito l’esigenza di arare il terreno del “risultato” amministrativo, ciò ha fatto per dare voce a valenze ed esigenze che le ricostruzioni ed i dogmi tradizionali non riuscivano a far emergere con sufficiente limpidezza. In questo senso si è giustamente sostenuto che il “risultato” amministrativo implica la satisfattività dell’azione dei pubblici poteri per i diritti e le libertà del cittadino e delle collettività di riferimento a prescindere dal carattere satisfattivo del provvedimento finale; quest’ultimo potrebbe quindi realizzare un assetto di interessi sgradito al suo destinatario, ma tale constatazione non precluderebbe la possibilità di identificare, quale esito dell’azione amministrativa, un “risultato” favorevolmente valutabile nel suo complesso.
Sembra allora logico, in una simile concezione teleologico-funzionale, che un ruolo di primo piano debba essere giuocato proprio dai parametri solidaristico-personalistici della correttezza, della trasparenza e della lealtà che permeano il rapporto comunicativo tra funzionari ed amministrati. Parametri che a nostro avviso, sul piano comportamentale e più precisamente procedimentale, obbligheranno l’amministrazione “di risultato” a farsi amministrazione “collaborativa”.
In altre parole, la solidarietà procedimentale si trasfonderà nella collaborazione procedimentale; locuzione che da un lato perfeziona il contenuto del “risultato” immettendovi implicazioni davvero innovative, in quanto definitivamente trasposte dal piano del ‘correttamente provvedere’ a quello del ‘correttamente comportarsi’; dall’altro, attribuendo rilevanza all’interazione tra i dialoganti procedimentali e quindi al rapporto procedimentale calato nella concretezza del confronto dialettico, supera ed arricchisce il precetto-base di correttezza o buona fede oggettiva, pur senza negare che – come visto – l’amministrazione sia tenuta ad osservarlo in omaggio alla fondamentale direttrice ordinamentale della solidarietà sociale ed alle specifiche norme che ne sono codificazione.
Possiamo dunque dire che nel procedimento la regola di correttezza assume un significato più preciso e tipicamente amministrativistico in quanto estraneo al diritto privato, che è un diritto “tra pari”; ossia il significato di “cooperazione” al progetto di decisione. Si staglia in questo modo, con una sua autonomia concettuale e precettiva, il principio di collaborazione procedimentale, che diversifica nettamente le caratteristiche del rapporto procedurale tra P.A. e cittadino da quelle che connotano le relazioni tra i soggetti privati[7].
Su questo punto è necessario uno sforzo per cercare di essere ancora più chiari.
I tratti distintivi del rapporto privatistico, in particolare di quello precontrattuale, impediscono di attribuire ad esso la qualificazione di relazione realmente “collaborativa”; ciò in quanto i trattanti sono liberi, in virtù della propria autonomia privata, di scegliere le condotte che maggiormente soddisfino i rispettivi bisogni ed aspirazioni, in una parola gli interessi individuali.
Le trattative rappresentano realmente ed effettivamente il terreno elettivo delle libertà (più ancora del contratto, che in definitiva vincola le parti ai sensi dell’art. 1372 c.c.), salva ovviamente l’osservanza dei confini fissati dagli artt. 1337 e 1338 c.c. Ed infatti nessuno dei trattanti ha la disponibilità degli interessi dell’altro, e certamente nessuno dei due è tenuto a perseguire un interesse che non sia il proprio; sicché nessuno dei due può incidere unilateralmente nella sfera giuridica dell’altro, imponendo la propria volontà. Ove ciò accada, l’altra parte può sicuramente abbandonare le trattative, non essendo tenuta a subire la volontà altrui.
Detto altrimenti, i dialoganti privati sono sì “limitati” dai precetti civilistici che impongono loro di comportarsi secondo buona fede e di informare la controparte circa le cause di invalidità contrattuale conosciute o conoscibili, ma restano padroni di non ‘collaborare’ alla definizione del contratto, se ad uno o ad entrambi non convenga (ad esempio, il venditore può sempre decidere di non vendere ed il compratore di non comprare).
Il panorama muta radicalmente quando si prenda in considerazione il rapporto amministrativo procedimentale. In questo contesto i capisaldi del ragionamento privatistico sembrano perdere di consistenza, perché in quel particolare rapporto le parti tendono all’individuazione ed ottimizzazione di un interesse pubblico specifico che è per definizione superindividuale e che, come tale, non appartiene né all’autorità (che lo cura, ma non ne è propriamente titolare), né al cittadino.
Inoltre, l’assetto degli interessi rappresenta non già un prius, bensì un posterius rispetto all’esercizio della funzione ed alla stessa dinamica procedimentale; il procedimento, infatti, tende proprio alla costruzione di una decisione conforme al pubblico interesse, che forse al momento dell’avvio del procedimento può vagamente immaginarsi, ma che non è preconosciuto da chi, conducendo l’istruttoria o partecipandovi, contribuisce alla sua progressiva definizione.
Queste osservazioni valgono a lumeggiare in modo nitido il proprium del comune ed unitario obiettivo procedimentale, consistente nel perseguire non già – come nella trattativa privatistica – utilità prestabilite, inconfondibili e comunque antitetiche tra i due poli della trattativa (ad es., il venditore vorrà sempre massimizzare il prezzo contrattuale, il compratore minimizzarlo), bensì una finalità unificante di rango superindividuale e di contenuto di via via sempre meno indeterminato, convenzionalmente identificata nel “pubblico interesse”; o meglio, nell’ “interesse pubblico concreto”.
Tale interesse andrà prendendo forma proprio grazie allo scambio comunicativo, e quindi alla stabile relazione, che intercorre tra i dialoganti procedimentali. Ma proprio per questa ragione dobbiamo riconoscere che esso potrà essere esattamente accertato e soddisfatto solo a condizione che il rapporto procedimentale sia incanalato nei binari della collaborazione.
La collaborazione, insomma, assurge a fattore decisivo per la stessa “tenuta” giuridica e fattuale della decisione amministrativa[8], e perciò informa di sé tutto il percorso procedimentale, imponendosi per motivi diversi sia all’amministrazione che al cittadino.
La spiegazione di quest’ultimo assunto merita qualche più approfondita considerazione.
Iniziando dal versante del cittadino, egli è evidentemente consapevole, quando entra in contatto con l’autorità amministrativa procedente, che questa potrà comunque imperativamente incidere sulla sua sfera giuridica (a differenza di un comune privato). La parte privata dovrà pertanto scegliere (solitamente, raccogliendo la sollecitazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento), se accettare o meno la relazione procedimentale.
Laddove si risolva negativamente, non avrà senso parlare di collaborazione in quanto non esisterà alcun rapporto cui riferirla; sopravviveranno unicamente le regole di correttezza fissate per l’agire amministrativo, quali per esempio quelle desumibili dagli artt. 1, comma 2, 2 e 3 della L. 241/90, che impongono di non aggravare il procedimento, di rispettarne il termine conclusivo e di motivare congruamente la scelta finale[9].
Laddove si risolva positivamente, il privato non potrà che adeguarsi alla dinamica del potere per cercare di conformarlo ai propri obiettivi di contenimento del pregiudizio (si pensi ai procedimenti restrittivi) o di accrescimento economico e giuridico (si pensi ai procedimenti ampliativi). Egli, in altre parole, non potrà fare a meno di cooperare alla definizione dello schema di provvedimento se vorrà massimizzare il suo interesse, ossia se vorrà cercare di rendere l’interesse pubblico armonico, o addirittura coincidente, con l’interesse suo proprio.
In quest’ottica, la collaborazione del cittadino sarà probabilmente ‘interessata’ nelle intenzioni, ma da un punto di vista oggettivo e qualificatorio sempre collaborazione sarà; infatti l’apporto del privato, quale che ne sia lo scopo ed il più o meno recondito proposito, introduce sempre nuovi fatti ed interessi nel procedimento, completando il quadro istruttorio a disposizione del decisore pubblico e contribuendo così al miglioramento metodologico e contenutistico della scelta finale, in termini di sua maggiore aderenza alla situazione di vita che si andrà a regolare.
La collaborazione dell’amministrazione si configura in termini differenti.
L’autorità procedente è infatti tenuta ad una collaborazione che potremmo definire istituzionale, ed in questo senso doverosa, perché, come detto, tutto l’apparato amministrativo è “servente” rispetto al cittadino e deve tendere al suo pieno sviluppo ed al rispetto non formale delle sue prerogative; perché doverosa è la cura dell’interesse pubblico affidata a tale apparato; perchè doverosa è, infine, l’acquisizione del completo spettro degli interessi secondari intercettati dall’esercizio della funzione.
Tale doverosità, che è un dato da tempo pacifico in campo scientifico, trova oggi inequivocabili addentellati normativi.
Basti pensare che l’amministrazione non può “recedere” dal procedimento come un privato potrebbe fare sottraendosi alla trattativa precontrattuale. Ed infatti, salve le ipotesi di silenzio significativo, alla prima è inderogabilmente imposto di procedere e di provvedere in modo espresso sull’assetto degli interessi (secondo l’art. 2, comma 1, della legge 241/90 “(…) la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo [il procedimento, n.d.r.] mediante l’adozione di un provvedimento espresso”). Né essa può abdicare, in corso di procedimento, alla cura dell’interesse pubblico, posto che dovrà motivare la sua scelta persino nel caso in cui ritenga di lasciare inalterato il preesistente assetto di interessi (cfr. l’art. 3, comma 1, L. 241/90:“Ogni provvedimento amministrativo (…) deve essere motivato (…)”).
Se tutto questo è vero, solo il rigoroso rispetto del criterio comportamentale cooperativo, rendendo effettiva e feconda la “comunicazione” tra i poli della relazione, potrà favorire l’emanazione di una decisione immune da censure sul piano tanto contenutistico quanto procedurale. Dal primo punto di vista, infatti, la scelta amministrativa rifletterà un realistico equilibrio tra gli interessi in campo; dal secondo punto di vista, essa sarà resa nel pieno rispetto dei valori personalistici e del “servizio” racchiusi negli artt. 2, 3 e 98 Cost.
E di tale duplice esigenza è apparso ben consapevole lo stesso legislatore del 1990, nel momento in cui, nel Capo III della legge 241, ha disegnato una fitta intelaiatura comunicativa atta ad assecondare e facilitare al massimo grado lo scambio di informazioni tra amministrazione e cittadino.
Si pensi, emblematicamente, all’obbligo di inoltrare l’avviso di inizio del procedimento di cui all’art. 7 della L. 241/90. L’adempimento di tale obbligo risponde ad un palese fine solidaristico in quanto pone il cittadino in condizione di autodeterminarsi e compiere scelte più consapevoli sia in campo procedimentale (ci riferiamo alla scelta sul “se” e sul “come” partecipare al procedimento) che in campo sostanziale (si pensi alla scelta se vendere o meno l’immobile assoggettato a procedura di esproprio); ma al contempo costituisce la condizione indispensabile affinché il cittadino possa comprendere appieno quantomeno l’oggetto, il termine conclusivo ed il possibile esito del procedimento, onde introdurre nell’iter procedimentale apporti tempestivi, pertinenti ed utili all’arricchimento dell’istruttoria.
Sennonché, allargando la visuale, scorgiamo che agli stessi valori del leale dialogo e della trasparente comunicazione (in una parola, della cooperazione) sono informati tutti gli istituti partecipativi. Le disposizioni che disciplinano l’intervento procedimentale (art. 9) e l’esercizio delle facoltà partecipative generali (art. 10) e speciali (art. 10-bis), sicuramente non configurano una pretesa ad un provvedimento amministrativo favorevole per chi spenda le proprie energie contribuendo alla definizione dello schema di decisione. Esse, però, presentano la chiara finalità di assicurare che il flusso comunicativo che innerva il procedimento sia trasparente, esaustivo, continuo, costante ed effettivo, nell’interesse, che si come si è visto appare convergente, di entrambi i poli della relazione.
Possiamo quindi concludere che, mediante l’introduzione degli istituti partecipativi, l’autorità pubblica viene posta in condizione di adempiere al suo ruolo, mentre al privato si consente di operare un’informata e ben orientata autoregolazione dei propri interessi.

IV

Se quanto sinora premesso è vero, l’amministrazione deve istituzionalmente assumere verso il cittadino un atteggiamento di “servizio” e di collaborazione che si traduce, sullo specifico terreno procedimentale, nella valorizzazione del suo ruolo partecipativo.
Ciò significa che nella conduzione del procedimento l’ossequio agli istituti partecipativi non può essere puramente formale, in quanto l’amministrazione è tenuta da un lato a promuovere ed attuare pienamente i valori della persona umana rispettandone le prerogative, le garanzie ed il complessivo status siccome parte integrante della sua “dignità sociale” (art. 3, comma 1 Cost.) e strumentale alla sua capacità di autodeterminazione (art. 3, comma 2, Cost.); e dall’altro ad acquisire un fedele spettro dei fatti e degli interessi intercettati dalla funzione.
Detto altrimenti, le garanzie che connotano la posizione del cittadino verso l’amministrazione, in quanto riconducibili alla effettiva e sostanziale collaborazione anziché alla semplice e formale correttezza, non devono essere osservate con un atteggiamento meramente ‘burocratico’, ma devono essere soddisfatte in vista delle esigenze di concreta realizzazione ed espressione dell’individuo che, come detto, deve essere messo in grado di operare una consapevole autoregolazione dei propri interessi (nel procedimento e fuori). Solo in questo modo, infatti, l’autorità procedente potrà centrare il duplice obiettivo della “qualità” del procedimento e della “qualità” della decisione, sulla cui paritetica importanza la dottrina non da oggi ha fatto piena luce.
Per dirla con una formula sintetica, l’amministrazione che coopera non fa nulla più che il suo dovere.
E così, limitando l’analisi alle prerogative disciplinate dall’art. 10 della L. 241/90, l’autorità procedente deve permettere l’accesso agli atti ed acquisire le osservazioni ed i documenti degli interessati non perchè ciò costituisca un (persino fastidioso) obbligo da espletare per poter formalizzare la decisione (magari una decisione già presa in via preconcetta), ma con l’atteggiamento di chi può e deve realmente trarre dall’ascolto del cittadino elementi (vale a dire, fatti ed interessi) utili per decidere meglio.
Disattendendo questa essenziale direttiva comportamentale, che implica informazione, ascolto ed ausilio nei confronti dell’interlocutore procedimentale, l’autorità non soltanto infrangerebbe l’apicale valore solidaristico-personalistico cui a più riprese abbiamo fatto riferimento (cfr. artt. 2 e 3 Cost.), ma non potrebbe neppure pervenire all’esatta determinazione dell’interesse pubblico specifico, sottraendolo allo stato di indistinzione in cui esso inizialmente versa; il che comporterebbe la definitiva vanificazione dell’iter procedimentale e, se è consentito così esprimersi, il fallimento del traguardo che il legislatore ha inteso additare all’apparato titolare della funzione.
Il peso delle responsabilità legate al perseguimento delle finalità ora dette ricade in larghissima parte sulle spalle del responsabile del procedimento amministrativo; ed anzi, l’importanza attuale della figura, nello scenario collaborativo che si è tratteggiato, ancor più risalta analizzandone l’evoluzione storico-legislativa, probabilmente non ancora giunta ad un esito definitivo.
Nell’iniziale impianto della legge 241/90 il responsabile del procedimento si vedeva assegnata la prevalente e “burocratica” incombenza concernente la propulsione dell’iter amministrativo; infatti, stando all’originaria formulazione dell’art. 6 della L. 241/90, egli curava “burocraticamente” il sollecito svolgimento dell’istruttoria, chiedeva al privato rettifiche di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, esperiva accertamenti tecnici, adempiva alle comunicazioni ed alle pubblicazioni, indiceva le conferenze di servizi, e via dicendo.
Sarebbe eccessivo voler negare che il ruolo del responsabile è stato sin dall’inizio permeato da venature garantistiche di protezione ed ausilio dei privati intercettati dalla funzione; tuttavia va realisticamente ammesso che i suoi compiti, almeno in una prima fase, erano principalmente concentrati sugli obiettivi dell’impulso procedimentale e del più efficiente, completo e sollecito svolgimento dell’istruttoria “partecipata”.
Con la legge 15/2005 lo scenario cambia, poiché il responsabile del procedimento acquista un ruolo di co-decisore che lo investe direttamente, ancorché in via solo “provvisoria”, della ponderazione degli interessi in vista dell’adozione del provvedimento finale; tale passaggio è di enorme rilievo ai nostri fini, poiché il responsabile del procedimento è chiamato ad abbandonare ogni atteggiamento di rispetto solo “formale” delle garanzie procedimentali assegnate al suo interlocutore, ed è contemporaneamente indotto a relazionarsi con il cittadino in una dimensione veramente “collaborativa”; in una dimensione, cioè, che lo costringe a disporsi in una scrupolosa posizione di ascolto e di captazione degli interessi che affluiscono al bacino dell’istruttoria.
Diversi sono gli indici normativi che sorreggono, oggi, questa conclusione.
Anzitutto si deve osservare che il responsabile del procedimento è divenuto l’estensore del progetto di decisione finale. Egli in tal modo, anche al di là dei casi in cui abbia una competenza propria ad adottare il provvedimento amministrativo, risulta investito del compito di imprimere una prima e precisa graduazione ed ordinazione agli interessi compresenti nella fattispecie concreta, con un esito tendenzialmente vincolante per il decisore a mente dell’art. 6, lett. e), secondo inciso, della legge 241/90 (“L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”).
Questo dato è molto significativo per la nostra disamina, perché il responsabile, per poter stendere uno schema di decisione idoneo a superare i successivi passaggi e controlli (del decisore, della giurisdizione, dell’autotutela, ecc.), e per poter quindi forgiare un atto immune da conseguenze indesiderate quali ad esempio la smentita da parte dell’organo a competenza esterna cui “trasmette gli atti” (art. 6, lett. e), primo inciso, L. 241/90), l’annullamento in sede giurisdizionale o d’ufficio, o – in eventualità estreme – l’adozione di sanzioni disciplinari o richiami per negligente conduzione dell’istruttoria, dovrà aver focalizzato tutti gli interessi rilevanti, e perciò “ascoltato”, nel senso più pregnante del termine, il soggetto o i soggetti intercettati dalla dinamica procedimentale.
E’ quindi esatto affermare che il responsabile del procedimento, oggi più di ieri, si candida ad essere, autenticamente e fino in fondo, il collettore degli interessi del cittadino, poiché il rinnovato quadro normativo gli impone sostanzialmente un’ottica di ascolto, ausilio e cooperazione con quanti risultano coinvolti nella decisione.
Ovviamente tale ruolo dovrà esplicarsi in tutti i procedimenti amministrativi, ma forse acquista un’intensità ancora più spiccata nei procedimenti ad istanza di parte, poiché alla figura del responsabile (sia pure in un singolare condominio con l’ “autorità competente”) spetta redigere il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/90 (il che già postula un attento “ascolto” ed un’effettiva valutazione degli interessi), nonché acquisire e delibare (in vista dell’elaborazione provvisoria dei contenuti provvedimentali) le deduzioni ed i documenti che i presentatori delle istanze intendano aggiuntivamente sottoporgli.
Sempre a conferma della crescente valenza cooperativa della figura in esame appare utile ricordare che gli accordi amministrativi possono essere conclusi, secondo l’incipit del primo comma dell’art. 11 legge 241/90, “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10”. Sicché appare chiaro che, all’interno della pubblica amministrazione, il “promotore” dell’accordo è proprio il responsabile del procedimento. Ne è riprova il comma 1-bis dell’art. 11, innestato nella legge 241 da un decreto-legge del 1995[10], secondo il quale “Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.
Ecco dunque profilarsi un ulteriore strumento che potenzia l’interlocuzione sostanziale e non meramente cartolare tra responsabile e cittadino: il raggiungimento dell’accordo è un risultato sperato ed eventuale del calendario di incontri fissato dalla responsabile del procedimento; ma la pienezza dello scambio informativo, assicurata da un contatto personale, colloquiale e forse persino reiterato tra i dialoganti, ne è un risultato pressoché certo.

V

Come si è potuto comprendere, la trasformazione del ruolo del responsabile del procedimento è parallela al mutamento, nel tempo, del modello cui la P.A. deve ispirarsi; mutamento dovuto alla progressiva presa di coscienza circa la rilevanza che gli artt. 2, 3 e 98 Cost. assumono per indirizzare la condotta dell’autorità amministrativa anche prima ed al di fuori del contesto decisionale in cui si esprime la scelta discrezionale.
Facendo reagire tali norme con le previsioni della legge 241/90 possiamo oggi rilevare che l’amministrazione, “personalizzata” nella figura del responsabile del procedimento, non può più permettersi di interloquire con il cittadino alla stregua di un mero apparato burocratico votato alla pedissequa e ciclica esecuzione di sequenze formali. Al contrario essa, per ottemperare al proprio ruolo costituzionale, deve assumere la veste del “mediatore sociale”[11]; nel decidere sugli assetti di interessi, deve cioè preoccuparsi di analizzare e comprendere le condizioni sociali nelle quali opera facendosi interprete privilegiata di quella che Mortati chiamava la “Costituzione materiale”, ossia dell’insieme dei valori di riferimento affioranti dalla collettività e modellati dalle forze politico-sociali prevalenti in un dato momento storico.
È però evidente che tale delicata funzione implica immancabilmente la massima e sincera apertura alla partecipazione procedimentale, essendo questo il mezzo normativamente prescelto per consentire alle forze sociali ed ai singoli componenti della società civile di avere voce nel procedimento amministrativo e di penetrare così nell’organizzazione e nel processo decisionale pubblico; in una parola, di realizzare quella “effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’or­ganizzazione politica, economica e sociale del Paese” che l’efficace formula impiegata dall’art. 3, comma 2, della nostra Costituzione eleva a finalità indeclinabile dei pubblici apparati.
In tal senso lo stesso – pur prezioso – principio del “giusto procedimento”, quantomeno laddove lo si faccia coincidere con la semplice e rituale osservanza delle garanzie partecipative di legge, richiede di essere rimeditato ed adeguato al precetto della “giustizia nell’amministrazione” di cui all’art. 100 Cost.; tale precetto, infatti, non può esaurirsi nell’impiego di parametri puramente legalistici, ma al contrario sembra assimilabile al valore dell’equità, ossia del giusto bilanciamento tra gli interessi che è proprio della mediazione sociale e che postula la equidistante permeabilità rispetto agli interessi stessi.
Del resto, svolgendo una riflessione ancora più generale, appare chiaro che soltanto attraverso un autentico recupero di democraticità “dal basso” risulta possibile prevenire ed appianare i conflitti tra interessi che nell’epoca attuale inevitabilmente allignano alla base delle democrazie pluralistiche; conflitti che il legislatore dello Stato pluriclasse non riesce più a comporre e che pertanto trapassano quasi integralmente nell’attività delle pubbliche amministrazioni e nella partecipazione procedimentale in particolare.
L’insieme di questi fattori da un lato addita con forza ancora maggiore, alle amministrazioni, quella metodologia di ascolto ed attenzione “reale” agli interessi dei cittadini che, ove disattesa, relegherebbe le prescrizioni partecipative della legge 241/90 a vuote garanzie formali e forse ad inutili appesantimenti del percorso decisionale; dall’altro, in una visione tesa a ripristinare il senso profondo dell’art. 3, comma 2, Cost., sollecita i cittadini stessi a divenire più “attivi”; ossia a farsi presenti nella vita democratica del Paese non più soltanto tramite i propri rappresentanti nelle assemblee elettive dei vari livelli di governo, ma direttamente ed in prima persona attraverso la partecipazione al procedimento amministrativo. Il quale procedimento, ancor più nei momenti di scadimento del prodotto legislativo (perché è questo il prezzo che volentieri si paga all’eccesso di democrazia pluralistica), non deve concepirsi come una concatenazione di prerogative solo formali, ma come uno strumento indispensabile per recuperare al processo decisionale pubblico le istanze, gli interessi, le esigenze e le necessità che legittimamente si sprigionano dalla realtà sociale, secondo la “filosofia della concretezza” che fa da sfondo agli artt. 7, 9, 10 ed 11 della L. 241/90.

VI

Le osservazioni che precedono fondano la convinzione che l’apporto dei fatti e degli interessi proveniente “dal basso”, ossia dalla società, ha perlomeno la stessa dignità ed importanza dell’acquisizione officiosa di fatti ed interessi che trova giustificazione nel principio inquisitorio.
Se così è, non appare per nulla velleitario individuare nel responsabile del procedimento, in quanto figura deputata a ricercare l’equilibrio degli interessi contrapposti muovendo da una situazione di loro iniziale equiordinazione, il soggetto più qualificato per realizzare quella mediazione sociale che di per sé è già garanzia e presidio del rapporto paritario tra amministrazione e cittadino. In prospettiva, anzi, detta figura si presta a divenire la chiave di volta per ricostruire quello stesso rapporto a parti rovesciate, ossia collocando alla sommità il cittadino-dominus ed in posizione servente l’apparato amministrativo, secondo l’ispirazione più genuina dell’art. 98 Cost.
Nell’attuale fase storica, comunque, appare confortante rilevare che il nuovo impianto procedimentale imperniato sull’ “ascolto” del cittadino sembra costituire un dato non secondario della recente riforma del 2009.
Appare infatti utile segnalare che l’art. 7, comma 1, lett. b), della Legge 18 giugno 2009 n. 69 apporta modifiche all’art. 2 della legge 241/90 introducendo un nuovo comma 7 del seguente tenore testuale: “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (…)”.
Al di là dello scopo immediato della disposizione, che è quello di ottimizzare l’esercizio della funzione evitando che, nell’ “ansia” di provvedere, alla ponderazione decisionale vengano a mancare elementi informativi rilevanti, non appare avulsa dalla ratio normativa la codificazione di un nuovo obbligo di cooperazione tra cittadino ed amministrazione.
Più precisamente, la citata previsione consente di svolgere due fondamentali osservazioni. La prima, attinente al piano formale delle competenze, è che la norma rinvigorisce sensibilmente il ruolo del responsabile del procedimento, cui sembra doversi riconoscere il compito di valutare l’effettivo “peso” delle informazioni ancora mancanti al fine di eventualmente proporre all’organo decidente di fare luogo alla sospensione procedurale in vista della loro acquisizione. La seconda, rilevante viceversa sul piano sostanziale della funzione del responsabile, è che l’enunciazione normativa esalta ancora di più la natura collaborativa del rapporto procedimentale, poiché la veste del responsabile del procedimento potrebbe qui trasfigurare dalla mera “interlocuzione” al vero e proprio “ausilio” del cittadino.
La dimostrazione di questa tesi potrebbe essere fornita abbozzando un numero infinito di scenari procedimentali.
Il più ovvio è quello, espressamente contemplato dalla norma, nel quale il responsabile acquisisce d’ufficio le informazioni già possedute da altre pubbliche amministrazioni, al duplice scopo di sollevare il cittadino da tale incombente e di non rallentare, con la sospensione, i tempi procedimentali. Già in questo approccio i compiti di “soccorso” del responsabile appaiono enfatizzati, ma a ben vedere si tratta di una fattispecie non del tutto nuova, se si considera l’art. 18, comma 2, della L. 241/90, come sostituito dall’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, secondo il quale “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.
Meno banalmente, possiamo immaginare che, a fronte della richiesta del cittadino di riversare nell’istruttoria degli elementi informativi non immediatamente disponibili (con conseguente emersione dell’esigenza di una sospensione procedurale), al responsabile del procedimento non sia consentito di disinteressarsi di tale richiesta.
Una volta esaminata la richiesta il responsabile potrà accoglierla, ed allora dovrà coerentemente farsi latore, presso l’organo decidente, dell’esigenza di disporre la sospensione procedimentale (anche tenendo conto che il termine generale di conclusione del procedimento è stato ora riportato agli originari 30 giorni: cfr. il nuovo art. 2, comma 2, L. 241/90, novellato dall’art. 7, comma 1, lett. b) L. 69/2009). Ovvero potrà respingerla, ma dovrà verosimilmente motivare questa opzione adducendo che la pretesa del privato è pretestuosa o dilatoria, o comunque priva di reale attitudine a migliorare il quadro istruttorio procedimentale. Il cittadino pertanto, opportunamente avvisato e stimolato a rendere palesi le proprie contrarie ragioni, dialogherà con il responsabile per convincerlo della bontà del proprio apporto. Sennonché, a prescindere dall’esito di questo confronto la funzione ausiliatrice del responsabile sarà già emersa in tutta la sua evidenza.
Possiamo però delineare una situazione ancora differente.
Leggendo la norma in connessione con il principio inquisitorio risulta infatti plausibile che il responsabile assuma la veste di “promotore” dell’acquisizione degli elementi informativi di fonte privata, se necessari per completare l’istruttoria, persino nei casi in cui lo stesso cittadino non si sia avveduto dell’utilità che questi -in ipotesi – possano presentare per la tutela dei propri interessi.
A tale riguardo si deve notare che il tenore letterale della disposizione (testualmente riferita ad “informazioni” e “certificazioni relative a fatti, stati o qualità”) non autorizza a confinarne la portata applicativa alle sole informazioni già racchiuse in preesistenti supporti documentali; non a caso si è impiegata poc’anzi la generica locuzione “elementi informativi”, che appare idonea a descrivere in modo onnicomprensivo le acquisizioni procedimentali che giustificano la sospensione procedimentale.
Così stando le cose, il responsabile del procedimento potrebbe operare addirittura nel senso di spronare e spingere l’amministrato a fornire apporti tecnici (perizie, stime, rilevazioni, ecc.), ovvero semplici osservazioni procedimentali che egli, per negligenza, disinteresse o anche per cause incolpevoli, non abbia provveduto a redigere o far redigere, o comunque a depositare presso gli uffici dell’Ente procedente. Si profila, insomma, una possibile sospensione del procedimento nell’esclusiva ed assorbente attesa di quelle informazioni che l’interlocutore privato sia invitato ad introdurre nella cornice procedimentale.
Affiora perciò una tendenza normativa che, se opportunamente incoraggiata ed orientata dalla dottrina, potrà accreditare una figura di cittadino pienamente “informato” e reso edotto dei propri interessi; ed a quel punto davvero e massicciamente “ausiliato” dai pubblici poteri, perché realmente collocato al centro dell’istruttoria amministrativa “collaborata”.
Questo complesso di considerazioni induce a presagire, in una visione forse avanzata ma non per questo utopistica della funzione amministrativa, che i compiti di ausilio e collaborazione procedimentale possano un domani abbracciare le funzioni tradizionalmente ricollegate alla difesa civica, integrandole in un modello di difesa preventiva (ex ante), anziché di tutela postuma (ex post), degli interessi del cittadino.
In tale ottica appare senz’altro felice la scelta del recente legislatore, cristallizzata nell’art. 10 della L. 69/2009[12], di elevare al rango di “livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” le disposizioni della L. 241/90 che obbligano le P.A. ad assicurare la partecipazione dell’interessato al procedimento e ad individuarne un responsabile.
Una simile copertura normativa, infatti, non può che rafforzare, rendendola addirittura indefettibile anche negli ordinamenti regionali e degli enti locali, la figura del responsabile del procedimento e, con essa, la fertile idea della collaborazione procedimentale che vi è oramai inscindibilmente associata, e che abbiamo sinora tentato di descrivere.

VII

Possiamo ora avviarci ad alcune riflessioni conclusive.
E’ oggi destinato a mutare, se non è già mutato, il ruolo del funzionario pubblico in generale e del responsabile del procedimento in particolare, la cui dote saliente non è più tanto ravvisabile nella capacità di gestione formalmente corretta del potere, derivante dalla conoscenza ed osservanza delle regole procedurali e sostanziali, quanto nell’attitudine alla direzione in modo socialmente accettabile, ed in questo senso tecnicamente corretta, e perciò “professionale”, del procedimento.
A tal fine si postula in colui che dispone della conduzione procedimentale la padronanza delle tecniche di buona amministrazione e, ancor prima, il possesso di ottime qualità di negoziatore degli interessi intercettati dalla funzione. Ma per essere un buon negoziatore il responsabile del procedimento non può sfuggire all’osservanza delle regole solidaristiche e cooperative le quali, come detto, esigono che il confronto dialettico sia pieno, continuo e trasparente, in quanto improntato a verità, apertura, onestà, lealtà, schiettezza.
Solo rispettando questi parametri comportamentali il responsabile del procedimento assolverà effettivamente al suo ruolo di “mediatore” e “conciliatore procedimentale”, ed in sostanza alla funzione quasi giustiziale e di prevenzione dei conflitti che oggi sembra essergli più confacente.
Questa riflessione da un lato colloca in una nuova luce quel collegamento tra l’amministrazione e la società sul quale la dottrina da tempo insiste, anche facendo leva su univoci indici costituzionali (pensiamo al principio di responsabilità di cui all’art. 28 Cost.); dall’altro richiede che il funzionario responsabile del procedimento eserciti la c.d. discrezionalità strumentale secondo modalità appaganti anzitutto in senso politico, cioè attraverso scelte procedimentali autenticamente rispondenti a quei bisogni sociali con i quali direttamente ed in prima persona egli si confronta.
Pertanto, quella stessa “politicità” del funzionario che l’art. 98 Cost. ripudia sul terreno della decisione pubblica in quanto fonte di possibili distorsioni e condizionamenti ideologico-partitici, dovrà oggi essere recuperata in una nuova dimensione comportamentale e tecnocratica, in quanto destinata a caratterizzare, non solo in senso descrittivo, la funzione professionale del responsabile in quanto mediatore procedimentale.
E’ evidente, peraltro, che questa impostazione teorica presenta alcune ricadute di rilievo sul piano giuridico.
Come si è accennato, nello svolgere il suo ruolo di mediazione tra interessi sociali contrapposti il responsabile del procedimento dovrà necessariamente abbandonare l’obsoleta visione del procedimento amministrativo quale concatenazione di adempimenti cartolari e formali, poiché sarà costretto a porre in essere condotte anche (forse soprattutto) colloquiali ed informali, come tali assimilabili per molti versi alle trattative privatistiche.
Tali condotte, benché non immediatamente parametrabili a specifiche norme di legge, saranno cionondimeno definibili, al contempo, quali condotte “interne” all’amministrazione (sul piano funzionale-teleologico) in quanto poste in essere in vista dell’esercizio di una funzione amministrativa, e quali condotte “esterne” ad essa (sul piano effettuale), in quanto destinate ad impattare sulla sfera giuridica del cittadino.
Sorgerà allora l’esigenza di sottrarle al campo del giuridicamente irrilevante per elevarle a piattaforma della responsabilità personale del funzionario “estesa” all’Ente di appartenenza (cfr. art. 28 Cost.); ma per fare questo si dovrà essere disposti a rivisitare alcune categorie giuridiche fondative della responsabilità civile della pubblica amministrazione, riconoscendo la sua capacità di determinare illeciti risarcibili nel complesso della sua attività, provvedimentale o meno, formale ed informale, legata o meno all’operare di organi propriamente detti (organi esterni o competenza esterna).
In particolare, venendo a mancare il supporto del dato normativo, occorrerà recepire l’idea che l’illiceità deve poter essere valutata secondo indici di condotta cooperativa desumibili dalla coscienza sociale e, all’esito del processo induttivo, dagli stessi orientamenti giurisprudenziali.
Naturalmente, su questo presupposto si potranno edificare o suggerire vari schemi di responsabilità dell’amministrazione, tra i quali quello autonomamente incentrato sulla ‘responsabilità collaborativa procedimentale’, proiettata al di fuori dello schema dell’illecito extracontrattuale aquiliano e sganciata dalla lesione di specifiche situazioni giuridiche soggettive[13].
Tuttavia, al di là della ricostruzione che si prescelga, è importante che ogni nuova indagine sulle responsabilità pubbliche punti a rovesciare quella vischiosa concezione che, perpetrando nella sostanza i privilegi legati all’antico modello dell’amministrazione-autorità, continua a circoscrivere la sfera della rilevanza giuridica alle sole condotte attizie e segnatamente provvedimentali, risolvendo il vaglio di liceità/illiceità nel confronto tra atto e norma puntuale.
Se non si accetta di rivedere apertamente questa impostazione, difficilmente si riuscirà a trasporre dal piano astratto a quello concreto il prezioso bagaglio concettuale che ci deriva dalle teoriche dell’amministrazione di servizio e di risultato.

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[1] La strada che, proprio in tale prospettiva, si offre all’interprete consiste nel contrapporre alla dinamica del potere non tanto e non solo specifiche situazioni giuridiche soggettive da spendere nel procedimento, la cui identificazione si è peraltro rivelata, sino ad oggi, problematica, quanto piuttosto la dignità del cittadino-persona inteso nella sua integralità e considerato nella sua centralità ordinamentale, come impongono gli artt. 2 e 3 della Costituzione. Tale percorso, come si vedrà, intende valorizzare e raccogliere sotto la comune egida del principio di buona fede (oggettiva), e conseguentemente del principio di collaborazione procedimentale (che della prima è applicazione tipicamente amministrativistica), i moduli comportamentali che caratterizzano l’incontro e lo scambio (informativo) tra i dialoganti nel progredire dell’iter procedurale.
[2] Ci disinteressiamo, ovviamente, della buona fede soggettiva, ossia di quel particolare stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (vi rientrano le due ipotesi di erroneo convincimento di agire iure e di fiducia nella situazione apparente; ipotesi che in definitiva tendono a coincidere).
[3] L’obbligo di salvaguardia si fraziona, a sua volta, in una serie di obblighi ulteriori.
Anzitutto, una parte contraente non può impedire all’altra di trarre dal contratto le utilità che ne siano ragionevolmente attendibili. Di qui discendono più obblighi, di facere, non facere o pati a seconda dei casi, aventi ad oggetto: l’esecuzione di prestazioni non previste in contratto, quando necessarie per soddisfare l’obbligazione principale e purché non implicanti un eccessivo sacrificio per una delle parti; la modifica del comportamento di una delle parti, quando necessaria per salvaguardare l’utilità della controparte; la tolleranza delle modifiche delle prestazioni della controparte, quando esse non influiscano sul contenuto complessivo della prestazione dovuta; il corretto esercizio dei poteri discrezionali privati.
Secondariamente, a carico di ambedue le parti sussiste un obbligo di avviso circa eventuali fatti sopravvenuti che impediscano di regolamentare gli interessi nel modo convenuto. Di qui l’obbligo di notiziare la controparte circa tutte le circostanze sopravvenute che riguardino l’esecuzione della prestazione. In ottemperanza a tale obbligo, ad esempio, il locatore dovrebbe avvertire il conduttore dell’inesistenza della sottoscrizione in calce alla disdetta del contratto, ed il creditore dovrebbe comunicare al fideiussore le difficoltà del terzo garantito medio tempore insorte.
[4] Si preferisce parlare di principio solidaristico-personalistico in quanto la Carta costituzionale, nella sua integralità ed in particolare negli artt. 2 e 3, sembra tendere alla piena salvaguardia dell’essere umano non tanto come individuo, ossia come portatore di interessi egoistici, quanto piuttosto come persona tra le persone, e quindi uti socius. Questo convincimento ha una precisa matrice storica, poiché è noto il ripudio manifestato dai Costituenti nei riguardi dell’individualismo liberale dell’800, almeno nelle sue appendici utilitaristiche, in funzione di un’esaltazione della persona nella sua globalità, ossia in quanto titolare di esigenze, potenzialità di sviluppo e capacità di autorealizzazione destinate a sprigionarsi nella società; ma ha anche un ancoraggio testuale nella Carta, comprovato sia dal riferimento alla ‘dignità sociale’, che colloca immediatamente il cittadino nel contesto della società (art. 3, comma 1, Cost.), sia dalla finalità del ‘pieno sviluppo della persona umana’ (art. 3, comma 2, Cost.), che può avere senso solo se calata in un tessuto di relazioni tra esseri umani dotati di equivalente tutela. Su questa linea sembra collocarsi da tempo anche la Corte costituzionale la quale, già in una nota sentenza del 1992, ha considerato il principio di solidarietà come una “espressione della profonda socialità che caratterizza la persona”, un riflesso dell’ “originaria connotazione dell’uomo uti socius”, nonché un principio “posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico” (Corte cost., 28 febbraio 1992 n. 75, in Giur. cost., 1992, 404). In una siffatta prospettiva sistematica l’art. 2 Cost., letto in congiunzione con il successivo art. 3, può ben essere inteso come il precetto attraverso il quale si disgrega la sorpassata concezione totalitaria, che immaginava lo Stato come un prius e l’individuo come un posterius. Nella Carta costituzionale il prius è la persona umana, soggetto di diritti originari e perciò inviolabili; sicché l’uomo/persona, i cui diritti sono anteposti allo Stato stesso, si erge coerentemente ad architrave della Costituzione, che attorno a lui è edificata, così come attorno a lui è concepito l’intero sistema normativo.
[5] Sul piano dogmatico tale collegamento appare utile anche ad altri scopi, poiché vale a discernere concettualmente il precetto di buona fede da altri canoni dell’agire amministrativo. Infatti il precetto di correttezza, in quanto parametro comportamentale eminentemente solidaristico, si differenzia dal principio di buon andamento amministrativo il quale, nella sua più genuina espressione, implica l’adeguamento della pubblica amministrazione a criteri di efficacia (cioè di effettivo perseguimento degli obiettivi programmati) e di efficienza (cioè di proporzionalità/idoneità delle risorse impiegate rispetto ai fini programmati). In alternativa, il buon andamento può essere inteso come regola decisionale che impone alla P.A. di tendere all’interesse pubblico primario, ossia di guardare all’interesse primario quale ‘stella polare’ della sua ponderazione discrezionale; ma allora è concetto che si attaglia alla fase della decisione e che quindi non presenta punti di contatto con il piano comportamentale-relazionale, sul quale prevalentemente incide il precetto solidaristico-personalistico in quanto presidio delle relazioni tra i soggetti dell’ordinamento. Comunque, quale che sia l’opinione più corretta in merito al significato di “buon andamento”, esso non sembra abbracciare l’elemento della “vicinanza all’altro”, della “tensione verso l’altro” e della “attenzione” ai bisogni altrui, che connota pervasivamente la nozione di solidarietà e, di conseguenza, quella di correttezza e collaborazione nel procedimento.
Egualmente il precetto di correttezza non è totalmente sovrapponibile al principio di imparzialità amministrativa. Infatti, questo secondo potrebbe presentare qualche punto di aderenza con la c.d. correttezza in senso relativo (che impone coerenza decisionale all’amministrazione rispetto a pregresse condotte generatrici di privato affidamento) nel momento in cui impone una compiuta acquisizione ed un attento apprezzamento degli interessi secondari; ma nel suo più ampio nucleo semantico l’imparzialità sottende esigenze (di logica, di non discriminazione, di proporzionalità, ecc.) diverse da quelle che si riconducono al valore della solidarietà come poc’anzi delineato, che opera principalmente sul piano comportamentale.
[6] Il riferimento è alla decisione della Sez. V n. 1840 del 27 marzo 2009, secondo cui “Sarebbe sicuramente illegittima l’esclusione da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato, dato che il precetto del “buon andamento” (art. 97, Cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conseguente affievolimento degli oneri meramente formali e riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamente da altre, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi od incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni senza disporre immediatamente l’esclusione della parte interessata (cfr. C.d.S., sez. VI, dec. 16 aprile 1998 n. 508)”.
[7] Si parla di “rapporto procedimentale” o “procedurale” in quanto può dirsi ormai acquisito che la relazione intercorrente tra amministrazione e privato costituisce, sul piano strutturale, una “relazione di durata”. Tale relazione ha la “forma legale” del procedimento amministrativo in quanto modulo normativamente tipizzato di comunicazione e dialogo tra cittadino ed autorità, ma a livello dogmatico si presenta come una relazione intersoggettiva in senso proprio, intendendosi per tale un confronto giuridicamente rilevante e strutturalmente stabile tra portatori di diverse (seppure non esattamente contrapposte) situazioni giuridiche soggettive.
[8] A questo riguardo sia dato rilevare che, contrariamente all’apparenza (che potrebbe avvalorare una tendenziale equiparazione tra intensificazione dell’ “ascolto” dell’amministrato ed accrescimento degli intralci procedurali), l’adesione effettiva al modello della collaborazione procedimentale finisce per soddisfare compiutamente anche i principi di economicità, efficacia ed efficienza legislativamente enunciati (artt. 1, comma 1, e 3-bis L. 241/90), specialmente se costruiti – in consonanza con il dato normativo – come principi informatori della complessiva attività amministrativa, piuttosto che del singolo procedimento. Difatti il suddetto modello concorre a determinare una migliore decisione, prevenendo così l’insorgenza del contenzioso e l’inverarsi dei presupposti dell’autotutela eliminatoria, nonché – più in generale – le reiterazioni procedurali parziali o totali.
[9] Tale rilievo conferma che si rinvengono norme di correttezza dell’operare amministrativo anche al di fuori del Capo III della legge 241/90, le quali però non sono funzionai alla collaborazione procedimentale. Ad esempio, l’art. 2 della legge 241/90 punta a fare in modo che il procedimento amministrativo si concluda in un termine predefinito, garantendo così una certezza temporale al cittadino (oggi espressamente sanzionata anche di responsabilità dirigenziale e di responsabilità civile: si vedano i nuovi artt. 2, comma 9, e 2-bis della L. 241/90 introdotti dall’art. 7 della L. 69/2009); mentre il successivo art. 3 impone la conoscibilità del provvedimento nelle sue fondamenta istruttorie, fattuali e giuridiche, per assicurare sotto tali profili il clare loqui dell’autorità emanante. Tali norme pertanto, pur presentando una chiara matrice solidaristica in quanto mirate alla definizione ed alla salvaguardia dello status del cittadino investito dall’esercizio del potere, non valgono in alcun modo a regolare, in termini di compiutezza e verità dei dati cognitivi, il flusso informativo strumentale alla decisione amministrativa.
Lo stesso dicasi in relazione all’art. 1, comma 2, della L. 241/90 che enuncia il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo (su cui ci permettiamo di rinviare a S. Tarullo, Il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo quale dovere codificato di correttezza amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, 437 ss.). Peraltro l’attenzione legislativa alla trasparenza e completezza comunicativa è eloquentemente testimoniata, in questa disposizione, anche dall’inciso che obbliga l’amministrazione a dare conto delle esigenze “straordinarie” per le quali ritenga di dover “aggravare” l’istruttoria (la norma impone infatti che siffatte esigenze siano “motivate”). Ne deriva, in sostanza, che l’amministrazione deve giustificarsi davanti al cittadino, ed essere in tal senso onesta, aperta e veridica, anche in relazione a vicende che non riguardano direttamente l’assetto degli interessi, investendo piuttosto aspetti di funzionalità procedurale. Sicché possiamo affermare che anche in quest’ultima previsione è presente la ratio della correttezza informativa ma non quella della collaborazione nel senso ripetutamente indicato nel testo.
Del resto, che la buona fede operi tout court nel rapporto autorità-libertà è convinzione oramai supportata da molteplici indizi ed argomenti.
Si ricordi ad esempio che la legge 15/2005, nel riformare l’art. 1, comma 1, della legge 241/90, ha inserito tra i principi che presiedono allo svolgimento dell’azione amministrativa anche quelli provenienti dall’ordinamento comunitario. Tra questi principi figura il principio del legittimo affidamento, che è una particolare proiezione del principio di buona fede oggettiva (o correttezza); tale premessa porta a ritenere che tale ultimo principio debba valere in tutte le sue esplicazioni, e perciò sia come affidamento alla coerenza del comportamento della P.A. (correttezza in senso relativo) sia come buona fede “sganciata” da pregresse condotte generatrici di un’aspettativa di coerenza (correttezza in senso assoluto).
Va inoltre ricordato che ai sensi dell’art. 11 della legge 241/90 il procedimento può concludersi con la stipula di accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento finale, configurandosi l’accordo quale sbocco alternativo del procedimento rispetto all’emanazione dell’atto unilaterale ed imperativo. Ora, nel momento in cui il comma 2 dell’art. 11 estende agli accordi amministrativi l’operatività dei “princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”, non v’è ragione di escludere, non sussistendo serie ragioni di incompatibilità, i canoni di buona fede e correttezza precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.
[10] Tale comma è stato aggiunto dall’art. 3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273 (“Misure urgenti per la semplificazione dei procedimenti amministrativi e per il miglioramento dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni”).
[11] La tesi sembra recepita dal T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, nella sent. n. 7757 del 30 luglio 2008, in www.giustizia-amministrativa.it. Nella fattispecie esaminata la ricorrente aveva impugnato un atto di diniego di attestato di libera circolazione emanato dal Ministero per i beni culturali, seguito poi dall’imposizione del vincolo storico-artistico (gravato con motivi aggiunti). Secondo il TAR, il diniego meritava di essere annullato per violazione dell’art. 10-bis L. 241/90, non essendo stato inoltrato il c.d. preavviso di rigetto ed essendo venuto meno il “rapporto eminentemente collaborativo” con il destinatario del provvedimento. Segnatamente, per il TAR “la violazione della norma richiamata si inquadra, in una visione più ampia evidenziata da recente dottrina, nell’esigenza del rispetto delle garanzie sancite dalla legge n. 241/1990, in una prospettiva di “collaborazione procedimentale” cui sono tenute entrambe le parti (pubblica e privata) coinvolte nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale prospettiva implica il superamento dell’esigenza del mero rispetto delle prescrizioni formali imposte dalla normativa in materia, ed, in un’ottica di legalità sostanziale, richiede, in una visione unitaria del rapporto amministrativo, che tutti i soggetti che in esso partecipano abbiano la possibilità di evidenziare circostanze di fatto e rappresentare interessi coinvolti in modo tale che lo scambio sia effettivamente utile per entrambi (…). In altri termini, il Collegio ritiene che, nella materia in esame, le garanzie procedimentali previste in via generale dalla legge n. 241/90 vadano considerate non solo nella limitata ottica difensiva della possibilità per il privato di far valere le proprie posizioni nei confronti di un’Autorità intesa ad incidere negativamente la sua sfera giuridica con provvedimenti impositivi nel vincolo, ma in un’ottica più ampia, che veda “un’amministrazione che dialoga” sin dall’inizio del rapporto, presentandosi alla controparte privata come “mediatrice istituzionale” tra istanze ed interessi articolati, che solo al termine di un approfondito, completo ed effettivo mutuo interscambio, saranno alla fine sintetizzati nel “provvedimento” conclusivo del procedimento, come richiesto anche di recente dalla dottrina in tema di responsabilità per “mancata collaborazione procedimentale” dell’amministrazione”.
[12] Tale art. 10 riformula l’art. 29 della legge 241/90 introducendovi un comma 2–bis.
[13] Sia consentito il rinvio a S. Tarullo, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, Capitoli V e VI.

(pubblicato il 25.6.2009)

Note

L'articolo Il responsabile del procedimento tra amministrazione solidale e collaborazione procedimentale (*) proviene da Giustamm.

Il progetto alta velocità della linea Torino – Venezia ha alle spalle una vicenda tormentata, che si inserisce nella più ampia e travagliata storia dell’alta velocità in Italia.
In origine il D.M. 30 aprile 1990, nell’approvare il piano di ristrutturazione e sviluppo dell’allora Ente Ferrovie dello Stato, per la prima volta cristallizzava l’ambiziosa idea di dare avvio, nel nostro Paese, ad un sistema di linee ferroviarie ad alta velocità; a tale determinazione faceva seguito, nel 1991, l’istituzione di una società (partecipata dalla Ferrovie dello Stato S.p.a.), la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.a., concessionaria della progettazione, costruzione e sfruttamento economico del sistema alta velocità; ad essa veniva poi affiancata la Italferr, con funzioni alta vigilanza.
In esito all’oramai risalente approvazione del progetto alta velocità della linea Torino – Venezia (avenuta con deliberazione del giugno 1992 del Direttore Generale delle Ferrovie dello Stato) l’amministrazione statale, le regioni e gli enti locali venivano chiamati a concertare tempi e modi per la sua effettiva realizzazione. In tale frangente la sub-tratta Milano–Verona subiva penetranti incisioni (in virtù delle indicazioni espresse in sede di verifica parlamentare, trasfuse in un documento di indirizzo redatto dal “Tavolo Istituzionale” istituito con D.M. 46/T) prima di giungere all’attenzione della conferenza di servizi indetta dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione con decreto dell’ottobre 2000 (conferenza alla quale venivano invitati la Regione Veneto, le Province ed i Comuni interessati dal percorso ferroviario in questione).
In costanza dei lavori della conferenza veniva emanata la “legge obiettivo” (legge 21 dicembre 2001 n. 443, recante delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio dell’attività produttiva), che come noto attribuiva al C.I.P.E. la competenza ad approvare i progetti relativi alle infrastrutture strategiche. Con la contestuale deliberazione del C.I.P.E. n. 121 del 21 dicembre 2001 il progetto inerente all’opera ferroviaria di quadruplicamento veloce Torino – Milano – Venezia, tratta Milano – Verona, oggetto della vertenza definita con la sentenza qui annotata, veniva incluso nel primo programma delle infrastrutture strategiche. Infine veniva emanato il decreto di attuazione della legge obiettivo, ossia il d.lgs. n. 190 del 20 agosto 2002.
L’art. 3 del d.lgs. n. 190/2002 assegnava ai soggetti aggiudicatori un lasso di tempo di sei mesi dall’approvazione del programma per trasmettere al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza (comma 1), corredato peraltro dallo studio di impatto ambientale “ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l’opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale” (comma 3).
Veniva però prevista una possibilità di immediata applicazione delle nuove norme anche nel caso in cui il progetto delle infrastrutture fosse già assoggettato, in tutto o in parte, a procedura autorizzativa, approvativa o di valutazione di impatto ambientale, sulla base di vigenti norme statali o regionali; in siffatta ipotesi i soggetti aggiudicatori venivano posti di fronte ad una libera scelta tra due possibilità operative mutuamente esclusive (art.16, comma 2, del decreto 190): a) proseguire e concludere la procedura in corso; b) richiedere l’interruzione della procedura in itinere optando per l’avvio unitario delle procedure disciplinate dal d.lgs. n.190/2002 ferma restando, per plausibili esigenze di speditezza procedurale opportunamente tenute presenti dal legislatore, la utilizzabilità delle risultanze delle procedure anche di conferenza di servizi già compiute ovvero in corso.
Nel caso di specie le Amministrazioni coinvolte nella conferenza si determinavano a proseguire e concludere la procedura in corso, scartando l’opzione alternativa rappresentata dalla richiesta di interruzione della procedura.
Conseguentemente, nel dare impulso alla conferenza la R.F.I. S.p.a., con propria nota del novembre 2002, indicava la finalità della conferenza stessa nella definizione del tracciato della linea e delle relative connessioni alla rete esistente, onde “poter procedere, senza soluzione di continuità, alla approvazione dell’intero progetto preliminare, completo della V.I.A., secondo le procedure previste dalla legge obiettivo”.
In esito alla conferenza si giungeva all’ “approvazione” del progetto dell’opera di quadruplicamento ferroviario veloce Torino – Milano – Venezia, tratta Milano – Verona, giusta verbale di conferenza del 19 dicembre 2002.
Il Comune di Castelnuovo del Garda conveniva innanzi al T.A.R. del Lazio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il C.I.P.E., il Ministero dell’Ambiente, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, la R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., la Regione Veneto, la Provincia di Verona, la Italferr S.p.a. e la T.A.V. S.p.a. onde conseguire – inter cetera – l’annullamento dell’anzidetto verbale.
Con la sentenza n. 3312 del 16 aprile 2004 la Sezione Terza ter del T.A.R. Lazio ha definito l’impugnativa nel senso della sua inammissibilità “per carenza di interesse a ricorrere, concernendo un atto meramente istruttorio, preparatorio ed endoprocedimentale, e non approvativo del progetto preliminare della tratta ferroviaria Milano – Verona”. E’ stata così accolta l’eccezione sollevata da talune parti resistenti che, nelle rispettive difese, avevano posto in luce il carattere meramente istruttorio, e non decisorio, della prefata conferenza di servizi, e per l’effetto la valenza non lesiva del verbale oggetto di censura.
L’iter logico della sentenza n.3312/2004 è polarizzato da un obiettivo ben preciso: stabilire con esattezza la natura giuridica della conferenza di servizi relativa alle “grandi opere”. A tal fine il Collegio compie un attento scrutinio degli atti di causa ed un altrettanto ponderato esame del quadro normativo nel quale va a collocarsi l’istituto in parola. Per tale motivo la sentenza si presenta di particolare interesse per gli interpreti e per gli operatori del settore, oltre che per le amministrazioni che a vario titolo sono coinvolte nella realizzazione del sistema dell’alta velocità.
Come poc’anzi accennato, andando di contrario avviso rispetto alla tesi sostenuta dal Comune ricorrente, secondo il quale nella specie veniva in evidenza una conferenza di servizi decisoria, tenuto conto dell’asserita natura definitiva del progetto della sub – tratta Milano – Verona, i Giudici di Via Flaminia assegnano alla conferenza de qua valenza unicamente istruttoria ed ancor prima riconoscono al progetto approvato la natura di progetto preliminare.
E’ evidente, in virtù di quanto ora osservato, che il problema inerente alla natura della Conferenza convocata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti su richiesta di R.F.I. S.p.a. va ad intrecciarsi con il problema della corretta qualificazione del progetto approvato. Appare quindi utile, oltre che inevitabile, cogliere le connessioni tra questi due aspetti affrontati nella pronuncia, pur con l’ovvia premessa che essi debbono rimanere distinti sul piano logico.
Iniziamo dal primo profio.
Dopo aver ripercorso la scontata distinzione tra i tre livelli di progettazione (preliminare, definitivo, esecutivo) contemplati nell’art. 16 della legge Merloni n. 109/94, il Consesso laziale cerca di fissare l’esatta qualificazione del progetto sottoposto all’esame della conferenza di servizi, pervenendo ad attribuire ad esso un valore esclusivamente programmatico.
Invero, il Collegio non si nasconde la “peculiare collocazione della conferenza, indetta ai sensi della normativa ordinaria, e poi confluita, in ragione della materia trattata, nell’ambito di applicazione della c.d. legge obiettivo, in quanto l’opera ferroviaria risulta inclusa nel primo programma delle infrastrutture strategiche approvato con delibera C.I.P.E. 21/12/2001, n. 121”; nondimeno, vengono rilevati e debitamente illustrati nella sentenza in commento molteplici indizi che – ad avviso di chi scrive condivisibilmente – inducono a propendere per la natura preliminare del progetto approvato con il verbale gravato.
Anzitutto, il T.A.R. pone in risalto alcuni elementi emblematici dell’impianto e comunque dell’impostazione generale del progetto (carente di contenuti tecnici e volto unicamente a definire le caratteristiche dei lavori dando conto delle ragioni della scelta prospettata e delle correlate valutazioni economiche); a tale pregnante notazione vanno ad aggiungersi tanto il dato testuale affiorante dal verbale impugnato (che fa chiaramente riferimento ad un “progetto preliminare” evidenziando, “per le successive fasi di approvazione dell’intervento”, la necessità di dare operatività alle “procedure individuate dal D.lgs. 20/8/2002, n. 190”) quanto una decisiva riflessione condotta sul terreno del diritto positivo (l’art. 14 bis, comma 2, della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 10 della legge n.340/2000, si riferisce perm l’appunto ai progetti preliminari) (1).
Questa salda premessa consente al Tribunale di affrontare il vero punto nodale del thema decidendum: la natura della conferenza dei servizi da cui era scaturito il verbale oggetto delle doglianze prospettate dal Comune di Castelnuovo del Garda.
Il Collegio non sottace le difficoltà di ordine concettuale che complicano il compito dell’esegeta, attesa soprattutto la non piana applicabilità dei “paradigmi della conferenza istruttoria o di quella decisoria”. Ed anzi, muovendo dall’esame della conferenza di servizi indetta nell’ambito delle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico “non strategiche” (artt. 14 bis, comma 2, legge n.241/90) il T.A.R. sembra voler ravvisare in capo alla conferenza stessa una sorta di ruolo “predecisorio” inferito dalla sua competenza ad esprimersi sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta e gli assensi comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente.
Sennonché, appare evidente come tale specifica “missione” consista unicamente nella individuazione – che non è e non può essere “selezione” – degli interessi rilevanti allo scopo di gettare le basi per un proficuo e sollecito svolgimento dei lavori della conferenza; siffatta “missione”, pertanto, non può concretizzare neppure in via embrionale un’attività decisionale in senso proprio, non implicando ancora (almeno, non nella mens legis) una comparazione di interessi funzionale alla determinazione dell’assetto degli interessi in gioco.
Di qui la conclusione – convintamente sposata pure dal TAR relativamente alla fattispecie concreta in esame, ma probabilmente valida per tutte le ipotesi di esame in confrenza della progettazione preliminare di opere pubbliche, strategiche e non – che alla conferenza di servizi debba essere riconosciuta una natura soltanto istruttoria (2). In ultima analisi, la natura istruttoria sembra accomunare sia l’ipotesi disciplinata dall’art. 14 bis, comma 2, della legge n.241/90 che l’ipotesi di cui all’art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 190/2002.
Comunque il punto fermo è che il Collegio rifugge – fortunatamente, diremmo noi – dal configurare la conferenza indetta in ordine alle grandi infrastrutture come un tertium genus (“predecisorio”), pur non disdegnando tale ricostruzione in ordine alla normativa generale dettata dalla legge Merloni.
D’altro canto la determinazione partorita dalla conferenza in merito alle “grandi opere” si segnala per la sua marcata “provvisorietà”: essa è destinata a dapprima a confluire nella proposta Ministeriale (di competenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) rivolta al C.I.P.E., e successivamente ad essere scrutinata dal C.I.P.E. stesso nella fase di approvazione in senso proprio del progetto.
Queste ulteriori notazioni persuadono definitivamente il Collegio a negare al verbale impugnato ogni elemento di lesività.
Va infatti ricordato che il progetto esitato dalla conferenza non viene sottoposto “ut sic” al C.I.P.E. ai fini dell’approvazione, ma potrebbe al contrario subire ulteriori modifiche in virtù del carattere senza dubbio innovativo che connota la successiva proposta ministeriale. Al Ministero delle Infrastrutture, infatti, non spetta il mero compito “notarile” di passare in rassegna le valutazioni delle diverse amministrazioni partecipanti alla conferenza, ma più ampiamente compete un ruolo di ulteriore impulso istruttorio, adempiuto tramite la sollecitazione, ove necessario, del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, o di altra commissione consultiva competente (cfr. l’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 190/2002); di qui l’esatta osservazione della Sezione giudicante, secondo la quale la proposta ministeriale “si configura come proposta autonoma, frutto di una ponderazione comparativa (preliminare) di quanto sostenuto dalle altre Amministrazioni”, nonché dell’analisi degli ulteriori contributi consultivi acquisiti al procedimento.
Inoltre l’art. 3 del d.lgs. n. 190/02 – come già supra rilevato, operante nella vicenda in esame in virtù della delibera C.I.P.E. del 21 dicembre 2001 – nel disciplinare il progetto preliminare e la tempistica della relativa presentazione (3) nel suo quinto comma attribuisce al C.I.P.E. la responsabilità di approvare il progetto preliminare (4).
E’ il caso di ripetere e rimarcare questo dato, dal quale si trae un’argomentazione davvero tranchant: non è dubbio che il progetto preliminare non ancora approvato potrebbe contenere delle statuizioni astrattamente pregiudizievoli per gli interessi di un soggetto privato o pubblico (si pensi all’intesa Stato – Regioni sulla localizzazione dell’opera, rilevante ai fini urbanistici ed edilizi, nonchè all’accertamento inerente alla compatibilità ambientale dell’opera stessa), ma prima del momento dell’approvazione il pregiudizio si configura come meramente eventuale ed “incertus an”; di qui la inammissibilità di una autonoma impugnazione, correttamente statuita dal T.A.R. proprio in quanto “il progetto preliminare cui fa riferimento il verbale impugnato non è ancora stato approvato, e si trova nella fase istruttoria delineata dal quarto comma dell’art. 3 del D.lgs n. 190/02”.
In conclusione, la pronuncia del T.A.R. sembra assai solida sia in virtù dell’intima coerenza dei suoi passaggi logici, che in ragione dei robusti ancoraggi normativi sui quali il Collegio giudicante ha imperniato il proprio ragionamento; la Sezione è riuscita nel pregevole intento di cogliere le linee essenziali di una materia complessa, evitando le superfetazioni e le divagazioni che talora funestano le sentenze chiamate a dirimere le liti di un certo rilievo economico-sociale (quasi che alla importanza della lite debba necessariamente corrispondere una proporzionata corposità della sentenza).
Ma soprattutto la decisione qui annotata si presta a svolgere un prezioso ruolo di deflazione del contenzioso a venire: laddove l’orientamento del Collegio laziale dovesse stabilizzarsi (e magari trovare conferma presso il Consiglio di Stato) si ridurranno sensibilmente gli spiragli per l’insorgere di liti concernenti la progettazione delle grandi infrastrutture prima del momento dell’approvazione ad opera del C.I.P.E.
Si è consapevoli che si tratta di un risultato che finisce soltanto per “rimandare” le inevitabili dispute giurisdizionali, rinviandole ad un momento posteriore all’approvazione; ma non si tratta di un risultato da poco, considerando che, seguendo l’opinione del T.A.R., le procedure in itinere potranno beneficiare di una certa fluidità, almeno nella fase iniziale, in modo da giungere all’attenzione del Giudice amministrativo arricchite di una serie di elementi (proposta ministeriale, pareri vari, approvazione del C.I.P.E. con eventuali prescrizioni aggiuntive) che renderanno più agevole e sicuramente più completa la verifica che alla sede giurisdizionale è demandata.

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NOTE

(1) Ai sensi del comma testè citato “Nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico, la conferenza di servizi si esprime sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente. In tale sede, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute, si pronunciano, per quanto riguarda l’interesse da ciascuna tutelato, sulle soluzioni progettuali prescelte. Qualora non emergano, sulla base della documentazione disponibile, elementi comunque preclusivi della realizzazione del progetto, le suddette amministrazioni indicano, entro quarantacinque giorni, le condizioni e gli elementi necessari per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, gli atti di consenso”.

(2) Il T.A.R. esclude che si possa applicare il disposto del comma quinto del ridetto art. 14 bis, a mente del quale “Nel caso di cui al comma 2, il responsabile unico del procedimento trasmette alle amministrazioni interessate il progetto definitivo, redatto sulla base delle condizioni indicate dalle stesse amministrazioni in sede di conferenza di servizi sul progetto preliminare, e convoca la conferenza tra il trentesimo e il sessantesimo giorno successivi alla trasmissione. In caso di affidamento mediante appalto concorso o concessione di lavori pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice convoca la conferenza di servizi sulla base del solo progetto preliminare, secondo quanto previsto dalla legge 11 febbraio 1994, n.109, e successive modificazioni”.

(3) Va in proposito ricordata la previsione dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. 190/2002, che prevede la trasmissione del progetto preliminare, ad opera dei soggetti aggiudicatori, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, agli enti gestori delle interferenze ed alle Regioni o Province autonome competenti per territorio.
La trasmissione avviene altresì in favore di altri Ministeri eventualmente competenti, ossia:
– il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio;
– il Ministero delle attività produttive;
– il Ministero per i beni e le attività culturali.
Riguardo ai soggetti destinatari del progetto preliminare la farraginosità della normativa rende utili alcune puntualizzazioni:
a) il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio è sempre destinatario del progetto preliminare (corredato dal S.I.A.) quando il progetto medesimo concerna opere soggette a procedura di V.I.A. a norma dell’art.17, comma 1, più sopra ricordato;
b) il Ministero per i beni e le attività culturali è destinatario del progetto per le opere incidenti su aree sottoposte a vincolo di tutela culturale o paesaggistica (art.18, comma 5);
c) gli Enti gestori delle interferenze sono destinatari dell’invio del progetto preliminare unicamente ai “ai fini di cui al successivo art. 5” (così il comma 4 dell’art. 3 già citato).

(4) In realtà ai sensi dell’art. 3, comma 5 ora detto, il progetto preliminare è approvato dal C.I.P.E. a maggioranza senza essere sottoposto a conferenza dei servizi, ma per le procedure in itinere già si è segnalata l’utilizzabilità delle risultanze delle conferenze di servizi già compiute ovvero in corso. La disciplina ordinaria contempla una previa intesa sulla localizzazione con i presidenti delle Regioni e Province autonome interessate che si pronunciano, sentiti i Comuni nel cui territorio si realizza l’opera. In sostanza, la decisione è del C.I.P.E., ma sulla localizzazione si deve acquisire il consenso dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome, a loro volta onerati a raccogliere l’adesione dei Comuni il cui territorio è destinato ad ospitare l’opera progettata. L’inerzia dei Comuni non comporta deroghe al prefato termine di trenta giorni decorrente dall’”invito” del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Se il Comune interessato resta inattivo, o meglio non si esprime tempestivamente, imputet sibi; è comunque possibile – e forse auspicabile, onde prevenire situazioni conflittuali – che in via di prassi si affermi un orientamento favorevole ad ammettere proroghe quando gli Enti locali richiedano dilazioni motivate da particolari complicanze istruttorie; ciò anche considerato che simili ipotesi non possono equipararsi a quella della inerzia assoluta, unica evenienza che il legislatore delegato mirava, ragionevolmente, a prevenire.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 16 aprile 2004 n. 3312

Note

L'articolo Conferenza di servizi e “grandi opere”: il T.A.R. del Lazio velocizza … l’alta velocità. proviene da Giustamm.

Alcuni carabinieri convenivano innanzi al TAR del Lazio il Ministero della Difesa contestando il silenzio-rifiuto concretizzatosi a seguito di una sollecitazione a provvedere circa la corresponsione di un’indennità loro dovuta e contestualmente richiedendo la declaratoria del loro diritto a percepire la predetta indennità, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente a corrisponderla.
La sentenza del TAR del Lazio n. 1452 del 16 febbraio 2004, con la quale è stata definita la lite in questione, presenta un discreto interesse sotto il profilo processuale.
Con il ricorso introduttivo erano state proposte due distinte azioni: una prima azione volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione circa l’istanza di riconoscimento e liquidazione dell’indennità controversa ed una distinta azione di accertamento avente ad oggetto proprio la spettanza dell’emolumento, con annesso petitum di condanna.
Con la pronuncia che si annota i giudici di Via Flaminia, pur dichiarando inammissibile il ricorso nella parte in cui introduce il rito speciale del silenzio ex art. 21 bis della legge n. 1034/71, hanno ritenuto ammissibile la domanda subordinata di accertamento e di condanna.
Nel proprio iter motivazionale il Collegio sembra sviluppare una distinzione che nelle righe seguenti tentiamo di sintetizzare.
a) quando ad essere azionato sia un interesse legittimo (pretensivo) il rito speciale ed accelerato di cui al menzionato art. 21 bis può senz’altro essere attivato ma, secondo l’arcinoto orientamento inaugurato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 9 gennaio 2002 – e pedissequamente osservato dalla giurisprudenza successiva – non è consentito al giudice l’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta dal ricorrente, sottesa all’interesse legittimo medesimo.
La filosofia che sta alla base di questa linea interpretativa è conosciuta: poiché il rito in questione è diretto esclusivamente a rimuovere la situazione di inerzia, all’organo giurisdizionale è coerentemente inibito di indicare all’Amministrazione il contenuto del provvedimento da assumere per porre ad essa fine.

In ultima analisi, al giudice spetta il solo compito di verificare se l’Amministrazione abbia violato l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto e di ordinare alla stessa – in caso di esito positivo della verifica – di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato.
b) Diverso è il caso in cui ad essere azionato sia un diritto soggettivo. In siffatta ipotesi il rito speciale non può operare, e ciò vale anche in quelle controversie che, come ricorda il TAR, “solo apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come nella presente fattispecie, essendo, invero, il giudizio incentrato sull’accertamento di una pretesa patrimoniale avente consistenza di diritto soggettivo”.
Qualora, dunque, la posizione vantata sia di diritto soggettivo come nella vicenda in esame (si rammenti che i ricorrenti avevano richiesto nella specie l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali retributive in virtù di un rapporto di pubblico impiego) la tutela giurisdizionale deve seguire la via della giurisdizione esclusiva, che si appunta su una pronuncia di accertamento strutturalmente e funzionalmente incompatibile con il rito speciale contra silentium (cfr. TAR Campania, Napoli, 14 novembre 2002 n. 7172; TAR Sardegna, 29 ottobre 2002 n. 1428; TAR Puglia, Bari, 30 luglio 2002 n. 3568).
L’indirizzo testè ricordato sembra superare quelle avvisaglie nelle quali si era invece ritenuto possibile, attraverso l’azione proposta ai sensi dell’art 21 bis, tutelare situazioni di diritto soggettivo perfetto nei confronti della pubblica amministrazione (TAR Lazio, Sez.I, 6 maggio 2003 n.3921; TAR Sicilia, Sez.I Catania, 4 aprile 2002 n.558). Ma esso conduce a conseguenze ancora ulteriori: la giurisprudenza dominante, proprio sulla scorta dell’impianto dogmatico sopra tracciato, esclude che il rito speciale sul silenzio previsto dal menzionato art. 21 bis possa convertirsi in rito ordinario per la parte volta all’accertamento della pretesa sostanziale; la tesi negativa è sostenuta da un lato proprio in ragione della finalità del rito speciale di cui all’art. 21 bis, che come detto è avulso dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale, e dall’altro in ragione dello scopo di evitare facili elusioni dei tempi ordinari di trattazione delle controversie (Cons. Stato, Sez.IV, 11 giugno 2002 n.3256; Sez.V, 3 gennaio 2002 n.12).
Una conclusione abbastanza netta sembra doversi trarre da queste notazioni: quando venga proposta un’unica azione (ricorso avverso il silenzio) a fronte della quale si appuri poi sussistere una posizione (non di interesse legittimo ma) di diritto soggettivo il ricorso è destinato inesorabilmente ad essere dichiarato inammissibile, non essendo stato attivato il rito appropriato e non essendo ammessa la conversione.
Il rigore di questo orientamento, evidentemente, pone in una qualche difficoltà il ricorrente in tutti quei casi in cui la qualificazione della posizione sostanziale da sottoporre all’attenzione del giudice non possa essere operata con esattezza; in altri termini, di fronte al silenzio amministrativo l‘errore sulla qualificazione della situazione giuridica soggettiva azionata trascina con sé l’errore sul rito applicabile, indirizzando il processo verso un sicuro esito di inammissibilità.
Ed è su questo punto che si coglie l’interesse della pronuncia qui in commento: la Sezione I bis del TAR Lazio, a fronte della pur dichiarata inammissibilità della pretesa di veder accertata l’illegittimità del contegno omissivo tenuto dall’Amministrazione, ha statuito la piena procedibilità dell’azione di accertamento e di condanna avente ad oggetto la sostenuta esistenza di un credito di carattere patrimoniale scaturente dal rapporto di pubblico impiego.
Il Collegio laziale offre in tal modo al ricorrente un’eccellente soluzione per uscire dall’impasse sopra evidenziata, ammettendo il cumulo tra due diversi petita nell’ambito di uno stesso atto di ricorso (nel caso di specie, il petitum di accertamento dell’illegittimità del contegno omissivo e quello di accertamento del diritto soggettivo sottostante) e quindi acconsentendo alla contemporanea proposizione dell’azione volta alla contestazione del silenzio e dell’azione funzionale all’accertamento della fondatezza del diritto soggettivo.
Non può che auspicarsi che la tesi trovi eco e conferme.

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V. T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZ. I BIS – sentenza16 febbraio 2004 n. 1452

Note

L'articolo Rito del silenzio e cumulo di azioni proviene da Giustamm.

Una società conveniva innanzi al TAR del Lazio un’Amministrazione comunale ai fini dell’accertamento di propri crediti relativi al mancato pagamento di canoni concernenti in parte alcuni servizi da essa disimpegnati (consistenti nella raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani) ed in parte il noleggio di cassonetti.
Con la sentenza n. 1212 del 9 febbraio 2004 la Sezione giudicante ha accolto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata da parte resistente limitatamente al petitum avente ad oggetto la corresponsione dei canoni non percepiti per il noleggio dei cassonetti.
Secondo il Collegio laziale l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, come da ultimo riformato per effetto della legge n. 205 del 2000, nell’affidare al giudice amministrativo in sede esclusiva la cognizione di tutte le controversie in materia di pubblici servizi, include in tale novero le questioni che siano “relative ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzate a soddisfare i bisogni della collettività”, ma non anche quelle concernenti attività “strumentali a detti bisogni”.
In sostanza, il TAR aderisce alla tesi in virtù della quale non possono ricadere nella giurisdizione amministrativa esclusiva attività che si appalesino “estranee alla diretta finalizzazione ai bisogni sociali”.
Non può in questa sede approfondirsi l’analisi della tormentata questione che interessa la perimetrazione del concetto di servizio pubblico.
Si rileva, incidentalmente, che nell’art. 33 del d.lgs. n.80 del 1998 il legislatore delegato non ha voluto fornire una siffatta definizione, accontentandosi di offrire qualche elemento indiziario. D’altra parte neppure la legge n.205 del 2000, che ha modificato l’originaria disposizione del 1998, ha precisato la nozione, che a tutt’oggi si presenta come un “concetto-fisarmonica, estensibile o restringibile, a tutto detrimento degli utenti del servizio giustizia” (secondo l’icastico giudizio di C. VOLPE, in Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della l.205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, in Urb. e appalti, 2001, 832).
Di qui la constatazione che spetta ancora ad interpreti e giudici l’arduo compito di individuare i limiti della definizione (M. FILIPPI, La giurisdizione amministrativa sugli atti di soggetti privati alla luce del d.lgs.80/98, in Dir. amm., 1998, 581), accompagnata dal sospetto che ciò corrisponda ad una precisa intenzione legislativa, concretantesi in una sostanziale “delega” all’interprete, specialmente giudiziale.
Ad ogni modo, se si decifrano in modo corretto i pochi dati testuali disponibili, il legislatore del 2000 sembra aver inteso il concetto in questione nell’accezione più ampia tanto sul piano dell’oggetto della prestazione quanto sul piano dei suoi destinatari.
Sotto il primo profilo nulla osta a ritenere che il servizio possa tradursi non soltanto in un facere (come nell’accezione privatistica), ma anche un dare (cfr. F.G. SCOCA, La concessione come strumento di gestione dei servizi pubblici, in Studi in memoria di G. Roehrssen, Padova, 1991, 553); sotto il secondo profilo, nella dizione legislativa può inquadrarsi sia il servizio reso all’amministrazione per l’espletamento della sua attività istituzionale (aspetto questo, che ha subito un deciso appannamento in giurisprudenza, come si vedrà subito infra), sia il servizio “esternalizzato”, da rendersi agli utenti (in tal senso A. BARTOLINI, Il rito speciale per i “settori sensibili”, in B. Sassani, R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n.205/2000, Torino, 2001, 193 – 194).
Apparendo recessiva, per la sua estrema latitudine e quindi per la sua sostanziale inservibilità ai fini del riparto di giurisdizione, la nozione impiegata dall’ordinanza n.1/2000 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nella quale si è ritenuto che non già la sola attività di gestione delle gare, bensì qualsiasi attività amministrativa, potrebbe essere concepita come “servizio pubblico”), in tempi più recenti si colgono significativi e ripetuti sforzi definitori da parte del Consiglio di Stato.
Si ricordano, per tutte, la sentenza della Sezione IV 29 novembre 2000 n.6325 (in Giur. it., 2001, 611), nonché quella della Sezione V 15 marzo 2001 n.1514 (in Cons. Stato, 22201, I, 674).
In tali due pronunce il servizio pubblico viane descritto come un’attività economica connotata dal carattere generalmente imprenditoriale:
a) esercitata per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni pubblici (collettivi) incomprimibili in un determinato contesto sociale e storico;
a) collocata in un ordinamento di settore al cui vertice è posta un’autorità pubblica che ne vigila, controlla, coordina e indirizza l’espletamento.
Mantenendoci però sullo stretto versante dei profili di giurisdizione, sembra accreditarsi – e la sentenza del TAR Lazio qui annotata ne è eloquente esempio – l’idea che la giurisdizione esclusiva non possa abbracciare le controversie che non siano riconducibili ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzate a soddisfare i sopradetti bisogni collettivi (secondo la linea di indirizzo già tracciata dalla Suprema Corte: cfr. Cass., SS.UU., 30 marzo 2000 n.71, in Foro amm., 2001, 2687); deve quindi trattarsi di attività connotate da uno stretto nesso finalistico con il servizio reso al pubblico (in tale ambito ricomprendendosi anche le controversie attinenti alla gestione del servizio ed all’erogazione delle prestazioni all’utenza).
Di conseguenza rimangono affidate alla cognizione del giudice ordinario le attività soltanto strumentali al servizio (Cass., SS. UU., ord. 22 luglio 2002 n.1076), atteggiandosi tale strumentalità a legame indiretto, mediato e riflesso tra attività considerata e soddisfacimento dei bisogni collettivi.
Il TAR Lazio, nel fare propria tale posizione, richiama la sentenza della Sezione V del Consiglio di Stato n. 3346 del 13 giugno 2003 (leggibile sul sito www.giustizia-amministrativa.it), nella quale il giudice d’appello aveva negato potersi ascrivere alla materia de qua la lite relativa alla nomina degli amministratori di una società deputata a gestire un servizio pubblico.
Il richiamo appare pertinente e decisivo; difatti con la sentenza n. 3346/03 è stato posto un tassello ricostruttivo di estrema importanza, consistente nell’espungere (finalmente, dopo tante perplessità) dal novero delle controversie riservate in via esclusiva alla cognizione del giudice amministrativo quelle relative a rapporti funzionali all’espletamento del servizio pubblico, ossia tali da assumere rilevanza meramente interna o anche valenza soltanto presupposta e condizionante rispetto all’erogazione della prestazione finale in favore della collettività (ma v. già in tal senso Cass. SS. UU., 3 agosto 2000, n.532, in Mass. Giur. it., 2000).
Nella vicenda in esame il TAR, muovendo dalla qualificazione dei canoni da corrispondere a titolo di corrispettivo per il noleggio dei cassonetti da parte del Comune interessato come “il compenso per la fornitura di beni che, rispetto al servizio pubblico (servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani), si pongono in rapporto soltanto strumentale”, perviene a negare che essi possano considerarsi “prestazioni monetarie per lo svolgimento di un servizio pubblico”, in piena coerenza con le premesse sopra tracciate. Di qui la dichiarazione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso in parte qua.
Al self-restraint del giudice laziale sommessamente si plaude.

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T.A.R. LAZIO, ROMA, Sez.II – sentenza 9 febbraio 2004 n.1212

Note

L'articolo La giurisdizione amministrativa esclusiva sui servizi pubblici si arresta davanti … al cassonetto proviene da Giustamm.

I
Il nuovo art. 23-bis, comma 2, del D.L. 112/08 e la società mista “conforme”

Il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee” (cd decreto salva-infrazioni, in G.U.R.I., Serie Gen., n. 223 del 25 settembre 2009) ha, nel suo art. 15 (“Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”) riformato l’art. 23-bis (“Servizi pubblici locali di rilevanza economica”) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133.
La novellata articolazione della disposizione affianca all’ipotesi di conferimento in via ordinaria della gestione dei servizi pubblici locali che, come diremo, viene arricchita (cfr. nuovo comma 2), un’ipotesi di conferimento in via eccezionale (commi 3 e 4), essa pure connotata da significative modifiche.
Se nel previgente regime il conferimento ordinario avveniva unicamente “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”, oggi questa prima eventualità risulta quasi testualmente (se si eccettua il riferimento espresso alla C.E., ora sostituito dal mero richiamo al “Trattato”) assorbita nella lett. a) del comma 2.
Ad essa si giustappone una lett. b) espressamente riferita all’affidamento in favore di società (di capitali) a partecipazione mista pubblica e privata. In forza di tale innovativa previsione, l’affidamento alle società miste è subordinato alla sussistenza dei seguenti tre presupposti:
– che la selezione del socio privato avvenga con procedura ad evidenza pubblica nell’osservanza dei principi di cui alla precedente lett. a);
– che la gara per la scelta del socio abbia ad oggetto, oltre alla qualità di socio, anche l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto);
– che al soggetto privato così individuato faccia capo una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
In presenza di tali condizioni, non ostandovi la lett. b), l’assegnazione del servizio alla società mista “conforme” potrà essere disposto contestualmente alla scelta del partner operativo di mercato e senza che occorra duplicare la gara. E ciò atteso il necessario adeguamento alla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 (C-6661/2007) sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPPI (partenariati pubblico-privato istituzionalizzati).
Sul punto va anche ricordato che anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con Atto di Segnalazione al Governo e al Parlamento del 26 novembre 2008, nel richiedere un intervento normativo chiarificatore circa la disciplina delle società miste nel settore dei servizi pubblici locali, aveva evidenziato come il ricorso a tali società “debba comunque avvenire a condizione che sussistano garanzie tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza”. L’AVCP aveva così sottolineato la necessità di individuare alcune condizioni minime per l’ammissibilità dell’affidamento del servizio, tra le quali proprio “la gara unica per l’affidamento del servizio pubblico e per la scelta del socio, in cui questo ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico”.
Va da sé inoltre che, a dispetto della lacuna normativa sul punto, le regole preposte alla scelta del partner privato possono (forse debbono, alla luce degli orientamenti della Commissione C.E. e di Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009 n. 1555) garantire una certa flessibilità operativa, in termini di adeguamento alle variazioni di natura tecnica, giuridica o economica del servizio. Ipotesi questa che, fermo il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, appare pressoché inevitabile in presenza di gestioni di lungo periodo.
Ciò premesso, un dato che emerge con nitidezza è che il D.L. 135/09 presenta profili di novità sia rispetto all’originario schema di d.P.R. applicativo dell’art. 23-bis (cfr. comma 10), sia rispetto al parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007, verosimilmente avuto presente nella stesura del testo. Essa infatti, nel perseguire un obiettivo generale di liberalizzazione dei mercati di riferimento (invero attentamente perimetrati, essendosi aggiunta alla preesistente esenzione del settore gas naturale anche quelle della distribuzione di energia elettrica e dei servizi di trasporto di interesse regionale), punta nel contempo a rinsaldare la componente privata nella compagine sociale; ciò avviene caratterizzando senz’altro il privato quale detentore del know-how tecnico-operativo e quindi come fulcro dell’attività aziendale, mentre al partner pubblico viene riconosciuto un ruolo di apportatore di capitale.
Viene dunque rifiutata l’ “opzione zero” pure affiorata nel dibattito politico; ossia la soluzione intesa ad elidere completamente il modello della società mista (per sostituirlo con la generalizzata competizione tra privati aspiranti gestori in seno alle gare pubbliche) onde prevenire in radice i conflitti di interesse vissuti dagli enti locali, stretti tra compiti di regolazione imperniati sui bisogni della collettività amministrata (e postulanti in primis la compressione dei costi dei servizi per i cittadini-utenti) ed interesse a massimizzare i vantaggi derivanti dalla partecipazione societaria (soprattutto quelli connessi all’attivo di bilancio ed alla percezione di utili soddisfacenti).
Peraltro non deve sfuggire che la soglia minima del 40 per cento, prevista dalla lett. b) per l’accesso diretto all’affidamento, si presta ad essere letta in funzione anti-crisi. Ed infatti detta soglia, posta in combinazione con il requisito della necessaria attitudine operativa del socio privato, pare astrattamente idonea a favorire fenomeni di impulso del mercato e di valorizzazione delle potenzialità imprenditoriali del Paese. Aprendo il settore delle società miste con maggiore enfasi rispetto al passato, il Legislatore accresce le prospettive di investimento dei capitali “fermi” per eccesso di cautela e crea le condizioni perché possano raccordarsi maggiormente i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale.
Sennonché, un simile cambio di rotta mette in discussione anche i delicati aspetti legati alla governance aziendale, poiché incrementa sensibilmente le possibilità che il privato possa divenire, in singoli contesti societari, non solo il “cuore”, ma anche il “cervello” dell’attività economica, in quanto detentore della maggioranza relativa (pensiamo alla gestione di un servizio per conto di più Comuni aventi una partecipazione egualitaria, che sarà per forza di cose inferiore al 40 per cento). Ipotesi, questa, che sarebbe irrealistico considerare in una cornice di assoluta eccezionalità o marginalità, ove si rifletta sulla frequenza delle gestioni congiunte dei servizi tra enti locali limitrofi e, comunque, sulla complessiva linea di tendenza della riforma; paradigmatica la disciplina delle società quotate in borsa, nelle quali la quota di partecipazione pubblica deve progressivamente decrescere sino al tetto del 30% entro il 2012 (cfr. il nuovo art. 23-bis, comma 8, lett. d), peraltro foriero di paventate rendite di posizione in capo ai privati già presenti come azionisti, i quali, grazie ai previsti collocamenti delle azioni anche fuori gara, potrebbero fruire di vantaggiose condizioni di acquisto a fronte delle vendite imposte agli enti locali).
Né può ritenersi astrusa l’idea che chi – dimostrando competenza professionale – concretamente opera nelle dinamiche del mercato e rischia in proprio nel difficile contemperamento tra qualità ed economicità del servizio si debba vedere riconosciuta voce in capitolo sugli assetti strategici, oltre che sulle minuzie gestionali.
E’ del tutto evidente, peraltro, che si tratta di una questione di ardua soluzione principalmente per i suoi riverberi sul terreno elettorale, attesa la diffusa – per quanto semplicistica – tendenza dell’opinione pubblica locale ad imputare ai vertici politici, piuttosto che agli operatori economici, le responsabilità ultime dei risultati gestionali, in termini di qualità, onerosità ed efficienza dei servizi erogati; ed è noto che l’assunzione di responsabilità difficilmente può essere disgiunta dalla detenzione di una reale capacità decisionale.
L’illustrato impianto potrebbe, ad ogni modo, generare propizi riflessi pro-competitivi sullo stesso assetto delle cariche aziendali, facendo prevalere le logiche meritocratiche, maggiormente rispondenti ai canoni di economicità ed efficacia (cfr. nuovo art. 1 L. 241/90 riformato dalla L. 69/09), su quelle di preferenza politica, sovente ed in ogni sede deprecate, ma di fatto singolarmente tollerate. In sintesi: da un lato, la società mista si presenta oggi come un operatore professionalmente attrezzato e deputato a favorire la qualità in senso lato del servizio in una logica di contenimento della spesa degli enti locali, tenuto anche conto del ribadito assoggettamento al patto di stabilità interno (nuovo art. 23-bis, comma 10, lett. a); dall’altro si tenta di abbandonare la visione dell’apparato societario quale strumento pervasivamente eterodiretto dalla mano pubblica e velatamente destinato, non di rado, a mascherare collaudati sistemi di elargizione di incarichi clientelari.
Probabilmente la strada intrapresa è virtuosa, ma merita di essere puntellata con qualche certezza in più, tenendo conto della connotazione di monopolio naturale che caratterizza i servizi locali erogati attraverso infrastrutture e reti e della conseguente soppressione di ogni spazio di scelta in capo ai destinatari. Ad esempio sarebbe opportuno prevedere per legge (auspicabilmente, la legge di conversione) che alla lex specialis preposta alla selezione del socio privato sia allegato un vero e proprio contratto di servizio contenente clausole chiare e non negoziabili – se non in melius e/o in virtù di successive acquisizioni tecnologiche – circa gli standards qualitativi da assicurare all’utenza.

II
Le incertezze sul modello della società mista “difforme”

In tutto questo, la rivisitata lett. b) del comma 2 non chiarisce la sorte della società mista “difforme”, per tale intendendosi quella che non rispetti la soglia del 40 per cento di partecipazione del privato ovvero non riconduca a quest’ultimo compiti effettivamente operativi.
Anzitutto, viene da chiedersi se d’ora in poi si possa ritenere la stessa ammissibilità di una società di tale genere, tenuto conto della formulazione della lett. b) e dei rigorosi requisiti di selezione del socio ivi fissati.
In secondo luogo appare incontestabile che detta società, quand’anche potesse costituirsi, non potrebbe comunque beneficiare dell’affidamento diretto, non rientrando – per l’appunto – nella lett. b). Sennonché – limitando l’esegesi alle previsioni dell’art. 15, comma 2, qui in esame – è anche dubbio che essa possa partecipare alle gare per l’affidamento a norma della lett. a) nella categoria delle “società in qualunque forma costituite”; e ciò in quanto gli affidamenti alle società miste sembrano compiutamente ed esaurientemente disciplinati proprio dalla lettera successiva, la quale non pare consentire che l’affidamento possa sfuggire alle stringenti condizioni dettate dal recente legislatore.
Per le società “difformi”, vale a dire prive dei requisiti della lett. b), si apre dunque un orizzonte di grande incertezza mitigato solo dalle norme transitorie del comma 8 dell’art. 23-bis, relativo ai contratti in essere, e legato alla elisione di ogni ragionevole prospettiva gestionale; salvo non voler applicare integrativamente l’art. 113, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 267/2000, che – sempre in relazione ai servizi pubblici locali di rilevanza economica – consente in termini alquanto generali il conferimento della titolarità (rectius, gestione) del servizio “a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Va poi notato che, stando al tenore testuale della richiamata lettera b), il socio privato sembra essere uno solo, di talché dovrebbe escludersi la possibilità di ingresso (ab initio o in via successiva) di uno o più ulteriori soci privati in qualità di meri finanziatori.
In un simile, fumoso scenario urgono, possibilmente in sede di conversione del D.L. 135/09, correttivi e chiarificazioni, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.

III
In house providing: un’eccezione sempre più … eccezionale

In ordine all’affidamento in house, già nella previgente disciplina del 2008 esso era stato considerato come modello del tutto eccezionale.
Il precedente comma 3 dell’art. 23-bis, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario prevedeva, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 appare assai più analitico:
– sia perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
– sia perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
– sia, infine, perché contempla espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina sembra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato, 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rivenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Difatti vengono sottaciuti i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi: nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Né viene considerata e normata l’eventualità che la società totalmente pubblica possa poi trasformarsi in mista, in aderenza al modello della lett. b) del comma 2 o anche (ove lo si ritenesse ammissibile pro futuro) in difformità da tale archetipo.
Sta comunque di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri arresti della Corte di Giustizia. Tale riflessione dimostra una volta di più il carattere osmotico che ha oggi assunto il rapporto tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario; carattere tale per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici lussemburghesi.

IV
Segue. Aspetti procedurali dell’affidamento in house

Il nuovo comma 4 prevede che, nelle ipotesi di in house providing di cui al comma 3, l’ente affidante:
– dia adeguata pubblicità alla scelta, “motivandola in base ad un’analisi del mercato”;
– contestualmente, trasmetta “una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato”, per acquisirne il parere.
La disposizione ricalca nella sostanza la formulazione della corrispondente vecchia norma, stralciando il riferimento alle Autorità di regolazione del settore “ove costituite” e precisando (con esito invero pleonastico, stante la natura dell’atto) che il menzionato parere ha carattere “preventivo”; difetta peraltro qualsivoglia indicazione circa le modalità da seguire per assicurare il rispetto del predetto obbligo di pubblicità, risultando così vanificata l’occasione di colmare una lacuna già presente e segnalata dall’AVCP con l’Atto di Segnalazione sopra citato.
Il termine per la pronuncia dell’Antitrust rimane invariato (60 giorni dal ricevimento della relazione), ma è oggi espressamente prescritto che in caso di suo mancato rispetto il parere si intende reso favorevolmente.
Quest’ultima parte della disciplina non sembra del tutto coerente con lo schema disegnato dal nuovo art. 16 della L. 241/90 (riformato dalla L. 69/09). E ciò non solo e non tanto per la differente estensione del periodo utile concesso, che è di 60 giorni, anziché 20, salva decorrenza ex novo in caso di richiesta di informazioni integrative (cfr. punto 7 della “Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, adottata con Delibera AGCM del 16 ottobre 2008); quanto piuttosto perché l’art. 16, in tema di pareri obbligatori (quale quello contemplato dal comma 4 dell’art. 23-bis) fa discendere dalla mancata comunicazione la semplice facoltà “dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”; conseguenza questa che, ad ogni evidenza, è ben diversa dal connotare esplicitamente il parere come favorevole.
Peraltro la differenza di impostazione tra le due disposizioni si manifesta anche sotto un ulteriore profilo.
Secondo il regime ordinario (art. 16, comma 2, L. 241/90) il parere obbligatorio non comunicato (a differenza di quello facoltativo, che se non ottenuto obbliga la p.a. a procedere “indipendentemente dall’espressione del parere”) abilita implicitamente l’amministrazione richiedente ad insistere per la sua emissione (quella di “procedere indipendentemente” costituisce, infatti, una mera facoltà). Laddove, invece, il parere non dato equivalga a parere favorevole, come nell’art. 23-bis qui in commento, l’amministrazione sembra privata del potere di dilazionare l’iter procedimentale in attesa dell’atto consultivo.
Palese è anche la differenza anche rispetto alla disciplina del parere vertente sui c.d. interessi sensibili (cfr. comma 3 dell’art. 16: tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini); basti notare che gli atti consultivi che intercettano siffatti interessi, pur in caso di ritardo, devono essere necessariamente “attesi” in forma espressa a pena di illegittimità del provvedimento finale.
Ci si può allora domandare se la tutela della concorrenza non meritasse, nel contesto del nuovo art. 23-bis, di essere collocata sullo stesso piano degli interessi sensibili poc’anzi parenteticamente menzionati, e perciò di essere protetta al massimo grado mediante l’esclusione (rectius, la non introduzione) del silenzio-assenso procedimentale e l’esplicita connotazione del parere dell’AGCM quale atto vincolante. A tanto potrebbe infatti condurre il radicamento del valore concorrenziale nel diritto comunitario, rilevante oggi anche a livello costituzionale (cfr. art. 117, comma 1, Cost.); la sua espressa qualificazione alla stregua di bene da salvaguardare nell’ambito della legislazione ordinaria statale (art. 117, comma 2, lett. e); nonché la sua qualificazione (anche in virtù della giurisprudenza della Consulta) quale strumento di garanzia e di effettività della libertà individuale di iniziativa economica (art. 41, comma 1, Cost.).
Nella diversa prospettiva assunta dal recente Legislatore d’urgenza, in conclusione, la dubbia vincolatività del parere dell’AGCM e la prevista equiparazione tra parere non tempestivamente reso e parere favorevole desta più di qualche perplessità.

V
Segue. Il ruolo dell’AGCM ed i mercati di “serie B”

Il nuovo comma 4-bis dell’art. 23-bis sembra voler distinguere tra affidamenti in house rilevanti ai fini dell’incisione sugli assetti concorrenziali ed affidamenti in house a tal fine ininfluenti, abilitando l’AGCM a stabilire con propria deliberazione le soglie oltre le quali gli affidamenti assumono importanza per l’espressione del parere.
Poiché sembrerebbe trattarsi di mere soglie economiche (e con ciò resta fortemente circoscritto il potere decisionale dell’Autorità, difficilmente recuperabile mediante le linee di indirizzo di cui all’ art. 113, comma 5, lett. b), del TUEL, concernenti le società miste), il legislatore pare postulare che alcuni affidamenti di scarso rilievo possano ex se risultare compatibili con la concorrenza, non abbisognando neppure di una verifica ad hoc dell’Autorità (di qui l’ammissibilità di un’esclusione generalizzata).
Tale posizione, anche a voler ignorare la concordanza delle norme costituzionali sopra accennate e la conseguente riflessione che la competitività economica va salvaguardata anche in un’ottica puramente nazionale, e quindi indipendentemente dall’incisione sul mercato comune, appare disarmonica rispetto al quadro normativo generale, improntato al rilancio dell’economia anche per le piccole e medie imprese. Essa, infatti, non tiene conto della circostanza che anche i “piccoli” appalti, lungi da potersi configurare come mercati di “serie B”, consentono la sopravvivenza, preziosissima nell’attuale contesto socio-economico anche per il mantenimento dei livelli occupazionali, delle imprese di minori dimensioni.
Se così è, la puntuale verifica caso per caso dell’AGCM sui presupposti che autorizzano la chiusura del mercato e l’affidamento a società interamente pubbliche non dovrebbe mai essere obliterata; e ciò anche per evitare sempre possibili arbitri e forzature (pensiamo al frazionamento di un appalto in sottoservizi di basso importo per eludere l’obbligo di parere).

VI
Segue. I tempi del procedimento di affidamento in house e le condizioni legittimanti

Da ultimo sia consentita qualche ulteriore riflessione sul percorso destinato a concludersi con la decisione dell’affidamento in house.
Il procedimento continua a caratterizzarsi per l’emanazione di una sorta di deliberazione preliminare dell’ente locale volta a riconoscere, sulla base di una previa verifica sfociante in un’apposita relazione, le condizioni “economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che, motivatamente ed eccezionalmente, non consentano “un efficace e utile ricorso al mercato”. A detta deliberazione va data “adeguata” (e, come già osservato, non meglio specificata) pubblicità probabilmente per meri fini notiziali e per ragioni di trasparenza, dovendosi escludere che tale deliberazione sia immediatamente impugnabile dagli operatori del settore; essa potrebbe infatti restare inficiata dal parere contrario dell’AGCM e dallo stesso provvedimento finale, se frutto di ripensamento o di recepimento dell’opposto avviso manifestato dall’Antitrust.
Trattasi quindi di un procedimento ad iniziativa d’ufficio che trova nella iniziale decisione di procedere alla verifica il suo primo atto di impulso; ma che, singolarmente, non segue una precisa cadenza dei termini tra i vari passaggi (avvio della verifica, suo completamento, stesura della relazione, riconoscimento delle condizioni suddette, invio dell’incartamento all’AGCM per il parere), e neppure è legata ad un termine di conclusione procedimentale prefissato.
Né sembra applicabile quello suppletivo di 30 giorni previsto nel (nuovamente) riformato art. 2 della L. 241/90 (ammesso che lo si ritenga applicabile agli enti locali in virtù dell’art. 29, comma 2-bis, L. 241/90). Basti pensare che se il parere dell’AGCM deve essere reso (si badi: reso, ossia formalizzato, ma non necessariamente comunicato all’ente locale) entro 60 giorni, il termine procedimentale non può essere pari alla sua metà.
La disquisizione, peraltro, non è puramente teorica, dal momento che la pendenza del procedimento di affidamento in house protratta per un lasso di tempo eccessivo può comportare una prolungata “chiusura” agli ordinari assetti di mercato ed una barriera alla concorrenza (ossia, all’espletamento delle gare per la scelta del gestore o per la scelta del socio operativo nelle società miste in base al comma 2, lett. a) e b), dell’art. 23-bis); evenienza, questa, difficilmente conciliabile con lo spirito della normativa comunitaria.
Meglio sarebbe stato, quindi, prevedere un tempo certo di definizione del procedimento, anche se deve sicuramente riconoscersi in capo ai singoli enti locali un qualche margine di manovra in materia; e questo, in particolare, quando si ritenga che ai sensi dell’art. 29, comma 2-bis, precitato attenga ai livelli essenziali delle prestazioni l’obbligo di concludere il procedimento in un termine prefissato ma non l’uniformità del termine per identici procedimenti.
Resta ancora da considerare che l’effettuazione della verifica sulle condizioni atte a consentire l’affidamento in house esige competenze tecniche ed economiche che molti degli 8.000 Comuni italiani al loro interno non possiedono. E’ probabile che a tal fine gli enti locali (e segnatamente proprio i Comuni meno attrezzati) saranno costretti a rivolgersi a professionisti o società esterne, verosimilmente previa indizione di una, sia pur embrionale, procedura selettiva. Né un simile approccio appare implausibile, ove si rammenti la necessità di offrire all’esame dell’AGCM una relazione solida ed attendibile, contenente cioè un’indagine di mercato atta a mostrare compiutamente, “in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica” (così la cit. Comunicazione dell’Autorità adottata con Delibera 16 ottobre 2008).
Ciò comporterà un incremento della farraginosità procedimentale vanificando altresì, almeno in parte, quei risparmi di spesa che la recente disciplina intende, com’è logico, incoraggiare (per le società pubbliche statali, emblematico è l’art. 71 della L. 69/09). Tuttavia, guardando all’altra faccia della medaglia, si registra qui un ulteriore, per quanto involontario, impulso a favore delle dinamiche di un mercato specialistico riferito ad una tipologia di accertamento che, per la complessità delle valutazioni da compiere e per il notevole impatto di queste ultime, postula un alto livello di competenza professionale.

(pubblicato il 28.9.2009)

Note

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