Sommario: 1. Il quadro di riferimento. – 2. L’art. 16 bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248. – 3. Sulla inconfigurabilità di società pubbliche. – 4. Le società “assimilate” ad enti pubblici. – 5. L’orientamento della Corte di cassazione. – 6. Sulle risorse pubbliche. – 7. Società miste e mercato. – 8. Ipotesi di soluzione del problema.

1. I due processi di esternalizzazione (di servizi) e di privatizzazione (di strutture) hanno fortemente modificato la fisionomia tradizionale dell’amministrazione pubblica: attività di rilievo pubblicistico vengono svolte da soggetti privati, spesso con risorse economiche di provenienza pubblica, e sotto indirizzo e controllo di enti propriamente pubblici. Ne segue che questi ultimi non sono più i soli a perseguire interessi pubblici, e, forse, ad esaurire il quadro organizzativo della pubblica amministrazione[1].
Si può comprendere pertanto che la Corte dei conti, che guarda sé stessa come il guardiano della corretta gestione delle risorse pubbliche, ritenga di estendere la sua giurisdizione anche su amministratori e dipendenti di enti privati che, in un modo o nell’altro, per profili strutturali o funzionali, si inseriscono (sembrano inserirsi) nella gestione di tali risorse[2].
Il caso di maggiore mole riguarda le società a partecipazione pubblica, che la Corte dei conti tende a considerare tutte sottoposte alla sua giurisdizione, proprio in ragione della partecipazione al capitale di quote versate da enti pubblici; e pertanto a prescindere dalla misura della partecipazione (maggioritaria, di controllo, minoritaria), anche se inidonea a garantire all’ente pubblico una influenza sulla gestione societaria tale da assicurare il conseguimento degli interessi pubblici perseguiti dall’ente pubblico partecipante.
Anzi nella sentenza di punta di questa recente tendenza, si assume che non sarebbe legittima, o comunque non sarebbe giustificabile, una partecipazione di enti pubblici al capitale di società private, che fosse di misura così ridotta da non consentire all’ente partecipante di orientare le società partecipate verso il perseguimento dell’interesse pubblico di sua pertinenza[3]. Se si accogliesse questa impostazione, che sembra tutt’altro che fantasiosa, la partecipazione di enti pubblici al capitale di società private dovrebbe essere limitata a quelle misure che possono consentire di orientare l’attività sociale, rimanendo ingiustificata ogni partecipazione di misura inferiore: si avrebbe, quindi, forse un minor numero di partecipazioni pubbliche (e, quindi, di società miste), ma di maggior valore e meglio giustificate.
È peraltro da rilevare che il panorama delle società a partecipazione pubblica è estremamente ricco e variegato; il problema è quindi di esaminare fino a che punto o, meglio, per quali tipi di società miste possa ritenersi giustificato che amministratori e dipendenti rispondano a titolo di responsabilità amministrativa; e se questi, ove siano soggetti alla responsabilità amministrativa, siano esposti anche all’azione sociale di responsabilità, secondo gli artt. 2392 ss. del codice civile.
Quanto al loro venire in essere, le società a partecipazione pubblica possono essere istituite per legge, o in base alla legge, o per contratto sociale; quanto al capitale, la partecipazione può essere maggioritaria, di controllo o minoritaria, nonché diretta o indiretta; e ancora, quanto alle società per azioni, queste possono essere o meno quotate in mercati regolamentati ovvero essere o meno diffuse fra il pubblico in misura rilevante[4]. Le società possono poi essere soggette in misura diversa all’indirizzo e al controllo degli enti pubblici partecipanti; il loro oggetto sociale può esaurirsi nello svolgimento, magari anche obbligatorio, di attività di rilievo pubblicistico ovvero attenere ad attività commerciali proprie del mercato concorrenziale. E così via.
Il problema si può risolvere in due modi: rintracciando, se esiste, una disposizione legislativa che stabilisca a quali società si applichi la responsabilità amministrativa; ovvero, in difetto di una disposizione legislativa, ragionando sulla base, da un lato delle caratteristiche proprie di ciascun tipo di società e, dall’altro, dei presupposti e della funzione della responsabilità amministrativa.

2. Fino all’inizio di quest’anno una disposizione sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica non esisteva, né in forma esplicita, né in forma implicita[5]. Con la legge di conversione[6] del c.d. decreto “mille proroghe”, è stata introdotta una disposizione esplicita, di portata limitata, che potrebbe far ritenere sussistente una contraria disposizione implicita, di portata generale.
L’art. 16 bis recita: “per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”[7].
Esplicitamente, pertanto, la responsabilità amministrativa non è configurabile per amministratori e dipendenti di società (e loro controllate) aventi precise caratteristiche: partecipazione pubblica, anche indiretta, al capitale inferiore al 50%, anche se di controllo; azioni quotate in mercati regolamentati, ma non altrimenti diffuse fra il pubblico. Si tratta di un numero ridotto di società di grandi dimensioni[8]; restano fuori dalla previsione legislativa tutte le altre società a partecipazione pubblica.
Per queste si può ipotizzare (e la Corte dei conti è propensa a supporlo) che possa trarsi dalla disposizione esplicita, utilizzando l’argomento a contrario, una disposizione implicita: in linea generale gli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica rispondono a titolo di responsabilità amministrativa; in deroga a tale regola generale non ne rispondono soltanto gli amministratori e i dipendenti delle società prese in considerazione dall’art. 16 bis[9].
In altri termini, la disposizione speciale ne implica logicamente una generale di contenuto contrario[10].
Siffatta ricostruzione è sicuramente possibile ma a me sembra che non sia l’unica possibile: la disposizione esplicita può presupporre, piuttosto che una contraria disposizione implicita, soltanto uno stato di incertezza normativa, che essa ha inteso eliminare, sia pure con riferimento soltanto ad alcuni tipi di società a partecipazione pubblica[11].
Se si fa riferimento alla mens legis, ritengo che questa diversa interpretazione sia più rispondente alle intenzioni del legislatore; il quale è intervenuto, in modo frettoloso, per porre un freno ad iniziative del pubblico ministero contabile, che parevano moltiplicarsi, aventi ad oggetto comportamenti (presuntivamente) illeciti di dipendenti di grandi società quotate, a partecipazione pubblica indiretta e minoritaria (peraltro di controllo). Il legislatore si è limitato a fotografare le vicende di fatto, quali si presentavano al momento dell’approvazione della legge[12], senza preoccuparsi (forse ingenuamente) dell’impatto che la disposizione, così come letteralmente formulata, avrebbe (ed ha effettivamente) avuto sul delicato problema della estensione della responsabilità amministrativa a persone fisiche legate a persone giuridiche private, le quali siano, a loro volta, in qualche rapporto, strutturale o funzionale, con qualche amministrazione pubblica[13].
Partendo dall’idea che, per individuare e delimitare l’area della responsabilità amministrativa e, corrispondentemente, l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, occorre la c.d. interpositio legislatoris, a me sembra insufficiente ricavare la norma “incriminatrice” e attributiva della giurisdizione da una disposizione che, invece, la esclude, sia pure con riferimento soltanto ad alcuni tipi di società[14].
In dipendenza di tale convinzione, e tenendo conto della non omogeneità dei dati giurisprudenziali al momento reperibili, ritengo che sia tutt’altro che inutile affrontare il problema prescindendo dall’art. 16 bis, anche agli effetti di orientare l’interpretazione, con richiamo alla ragionevolezza, di tale disposizione. Avvertendo che, ove prevalesse l’interpretazione (per così dire) estensiva, nel senso di aggiungere al suo significato letterale anche un significato inespresso, l’indagine che segue potrebbe comunque offrire un contributo di chiarimento e di approfondimento.

3. Il primo problema da affrontare riguarda la configurabilità di società pubbliche, ossia aventi struttura societaria e natura pubblica.
È prospettata talora la tesi del carattere neutro dello schema societario[15], idoneo come tale a supportare sia la (normale) natura di persona giuridica privata sia la (eccezionale) natura di ente pubblico. La possibilità di definire pubbliche alcune società viene collegata ad una nozione sostanziale di pubblica amministrazione ricavabile dal diritto comunitario[16], e, in particolare, alle figure dell’organismo di diritto pubblico e dell’impresa pubblica.
La tesi non appare convincente. Da un lato il diritto comunitario rifugge, come è giusto che sia, da qualificazioni astratte, essendo interessato semplicemente a definire l’ambito di applicazione delle norme che lo integrano; e, per quello che in particolare interessa, dei soggetti cui si rivolgono le direttive sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Tale disciplina si applica sicuramente a soggetti privati, che restano tali, anche se considerati organismi di diritto pubblico o imprese pubbliche: si pensi ad esempio, ai concessionari di servizi[17]. In linea più generale può dirsi che molteplici discipline di stampo pubblicistico possono avere come destinatari anche soggetti privati, e in particolare società; tuttavia tali soggetti restano privati, senza assumere natura pubblica[18].
Per quanto riguarda le società a partecipazione pubblica, oltre al profilo dell’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, si può richiamare il profilo della permanenza dei controlli della Corte dei conti, sul quale si è pronunciata la Corte costituzionale, il profilo dell’accesso ai documenti, sul quale si è pronunciato il Giudice amministrativo, il profilo della qualificazione di amministratori e dirigenti come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, sul quale si è pronunciata la Cassazione penale.
Si tratta sempre di profili singolari che non presuppongono la natura pubblica delle società.
Occorre poi aggiungere che nella giurisprudenza più consapevole si rifugge dall’idea che una società possa essere considerata persona giuridica pubblica, anche quando la sua costituzione, la sua struttura e la sua funzione presentano indubbi tratti pubblicistici.
Fortemente significativo è l’atteggiamento assunto a questo proposito dalla Corte costituzionale, allorché si è occupata della società Italia Lavoro s.p.a.. Pur in presenza della sua costituzione in base alla legge, della totale partecipazione azionaria dello Stato, della predeterminazione eteronoma dei compiti e delle funzioni (pubbliche) che la società è chiamata (e obbligata) a perseguire, della esistenza di penetranti poteri di indirizzo spettanti al Governo, la Corte costituzionale ha ritenuto la suddetta società uno “strumento organizzativo per il perseguimento di specifiche finalità” dello Stato, ed “operante direttamente nell’ambito delle politiche di un Ministero”, e tuttavia non ha ritenuto, a mio avviso correttamente, di attribuirle (o riconoscerle) natura pubblica, affermando, anche qui a mio avviso correttamente, che essa “presenta tutti i caratteri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire – per espressa disposizione legislativa – la forma di società per azioni”[19].
In definitiva, seguendo l’orientamento della Corte costituzionale, pienamente condivisibile, può essere affermato che le società a partecipazione pubblica, quale che sia il loro grado di specialità, restano sempre persone giuridiche private; possono peraltro essere astrette da un legame di strumentalità con l’amministrazione pubblica. Tali società, pur restando private, possono essere assimilate, quanto ad alcuni aspetti del loro regime giuridico, ad enti pubblici[20].

4. Sembra ragionevole sostenere che le società a partecipazione pubblica, che siano assimilate ad enti pubblici sotto rilevanti profili del loro regime giuridico, possono esserlo anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa dei loro amministratori e dei loro dipendenti.
In questa categoria vanno incluse le c.d. società in house, che, per le loro caratteristiche sostanziali, non si differenziano dagli uffici interni dell’ente pubblico partecipante, se non per l’elemento (che, in questa prospettiva, appare puramente formalistico) della (separata) personalità giuridica[21].
Ove si consideri che caratteri propri di tali società sono, oltre alla partecipazione pubblica totalitaria al capitale sociale, il c.d. controllo analogo (per cui l’ente partecipante ha nei confronti della società gli stessi poteri di indirizzo e di controllo, ossia la stessa influenza, che ha sulle strutture organizzative interne) e la c.d. attività prevalente (per cui la società è tenuta ad operare prevalentemente, ma forse oggi anche esclusivamente, in favore dell’ente pubblico partecipante), non si può dubitare del legame di strumentalità che corre tra ente pubblico partecipante e società partecipata[22].
Conseguentemente è plausibile ritenere che le società in house possono rientrare nell’ambito di applicazione della disciplina della responsabilità amministrativa, in quanto logicamente assimilabili e positivamente assimilate ad enti pubblici.
Si tratta di aderire, ma solo entro limiti rigorosi, alla c.d nozione sostanziale di amministrazione pubblica, comprendendovi, oltre alle persone giuridiche pubbliche, anche le persone giuridiche private che siano alle prime giuridicamente assimilate.
Un nuovo problema si apre con la recentissima disposizione che prevede la facoltà per le Università degli studi, attualmente enti pubblici, di trasformarsi in fondazioni di diritto privato[23].
Sulle inedite Fondazioni universitarie permane il controllo della Corte dei conti e ad esse continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti per le Università statali in quanto compatibili con la loro natura privatistica. Né l’una né l’altra disposizione consentono di risolvere il problema relativo alla permanenza della responsabilità amministrativa a carico di amministratori e dipendenti universitari. Infatti, il controllo della Corte dei conti è compatibile, ai sensi dell’art. 100 Cost., con la natura privata degli enti che vi sono soggetti. La compatibilità della responsabilità amministrativa con tale natura va invece esaminata e dimostrata, essendo tale responsabilità propria, almeno in principio, del settore pubblico.
Nel caso delle Fondazioni universitarie non c’è un problema di partecipazione al capitale (che non è previsto) ma c’è il trasferimento al fondo di dotazione di beni immobili di provenienza pubblica; inoltre “resta fermo il sistema di finanziamento pubblico”[24].
Le funzioni che tali future Fondazioni eserciteranno sono sicuramente pubbliche, ai sensi dell’art. 33 Cost., anche se non necessariamente statali. Anche le risorse impiegate rimangono prevalentemente pubbliche.
Non è irragionevole pensare che, anche a prescindere da un qualunque legame di strumentalità con lo Stato (inconfigurabile ai sensi dell’art. 33 Cost.), le Fondazioni universitarie possano essere ritenute facenti parte dell’amministrazione pubblica, se intesa in senso sostanziale[25].

5. Data la piena coincidenza tra l’ambito di applicazione della disciplina (di diritto sostanziale) della responsabilità amministrativa e l’ambito (di diritto processuale) della giurisdizione della Corte dei conti, opportune indicazioni sul primo aspetto si possono ricavare dall’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione in merito al secondo aspetto.
Nonostante che la Cassazione abbia avuto numerose occasioni per prendere posizione, non è ancora emerso un orientamento univoco e consolidato sulla predicabilità della responsabilità amministrativa per amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica. Anzi i segnali sono perplessi, se non addirittura contraddittori; a differenza di quanto è avvenuto per gli enti pubblici economici[26].
Come è noto, alla fine del 2003, ribaltando un orientamento ventennale[27], la Corte di cassazione ha affermato che amministratori e dipendenti di enti pubblici economici[28] sono soggetti a responsabilità amministrativa, anche per l’attività imprenditoriale[29].
Sembrava aperta la strada per l’ulteriore passo in avanti, concernente le società a partecipazione pubblica, ma finora non risulta che la Cassazione l’abbia compiuto. È sembrato, per la verità, che l’avesse compiuto all’inizio del 2004, ma si è trattato di un obiter dictum[30]. In realtà i segnali restano contraddittori.
Con una sentenza del 2004 la Cassazione ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità amministrativa promossa avverso pubblici funzionari (Sindaci di Comuni) per non aver essi promosso l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società interamente posseduta dai Comuni[31]. Si può forse ricavare che sia implicitamente esclusa la responsabilità amministrativa degli amministratori della società; altrimenti il Procuratore contabile avrebbe potuto chiamare in giudizio questi ultimi, e la Cassazione avrebbe dovuto indicargliene la possibilità.
Una ordinanza più recente afferma la giurisdizione della Corte dei conti, e, quindi, la responsabilità amministrativa di un assessore regionale, anche nella sua qualità di rappresentante della Regione (azionista di maggioranza) per aver imposto alla società partecipata indirizzi tali da provocare perdite di esercizio[32]. La sentenza è rilevante sotto due profili: il primo attiene al danno, individuato nella perdita di valore delle azioni; il secondo attiene all’illecito, consistente tra l’altro nella violazione delle norme poste a tutela degli interessi dei soci di minoranza[33].
Quanto all’estensione della responsabilità amministrativa, si rileva che essa non riguarda amministratori e dipendenti della società, ma amministratori regionali. Tuttavia è interessante che venga ritenuto soggetto a responsabilità amministrativa anche il (l’assessore regionale nella sua veste di) rappresentante dell’azionista di maggioranza[34].
Finora, comunque, la Corte di cassazione non ha preso una posizione chiara e determinata sulla assoggettabilità di amministratori e dipendenti di società partecipate da enti pubblici a responsabilità amministrativa. Ha peraltro elaborato un criterio generale, secondo il quale la giurisdizione della Corte dei conti (e la) responsabilità amministrativa sono predicabili ove risultino compresenti due elementi, “qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto – ente o amministrazione – al quale l’agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell’ambito della quale si è verificato l’evento, fonte di responsabilità”[35].
È chiaro che se questo criterio rimane inalterato, si apre un’alternativa secca: o la società a partecipazione pubblica, o almeno alcune tra esse, vengono qualificate, anche formalmente, come persone giuridiche pubbliche, ovvero non si realizza il primo dei due elementi che la Cassazione ritiene necessari perché si renda applicabile la disciplina sulla responsabilità amministrativa.
Come si è visto, però, è molto difficile riconoscere natura pubblica a società regolate, salvo aspetti particolari, dal codice civile. È più agevole ipotizzare che possa venire espunto il c.d. elemento soggettivo, rimanendo il solo elemento delle risorse pubbliche. D’altronde in questo senso è orientata la Corte dei conti[36].

6. Che la Corte dei conti sia deputata alla tutela della finanza pubblica e al controllo del modo in cui essa viene impiegata e gestita non è possibile metterlo in dubbio. Per cui la tesi secondo la quale gli investimenti di risorse pubbliche in organismi privati devono comportare l’estensione della responsabilità amministrativa anche ai soggetti (amministratori e dipendenti) che tali risorse gestiscono non è priva di una sua dignitosa consequenzialità.
Sorgono peraltro alcune perplessità sulle quali vale la pena di soffermarsi. In primo luogo è difficile ritenere che risorse attribuite a società private possano continuare a definirsi pubbliche. Una volta conferite al capitale di un soggetto privato esse non possono che perdere il loro carattere originario per assumere la stessa natura e, si badi, la stessa funzione delle risorse conferite dai soci privati.
Anche ove si segua la tesi restrittiva, secondo la quale il conferimento di risorse originariamente pubbliche deve essere comunque finalizzato alla cura di interessi pubblici, non mi sembra priva di rilievo la circostanza che a tale cura sono chiamati a provvedere organismi privati con strumenti giuridici di diritto privato. E, quindi, con capitale (da considerare) privato.
Scelta la strada della privatizzazione, se ne devono accettare le implicazioni. La disciplina civilistica consente ai soci, anche di minoranza qualificata, di intervenire nella gestione societaria a garanzia dei loro investimenti, ma pone fermi paletti tra i soci e l’amministrazione della società, per ragioni di efficienza, che occorre rispettare, pena lo svuotamento dell’istituto societario.
L’assoggettamento di amministratori e dipendenti alla responsabilità amministrativa incide sul quadro dei rapporti tra i soci, a seconda che siano pubblici o privati, nonché (distonia ancora più rilevante) sul quadro dei rapporti tra soci e gestione societaria. In chiaro contrasto con il quadro sistematico che emerge dalla disciplina codicistica.
C’è un secondo aspetto da considerare, non più attinente alla natura delle risorse conferite ma alla funzione del capitale nella gestione societaria.
Senza scendere in valutazioni analitiche, che sembrano non necessarie in questa sede, occorre distinguere tra capitale e patrimonio societario, o, per meglio dire, tra conferimenti di risorse al capitale e insieme delle risorse che la società impiega nell’attuazione dello scopo sociale. Se l’azione degli amministratori o dei dipendenti della società determina perdite di gestione, senza intaccare il capitale, non può parlarsi di danno alle risorse pubbliche (conferite a capitale), anche ove si ritenga che tali risorse rimangano pubbliche dopo il loro conferimento a società private. In altri termini, non si può ipotizzare responsabilità amministrativa a carico di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica per illeciti gestionali che non comportino dannose ripercussioni sul capitale sociale. Le risorse conferite, anche se ritenute pubbliche, non vengono colpite[37].
Partendo da questa osservazione si può prospettare una distinzione tra società a partecipazione pubblica che potrebbe essere utilizzata per segnare i confini della giurisdizione della Corte dei conti.
Ci sono società che svolgono funzioni pubbliche impiegando risorse pubbliche, non soltanto come partecipazione al capitale ma nella gestione societaria. Per esemplificare, ci si può riferire (oltre che a Italia lavoro) all’anas s.p.a., la quale continua a gestire le strade statali con fondi sicuramente pubblici. In questo caso, e in quelli similari, i comportamenti illeciti inerenti alla gestione sociale incidono direttamente su risorse pubbliche, anche se il capitale della società non viene messo in discussione; date queste circostanze risulta coerente affermare la predicabilità della responsabilità amministrativa e la giurisdizione della Corte dei conti.

7. Finora si è giunti a considerare che possa fondatamente estendersi la responsabilità amministrativa alla (o, meglio, agli amministratori e dipendenti delle) società in house e alle società che svolgono funzioni (qualificabili con sicurezza come) pubbliche, impiegando risorse pubbliche.
Si tratta tuttavia di un numero assai limitato di società a partecipazione pubblica; e questo consiglia di proseguire nella ricerca di altre società per le quali sia razionalmente ipotizzabile l’estensione della responsabilità amministrativa.
Viene in mente la distinzione (che sembra fondamentale) tra società che operano nel mercato e società che godono di diritti speciali o esclusivi, conferiti loro dall’amministrazione pubblica. Utilizzando siffatta distinzione si potrebbe ipotizzare che le seconde, e non le prime, rientrino nel perimetro entro il quale amministratori e dipendenti sono soggetti alla responsabilità amministrativa.
L’ipotesi risulta corroborata dalle differenti modalità operative delle due categorie di società e dalla diversa intensità dei rapporti che legano l’una e l’altra categoria agli enti pubblici partecipanti. Tuttavia non si può sorvolare su alcune complicazioni: da un lato occorre considerare che molte società a capitale interamente privato utilizzano diritti speciali o esclusivi; dall’altro alcune società a capitale parzialmente pubblico operano, per alcune attività, in settori aperti alla concorrenza, mentre per altre, in settori riservati[38].
Il problema è quindi di vedere, sotto il primo aspetto, se anche le società a capitale interamente privato siano soggette a responsabilità amministrativa ove utilizzino, in base (ad esempio) a concessioni, diritti speciali o esclusivi; e, sotto il secondo aspetto, se vi siano soggette le società miste, che operano contemporaneamente in settori chiusi ed aperti alla concorrenza.
Nel primo caso, che riguarda in particolare le società che gestiscono servizi pubblici, si può assumere che la responsabilità amministrativa possa fondarsi sul c.d. rapporto di servizio[39], che lega la società all’ente titolare del servizio pubblico. Ma in tal caso soggetta alla responsabilità amministrativa dev’essere considerata la società stessa e non i suoi amministratori e dipendenti[40].
Ove si ritenesse che la responsabilità amministrativa vada estesa in forza della partecipazione pubblica, sia essa maggioritaria, di controllo o minoritaria, al capitale di tali società, si otterrebbe un risultato quanto meno disarmonico: per le società private la responsabilità amministrativa sarebbe predicabile a carico delle società come tali, ossia come persone giuridiche; per le società miste essa sarebbe predicabile a carico delle persone fisiche degli amministratori e dei dipendenti[41].
Nel secondo caso non sarebbe razionale parametrare i confini della responsabilità amministrativa sui settori delle attività riservate, lasciando fuori le attività espletate in libero mercato; cosicché amministratori e dipendenti delle società risponderebbero a titolo di responsabilità amministrativa ove l’illecito a loro attribuito riguardi le attività riservate, mentre non risponderebbero a quel titolo ove l’illecito sia attinente alle attività liberamente esercitate.
Per queste società è razionalmente prospettabile soltanto una soluzione unitaria, sia essa affermativa o negativa della responsabilità amministrativa.
Altro problema può riguardare le società a partecipazione pubblica che, pur operando in regime di libera concorrenza, siano gravate dai c.d. oneri di servizio pubblico. Si pensi a Trenitalia, che non gode di diritti esclusivi o riservati per il normale trasporto ferroviario, ma svolge servizi pubblici in alcuni settori, ad esempio, nel trasporto regionale.
Tenendo debito conto delle rilevate complicazioni va riconsiderata la rilevanza del regime giuridico dell’esercizio delle attività delle società; e con tutta probabilità va negato che la sfera propria della responsabilità amministrativa vada delineata in dipendenza del carattere riservato o meno di tali attività; con la conseguenza che risulta irrilevante la circostanza che le società svolgano attività in settori riservati ovvero in settori aperti al libero mercato.
Il problema della estensione della responsabilità amministrativa ad amministratori e dipendenti di società, o, più in generale, di imprese private va risolto diversamente. Ove non si consideri risolutiva la disposizione implicitamente ravvisabile nell’art. 16-bis (anzi da questo deducibile), ritengo che occorra ricercare la soluzione partendo dalla riconsiderazione degli elementi fondanti la responsabilità amministrativa. Solo in tal modo si può raggiungere un risultato accettabile.

8. La fattispecie di responsabilità amministrativa si articola, come è noto (e conformemente alla fattispecie di responsabilità civile), negli elementi della condotta illecita, del danno, della colpa grave o del dolo, e del nesso di causalità[42].
Trattandosi di stabilire quale sia l’ambito di applicazione soggettivo della responsabilità amministrativa, gli elementi da prendere in opportuna considerazione sono i primi due: la condotta, in quanto coinvolge l’autore di essa; il danno, in quanto coinvolge i beni e, quindi, i soggetti danneggiati.
Non sembra che possano avere alcun rilievo l’elemento soggettivo e il nesso di causalità.
Tradizionalmente sono stati considerati rilevanti entrambi gli elementi: la condotta era (doveva essere) ascrivibile a soggetto legato (in un modo o nell’altro, con rapporto di impiego o con rapporto di servizio) all’amministrazione pubblica; il danno era (doveva essere) cagionato all’amministrazione pubblica. In questa prospettiva la responsabilità amministrativa poteva essere predicata a carico di soggetti privati, e, in particolare di società private, soltanto ove esse fossero legate da rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.
L’estensione della responsabilità amministrativa a società private non legate da rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica presuppone, a mio avviso necessariamente, che venga eliminato o quantomeno ridotto il rilievo dell’elemento consistente nella condotta illecita. Nel senso che l’autore dell’illecito possa essere considerato soggetto a responsabilità amministrativa, non per la sussistenza di un legame con l’amministrazione (profilo relazionale), ma per sue caratteristiche intrinseche (profilo strutturale). Nel caso delle società, ad esempio, la caratteristica potrebbe essere ravvisata (ed in effetti la Corte tende a ravvisarla) nella partecipazione pubblica al capitale sociale.
È già stato affermato nelle pagine precedenti che questo elemento non può avere di per sé una incidenza tale da far entrare le società a partecipazione pubblica nella sfera dei soggetti i cui dipendenti e amministratori siano gravati da responsabilità amministrativa. Qui si può aggiungere che la tesi contraria comporta anche la profonda modificazione della stessa nozione di condotta illecita, in quanto la qualificazione di illecito non sarebbe più desumibile da (violazione di) norme pubblicistiche, ma di norme privatistiche, anzi di diritto societario.
In altri termini amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica risponderebbero per violazione di doveri di ordine societario e non di doveri di ordine amministrativo. Sembra che ci si allontani molto dalla configurazione originaria e, forse, dal proprium dell’illecito amministrativo.
A me sembra di dover ribadire che, ove si ricerchi l’estensione della responsabilità amministrativa alle società partecipate da enti pubblici facendo leva sulla condotta illecita, occorre che tali società possano essere considerate, in una visione sostanzialistica, come facenti parte della organizzazione pubblica. Il che è possibile solo se le società sono a totale partecipazione pubblica, agiscono per il perseguimento di interessi pubblici, sono strettamente governate e controllate dagli enti pubblici soci e impiegano risorse pubbliche nella loro attività societaria.
Ove per la soluzione del problema dell’assoggettamento di società private a responsabilità amministrativa si parta dal danno, anziché dalla condotta illecita, si può tentare di distinguere un profilo oggettivo, relativo cioè ai beni, da un profilo soggettivo, relativo cioè alle persone danneggiate. Tuttavia non sembra che l’uno o l’altro profilo consentano allargamenti, a meno di non accogliere l’idea che comporti responsabilità amministrativa il danno alle risorse pubbliche, anche se attribuite a (e gestite da) società private.
Peraltro, sembra sufficiente a tal proposito richiamare quanto si è detto in precedenza sulla irrilevanza dell’origine pubblicistica di risorse impiegate nel capitale di società private, e sulla normale non riferibilità di illeciti gestionali al capitale societario.
Cosicché, in definitiva, la responsabilità amministrativa sembra predicabile soltanto per gli amministratori e i dipendenti delle società che possano essere ritenute, con formula inesatta ma significativa, società pubbliche.
Infine, a voler aderire all’impostazione più rigida che ravvisa la giurisdizione della Corte dei conti anche per le società partecipate in misura non totalitaria, residuano due profili problematici: da un lato l’individuazione dell’oggetto della tutela dell’azione di responsabilità amministrativa cui dovrà tendere il procuratore contabile; dall’altro, la verifica della eventuale sussistenza di una duplice azione di responsabilità, una avanti alla Corte dei conti, l’altra avanti il giudice ordinario, promossa dai soci con rito societario.
Per essere più chiari, una volta che si ammetta la giurisdizione del giudice contabile anche per società a partecipazione pubblica parziale, occorre verificare se il Procuratore contabile debba agire per tutti i soci (pubblici e privati), cosa che appare da escludere, ovvero limitatamente alla quota di proprietà del socio pubblico[43].
L’ammissibilità di una misura risarcitoria parametrata sulla quota detenuta dal socio pubblico apre la strada al secondo interrogativo; cioè se siano cumulabili le azioni di responsabilità avanti il giudice contabile e quello ordinario e rispetto a quale patrimonio potrebbe far valere l’azione di responsabilità sociale il socio privato. Sul versante strettamente processuale si è pronunciata la Corte dei conti Sez. Lombardia con la citata sentenza n. 135 del 2008, rilevando che non vi sono ostacoli alla ammissibilità di un cumulo di azioni fra azione erariale e azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c.[44].
Invero, non sembra pianamente accettabile il cumulo di azioni sia per ragioni di ordine sostanziale[45] che per la necessità di definire in maniera sicuramente più compiuta, e, magari con norma di legge, gli esatti limiti entro i quali è possibile il cumulo di azioni.
In conclusione il dato che va evidenziato è che l’azione di responsabilità viene giustificata attraverso la partecipazione dell’amministrazione pubblica al capitale sociale e pertanto la responsabilità erariale dovrebbe poter essere esperita soltanto quando il danno coinvolge la diminuzione di valore del capitale sociale.

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[1] Rileva in maniera estremamente chiara D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione: compatibilità, adattabilità o esaurimento del ruolo, relazione al Convegno su “Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile”, tenutosi a Varenna, 15-17 settembre 2005, in Dir. amm., 2006, 249 ss., che il tema della evoluzione della responsabilità amministrativa segue parallelamente quello della evoluzione della pubblica amministrazione, sia come organizzazione che come azione.
[2] È forse questo uno dei punti maggiormente controversi per il quale si rinvia V. Domenichelli, Giurisdizione e “controversie societarie pubbliche”, in I. Cacciavillani (a cura di) Le società pubbliche, Padova, 2005, 89 ss.; V. Proto, Le società pubbliche. Le responsabilità sociali degli organi societari nelle società private, ivi, 106 ss.; M. Ristuccia, La responsabilità “sociale” erariale nelle società pubbliche, ivi, 122 ss.; A. Pajno, Il rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa?, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Atti del LI Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Milano, 2006, 301 ss.; C. Ibba, Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, ivi, 139 ss.; V. Caputi Jambrenghi, Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici, ivi, 323 ss.; E. Piga, Giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori di società di capitali (società in house e società mista) partecipate dagli enti locali per la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica alla luce del processo di privatizzazione e liberalizzazione, in Foro amm. – Cons. Stato, 2007, 2669 ss.; M. Mantovani, L’intervento della Corte dei conti sulle società per azioni partecipate dalla Stato e quotate in borsa, in Giust.amm.it, n. 4-2008; F.M. Longavita, La giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle S.p.a., ivi, n. 4-2008; M. Minerva, Danno derivante dalla cattiva gestione delle società a partecipazione pubblica (ovvero per una società pubblica “sincera”), ivi, n. 6-2008; M. Antonioli, Società a partecipazione pubblica e giurisdizione contabile, Milano, 2008.
[3] Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, 4 marzo 2008, n. 135, secondo cui è “dubitabile l’ammissibilità dell’assunzione o della detenzione – si badi, in via diretta – da parte di enti pubblici di partecipazioni che, per la loro modestia (si pensi all’1 % del capitale sociale), risultino intrinsecamente inidonee ad assicurare al socio pubblico quel minimo di influenza nell’attività di attuazione dell’oggetto sociale che, sola, potrebbe giustificare (anche nell’ambito in cui risultavano un tempo applicabili gli artt. 2449 e 2450 c.c.) il perseguimento delle «proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto od in parte dal diritto privato»”.
La frase che la sentenza pone tra virgolette è tratta dalla motivazione della ordinanza Cass. S.U., ord. 22 dicembre 2003, n. 19667, sulla quale si dovrà ritornare.
In altri passaggi della sentenza n. 135 del 2008 appena citata si ribadisce che “alla partecipazione pubblica minoritaria in una società mista (rectius, all’investimento di risorse pubbliche in una società in cui l’azionariato privato rappresenti più della metà del capitale sociale) dev’essere comunque sotteso un interesse pubblico. Interesse, questo, il cui soddisfacimento non può consistere nella sola creazione di utilità riducibili ad un mero ritorno di carattere imprenditoriale”.
Sembra ammettere la “partecipazione del tutto minoritaria e magari per soli scopi di investimento di risorse finanziarie”, E.F. Schlitzer, Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art. 16 bis del c.d. mille proroghe (d.l. 31/12/2007, n. 248, convertito in legge 20/02/2008, n. 31), in Giust.amm.it, n. 5-2008.
Val la pena di rammentare che il Giudice amministrativo non ha preso posizione sul problema sopra esposto, bensì su un altro totalmente diverso, attinente allo svolgimento c.d. extraterritoriale di servizi pubblici originariamente affidati alla società partecipata dall’ente pubblico partecipante. Secondo la giurisprudenza amministrativa, “il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabile utilità per queste ultime” (Cons. giust. Reg. Sic., 21 marzo 2007, n. 197, ove sono richiamate anche le decc. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586; Id., Sez. V, 30 maggio 2005, n. 2756; Id., Sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204).
[4] In tema di società partecipate la letteratura è assai ampia ma valga richiamare per tutti C. Ibba, Le società “legali”, Torino, 1992; P. Piras, Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994; M. Renna, Le società per azioni in mano pubblica, Torino, 1997; M. Cammelli e A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999; Aa.Vv., La società per azioni quale forma attuale di gestione dei servizi pubblici, Milano, 2003; F.A. Roversi Monaco, La teoria dell’ente pubblico in forma di società, Torino, 2004; Aa.Vv., Le società pubbliche, a cura di I. Cacciavillani, Padova, 2005; P. Pizza, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007; G. Sala, Del regime giuridico delle società a partecipazione pubblica: contributo alla delimitazione dell’ambito del diritto dell’amministrazione (della cosa) pubblica, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 415 ss.
[5] Appare di estremo interesse richiamare l’attenzione sulle indicazioni fornite da G. Caia, La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica, in Giust.amm.it, n. 6-2008, laddove richiama gli elementi di confronto precedenti alla introduzione del citato art. 16-bis. Rileva l’Autore che se da un lato militano elementi non irrilevanti quali gli artt. 7 e 3 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e l’art. 1, ult. co., legge 14 gennaio 1994, n. 20; dall’altro lato vi sono numerosi segni di senso contrario tra i quali: la riforma del diritto societario che ha inciso anche in materia di unitarietà della responsabilità degli amministratori di società regolate dal codice civile, senza distinguere tra soggetti pubblici e privati; l’art. 1, co. 1-bis, legge n. 241/1990, che imporrebbe la sottoposizione al diritto comune delle società (seppure partecipate da enti pubblici); il concetto di “discrezionalità” delineato dall’art. 1, co. 1, legge n. 20/1994; la distinzione tra generi di persone giuridiche che emerge dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 31. Appaiono questi, elementi che non dovevano essere trascurati nell’affermazione della responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di società partecipate, essendo forse necessario, aderendo all’impostazione dell’Autore, “un argomento di taglio generale”.
[6] Legge 28 febbraio 2008, n. 31, di conversione del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248. Sul punto si segnala la nota di M.A. Sandulli, L’art. 16 bis del decreto mille proroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle S.p.A. pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero l’effetto perverso delle norme last minute, in www.Federalismi.it.
[7] Segue poi una disposizione di carattere intertemporale, che in questa sede non interessa.
[8] Quelle stesse per le quali erano (e sono) in corso giudizi di responsabilità amministrativa.
[9] La stessa tecnica il legislatore l’ha utilizzata, in modo consapevole o meno, nell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilendo che la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, ma solo per i contratti relativi alle infrastrutture e agli insediamenti produttivi. Sicché ha innescato il problema sulla sorte del contratto nei casi diversi da quelli espressamente presi in considerazione. Sul punto autorevoli sono le voci dottrinarie che hanno applicato l’argomento a contrario alla norma appena citata per tutti L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 189 ss.; nella (precedente) formulazione di cui all’art. 14 della c.d. “legge obiettivo”, per tutti F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm.- TAR, 2004, 569 ss. Per un approfondimento su tale tematica sia consentito il rinvio al mio Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008.
[10] La disposizione esplicita viene letta come segue: “per le sole società…”; ovvero: “soltanto per le società…”.
Sembra propenso a questa interpretazione G. Caia, op. ult. cit., laddove rileva che la norma sancisce la giurisdizione dell’a.g.o. nelle ipotesi espressamente indicate “e dunque implicitamente, ma altrettanto inequivocabilmente, fornisce una lettura del sistema nel senso che per gli altri casi, relativi ad altre società a partecipazione pubblica, la giurisdizione contabile, invece, esiste”.
[11] L’argomento a contrario è di certo un utile strumento ermeneutico, ma va utilizzato con prudenza. Si pensi ad esempio al passaggio contenuto nella medesima disposizione, secondo cui “la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile”. L’applicazione dell’argomento a contrario potrebbe portare a ritenere che a tali soggetti non si applichi altra responsabilità, nemmeno quella penale. Risultato chiaramente assurdo, ma coerente con il ragionamento a contrario.
Per una ricostruzione del meccanismo riguardante la distinzione tra norma inespressa e analogia cfr. R. Guastini, Il diritto come linguaggio. Lezioni, Torino, 2001.
[12] In tale senso G. Caia, op. ult. cit., laddove rileva come tale disposizione trovi la propria ragione giustificativa nell’evoluzione del sistema, e nell’estensione del fenomeno partecipativo di soggetti pubblici in società. Appare di estremo interesse il successivo rilievo dell’Autore, secondo il quale il fenomeno partecipativo è divenuto ormai un modello organizzativo tipizzato, che ha un rilievo privatistico solo nella forma.
[13] La frettolosa redazione della disposizione è dimostrata anche dal sovrabbondante riferimento a Stato, “altre amministrazioni” (quali?) ed enti pubblici; nonché dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”, che è del tutto inutile.
[14] È auspicabile che il legislatore affronti il problema, risolvendolo, in un modo o nell’altro, nella sua intera dimensione. Allo stato attuale peraltro occorre ragionare sulla base delle disposizioni esistenti e con attenzione alle caratteristiche proprie dei vari tipi di società partecipate da enti pubblici.
[15] Sul punto si richiama l’autorevole voce di G. Oppo, Pubblico e privato nelle società partecipate, in I. Caccavillani (a cura di) Le società pubbliche, Padova, 2005, 16, il quale appare contrario a qualificare neutro il modello societario, ritenendo, invece, che il modello societario non è una struttura organizzativa tipizzata e generale che trova la sua disciplina in ambito civilistico, per cui ogni differenziazione implica la creazione di un nuovo modello diverso da quello codicistico.
[16] Sul punto risultano di estremo interesse i rilievi di D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione, cit., 262-264, il quale rammenta “l’evoluzione della concezione di «servizio pubblico» dal service public à la française al «servizio di interesse economico generale» del diritto comunitario”. Conseguentemente il diritto comunitario assume una nozione oggettiva di servizio pubblico.
Quanto all’organismo di diritto pubblico, rileva l’Autore, che sarebbe stata utile una riflessione sul nuovo approccio ai problemi delle attività economiche pubbliche risultante dalla nozione di tale figura soggettiva, prima di sancire la pura e semplice equiparazione di tutti gli enti pubblici economici agli altri enti pubblici, agli effetti della responsabilità amministrativa” (260).
[17] Si veda, ad esempio, l’art. 32 del codice dei contratti, dove più volte si parla di lavori affidati a soggetti privati.
[18] Diverso è il problema della individuazione o determinazione della natura, pubblica o privata, di un soggetto rispetto ai problemi della sottoposizione del medesimo soggetto a discipline proprie del diritto pubblico.
[19] Corte cost., 19 dicembre 2003, n. 363. In altra più recente sentenza la Corte costituzionale parla di società, “che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici” (Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29). Il corsivo non è nel testo nella sentenza.
[20] Ad esempio, quanto all’assunzione mediante concorso del personale dipendente (Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit.).
Sul tema del reclutamento del personale delle società “pubbliche” si veda ora l’art. 18, d.l. 25 giugno 2008, n. 112. Le società “pubbliche” sono, secondo la disposizione in questione, le società a totale partecipazione pubblica.
[21] Assai ampia è la letteratura in tema di società in house, senza aver pretesa di completezza, si rinvia per tutti a G. Greco, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1461 ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2004, 12 ss.; R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.; Id., La Corte di Giustizia stabilisce i requisiti del controllo sulle società in house, in Foro it., 2006, IV, 79 ss.; L.R. Perfetti, L’affidamento diretto dei servizi pubblici locali a società partecipate dai Comuni tra amministrazione indiretta e privilegi extra legem (nota a Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679), in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, 1161 ss.; L. Bertonazzi e R. Villata, Servizi di interesse economico generale, in Trattato di diritto amministrativo europeo (diretto da M.P. Chiti e G. Greco), Parte speciale, t. IV, Milano, 2007, spec. 1872 ss.; D. Casalini, Appalti pubblici e organizzazioni in house: un caso spagnolo (nota a C. giust. Ce, Sez. VI, 16 ottobre 2003, causa C-283/00), in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3544 ss.; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico e privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di Giustizia (nota a C. giust. Ce, Sez. I, 11 gennaio 2005, in causa C n. 26/03), in Foro amm.-Cons. Stato, 2005, 666 ss.; Id., Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. amm., 2005, 915 ss.; C. Alberti, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, 495 ss.; S. Varone, Note in tema di affidamenti in house e diritto comunitario, in Foro Amm.-Cons. Stato, 2004, 2416 ss; N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 219 ss.; V. Parisio, Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, ivi, II, 395 ss.; .
Se notevole è l’apporto dottrinario, non minore impatto ha comportato l’opera pretoria, in special modo della Corte comunitaria. Non essendo questo il tema del lavoro appare utile limitare il richiamo alle pronunce più significative: Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98 (Teckal s.r.l.); Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03 (Stadt Halle); Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C-458/03 (Parking Brixen).
[22] Diverso problema è quello che attiene alla ravvisabilità della società in house allorché la partecipazione pubblica, benché totalitaria, sia suddivisa in quote diverse, afferenti ciascuna ad un diverso ente pubblico. Si pensi ad una società partecipata da più Comuni e da più Province: la partecipazione pubblica è totalitaria, ma nessuno degli enti pubblici partecipanti può avere il c.d. controllo analogo, perché non può da solo condizionare né le scelte strategiche né quelle operative, come lo può fare nei confronti delle sue strutture organizzative interne.
Si tratta peraltro di un problema attinente alla qualificabilità di società in house come di società partecipate da più enti pubblici. La soluzione di tale problema, nel quale qualche accenno si trova in Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; e in Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, e in ordine al quale propone la discutibile soluzione positiva TAR Lazio, Sez. II-ter, 16 ottobre 2007, n. 9988, potrebbe anche non essere determinante per la soluzione del diverso problema, attinente alla configurabilità della responsabilità amministrativa, perché anche nel caso di partecipazione pubblica totalitaria ma frazionata è possibile ritenere che possa sussistere l’assimilazione della società ad un ente pubblico.
Il problema peraltro rimane ancora aperto e merita ulteriore approfondimento.
[23] Art. 16, d.l. 25 giugno 2008, n. 112. L’undicesimo comma stabilisce che “la Corte dei conti esercita il controllo sulle fondazioni universitarie secondo le modalità previste dalla legge 21 marzo 1958, n. 259 e riferisce annualmente al Parlamento”. Il quattordicesimo comma stabilisce che “alle fondazioni universitarie continuano ad applicarsi tutte le disposizioni vigenti per le Università statali in quanto compatibili con il presente articolo e con la natura privatistica delle fondazioni medesime”.
In base a quest’ultima disposizione, a titolo di esempio, il rapporto di impiego del personale docente, attualmente pubblicistico, dovrebbe tramutarsi in privatistico, non essendo concedile che persone giuridiche private abbiano rapporti di lavoro di natura pubblica.
Poiché la trasformazione delle Università in fondazioni è facoltativa, si potrà avere, salvo ulteriori interventi legislativi, che i docenti delle Università pubbliche saranno dipendenti pubblici e i docenti delle Fondazioni universitarie saranno lavoratori privati; pur potendo gli uni e gli altri trasferirsi dalle Università pubbliche alle Fondazioni e da queste a quelle.
[24] Art. 16, co. 9, d.l. n. 112 del 2008.
[25] Peraltro non sarebbe irragionevole nemmeno la soluzione contraria, fondata sul carattere privato delle Fondazioni e del rapporto di lavoro con i loro dipendenti. Sarebbe auspicabile che il problema venisse affrontato e risolto dal legislatore.
[26] Per un’ampia ricostruzione sulle diverse posizioni assunte dalla Cassazione in tema di giurisdizione della Corte dei conti cfr. E.F. Schlitzer, Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art. 16 bis del c.d. mille proroghe (d.l. 31/12/2007, n. 248, convertito in legge 20/02/2008, n. 31), cit.; T. Miele, Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile nei confronti degli amministratori, dipendenti ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, in Atti del Convegno su Responsabilità per danno erariale nella p.a. e nelle società a partecipazione pubblica, Roma, 5-6 marzo 2008.
[27] Originato con la sentenza Cass., S.U., 2 marzo 1982, n. 1282, con la quale venne esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, in relazione agli enti pubblici economici, riguardo alle attività che si collocano nell’ambito dell’esercizio imprenditoriale loro proprio. Sul punto cfr. D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione, cit., 257.
[28] Sul punto per tutti A. Andreani, Saggio sulla responsabilità patrimoniale degli amministratori degli enti pubblici economici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, 16 ss.
[29] Cass., S.U., ord. 22 dicembre 2003, n. 19667, secondo la quale “sono attribuiti alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, l. n. 20 del 1994, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici”.
Come si vede la Cassazione giustifica il suo cambiamento di giurisprudenza con il mutamento del quadro legislativo. Anche se si tratta di argomento discutibile, non è su di esso che vale la pena soffermarsi, rinviando alle considerazioni critiche, che si condividono pienamente, di D. Sorace, op. ult. cit., 259. G. Caia, La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica, cit., evidenzia come nonostante la citata ordinanza della Cassazione attenesse ad enti pubblici economici e non a società partecipate, tale mutamento di indirizzo ha indotto la Corte dei conti ad affermare con forza la propria giurisdizione sulle società partecipate.
Nella motivazione dell’ordinanza sono inseriti alcuni passaggi che meritano di essere presi in considerazione, perché potrebbero influire anche sul diverso problema riguardante l’estensione della responsabilità amministrativa agli amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica.
Ad esempio, la frase seguente: “il discrimen tra le due giurisdizioni risiede (…) unicamente nella qualità del soggetto passivo e, pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”. Essa sembra far derivare la “qualità” del soggetto danneggiato dal carattere pubblico o privato delle risorse impiegate nell’attività istituzionale; sicché, se si assume che le risorse sono pubbliche, anche un soggetto privato può assumere la “qualità” necessaria per l’applicabilità della responsabilità amministrativa.
Un altro passaggio che può essere significativo per il problema relativo alle società a partecipazione pubblica (e su cui fa perno la Corte dei conti, Sez. Reg. Lombradia, n. 135 del 2008) è quello in cui la Cassazione osserva che “l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”.
Qualificando come amministrativa l’attività delle società a partecipazione pubblica (che utilizzano strumenti di diritto privato), e ritenendo pubbliche le risorse di cui si avvalgono, si ottiene che la responsabilità amministrativa si può estendere ai loro amministratori e ai loro dipendenti.
Rispetto agli enti pubblici economici l’orientamento è stato ribadito da Cass., S.U., ord. 25 maggio 2005, n. 10973; Id., S.U. 11 luglio 2007, n. 15458.
[30] Si tratta della sentenza Cass., S.U., 26 febbraio 2004, n. 3899, che, in motivazione, richiama il “revirement giurisprudenziale di grande importanza”, relativo agli enti pubblici economici; ma aggiunge che “l’innovativo indirizzo (…) non sembra decisivo nel caso di specie, per la cui soluzione sono sufficienti i criteri tradizionali”; e richiama la esistenza tra società partecipata ed ente pubblico partecipante di un rapporto di servizio, che, “per costante giurisprudenza, implica l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, non rilevando in contrario la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito e attuato il rapporto in questione”. Il punto è chiaramente evidenziato da G. Caia, op. ult. cit., il quale rileva che la Cassazione ha affermato “la giurisdizione della Corte dei conti non già sulla base dello status bensì della ricorrenza nei casi di specie di un “rapporto di servizio” tra la società e l’Amministrazione”.
Dunque, la Cassazione ha deciso utilizzando un criterio tradizionale, risalente quanto meno agli anni ‘980, e non ha introdotto alcun criterio innovativo, basato sulla partecipazione pubblica al capitale della società. Nello stesso senso cfr. Cass., S.U., 12 ottobre 2004, n. 20132. Anche su tale pronuncia ampi spunti sono offerti da D. Sorace, op. ult. cit., 261-264.
[31] Cass., S.U., 22 luglio 2004, n. 13702.
[32] Cass., S.U., 27 febbraio 2008, n. 5083. La responsabilità è ravvisata nell’avere imposto alle società partecipate “indirizzi incompatibili con il perseguimento di un risultato positivo di esercizio e per non avere comunque adottato le iniziative volte ad impedire le perdite delle predette società per azioni”. Mentre è comprensibile il primo titolo di responsabilità, risulta meno comprensibile il secondo, dovendo essere gli amministratori della società ad impedire le perdite e non soggetti estranei alla compagine sociale.
[33] Secondo la sentenza, “il danno per la finanza regionale è correlato alla diminuzione del valore del complessivo investimento disposto dalla Regione (…) tanto che il valore di un’azione di CLA [la società partecipata] si era ridotto dalle lit. 1.368 del 1998 alle lit. 271 del 2000”. Il danno è riferito all’investimento regionale nel capitale della società partecipata: questo aspetto va tenuto presente.
[34] Sarebbe interessante sapere se sarebbe stato assoggettato a responsabilità amministrativa il rappresentante dell’azionista di maggioranza, ove non fosse stato amministratore o dipendente regionale.
[35] Cass., S.U., ord. 22 dicembre 2003, 19667. La tesi risale, secondo l’affermazione della stessa Corte, alla sentenza delle Sezioni Unite n. 363 del 1969.
[36] Desta grande interesse l’orientamento maturato nella giurisprudenza della Sezione Lombardia della Corte dei conti. Secondo la più recente delle sentenze relative al problema della responsabilità amministrativa di amministratori e dirigenti di società a partecipazione pubblica, all’impiego di risorse pubbliche in società private “deve corrispondere un interesse pubblico”, connesso con le finalità istituzionali dell’ente partecipante. La natura della partecipazione deve pertanto essere tale da assicurare al socio pubblico “un minimo di influenza nell’attività di attuazione dell’oggetto sociale”. In altri termini, “alla partecipazione pubblica minoritaria in una società mista (rectius, all’investimento di risorse pubbliche in una società in cui l’azionariato privato rappresenti più della metà del capitale sociale) dev’essere comunque sotteso un interesse pubblico. Interesse, questo, il cui soddisfacimento non può consistere nella sola creazione di utilità riducibili ad un mero ritorno di carattere imprenditoriale” (Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, 4 marzo 2008, n. 135).
Sembra di capire che, secondo l’orientamento di cui sopra, non possono essere giustificati investimenti di risorse pubbliche nel capitale di società private, che non consentano all’ente investitore di influenzare la gestione della società partecipata. Cosicché le partecipazioni di misura inferiore sarebbero illegittime (e forse illecite), mentre le partecipazioni idonee a garantire l’influenza pubblica comporterebbero l’estensione della responsabilità amministrativa agli amministratori e dipendenti delle società partecipate.
[37] Interessante a questo proposito è la sentenza Cass., S.U., 27 febbraio 2008, n. 5083 già citata, ove il danno è indicato nella perdita di valore delle azioni; quindi il danno attiene al (valore del) capitale.
[38] Si pensi a società a capitale misto che operino nei settori del gas o dell’energia elettrica, nei quali alcune attività nella filiera che parte dalla produzione o dalla importazione e giunge alla vendita al consumatore finale sono liberamente esercitabili mentre altre sono soggette ad atti permissivi o concessori di amministrazioni pubbliche.
Sul punto per tutti cfr. F. Vetrò, Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Milano, 2006; Aa.Vv., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007; G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in Giust.amm.it, n. 7-2008.
[39] Sul tema la letteratura è assai ampia per tutti cfr. E. Silvestri, Rapporto di servizio e giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 823 ss.; M.S. Giannini, Spunti sulla giurisdizione contabile, in Giur. cost., 1965, 179 ss.; G. Correale, In tema di giurisdizione della Corte dei conti, in Foro amm., 1965, II, 90 ss.; A. Martucci Di Scarfizzi, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile della Corte dei conti, in TAR, 1993, II, 189 ss.; A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di) La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 61 ss.; S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
[40] Contiene un evidente salto logico la sentenza Cass., S.U., 26 febbraio 2004, n. 3899, già citata, la quale, assumendo l’esistenza di un rapporti di servizio tra amministrazione pubblica e società privata, stabilisce la predicabilità della responsabilità amministrativa, non a carico della società, ma dei suoi amministratori.
[41] Mentre è discutibile che sia predicabile anche a carico delle società stesse.
[42] Sul punto per una più ampia esposizione circa gli elementi della responsabilità amministrativa cfr. A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, cit.; S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile, cit.; A. Brancasi, L’ordinamento contabile, in Sistema del diritto amministrativo italiano (diretto da F.G. Scoca – F.A. Roversi Monaco – G. Morbidelli), Torino, 2005.
[43] Sul punto prende posizione la citata sentenza della Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, n. 135 del 2008, laddove rileva che “se il p.m. contabile può esplicare l’azione erariale, nel caso di società a capitale in parte pubblico, e quindi misto, nei limiti della sola quota del danno di pertinenza del socio o dei soci pubblici, risulta evidente che…” il Giudice contabile non potrebbe riconoscere il diritto al risarcimento del danno a tutti i soci (ma solo a quelli pubblici) “perché in tal modo si favorirebbero in ultima analisi anche gli azionisti privati della società da cui esse sono «controllate», con la conseguenza che l’esercizio dell’azione erariale non soltanto finirebbe con il procurare un esito utile a vantaggio di soggetti diversi da quelli a garanzia dei quali solamente può produrre effetti, ma anzi potrebbe procurarlo – paradossalmente – persino a dispetto di un’eventuale volontà contraria di questi beneficiari (appunto, gli azionisti privati). … Detto altrimenti, ove si ritenesse consentito a questo Giudice di riconoscere il diritto al risarcimento, conseguente alla condanna, in favore” dei soci privati “ne conseguirebbe il sostanziale esproprio – degli azionisti privati presenti nel capitale delle società azioniste (…) – del diritto di rinunciare o transigere, per la quota che li concerne, la relativa pretesa”. Conseguentemente afferma il Collegio giudicante che “la misura del risarcimento va ragguagliata all’entità di partecipazione detenuta dal socio pubblico creditore nella società controllante quelle che in concreto e in via immediata hanno subito il danno per cui è causa”.
[44] Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, n. 135 del 2008, ammette la cumulabilità tra azione erariale e di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c., e, in particolare nell’assenza di interferenze tra le due azioni, con conseguente rischio di duplicazione. La corte segue un articolato percorso logico che si conclude con l’affermazione che “l’alternativa fra azione sociale di responsabilità prevista dagli artt. 2393 e ss. c.c. e azione pubblica di responsabilità intestata al PM contabile è, in realtà, un’alternativa fra azioni oggettivamente diverse e non comparabili”. E, prosegue, rilevando che l’azione di responsabilità sociale “non risulta esperibile nei confronti di qualsivoglia dipendente della società, bensì nei riguardi dei soli direttori generali (art. 2396 c.c.). Al di fuori dell’ambito inerente amministratori e direttori generali, dunque, l’azione erariale non avrebbe comunque, neppure in astratto, possibilità di interferenza (e tantomeno si porrebbe un rischio di duplicazione) con l’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c.”. Prosegue la Corte nel motivare l’ammissibilità del cumulo di azioni e l’assenza del rischio di duplicazione che “quanto al piano della responsabilità collegata alla gestione complessiva della società, cioè ai risultati raggiunti dai titolari dei poteri di gestione, esso esula, salvo casi limite, dall’ambito nel quale il giudice contabile può esercitare il suo ministero”.
[45] Infatti, se il parametro dell’azione erariale è il capitale pubblico e la tutela è limitata alla risorsa pubblica, tale azione appare una diminutio rispetto alla tutela che si potrebbe ottenere rispetto all’azione risarcitoria avente ad oggetto tutto il capitale sociale. Per cui si potrebbero avere le ipotesi per cui il Giudice contabile risarcisce nei limiti del capitale pubblico a favore del socio pubblico, mentre il socio privato potrebbe agire nei limiti del capitale privato della società mista. Ma in realtà questa “parcellizzazione” del capitale appare diminuire gli strumenti di tutela e soprattutto il quantum che si potrebbe ottenere qualora il risarcimento avesse ad oggetto tutto il capitale sociale.
Ovviamente, e sul punto appare chiara la posizione delle Corte dei conti, poiché la giurisdizione contabile è esclusiva, non potrebbe il giudice ordinario incidere quella quota di capitale già sottoposto alla giurisdizione contabile, e, peraltro, un’azione avente avanti al giudice ordinario avente ad oggetto tutto il capitale sociale sarebbe eccessivamente onerosa in quanto imporrebbe un doppio risarcimento per un medesimo fatto illecito, con ciò violando il principio del ne bis in idem.

(pubblicato il 23.7.2008²)

Note

L'articolo Verso la responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica? proviene da Giustamm.

L’evoluzione legislativa della disciplina del comportamento inerte della p.A. non pare avere fine, pur tuttavia le diverse modifiche apportate non sembrano riuscire a conferire al problema una disciplina organica[1]. Il legislatore, infatti, ha rimaneggiato più volte le norme – sia di carattere sostanziale che processuale – sull’inerzia, lasciando tutto sommato inalterato il contenuto dispositivo già indicato con la formulazione originaria della legge n. 241/1990 o, quanto meno, non riuscendo a modificare la “lettura” che il giudice ne dà. Peraltro, la recente modifica introdotta con la legge n. 69/2009 sembra dare adito a numerose problematiche nei rapporti tra art. 2-bis l. 241/1990 e art. 21-bis l. TAR: rapporti che potranno essere meglio regolati e reinterpretati, si spera, con la riforma del processo amministrativo di cui all’art. 44 della medesima legge n. 69/2009.
Le problematiche di fondo – nonostante i diversi interventi normativi – sono rimaste quasi tutte intatte, mentre ciò che muta continuamente è il c.d. termine residuale, che è passato, nelle diverse versioni della legge n. 241/1990, da 30 a 90 giorni, per tornare nuovamente a 30 giorni[2].
A fronte di questa mutevolezza del termine residuale, non si è mai ritenuto, nelle varie versioni della legge 241/90, di qualificare il termine di conclusione del procedimento come perentorio o meramente ordinatorio (acceleratorio); non si è affrontato funditus il tema della doverosità dell’esercizio (ed eventuale consumazione) del potere[3]; non si è imposto (con chiarezza) un giudizio nel quale il G.A. dovesse effettivamente conoscere (già in sede di cognizione ordinaria) del contenuto della domanda, senza dover rinviare nuovamente la “sgradita incombenza” all’amministrazione che non aveva precedentemente provveduto, per indurla ad emanare il provvedimento[4]; non si è mai ritenuto, infine, di qualificare il “rapporto” intercorrente tra privato e amministrazione allorché vi sia una richiesta provvedimentale[5]: rapporto negoziale, procedimentale[6]; e, conseguentemente non sono stati qualificati i “doveri” e i “diritti” in cui si articola il “rapporto”[7].
Ciò che si è previsto, invece, con l’introduzione nella legge 241/1990 dell’art. 2-bis (aggiunto dall’art. 7, co. 1, lett. c) della ennesima legge c.d. omnibus 18 giugno 2009, n. 69, intitolata “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”), è un giudizio risarcitorio in caso di inosservanza dolosa o colposa del termine. Non è chiaro se la disciplina introdotta con l’art. 2-bis sia funzionale allo sviluppo economico, alla semplificazione o alla competitività; in ogni caso, essa rende opportuno un aggiornamento delle rispettive nozioni[8].
Ciò che lascia perplessi è che una norma di carattere processuale sia stata inserita in una legge dal chiaro contenuto sostanziale, imponendo difficili coordinamenti e interpretazioni.
I problemi, dunque, sono rimasti tutti sul tavolo. In compenso se ne aggiungono altri sulla nuova forma di “tutela” risarcitoria (che dovrebbe essere) a favore del privato.
Un primo appunto merita la ratio e la tempestività del legislatore. Che questo sia un periodo di crisi economica è sotto gli occhi di tutti, che le disponibilità finanziarie siano scarse è conseguenza logica della prima situazione; coerentemente con tali problematiche il legislatore ha ritenuto di imporre alle amministrazioni un “onere” (anche se non automatico e forfettario) nell’ipotesi che queste ultime non riescano a “produrre” il provvedimento in tempo. Sicuramente la previsione del risarcimento è misura idonea a sollecitare il burocrate, ma forse non pare la misura migliore a garantire l’interesse dei privati e le casse delle amministrazioni. Questo perché, da un lato, non risolve il problema al privato, dall’altro, gli imporrà di avviare un processo lungo (e costoso), che anziché esaurirsi in un unico giudizio, quello ex art. 21-bis legge TAR, si vedrà affiancato da quello ex art. 2-bis legge 241/1990, moltiplicando gli incombenti processuali e, come corollario, appesantendo i ruoli della giustizia.
Accanto a tale prima considerazione, ve ne sono molte altre.
In primo luogo, l’art. 2-bis, come accennato, sembra confermare che il termine per la conclusione del procedimento non è perentorio[9]. L’inutile spirare del termine non prevede alcuna conseguenza (da intendersi in senso ampio: si può ipotizzare la sostituzione del responsabile del procedimento e un nuovo termine, ovvero termini intermedi, sorpassati i quali avviene automaticamente la sostituzione), ma prevede soltanto la possibilità di avviare un giudizio nel quale accertare che il ritardo ha causato un danno, senza la necessità della previa diffida.
Sul punto occorre rilevare che parte della dottrina ha affermato che l’eliminazione della previa diffida per poter proporre ricorso giurisdizionale, è idonea a conferire al termine in parola valore perentorio. La tesi, ricollegando un’automatica reazione a un’ipotesi di mancato rispetto di una norma, non sembra però considerare tutti gli elementi che contraddistinguono la nozione di perentorietà. Essa, invero, sembra presupporre una reazione immediata e diretta da parte dell’ordinamento, con la previsione di sanzioni (di vario genere) che tendono a ripristinare l’equilibrio giuridico turbato dalla violazione della norma. Ciò non avviene nel caso in parola, o meglio, avviene solo in parte. La reazione non è automatica, bensì viene attribuito un potere di reazione al soggetto interessato, che potrà attivarsi davanti a un giudice, ma non potrà ottenere una riparazione immediata. In sostanza, la perentorietà sembra da escludere per un duplice ordine di motivi: da un lato, la mancata indicazione espressa del termine come perentorio; dall’altro la mancanza di una sanzione diretta e immediata idonea a ripristinare l’equilibrio giuridico alterato.
Quanto appena rilevato acquista maggior consistenza laddove si consideri che la inutile decorrenza del termine non priva l’amministrazione del potere di provvedere (seppur tardivamente); con evidente mancata formazione di una preclusione a carico della stessa. E se, secondo la dottrina, il termine procedimentale è assimilabile a quello processuale, non si può trascurare di considerare che questo, per poter esser considerato perentorio, necessita di due condizioni: la espressa qualificazione del termine come perentorio da parte del legislatore; ovvero la espressa previsione di preclusioni processuali (o procedimentali) in capo al soggetto che deve porre in essere l’atto giuridico. Né l’una né l’altra ricorrono con riferimento al termine per la conclusione del procedimento: pacifico essendo che detto termine non è qualificato come perentorio dalla legge, stando alla posizione della giurisprudenza si deve ritenere che l’amministrazione conservi il potere di provvedere anche oltre lo spirare dei termini.
Ed è da osservare che è proprio sulla base di questa considerazione che appare dominante l’idea che il G.A. non possa conoscere, quanto meno nella generalità dei casi, della fondatezza sostanziale dell’istanza rimasta senza risposta (art. 2, co. 8, legge 241/1990), onde evitare di sconfinare nell’amministrazione attiva[10]. La conseguenza è che (stando all’attuale orientamento giurisprudenziale) una volta ravvisata la correttezza della richiesta, spetterà all’amministrazione, quando non al commissario ad acta, di provvedere, allungando, così, i tempi della decisione amministrativa[11].
Ma la novità di maggior rilievo, come accennato, è la previsione dell’art. 2-bis: che apre però una serie di dubbi che si poggiano su un irrisolto groviglio di incertezze.
Cercando di far ordine nell’intricata vicenda, occorre partire dalla mancata previsione di coordinamento circa le ipotesi di richiesta congiunta delle tutele ex art. 21-bis legge TAR e 2-bis legge 241/1990. L’art. 21-bis ha ad oggetto la verifica dell’inadempimento e finanche la fondatezza dell’istanza, intesa (in modo restrittivo) dalla giurisprudenza come fondatezza della pretesa a un provvedimento (purchessia)[12]. L’art. 2-bis, invece, ha ad oggetto l’accertamento e verifica della pretesa risarcitoria a seguito del ritardo.
A questo punto si pone l’interrogativo se le due domande siano cumulabili e azionabili congiuntamente, tenuto conto, peraltro, che l’una (art. 2-bis) è sicuramente attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre l’altra (art. 21-bis) sembra devoluta alla giurisdizione di legittimità[13].
Altro e connesso profilo preliminare attiene alla ipotesi di rapporto di pregiudizialità tra le due azioni[14]. Il dubbio attiene al se il privato, in caso di inutile scadenza del termine, possa rivolgersi direttamente e immediatamente al G.A. per ottenere il risarcimento, ovvero debba prima aver espletato il giudizio ex art. 21-bis e aver ottenuto una sentenza che abbia riconosciuto la fondatezza della sua istanza[15]. Probabilmente nel giudizio ex art. 2-bis si avrà modo di conoscere del “fatto pregiudiziale” attinente l’inerzia della p.A. e capace di integrare l’elemento oggettivo della fattispecie risarcitoria, ma teoricamente il G.A. non potrà pronunciarsi con forza di giudicato sulla fondatezza dell’istanza[16].
Ancora sul rito. L’art. 21-bis è rito speciale e accelerato che si conclude in breve tempo[17]. Il processo ex art. 2-bis è un normale giudizio risarcitorio che segue la tempistica ordinaria del processo amministrativo (non è escluso che tali giudizi abbiano tempi ancora più lunghi di quelli ordinari)[18].
Sotto tali profili sarebbe stata utile una norma di coordinamento tra le due discipline processuali in grado di garantire una tutela concreta ed effettiva.
Ma i problemi non sono finiti qui.
L’art. 2-bis stabilisce che occorre un giudizio per accertare il diritto al risarcimento del danno a causa dell’inerzia dell’amministrazione, e fin qui nulla quaestio; ma i problemi sorgono allorché si vadano ad indicare gli elementi della fattispecie risarcitoria[19].
L’elemento oggettivo (l’inerzia) non sembra porre soverchi problemi: viene in considerazione un fatto facilmente accertabile; i dubbi sorgono allorché si imponga al privato di provare l’elemento soggettivo, sul quale, peraltro, con ogni probabilità la giurisprudenza si assesterà sulle nozioni di dolo e colpa grave. Riemergono in questa sede le problematiche, ampiamente dibattute per i giudizi risarcitori avanti il G.A., circa l’onere della prova che incombe sul ricorrente; ed è presumibile che anche a questo riguardo il G.A. applicherà i medesimi criteri in via di elaborazione nei giudizi risarcitori “ordinari”.
L’art. 2-bis ha però il merito di risolvere, ponendo nel nulla l’orientamento formatosi a seguito della plenaria n. 7/2005, il problema del legittimo rigetto della domanda, seppur tardivo. Il ritardo è ciò che va risarcito a prescindere dalla legittimità del provvedimento tardivo. Il legislatore abbandona così la tesi, avviata con la sentenza della Cassazione n. 500/99, della spettanza del bene della vita, o meglio, indica il bene della vita risarcibile proprio nel ritardo. È il ritardo in sé ad essere risarcito.
Ma il problema di maggior impatto, a parere di chi scrive, attiene al tipo di risarcimento che può chiedere il privato: per equivalente o in forma specifica.
La logica dovrebbe far propendere per la possibilità di richiedere (e ottenere) un risarcimento in forma specifica (magari accompagnato dal risarcimento per equivalente nelle ipotesi in cui il primo non sia sufficiente a riparare il danno arrecato). Le norme, invece, depongono chiaramente per l’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, dovendosi ritenere che il processo ex art. 2-bis possa portare a ottenere un risarcimento per equivalente, peraltro di difficile comprovabilità[20].
Pertanto i profili sui quali val la pena di indugiare sono due: da un lato il risarcimento per equivalente; dall’altro la disciplina dell’istruzione probatoria. Quest’ultimo sembra porre per vero minori problemi: poiché il legislatore ha attribuito la controversia alla giurisdizione esclusiva del G.A., questo avrà la possibilità di porre in essere un’istruttoria “piena”, capace di far entrare nel giudizio mezzi di prova idonei a provare il danno.
Maggiori problemi derivano, invece, dalla questione attinente il risarcimento in forma specifica.
Come accennato, la disciplina sembra escludere la possibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica nei giudizi ex art. 2-bis, in virtù del fatto che questo dovrebbe essere ottenibile in sede di giudizio ex art. 21-bis. Il percorso è semplice e lineare: il G.A. rileverà che lo strumento per far agire la p.A. è fornito dall’art. 21-bis della legge TAR, in base al quale si può conoscere della fondatezza della domanda, il cui oggetto, appunto, dovrebbe consistere tanto nell’accertamento dell’inerzia della p.A. quanto nella esecuzione, che adesso vien fatta rientrare nei compiti del commissario ad acta. Invero, una interpretazione della norma, che sia funzionale alla garanzia di effettività della tutela, o, come anche si dice “costituzionalmente orientata”, dovrebbe imporre al giudice stesso di conoscere direttamente della fondatezza nel merito dell’istanza, valutando esso stesso il contenuto del provvedimento che l’amministrazione dovrà adottare, almeno nei limiti degli aspetti vincolati e da quelli risultanti dalla istruzione procedimentale (ove già compiuta) e dalle risultanze processuali; ma, come è noto, la giurisprudenza sembra orientata diversamente.
L’art. 21-bis dunque, dovrebbe essere considerato un giudizio sull’inerzia della p.A., mentre l’art. 2-bis dovrebbe essere considerato un giudizio sul (danno da) ritardo della p.A.. Inerzia e ritardo sembrano essere nozioni diverse, almeno sul piano della tutela processuale. La conseguenza è che, stando alle norme in vigore, con l’azione ex art. 21-bis dovrebbe essere ottenibile (solo) un risarcimento in forma specifica, mentre con quella di cui all’art. 2-bis (solo) un risarcimento per equivalente. Tecnicamente e teoricamente (oltre che logicamente) i due giudizi dovrebbero essere proponibili congiuntamente al fine di realizzare il “valore” dell’economia processuale e dell’effettività e tempestività della tutela del privato leso dal comportamento illegittimo (e forse illecito) della p.A. (perentorietà e diffida)[21].
Ma vi è di più. Appare curioso il fatto che il G.A. abbia sempre cercato, in controversie di altro tipo, di interpretare la richiesta risarcitoria come accoglibile in forma specifica: esemplare è la posizione assunta in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. In tale ipotesi il G.A. ha sempre rilevato che il risarcimento si poteva avere con il riconoscimento del bene della vita al quale l’attore abbia diritto, cioè il contratto. Non è chiaro, invece, perché laddove la legge gli attribuisce il potere di fornire un risarcimento in forma specifica (art. 21-bis legge TAR), e laddove la situazione giuridica gli consente il risarcimento in forma specifica, il G.A. abbia sempre abdicato a concederlo ritirandosi dietro lo schermo della separazione dei poteri.
La conseguenza è che il privato che subisce l’inerzia della p.A. dovrà azionare (preventivamente) il giudizio ex art. 21-bis onde veder accertata la fondatezza della propria pretesa ad ottenere il provvedimento richiesto. Una volta ottenuta una pronuncia favorevole, lo stesso dovrà attendere che l’amministrazione (o il commissario ad acta) emanino il provvedimento richiesto (e tardivo); medio tempore potrà avviare il giudizio ex art. 2-bis, nel quale dovrà dimostrare di aver avuto un danno dal ritardo, sempre che tale danno non venga eliminato dal rilascio tardivo del provvedimento; conseguentemente al privato converrà attendere l’emanazione del provvedimento tardivo. In tutto questo non si può sottacere l’ipotesi che l’amministrazione emani un provvedimento (favorevole all’istante ma) illegittimo che venga impugnato da un terzo, ovvero un provvedimento sfavorevole che a sua volta potrà essere impugnato dall’istante in sede di legittimità.
Conclusivamente, dunque, in caso di inerzia della p.A., l’istante potrà attivare fino a tre processi: uno avente a oggetto l’inerzia, un altro avente a oggetto il danno da ritardo e un terzo (eventuale) avente a oggetto la legittimità del provvedimento tardivamente intervenuto.
A fronte dell’esigenza oggi pressante di snellire il contenzioso al fine di garantire una tutela celere ed effettiva dei soggetti lesi, il legislatore ha ritenuto di aggiungere un nuovo processo anziché affinare lo strumento processuale ex l’art. 21-bis l. TAR, che ben sarebbe stato possibile imponendo al G.A. di valutare la fondatezza nel merito dell’istanza e aggiungendovi l’azione risarcitoria per l’eventuale danno da ritardo: in tal modo sarebbero stati ridotti i processi e i tempi procedimentali, ampliate le tutele, garantita l’azione legittima della p.A.
Le considerazioni sopra svolte hanno lo scopo di evidenziare che gli strumenti per garantire una tutela giurisdizionale effettiva ci sono o sono agevolmente delineabili, ma che troppo spesso vengono usati timidamente svuotandone il contenuto (reale o potenziale). Era sufficiente arricchire il processo ex art. 21-bis con una ulteriore domanda risarcitoria, e specificare che “conoscere della fondatezza della domanda” significa conoscere del merito di essa; cosa che si poteva ottenere con un minimo di coordinamento legislativo.
L’inerzia è un elemento connaturato ad ogni processo umano complesso, e, in particolare all’attività amministrativa. Essa deve essere combattuta in primo luogo con norme di diritto sostanziale, e poi con reazioni processuali che peraltro possono diventare un boomerang creando più danni che vantaggi: al privato, che dovrà avviare un lungo e costoso iter processuale, senza peraltro ottenere il provvedimento; all’amministrazione che sarà trascinata in questo lungo iter e rischierà di dover risarcire danni; alla Giustizia che si vedrà travolta da un numero crescente di processi; allo Stato che vedrà le proprie casse alleggerirsi per le inevitabili pronunce di condanna. In tutto questo, inoltre, le amministrazioni tenderanno a dar maggior peso ai tempi procedimentali che alla legittimità dell’azione: meglio un provvedimento illegittimo, che pagare un risarcimento del danno (magari di tasca propria). Sembra proprio che la buona amministrazione passi per queste regole.
In conclusione, è auspicabile che il legislatore delegato per la riforma del processo amministrativo riesca a fornire un coordinamento tra l’art. 2-bis legge n. 241/1990 e art. 21-bis l. TAR.

______________________________________

[1] Il lavoro di riferimento per affrontare tale tematica rimane quello di M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995.

[2] Sui vari problemi rimasti irrisolti dalle riforme del 2005, e ancora attuali, si rinvia agli ampi rilievi forniti da F. Figorilli e A. Giusti, Articolo 2, Conclusione del procedimento, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2006, 127 ss.

[3] La doverosità dell’azione amministrativa è stata recentemente ricollegata al principio di legalità da G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo. Il principio del procedimento, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 123 ss., spec. 128-130; Id., Il tempo del procedimento, ivi, 251 ss. Sul punto i più che condivisibili rilievi di A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie processuali, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 359 ss., il quale ricostruisce la doverosità dell’azione amministrativa in guisa di applicazione e declinazione del principio di legalità, che da limite negativo diviene affermazione in positivo di esercitare il potere e di esercitarlo in tempo utile. Sul punto anche i lavori di L. Cesarini, I tempi del procedimento e il silenzio, in B. Cavallo (a cura di) Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000, 29 ss., spec. 31-36; A. Cioffi, Osservazioni sul dovere di provvedere e sul «silenzio» nell’art. 21 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, in Dir. amm., 2004, 633 ss.; Id., Dovere di provvedere e Pubblica Amministrazione, Milano, 2005, 89 ss.; Id., Dovere di provvedere e silenzio-assenso della pubblica amministrazione dopo la l. 14 maggio 2005 n. 80, in Dir. amm., 2006, 99 ss.; F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, Torino, 2005.

[4] Sul punto M. Clarich, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo – Diritto amministrativo speciale, appendice al volume IV, Milano, 2001, 10 ss.; D. de Pretis, L’azione e i poteri del giudice, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 9 ss.; L. Ferrara, Prime riflessioni sulla disciplina del silenzio inadempimento con attenzione alla Säumnisbeschwerde austriaca, ivi, 73 ss.; D. Corletto, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi, ivi, 115 ss.; B. Sassani, Il regime del silenzio e l’esecuzione della sentenza, in B. Sassani e R. Villata (a cura di), Il processo amministrativo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla l. n. 205 del 2000, Torino, 2001, 293 ss.; G. Greco, L’articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, in Dir. proc. amm., 2002, 1 ss.; C. Cacciavillani, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l’inerzia della P.A., ivi, 2002, 91; F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, ivi, 2002, 239 ss.; L. Cossu, Osservazioni a prima lettura sulla legge 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. Stato, 2000, II, 1511 ss.; A. Lamberti, Il ricorso avverso il silenzio, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000, 239 ss.; S. Giacchetti, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, ivi, 2001, II, 471 ss.; S. Fantini, Il rito speciale in materia di silenzio della pubblica Amministrazione, in Giust. civ., 2001, II, 183 ss.; F. Fracchia, Ricorso avverso il silenzio, nel volume a cura del medesimo Autore, Riti speciali a rilevanza endoprocedimentale, Torino, 2003, 63 ss.; F. Goisis, La violazione dei termini previsti dall’art. 2 l. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21-bis l. TAR, in Dir. proc. amm., 2004, 571 ss.; G. Guccione, Il ricorso avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione: breve ricostruzione storica dell’istituto ed applicazioni giurisprudenziali del rito ex art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ivi, 2004, 1083 ss.; M. Occhiena, Riforma della l. n. 241/1990 e «nuovo» silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in Giust. amm., 2005, 99 ss.; E. Sticchi Damiani, L’accertamento della fondatezza dell’istanza nel giudizio sul silenzio, in Foro amm.–TAR, 2005, 3365 ss.; A. Corsaro, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la l. n. 80 del 2005, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3415 ss.

[5] Sul tema, ma in senso più ampio rispetto a quello dell’inerzia, A. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996; A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive (dir. amm.), in Enc. dir., vol. II agg., Milano, 1998, 966 ss.; D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002; M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002; M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Dir. amm., 2005, 557 ss, spec. 564 ss.; sul tema del rapporto in caso di inerzia; A. Fabbri, Le situazioni giuridiche soggettive a fronte dell’inerzia della pubblica amministrazione, nella disciplina sostanziale, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 113 ss.

[6] Sebbene Cass., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30059 abbia recentemente affermato – seppure con pronuncia antecedente la legge n. 69/2009 – che il rapporto ex art. 2 legge n. 241/1990 da luogo ad un interesse legittimo. Si afferma, infatti, al punto 4 della sentenza, che la pronuncia impugnata, avente ad oggetto «un’azione proposta dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 in relazione al disposto dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, relativa all’obbligo di conclusione del procedimento da parte della pubblica amministrazione, con riferimento ad un rapporto non avente natura paritaria ma caratterizzato da discrezionalità amministrativa. Ne deriva che, attribuendo in astratto l’art. 2 della legge n. 241 del 1990 al privato un interesse legittimo alla conclusione di procedimenti di tale natura, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo».

[7] La decisione del Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362, attualmente costituisce il più recente arresto giurisprudenziale che compendia e descrive la posizione del Giudice amministrativo sulle questioni controverse in materia di silenzio inadempimento: sulla situazione giuridica fatta valere in giudizio; sulla pretesa giudiziale; sull’obbligo della p.A. ad adottare il provvedimento; sulla conoscibilità della pretesa da parte del G.A.; infine, sul tipo di giurisdizione. Il Giudice amministrativo ha affermato la propria giurisdizione a conoscere le controversie sul danno da ritardo da parte della p.A. in ipotesi di procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi edilizi, in quanto in tale caso, non si è di fronte a “comportamenti” della p.A. invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere, ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Affermando, pertanto, la sussistenza di interessi legittimi pretensivi del privato, che ricadono, per loro intrinseca natura, nella giurisdizione del G.A. Nello stesso senso Cons. St., Sez. IV, 6 novembre 2008 n. 5499; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 31 marzo 2008 n. 2704.

[8] Per un primo commento della legge n. 69/2009 L. Bertonazzi, Legge 18 giugno 2009 e giustizia amministrativa: una primissima lettura, in Dir. proc. amm., 2009, 830 ss., spec. 887 ss.; sul termine procedimentale S. D’Ancona, Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, in www.GiustAmm.it, 11.9.2009.

[9] In tal senso continua ad essere interpretato dalla giurisprudenza prevalente. Ex multis Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, 17 marzo 2008 n. 2420; Id., Sez. III-ter, 31 marzo 2008 n. 2704.

[10] A tale conclusione è giunto il Cons. Stato, ad. plen., 9 gennaio 2002 n. 1, in Foro amm.-C.d.S., 2002, 47 con nota di F. Satta, Impugnativa del silenzio e motivi di merito, ivi, 49 ss.; nello stesso senso Cons. Stato, 11 giugno 2002 n. 3256, ivi, 2037, con nota di L. Lamberti, Silenzio: sempre più impervia la via dell’innovazione, ivi, 2039.

[11] Da segnalare che l’orientamento giurisprudenziale attualmente predominante espresso nelle decisioni richiamate alla nota precedente, fa un netto balzo indietro rispetto alla precedente posizione espressa dal Cons. Stato, ad. plen., 20 gennaio 1978 n. 10, in Foro amm., 1978, 415 ss.

[12] Sul punto per tutti F.G. Scoca, M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, 393 ss.; F.G. Scoca, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in G. Morbidelli (a cura di) Funzione ed oggetto della giurisdizione. Nuove e vecchie questioni, Torino, 2000, 85, ss.; Id., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, cit., 242.

[13] Seppure parte della giurisprudenza ha cercato di ravvisare in tali giudizi una sorta di giurisdizione di merito. In tal senso Cons. giust. amm., 4 novembre 2005 n. 726; Id., 10 maggio 2007 n. 364. Sul problema della ricostruzione della giurisdizione di merito, partendo proprio dalla necessità di verificare il giudizio sull’inerzia, il saggio di V. Berlingò, Inerzia dell’amministrazione tra progressione procedimentale dell’interesse legittimo e limiti della sostituzione, in Dir. amm., 2009, 449 ss.

[14] Il problema viene accennato da L. Bertonazzi, Legge 18 giugno 2009, n. 69, cit., 893.

[15] Sulle problematiche dell’azione ex art. 21-bis, e più in generale sulla tipologia di azioni nel processo amministrativo, M. Clarich, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 1985, 66 ss.; V. Domenichelli, Le azioni nel processo amministrativo, ivi, 2006, 1 ss.; F.G. Scoca, op ult. cit., passim; G. Greco, L’articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, cit., passim.

[16] Sul punto importanti rilievi in A. Romano Tassone, Sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 279 ss., spec. 282 ss.

[17] Sul punto G. Greco, op. ult. cit., passim; D. de Pretis, L’azione e i poteri del giudice, cit., 35; L. Ferrara, Prime riflessioni sulla disciplina del silenzio inadempimento con attenzione alla Säumnisbeschwerde austriaca, cit., 77.

[18] Sul danno da ritardo la giurisprudenza sembra essersi assestata sulla ad. plen., 15 settembre 2005 n. 7, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 2519 nella quale, con riferimento ai presupposti per ottenere il risarcimento del danno da ritardo, si è affermato che deve escludersi il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino negativi per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essa contenute siano divenute inoppugnabili. Seguendo tale orientamento il Cons. St., Sez. IV, 29 gennaio 2008 n. 248, in Foro amm.-C.d.S., 2008, 97 ss., ha successivamente statuito che la condanna della p.A. al risarcimento del danno subito dal privato per l’omesso esercizio di un potere autoritativo nei termini prefissati dalla legge presuppone il riconoscimento del diritto del ricorrente al bene della vita inutilmente richiesto che nelle materie in cui la p.a. dispone di ampia discrezionalità amministrativa, e non solo tecnica, non può essere affidato ad un giudizio necessariamente prognostico del giudice ma presuppone che la p.A., riesercitato il proprio potere, abbia riconosciuto all’istante il bene stesso, in questo caso riducendosi il risarcimento al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento di detto bene. E ancora Cons. St., ad. plen., 3 dicembre 2008 n. 13, ha disposto che allorché un provvedimento di diniego viene annullato per vizi che comunque consentono il riesercizio del potere, se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento.

[19] Tra i contributi più recenti sul tema R. Rotigliano, Profili risarcitori dell’omesso o ritardato esercizio della funzione pubblica, in Dir. proc. amm., 2007, 747 SS.; G.D. Falcon, La responsabilità dell’amministrazione e il potere amministrativo, ivi, 2009, 214 ss.; F. Trimarchi Banfi, La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, 2009, spec. 47-59.

[20] G.D. Falcon, Giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 252-253, si condividono le considerazioni dell’A., il quale rileva che se al G.A. compete l’accertamento della spettanza al risarcimento del danno, a maggior ragione gli competerà ai fini dell’accertamento del titolo al rilascio del provvedimento. E, ancora, il rilievo per il quale tale spettanza appartiene al G.A. tanto nella giurisdizione di legittimità quanto in quella esclusiva, non essendoci ostacoli di ordine giuridico che possano impedirlo.

[21] Il sindacato “limitato” del G.A. in caso di ricorso sul silenzio è confermato da alcune recenti pronunce: Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 novembre 2009 n. 10868 laddove viene affermato che «ad avviso del Collegio e per completezza di motivazione, non vi è luogo per indicare all’Amministrazione il “come” provvedere, facendo applicazione della previsione normativa introdotta nell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, dall’art. 3, comma 6 bis, del decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005 n. 80 (ora art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990, dopo l’intervento della legge 18 giugno 2009 n. 69), nella parte in cui è previsto che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”. Sul punto, infatti, condivide pienamente il Collegio l’interpretazione della disposizione sopra riportata offerta dalla più recente giurisprudenza amministrativa (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362) secondo cui la norma in questione non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2006 n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000, così che, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza: a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2318), e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione (in altri termini si potrà condannare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più); b) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la Pubblica amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto. / Conseguentemente, non vertendosi nella specie in nessuna delle ipotesi sopra riportate, il giudice amministrativo adito non può che limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione ordinandole di provvedere espressamente, astenendosi da ulteriori indicazioni circa il contenuto dell’atto da adottarsi». Nello stesso senso Tar Lazio, Roma, Sez. II, 29 settembre 2009 n. 9348.

(pubblicato il 28.12.2009)

Note

L'articolo I difficili rapporti tra l’art. 2-<i>bis</i> legge 241/90 e l’art. 21-<i>bis</i> legge TAR. proviene da Giustamm.

1. – La recentissima sentenza della Cassazione risulta di particolare interesse e rilievo sotto più profili: in primo luogo lacera il tessuto di pronunce del Giudice amministrativo che affermava, ormai apertamente, la propria giurisdizione sui contratti pubblici non limitandola alle procedure di gara; sotto altro, e più rilevante profilo, in quanto elimina definitivamente quelle tesi che tendevano a definire la vicenda evidenza pubblica-contratto come un’unica fattispecie giuridica complessa (ormai di natura semi-pubblicistica), anziché due vicende connesse e adiacenti, ma comunque separate ed autonome tra loro.
La pronuncia in argomento, per quanto sia da salutare con interesse (e anche con favore), nonostante tutto non risolve tutti gli enigmi che l’articolata vicenda propone, risolvendo in maniera definitiva soltanto la questione sul riparto di giurisdizione e nulla apportando, in termini di nuove conclusioni, sul problema della sorte del contratto (concluso con l’aggiudicatario) a seguito dell’annullamento degli atti (procedimentali) di gara.
I Giudici della Suprema Corte sembrano quindi voler consegnare agli interpreti qualcosa di più importante di una soluzione, che si andrebbe ad aggiungere alle numerose già prospettate, nel momento in cui qualificano alcuni aspetti della vicenda.La questione della sorte del contratto stipulato a seguito delle procedure di gara è forse una delle più tormentate che si conoscano nel nostro ordinamento e risulta tutt’ora irrisolta. E’ noto l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi al riguardo, che in tempi più recenti ha visto prevalere l’approccio “giuspubblicistico”[1] allorché il Giudice amministrativo, all’indomani del d.lg. n.80/1998 e soprattutto della legge n.205/2000, ha ritenuto di poter estendere la propria cognizione anche alla vicenda contrattuale.
Le pronunce del Giudice amministrativo nascevano da un’esigenza di tipo sostanziale e sotto molti aspetti condivisibile: fornire una tutela concreta al ricorrente, e tale tutela poteva essere fornita mediate la possibilità di garantirgli il bene della vita cui lo stesso aspirava e possibilmente in tempi brevi. E’ così che il Giudice amministrativo, mosso da tale finalità, ha ricostruito l’intera fattispecie in chiave pubblicistica sul presupposto di una (assai) stringente connessione tra evidenza pubblica e contratto. E’ così che partendo dalla considerazione che nelle procedure di affidamento di appalti il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva (art.7, L. n.205/2000), lo stesso, con intento assolutamente lodevole da un punto di vista di effettività della tutela, e, conscio della possibilità affermata dalla Corte Costituzionale di concentrazione dei giudizi, ha via via ritenuto di poter attrarre anche l’esame della validità del contratto di appalto nella propria sfera di cognizione mediante un tentativo di assimilazione di esso alla fase pubblicistica, come dimostra la ricostruzione della vicenda in termini di fattispecie complessa unitaria, che gli orientamenti dell’efficacia caducante e della caducazione automatica hanno tentato di dimostrare.
Pertanto, fino alla dirimente pronuncia che in questa sede si commenta, stava diventando sempre più forte l’idea che il contratto altro non fosse se non un atto dell’amministrazione cui incidentalmente partecipava il privato e che potesse essere rimosso dal semplice annullamento di un atto precedente, quasi che non avesse “vita” propria, atteggiandosi ad atto conclusivo di un procedimento pubblico. Dunque lo schema era di ricostruire la vicenda come una fattispecie complessa a carattere pubblicistico, con la conseguente (possibilità di) estensione di cognizione del Giudice amministrativo al contratto stesso, sia pure limitata soltanto alla sua validità/efficacia e non anche estesa alle questioni relative alla sua esecuzione.
Tale ricostruzione, sicuramente meritoria in termini di efficacia della tutela, mostrava però numerosi contrasti con il sistema complessivo delle tutele oltre che con le singole norme a partire proprio da quelle che segnano il confine della giurisdizione (artt.24, 103 e 113 cost.).
Innanzitutto, come dimostra la pronuncia in parola metteva in crisi il sistema di riparto di giurisdizione basato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio riproponendo il criticato (in primis dalla Corte costituzionale) riparto per materie. In secondo luogo, escludendo la natura di contratto di diritto privato ad un vincolo negoziale privatistico, negava valore a quegli articoli del codice civile che sanciscono la solennità dell’accordo della parti (art. 1321 c.c.) come fonte di diritto ed obblighi (art. 1372 c.c.) in ragione dell’autonomia negoziale (art. 1322 c.c.); regole, queste, dalla cui considerazione, come si spiegherà fra breve, non è possibile prescindere nell’affrontare tale complicata vicenda. Infatti, l’affermazione della natura privatistica del contratto porta seco che la disciplina delle patologie andrà costruita alla stregua delle norme codicistiche e non dei principi e delle regole pubblicistici.
In questa prospettiva, pertanto, si elimina in radice la possibilità di aderire alle tesi dell’inefficacia e ancor più della caducazione del contratto sia che quest’ultima venga costruita come conseguenza dell’annullamento di un atto presupposto[2], sia che venga ricostruita sulla base dell’art. 246[3] Codice degli appalti.
La Cassazione ha chiaramente smentito la solidità di tali impostazioni partendo dal dato forse di più semplice verificabilità: il riparto di giurisdizione. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario deriva da una tanto semplice quanto importante constatazione, ossia che “il contratto di appalto comunque concluso dà vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato”.In tale pronuncia la Cassazione non ha fatto altro se non applicare quanto stabilito dalle norme e chiarito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n. 204/2004 e n.191/2006. Resta però tutt’ora irrisolto il problema della sorte del contratto, problema di non poco conto in quanto effettivamente non consente all’aggiudicatario pretermesso di ottenere una giustizia sostanziale.
L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario comporta, infatti, come immediata conseguenza la netta scissione del momento pubblicistico e di quello privatistico, di cui viene sancita la autonomia pur nella individuazione di una forma di collegamento.
Prima di passare all’esame di quanto affermato in sentenza però, non pare superfluo rammentare che la questione in causa era antecedente all’emanazione del Codice degli appalti, con il che appare ancora più importante, ad oggi, il dettato dell’art. 11,co.7, Codice degli appalti che fissa una netta scissione tra il momento pubblicistico e quello privatistico.

2. – Passando a un rapido esame di quanto affermato dalla Cassazione, e seguendo il percorso argomentativo svolto, il primo punto da analizzare è il riparto di giurisdizione.
La Cassazione opta per un approccio assolutamente lineare e condivisibile in sede di valutazione della giurisdizione. Secondo i Giudici della Suprema Corte il contratto di appalto pone vincoli negoziali di diritto privato: “esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria”[4].
Questo in sostanza è il passepartout che consente alla Cassazione di affermare la giurisdizione del giudice ordinario sui contratti di appalto. Il contratto stipulato tra amministrazione e privato a valle delle procedure di gara è un contratto di diritto privato fonte di diritti ed obblighi privatistici e non inquadrabile nello schema dell’atto amministrativo. Quando l’amministrazione stipula, varca la soglia del diritto privato e ad esso resta assoggettata. Questo è l’aspetto di maggiore interesse, che deve essere rammentato anche in sede di (discussione sulla) sorte del contratto.Non è il contratto ad accedere all’evidenza pubblica, ma semmai, all’opposto è l’evidenza pubblica ad essere finalizzata alla stipula di un contratto di diritto privato.
La situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio nel momento in cui si chiede l’“eliminazione” del vincolo negoziale è pertanto quella di diritto soggettivo. L’interesse legittimo rimane limitato alla richiesta di annullamento degli atti di gara. La ricostruzione appare ineccepibile soprattutto perché contribuisce a chiarire qual è il bene della vita cui aspira l’aggiudicatario pretermesso e soprattutto quale è l’oggetto dell’interesse legittimo. L’interesse del ricorrente non può essere alla stipula del contratto, bensì alla aggiudicazione della gara.Sulla base di queste premesse la Cassazione passa all’esplicazione di alcuni passaggi che forse risultano quelli di maggior interesse.
In particolare fissa il limite dell’autoritatività, e dunque della giurisdizione del Giudice amministrativo, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, fino al momento della conclusione del contratto che viene definito lo “spartiacque” fra le due giurisdizioni.Sul punto non sembra che debba esser detto molto altro in un breve commento, se non che sembra pienamente condivisibile l’impostazione della Cassazione, a seguito dell’emanazione del Codice degli appalti. Forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato. Residua forse un unico dubbio sulla assoluta validità della giurisdizione in capo al Giudice ordinario.
Tale dubbio trova conferma proprio in quelle sentenze delle Corte Costituzionale che hanno riaffermato a chiare lettere quale sia il criterio di riparto della giurisdizione. In particolare, dalle sentenze n. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 emerge, quale elemento idoneo a spostare la giurisdizione, a “supporto” dell’ordinario criterio di riparto, come ricordato anche nella sentenza in commento, quello della “concentrazione”.
Ovviamente tale elemento ha una sua valenza quando tende a spostare la giurisdizione, e dunque, come accennato dalla stessa Corte Costituzionale la concentrazione dei giudizi può arrivare a spostare la giurisdizione, divenendo in tal modo un criterio di spostamento della stessa. Invero, è soprattutto su tale elemento che il Giudice amministrativo ha ritenuto di poter giudicare anche sulla vicenda contrattuale.
Ma in assenza di un disposizione che stabilisca espressamente un’eventuale spostamento di giurisdizione basato proprio sull’esigenza di concentrazione, esigenza che trova peraltro un suo appiglio di rilievo costituzionale nell’art. 111, sembra che l’unica opzione giuridicamente corretta per i contratti di appalto stipulati a valle dell’evidenza pubblica sia la giurisdizione del Giudice ordinario.
Peraltro, in assenza di disposizioni espresse è la Cassazione stessa, come è noto, che in quanto Giudice della giurisdizione deve stabilire a chi spetti il potere giurisdizionale.

3. – Come accennato la sentenza, a sommesso parere di chi scrive, appare rilevante soprattutto per un differente profilo, e per alcune considerazioni ulteriori in essa svolte.
In primo luogo la Suprema Corte afferma chiaramente che il contratto è un vero e proprio contratto disciplinato dal diritto civile; in secondo luogo perché fornisce alcuni spunti che possono risultare essenziali nella risoluzione del problema degli effetti dell’annullamento degli atti di gara sul contratto medesimo.In più di una occasione la Cassazione afferma che l’amministrazione nella fase dell’evidenza pubblica tende a formare la propria volontà attraverso atti procedimentali.
Dunque, secondo i Giudici della Suprema Corte, gli atti autoritativi radicanti la giurisdizione del Giudice amministrativo sono delimitati entro quella sfera pubblicistica, racchiusa, ormai pacificamente, nella categoria della c.d. evidenza pubblica, che ha lo scopo di formare la volontà contrattuale del soggetto pubblico. Conseguentemente la Cassazione opta per un’affermazione di grande impatto, nel momento in cui ritiene che tutta la vicenda (gara e contratto) rientra nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, statuendo che: “[nel]l’attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonché di scelta del contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di poteri discrezionali e vincolati”; o ancora “[i]n questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto”. Tale momento nei privati resta interno (giuridicamente irrilevante salve le ipotesi espressamente contemplate dalla legge), ma per le persone giuridiche, e dunque per le amministrazioni, viene esternato e procedimentalizzato.
L’evidenza pubblica, dunque, è la fase (pubblicistica) finalizzata a formare la “volontà” dell’amministrazione che andrà a comporre l’accordo contrattuale in base all’art. 1321 c.c., integrando così uno degli elementi del contratto di cui all’art. 1325 c.c.: in tale prospettiva, pertanto, sembra corretto potersi parlare di attività di diritto privato. Occorre però chiarire cosa si intende per “volontà contrattuale”.
E’ noto che le persone giuridiche formano la propria volontà attraverso atti procedimentalizzati, e tali atti rivestono sia una valenza interna alla stessa persona giuridica che esterna; per cui l’eliminazione di tali provvedimenti dovrebbe portare all’eliminazione della volontà, e, dunque, dell’accordo.
Aderendo pertanto alla tesi sostenuta nella sentenza in commento secondo cui il contratto è disciplinato dal codice civile, l’assenza dell’accordo comporta, o dovrebbe comportare, delle conseguenze sul contratto in termini di validità e non di sola efficacia.
E, in particolare l’impostazione della sentenza dovrebbe condurre direttamente alla nullità del contratto[5].
Ma così non è.
Invero, lo snodo dovrebbe pervenire dalla specificazione di due aspetti fondamentali: il rapporto tra le due serie di atti e il momento della formazione della volontà.Secondo l’impostazione accolta in sentenza e avanzata inizialmente intorno alla metà del secolo scorso[6], le due serie di atti sarebbero indipendenti in termini di validità, ma non di efficacia. Tale impostazione, seppur autorevolmente sostenuta, dimostra un errore di fondo: l’efficacia si stacca “temporaneamente” dalla validità dell’atto, la condizione naturale e fisiologica sta nella equiparazione della validità e dell’efficacia.
Ma seppure si volesse rendere autonoma la nozione di efficacia da quella di validità, essa lo sarebbe per un tempo indefinito solo quando l’atto è valido ma inefficace (dunque sottoposto a condizione), non anche quando l’atto è invalido ma efficace. L’efficacia funge da eco della validità.
Tali basilari considerazioni portano a ritenere che sarebbe più corretto affermare non l’indipendenza delle due fasi, quanto l’autonomia tra esse, sia pure in connessione; di guisa che un vizio di validità che si appunta sulla fase pubblicistica si riverbera (o meglio si può riverberare) sulla fase privatistica a seconda che si riassuma in una causa prevista dal codice civile o meno. Dunque i vizi della fase pubblicistica potranno andare ad incidere sul contratto stipulato a valle solo quando essi siano riconosciuti anche dall’ordinamento privatistico come vizi del contratto.
Non pare invece che si possa parlare di cause di inefficacia, in quanto la stessa è frutto o di vizi o di condizioni, ma nel caso di specie affermare che l’aggiudicazione è una condicio juris, come è stato affermato in alcune decisioni del Consiglio di Stato[7], appare impreciso, in quanto appare più corretto ritenerla come una condicio facti.
Le cennate considerazioni portano dunque a ritenere che il contratto stipulato a valle dell’evidenza pubblica possa subire dei vizi della fase pubblicistica. Questo è dovuto proprio dalla considerazione che la fase pubblicistica è finalizzata soprattutto alla formazione del contratto, con la conseguenza che l’erronea formazione dello stesso provoca, stando alla disciplina codicistica, dei vizi sullo stesso. Di contro il contratto è un atto di autonomia privata che ha forza di legge tra le parti, con la conseguenza che pare erroneo ritenere che un terzo, o una causa non contemplata dal codice, possa scindere il vincolo negoziale.In quest’ottica, dunque, non si può più revocare in dubbio che il contratto, stipulato a valle dell’evidenza pubblica, è frutto, soprattutto dopo l’art. 11,co.7, Codice degli appalti, di una nuova e diversa attività di scambio dei consensi.
In sostanza, le parti (aggiudicatario e stazione appaltante) manifestano per la prima volta la volontà contrattuale e, dunque, i reciproci consensi, mentre nella fase antecedente una parte (quella privata) ha formalizzato un’offerta che ha fatto propendere la stazione appaltante verso di essa. Dopo lo scambio dei consensi si è oltrepassato lo spartiacque contrattuale che rende giuridicamente rilevanti (solo) le cause previste dal codice civile quali ipotesi di invalidità (in senso ampio) del contratto medesimo tra le quali non rientrano i motivi se non, come detto poc’anzi, nella ipotesi normativamente previste ovvero in caso di espresso richiamo nel contratto.Lo stesso dicasi per le cause di inefficacia: esse debbono corrispondere a quelle civilistiche e, dunque, o è apposta una condizione (sospensiva o risolutiva) o il contratto rimane in essere, così come avviene tra privati. Tali considerazioni, sono spesso obliterate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che, pur rinnegando l’impostazione tradizionale secondo cui soltanto l’amministrazione è legittimata a chiedere l’annullamento del contratto, continuano a predicare una disparità di disciplina contrattuale tra privati e amministrazione.Una volta che il privato e l’amministrazione hanno stipulato il contratto, e questo è perfetto in tutti i suoi elementi, esso come ribadisce a chiare lettere la Suprema Corte nella sentenza in commento, acquista una propria autonomia che lo rende indipendente dalla precedente fase.Ragionando in questi termini, la fase pubblica diviene allora null’altro che un momento formativo del contratto, ma non della volontà, e quindi sembra più corretto ritenere che l’evidenza pubblica diviene il momento formativo del contenuto contrattuale, con la conseguenza che l’annullamento dell’aggiudicazione non elimina un elemento del contratto, bensì dimostra che un elemento del contratto è viziato, ricorrendo in tal modo il vizio del consenso.
L’amministrazione ha “voluto” quel contratto, e in tal senso si è orientata mediante la stipula, ma lo ha “voluto” secondo il contenuto che si è venuto determinando nelle fasi di gara, ed è sulla base di quel contenuto che l’amministrazione ha prestato il suo consenso alla stipula.
Dunque l’evidenza pubblica non è finalizzata alla formazione della volontà[8] contrattuale, ma più probabilmente alla formazione del contenuto del contratto che consentirà all’amministrazione di determinarsi a favore di uno o dell’altro contratto.
Tali considerazioni portano ad escludere, in linea di massima, che il contratto possa subire delle interferenze nell’efficacia derivanti dalla fase pubblicistica, mentre viceversa non escludono che il contratto possa subire un vizio di validità a seguito dell’annullamento di un atto della fase pubblicistica. In tal senso si concorda con quell’affermazione contenuta in sentenza secondo la quale “è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenete a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e segg. cod. civ., e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 e segg.) e gli effetti (art. 1372 e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.
Tale affermazione, espunta dell’efficacia, consente di risolvere pacificamente la sorte dei contratti stipulati a valle delle procedure di evidenza pubblica.
In conclusione, dunque, si può ritenere che l’evidenza pubblica in quanto fase, almeno da punto di vista privatistico, di formazione del contenuto contrattuale, è finalizzata alla formazione del consenso, che però verrà manifestato in un secondo momento e cioè con la stipula del contratto. In tal caso l’eliminazione di uno degli atti della serie pubblicistica non determina la nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali, in quanto, soprattutto in base all’art. 11,co.7 del Codice degli appalti, il consenso è manifestato autonomamente in sede di stipula.
Dunque il consenso esiste, ma è viziato in caso di annullamento dell’evidenza pubblica. Quanto affermato appare ancor più vero laddove l’amministrazione aggiudica ad un soggetto e, in seguito a ricorso il Giudice amministrativo annulla e riaggiudica ad un altro soggetto che ha presentato un’offerta totalmente differente (e che magari, seppur migliore nemmeno interessa all’amministrazione). In tal caso non vi è assenza di volontà, ma semplice vizio del consenso, poiché l’amministrazione ha voluto quel contratto, ma a condizioni apparentemente diverse da quelle accertate in sede di giudizio e che non avrebbero determinato l’amministrazione in tal senso. Dunque si tratta non di assenza di elemento contrattuale, quanto di vizio di uno di essi, e segnatamente del consenso. Questa sarà la tipologia di vizio sicuramente maggiormente ricorrente, ma non è da escludere “l’intero spettro delle patologie” negoziali.Ad esempio si potrà parlare di nullità del contratto quando effettivamente manchi un elemento del contratto, diversamente si ricadrà sempre e comunque nell’annullabilità.Qualificata in tal modo occorre a questo punto effettuare una breve disamina sui tipi di vizi che porteranno alla eventuale declaratoria di annullamento.
Invero, non pare ragionevole ritenere che tutti i motivi di annullamento dell’aggiudicazione dovranno necessariamente comportare un vizio del consenso; viceversa sembra più corretto ritenere che inficeranno il consenso soltanto quei vizi che hanno la idoneità a viziarlo e non anche quei vizi che non spostano la valutazione sul contenuto. In tal senso non pare superfluo il richiamo ai vizi formali[9], che spesso importano il travolgimento della gara, senza che però essi comportino uno stravolgimento del contenuto contrattuale che ha portato l’amministrazione a orientarsi in tal senso.
Così che appare paradossale annullare un contratto voluto dalle parti in tutti i suoi elementi solo perché è stata annullata l’aggiudicazione per un vizio meramente formale; in tale ipotesi emerge l’importanza dell’autonomia delle due fasi, l’una frutto dello schema potere-funzione, l’altra frutto dell’autonomia negoziale. In tal caso, nonostante l’annullamento si deve ritenere che la volontà delle parti non possa essere travolta da un vizio che “tradotto” in diritto privato non ha alcuna consistenza.In conclusione la sentenza in parola ha l’indubbio pregio di rimettere le “carte” a posto sotto l’aspetto del riparto di giurisdizione, fornendo altresì alcune felici intuizioni sul problema della sorte contrattuale, senza però fornire una chiara definizione del problema.
Per quanto concerne il riparto di giurisdizione, la soluzione delineata dalla Cassazione, se appare la più convincente sotto l’aspetto prettamente giuridico, forse però è la meno incisiva sotto l’aspetto della effettività della tutela e dell’economia processuale, soprattutto se si considera l’istituto della concentrazione.
Sicuramente la disciplina va completamente rivisitata, sia in sede di giurisdizione, dovendo auspicare un maggior peso all’economia processuale e alla tutela concreta indicando un unico giudice che possa fornire una definizione veloce della (intera) questione.

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[1] In tal senso si esprimeva G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema”, in Dir. amm., 2002, p. 417, il quale constatava che “tutta la vicenda risulta racchiusa in una logica totalmente pubblicistica, che permea di sé non solo il regime degli atti, ma anche gli effetti della relativa patologia. Mentre della disciplina privatistica sostanzialmente non v’è, nell’ottica interpretativa testè riferità, la ben che minima traccia”.
[2] E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, p. 633 ss.; Id, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm.-TAR, 2006, p. 3719.
[3] L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, I, p. 189 ss..
[4] In tal senso si erano già espressi C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, p. 342.; e F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in questa rivista.
[5] In tal senso si segnalano le posizioni di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, fasc. 11, p. 1195 ss.; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, p. 776 ss.; P. Carpentieri, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 17 ss.; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, p. 202 ss.; in termini parzialmente diversi L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, p. 597 ss.; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, p. 645 ss.;
[6] M.S. Giannini, L’attività amministrativa, Roma, 1962, p. 50 in particolare laddove afferma che “il collegamento tra gli atti delle due serie avviene invece nel campo degli effetti degli atti della serie provvedimentale”.
[7] Tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Su tale aspetto appare opportuno una datata ma interessantissima nota di A. Romano, “Condicio juris” ed approvazione tutoria nei contratti della pubblica amministrazione, in Giur. it., 1995, I, 583 ss. nella quale l’Autore con estrema chiarezza dimostra come la nozione di condicio juris è abbastanza perplessa, e, di conseguenza spesso viene scambiata per la condicio facti. “Le condiciones juris, quindi, non sono, come le condiciones facti, degli elementi meramente accidentali del negozio, ma costituiscono, al contrario, dei requisiti imprescindibili di esso”.
[8] Allorché si parla di volontà contrattuale si tiene ben presente la teorica bettiana E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, XV, t.2, Torino, 1960.
[9] A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, p. 735 ss..

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169

(pubblicato il 5.2.2008)

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(pubblicato il 15.11.2012)

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(pubblicato il 27.9.2012)

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(pubblicato il 6 settembre 2005)

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(pubblicato il 6 settembre 2005)

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