La lettura del nuovo titolo V della Costituzione presenta di per sé molteplici difficoltà interpretative, ma si trova anche al centro di un complesso scontro politico – istituzionale che tende ad asservire la logica giuridica ad un gioco le cui regole sono talmente poco chiare da non far neppure presagire chi, alla fine, potrà affermare di esserne uscito vincitore; ma è significativo che il Professor Vincenzo Caianiello emerito Presidente della Corte Costituzionale, nel corso dell’indagine conoscitiva sugli effetti nell’ordinamento delle revisioni del titolo V parte II della Costituzione svolta dalla commissione affari costituzionali del Senato [1] abbia riferito di aver modificato il programma del proprio insegnamento universitario di Istituzioni di diritto pubblico, aggiungendo, sotto la voce “divisione dei poteri”, l’altra “dissoluzione della sovranità nazionale dopo il referendum dell’ottobre 2001”.

Nei due estremi opposti, da un lato vi è chi afferma che in fondo non è cambiato nulla in quanto le nuove norme sul riparto di competenze non hanno alcuna ricaduta immediata ed abbisognano di un intervento del legislatore statale; dall’altro si tende a leggere la novella costituzionale in modo talmente restrittivo dei poteri statali che, già erosi dal processo di integrazione comunitaria (ha davvero un senso dopo l’1 gennaio 2002 – con la circolazione dell’euro – la proposizione del secondo comma dell’art. 117 secondo cui lo Stato ha competenza esclusiva in materia di moneta e sistema valutario ?) finiscono per delineare uno Stato ridotto ad una larva in grado di rappresentare, anche nei rapporti internazionali, solo sé stesso e le proprie pochissime competenze anziché la Repubblica Italiana.

Se fosse ancora sentito come un valore in sè la necessità di favorire il funzionamento del sistema piuttosto che il blocco, sarebbero innanzi tutto da privilegiare le vie interpretative che ne garantiscono il funzionamento soprattutto laddove tali interpretazioni presentino anche il pregio di apparire aderenti al tenore letterale delle nuove norme.

Può essere utile preliminarmente riflettere sul significato e i meccanismi di funzionamento della potestà legislativa esclusiva delle Regioni a statuto speciale.

L’attribuzione di competenze legislative alle regioni è stata attuata ponendo alle regioni una serie di limiti di diversa intensità e rigore. Forme e condizioni particolari di autonomia sono state attribuite in determinate materie alle regioni a statuto speciale con la potestà primaria, piena o esclusiva, intesa come sottrazione alla disciplina legislativa dello Stato di tali materie. Le regioni a statuto speciale nel legiferare in tali materie hanno incontrato solo dei limiti esterni (che possono definirsi limiti negativi perchè si sostanziano in un non facere) intesi come ambiti e segmenti di materia sottratti alla propria discrezionalità (i principi generali dell’ordinamento giuridico; le norme fondamentali delle riforme economico sociali; gli obblighi internazionali dello Stato) e che si sono concettualmente contrapposti, nei meccanismi di funzionamento, ai limiti interni (che possono definirsi limiti positivi perchè si sostanziano in un facere) propri dei principi fondamentali della materia della potestà legislativa concorrente.

Mai si è dubitato che, qualora le regioni a statuto speciale non avessero fatto uso della propria autonomia nelle materie attribuite alla propria potestà legislativa esclusiva, la materia avrebbe comunque continuato ad essere disciplinata dalle leggi dello Stato, non potendosi ammettere vuoti legislativi; allo stesso modo la legge statale ha sempre continuato ad essere applicabile quando le regioni non provvedevano a disciplinare interamente la materia “propria”, rendendosi in tal caso necessario un coordinamento fra le due fonti normative.

La potestà esclusiva ha quindi avuto il significato della sottrazione alla disciplina legislativa dello Stato e lo scopo di garantire dall’intrusione di norme statali successivamente alla emanazione di norme da parte della regione.

In questo quadro la legislazione statale era sì passibile di acquistare carattere recessivo, rimanendo però suscettibile di riespansione nell’ipotesi del venir meno dell’occupazione di quello spazio di autonomia da parte della Regione medesima (si pensi all’ipotesi di abrogazione della norma regionale in una materia attribuita alla potestà legislativa esclusiva senza sostituzione con una diversa disciplina regionale o alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge regionale).

Nonostante tale quadro delle fonti che fino ad oggi appariva piuttosto consolidato, secondo alcune interpretazioni, il nuovo titolo V della Costituzione avrebbe individuato:

a) in modo tassativo le uniche materie sulle quali lo Stato può legiferare;

b) in modo tassativo le materie sulle quali allo Stato spetta la sola definizione dei principi fondamentali;

c) con criterio residuale tutte le altre materie sulle quali le Regioni sarebbero chiamate ad esercitare la propria potestà legislativa esclusiva.

Tale interpretazione:

a) non considera il tenore letterale delle norme della Costituzione;

b) si pone in una situazione di irrimediabile frizione con alcune delle materie ricomprese nella potestà dello Stato che, anzichè costituire propriamente delle materie, costituiscono piuttosto ambiti, segmenti e settori trasversali a moltissime materie intese come insieme di settori organici (l’immigrazione; la tutela della concorrenza; le funzioni fondamentali di comuni, Province e città metropolitane; i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali);

c) rende di fatto impraticabile l’applicazione del potere sostitutivo attribuito al Governo dal secondo comma dell’art. 120 “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica” (che non è confinato ai soli casi di tutela dei livelli essenziali). Tale norma presuppone infatti l’esistenza di una qualche disciplina statale (quiescente) che, seppure recessiva, cedevole ed inefficace rispetto alla diversa normazione regionale, possa riespandere la propria efficacia a seguito dell’esercizio del potere sostitutivo del Governo;

d) nel privare in modo assoluto lo Stato della possibilità di legiferare in ambiti diversi dalle materie di sua competenza, fa venire meno i principi di unitarietà ed indivisibilità della Repubblica e dell’ordinamento giuridico che emergono da una serie di norme di rango costituzionale (art. 5; art. 117, secondo comma, lett. m; art. 120 secondo comma) e, al contempo, determina l’inaccettabile presupposto per vuoti di regolamentazione estesi ad ampi territori nell’ipotesi di mancato esercizio della propria autonomia da parte di alcune Regioni.

L’impraticabilità giuridica di una tale interpretazione consiglierebbe quindi di accantonare i toni gladiatori che rivendicano stravaganti sovranità regionali o si trincerano in un anacronistico statalismo, per ricercare invece soluzioni diverse cominciando, innanzi tutto, da una interpretazione letterale delle norme (se ancora si ritiene di poter riconoscere il primato dell’interpretazione letterale sugli altri criteri ermeneutici).

Da un lato il secondo comma dell’art. 117 anzichè essere letto correttamente per quanto effettivamente dice: “lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie” viene letto come se dicesse “lo Stato ha legislazione esclusivamente nelle seguenti materie”.

Dall’altro il quarto comma dell’art. 117, viene impropriamente citato in modo equivoco come attributivo di una potestà esclusiva alle Regioni, quando invece afferma che “spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. La novella della Costituzione si riferisce ad una potestà legislativa esclusiva solo con riguardo alla potestà legislativa dello Stato, ma questa circostanza viene catalogata come trascurabile (una dimenticanza del legislatore da colmare in modo disinvolto in via interpretativa?) di cui forse è meglio non parlare.

La potestà esclusiva dello Stato in determinate materie non sembra essere, come alcuni affermano, una clausola limitativa della competenza dello Stato, ma appare piuttosto come una clausola che garantisce lo Stato dalle interferenze della normazione di altri livelli istituzionali (delle Regioni o delle autonomie locali). Invece una vera e clausola limitativa è stata prevista solo con riferimento alla potestà regolamentare dello Stato che può ora esplicarsi esclusivamente con riferimento alle materie di legislazione esclusiva (art. 117 sesto comma).

Ad un esame non solamente emotivo della novella del titolo V sembrerebbe quindi che il legislatore abbia utilizzato un nuovo e diverso criterio per il riparto delle competenze legislative rifacendosi al principio di sussidiarietá.

Con tale principio si è soliti affermare che le competenze devono essere riportate al livello istituzionale più vicino al cittadino, con l’importante e troppo spesso trascurato corollario, che deve esservi sempre un’istituzione di grado maggiore che interviene nei casi di inidoneità di funzionamento dell’istituzione di grado inferiore.

La traduzione di tale principio sul piano delle fonti di produzione della regolamentazione comporta l’affermazione che l’attività normativa deve essere innanzi tutto esercitata dal livello istituzionale più vicino al cittadino. Ma comporta anche, affinchè non vi siano pericolosi vuoti che farebbero venir meno l’idea stessa di unitarietà ed indivisibilità della Repubblica, che nell’ordinamento debbano essere rinvenuti principi e criteri per far sì che, in caso di mancato esercizio della propria autonomia da parte delle istituzioni di livello inferiore, sia comunque possibile applicare norme appartenenti ad un ordinamento di un livello istituzionale di grado maggiore.

Se tali premesse fossero esatte si assisterebbe quindi con regolarità alla coesistenza di norme appartenenti ai diversi ordinamenti (dello stato, delle regioni e degli enti locali) su medesimi oggetti di regolamentazione.

Il titolo V della Costituzione ha tuttavia dettato i criteri di prevalenza delle norme appartenenti a diversi livelli istituzionali di regolamentazione ordinati secondo il principio (non di gerarchia, nè di separazione ma) di sussidiarietá, attribuendo alle materie il compito di definire il livello di regolamentazione che prevale sulle altre fonti: un esempio per tutti è costituito dall’art. 117, sesto comma, che prevede una riserva di regolamento dell’ente locale nella disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni attribuitegli e questi regolamenti sono destinati a prevalere anche sulle disposizioni legislative che disciplinano singoli procedimenti [2].

L’appartenenza di un segmento di regolamentazione ad una o ad un’altra materia e, quindi, il suo radicarsi nella competenza di questo o dell’altro ente, consente di individuare:

a) quali sono le norme applicabili che prevalgono e quali sono quelle recessive, inefficaci e cedevoli perchè in una determinata porzione di territorio quel segmento di materia è disciplinato dalle norme di un altro ente;

b) quali sono le norme costituzionalmente (o amministrativamente se si tratta di regolamenti degli enti locali) illegittime perchè, in violazione dei criteri affermati dal titolo V, si proclamano prevalenti rispetto alle norme appartenenti ad altro ordinamento sulle quali, per Costituzione, non possono legittimamente prevalere (traducendosi quindi in una invasione della sfera di competenza di un altro ente che ha già provveduto, avendone la competenza, a regolamentare quel segmento di materia);

c) di risolvere mediante il principio di specialità eventuali sovrapposizioni ed interferenze apparenti in cui sarebbe caduto il legislatore della novella costituzionale nel definire le materie.

Si potrebbe in definitiva giungere ad affermare che l’assunzione nella Costituzione del principio di sussidiarietá come principio ordinatore del riparto di competenze nella normazione ha proprio lo scopo primario di evitare di lasciar privi di disciplina settori non espressamente disciplinati dalle norme del livello istituzionale più basso competente per materia.

Orbene, ciò che sembra esservi scritto a livello letterale nell’art. 117, è che:

a) le materie del secondo comma sono le uniche che sono sottratte alla disciplina legislativa di un altro ordinamento (quello regionale e delle autonomie locali) e sono di esclusiva pertinenza dello Stato;

b) le materie del quarto comma sono di pertinenza delle regioni ma non in modo esclusivo (se per esclusivo si intende una sottrazione assoluta alla potestà legislativa dello Stato): su tali materie lo Stato può legiferare legittimamente con norme di carattere recessivo e cedevole fino a che le regioni non abbiano disciplinato la materia, ferma restando la necessità di un coordinamento tra le due fonti nelle ipotesi di disciplina regionale parziale; lo Stato può legiferare legittimamente anche successivamente alla emanazione di norme da parte della regione ma con la necessità, in quest’ultimo caso, di ricorrere a “clausole espresse di riserva di applicabilità” riferibili sia all’ipotesi di già intervenuta regolamentazione da parte delle regioni del tipo “salva diversa disciplina già emanata dalle regioni”; sia all’ipotesi di futura regolamentazione da parte delle regioni del tipo “le disposizioni di cui alla presente legge si applicano fino alla data di entrata in vigore delle leggi regionali che disciplinano la medesima materia”, conservando anche una funzione di indirizzo e coordinamento sia mediante l’emanazione di norme che sono espressione di principi generali dell’ordinamento, sia mediante l’emanazione di norme di grande riforma economico sociale (che non prevalgono automaticamente sulla normativa regionale per le parti in cui si intersecano con essa, ma ne indirizzano il futuro sviluppo eventualmente fissando un termine per l’adeguamento ai principi medesimi, trascorso il quale possono essere esercitati i poteri sostitutivi previsti dall’art. 120, secondo comma, secondo lo schema già conosciuto con la legge 59 del 1997 e con il Dlgs. 96 del 1999 norma dichiaratamente di carattere sussidiario e recessivo);

c) la materia della disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni attribuite alle autonomie locali, è riservata alla competenza regolamentare degli enti medesimi, ma non in modo esclusivo, perchè su questa lo Stato e le Regioni possono legiferare legittimamente con norme di carattere recessivo e cedevole mediante il ricorso a “clausole espresse di riserva di applicabilità”.

Del resto la norma sussidiaria tesa a non lasciar prive di disciplina ipotesi particolari non espressamente previste da norme primarie, caratterizzata quindi dal fatto di contenere l’espressa previsione della sua applicabilità solo in caso di inapplicabilità di un’altra norma su di essa prevalente, è un fenomeno valido per tutti i rami del diritto. Si pensi all’art. 873 del c.c. che fissa la distanza tra costruzioni per le ipotesi in cui tale distanza non sia fissata in modo maggiore nei regolamenti comunali; all’art. 2042 c.c. che definisce il carattere sussidiario dell’azione di arricchimento senza causa; a tutte le norme penali che contengono la clausola “se il fatto non è previsto come reato da altra norma” o la clausola “salvo che il fatto costituisca più grave reato”; nella potestà legislativa concorrente, al rapporto tra norme regionali di dettaglio la cui emanazione rende cedevoli le norme di dettaglio statali esplicative di nuovi principi fondamentali ecc..

Una tale interpretazione della novella costituzionale sembrerebbe avere il pregio di salvaguardare i principi di unitarietà e indivisibilità della Repubblica; di consentire una coerente lettura della ripartizione delle materie tra lo Stato e le Regioni riconducendo ad un disegno logico apparenti contraddizioni [3]; di prevedere una disciplina da applicare a seguito dell’esercizio dei poteri sostitutivi previsti dall’art. 120, secondo comma; di inquadrare questo complesso fenomeno entro il principio di sussidiarietà solennemente affermato dall’art. 5 (ex 3 B), secondo comma, del trattato istitutivo della comunità europea (che difficilmente il legislatore della novella costituzionale sembra avere ignorato) e secondo cui “nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario”.

Questo sembrerebbe quindi il significato da attribuire alla espressa previsione di una competenza esclusiva solo per lo Stato in determinate materie e di una competenza delle regioni che ha carattere residuale (piena ma non esclusiva se per esclusiva si intende una sottrazione assoluta alla potestà legislativa dello Stato) in tutte le materie non espressamente riservate alla legislazione dello Stato medesimo.

In tal modo si potrebbe affermare che lo Stato pur essendo ora al pari di altri enti solo uno dei soggetti che costituiscono la Repubblica (ai sensi dell’art. 114 insieme ai i Comuni, alle Province, alle Città Metropolitane ed alle Regioni) rimane tuttavia l’ente che, conservando rappresentanza e rappresentatività coincidenti con le dimensioni della Repubblica, svolge il ruolo di tutore dell’unità ed indivisibilità della medesima (art. 5) e dispone dell’ordinamento giuridico generale mediante il ricorso alla propria potestà legislativa esclusiva, concorrente e sussidiaria e mediante il ricorso ai poteri di cui all’art. 120, secondo comma.

In sintesi il quadro delle competenze legislative quale risulterebbe da questa ricostruzione, comporterebbe che lo Stato conserva una competenza legislativa:

a) di carattere esclusivo (che non tollera l’intrusione di norme emanate da livelli istituzionali diversi) relativamente alle materie di cui all’art. 117, secondo comma;

b) di carattere concorrente relativamente alle materie di cui all’art. 117, terzo comma, che si esplica secondo i noti meccanismi già maturati in una trentennale evoluzione sotto la vigenza del titolo V della Costituzione del 1948;

c) di carattere sussidiario, nel senso sopra precisato, in tutte le materie devolute alla potestà legislativa residuale delle Regioni, con la precisazione che a seguito dell’entrata in vigore della novella del titolo V, risulterebbero costituzionalmente illegittime norme statali emanate nelle materie ricomprese entro questa categoria prive di “clausole espresse di riserva di applicabilità”.

Una delle obiezioni che si potrebbero muovere a questa ricostruzione è che in tal modo si sarebbe realizzato un riparto di competenze normative tra Stato, Regioni ed autonomie locali che non è proprio dei sistemi regionali e che è estraneo anche ai sistemi federali.

L’impressione è proprio questa e sembra la conseguenza dell’aver realizzato un riparto delle competenze normative fondato su un principio, quello di sussidiarietà, mutuato dall’ ordinamento comunitario che non è di tipo federale nè, tanto meno, di tipo regionale.

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[1] Si veda in proposito nei lavori della prima commissione Affari Costituzionali del Senato il resoconto stenografico della seduta di mercoledì 24 ottobre 2001 nel sito www.senato.it.

[2] Non certo sulla legge 241 del 1990, come qualcuno è già arrivato ad affermare, che non è altro che l’esplicitazione di principi generali dell’ordinamento giuridico già applicati dalla giurisprudenza prima della sua emanazione e che per larga parte, come per la fissazione del termine del procedimento o l’individuazione del responsabile del procedimento, o l’individuazione degli atti sottratti al diritto di accesso, utilizzano già la tecnica delle norme di carattere sussidiario.

[3] Tali materie sono state considerate dal legislatore della novella costituzionale come corrispondenti ad interessi non frazionabili nel territorio. Peraltro tale elencazione ricomprende anche degli ambiti che anziché costituire propriamente delle materie, costituiscono piuttosto segmenti e settori trasversali a moltissime materie: si pensi all’immigrazione; le funzioni fondamentali di comuni, Province e città metropolitane; i livelli essenziali delle prestazioni concernenti concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Altri ambiti costituiscono delle finalità piuttosto che materie intese come insieme di settori organici: la tutela della concorrenza; la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali. Per queste materie è evidente che la logica che ha ispirato il legislatore della novella del titolo V consiste nella individuazione di un nucleo minimo di tutela da assicurare su tutto il territorio nazionale e, per alcune, è chiaro anche che trattandosi di un nucleo minimo essenziale di tutela o di una finalità, vale implicitamente la clausola contenuta proprio in tema di tutela ambientale dall’art. 176 (ex art. 130T) del trattato istitutivo delle comunità europee, secondo cui “i provvedimenti di protezione adottati in virtù dell’art. 130S non impediscono ai singoli Stati membri di mantenere e di prendere provvedimenti per una protezione ancora maggiore”, fermo restando il rispetto dei limiti di ragionevolezza e tutela di altri valori e beni costituzionalmente protetti, quali la libertà di iniziativa economica. Anche tale norma del Trattato è essa stessa esplicazione del principio di sussidiarietà. A rafforzare tale tesi valga la circostanza che mentre la “tutela dell’ambiente” è ricompresa tra le materia di esclusiva competenza statale, la materia della “valorizzazione dei beni ambientali” (perseguibile innanzi tutto con una maggiore tutela) è ricompresa tra quelle della potestà legislativa concorrente.

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V. in argomento in questa rivista:

LEGGE COSTITUZIONALE 18 ottobre 2001, n. 3 (in G.U. 24 ottobre 2001 n. 248) – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione.

T. MIELE, La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: gli effetti sull’ordinamento.

M. GRECO, Prime valutazioni in merito agli effetti della riforma costituzionale sulla normativa in materia di appalti pubblici.

L. OLIVERI, L’abrogazione dei controlli sugli atti degli enti locali.

A. RICCARDO, Riforma costituzionale e controllo sugli atti…

G. VIRGA, I nuovi principi costituzionali non possono abrogare per implicito le disposizioni delle leggi previgenti.

L. OLIVERI, Prime riflessioni sulle influenze della riforma costituzionale sull’ordinamento degli enti locali.

A. BARBIERO, Le leve dell’autonomia finanziaria ed economica delle Autonomie territoriali (un’analisi dell’art. 119 della Costituzione secondo la formulazione prodotta dalla l. cost. n. 3/2001).

L. DE MARINIS, Ancora sull’abrogazione dei controlli sugli atti degli ee.ll.

D. FODERINI, Rinascita del federalismo territoriale, riforma dell’ordinamento delle autonomie locali e ridefinizione del ruolo del segretario comunale.

Note

L'articolo E’ possibile una lettura del nuovo riparto di competenze tra Stato e Regioni in chiave giuridica e non politica? proviene da Giustamm.