1. Premessa
L’intenzione di dedicarmi a questo tema, di per sé importante, si è rafforzata con la lettura dell’ultima stesura del testo dell’art. 21 quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo, quale risulta dalla interpolazione apportata, da ultimo, con la legge 6 agosto 2008, n. 133 (di conversione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112).
La norma sulla “revoca del provvedimento”, come noto introdotta nel corpo della legge n. 241/90 con la riforma del 2005 (legge 11 febbraio 2005, n. 15), contiene dunque oggi una disposizione generale sulla revoca (primo comma), e poi due sopravvenute disposizioni, assolutamente analoghe, il comma 1 bis ed il comma 1 ter, concernenti, per l’appunto, la revoca di atto amministrativo incidente su rapporti negoziali.
La ragione di tale duplicazione sembra dipendere da un deficit di coordinamento al momento della conversione del d.l. n. 112/08; ed invero il comma 1 bis, introdotto dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 (art. 13, comma 8 duodevicies), di conversione del decreto Bersani (d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), era stato abrogato dall’art. 12 del d.l. n. 112/08; l’abrogazione non risulta però più prevista dalla nuova formulazione dell’art. 12 dopo la conversione nella legge n. 133/08.
Si tratta dunque di un difetto di coordinamento, ma costituisce oggi un “mistero buffo” (seppure non nel contenuto dissacrante che l’espressione ha assunto nell’opera teatrale di Dario Fo) il fatto che l’art. 21 quinquies contenga due disposizioni, il comma 1 bis ed il comma 1 ter, coincidenti.
Posta questa premessa, vorrei ora soffermarmi sui due aspetti che maggiormente assumono rilievo, anche sistematico, nella materia de qua, e cioè sulla portata della revoca dei provvedimenti incidenti su atti negoziali, e sull’indennizzo.

2. La portata della revoca incidente su atti negoziali
Sotto il primo profilo, occorre rilevare come, a fronte di una previsione generale (quella del primo comma) che consente la revoca solamente del provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, secondo la costruzione classica della revoca[1], la cui ratio è quella di togliere di mezzo, “ma solo per il futuro …, un rapporto considerato inopportuno” [2], con riferimento ai provvedimenti incidenti su atti negoziali la revoca può essere esercitata anche allorchè detti provvedimenti siano ad efficacia istantanea.
Tale carattere sembra essere proprio del provvedimento di aggiudicazione, tanto più nel vigore dell’art. 11, settimo comma, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), il quale, nel precisare che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, sembra avere risolto in senso negativo la tesi (di una parte della dottrina) dell’identificazione del procedimento di evidenza pubblica con la manifestazione di volontà negoziale, precludendo, conseguenzialmente, a stretto rigore, anche la possibilità di vedere nell’aggiudicazione stessa un atto ad efficacia provvedimentale istantanea, ma con effetti negoziali durevoli.
La previsione della revocabilità degli atti amministrativi ad efficacia istantanea (pur risultando necessario chiarirne meglio il rapporto con il, peraltro concettualmente differente, istituto del recesso unilaterale contemplato dall’art. 21 sexies della legge generale sul procedimento) sembra dunque applicabile anche al provvedimento di aggiudicazione, ma al contempo è indubbio che, nella sua portata, determina un’alterazione dell’originaria euritmia del sistema e della distinzione tra revoca ed annullamento ex officio.
Anzitutto, i commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 21 quinquies, ammettendo la revoca di atti ad efficacia istantanea (incidenti su rapporti negoziali), che quindi abbiano esaurito i propri effetti, implicitamente riconoscono un’efficacia retroattiva della revoca; inoltre, come appare chiaro dai parametri legislativi di determinazione dell’indennizzo, si evince che la revoca può dipendere da una contrarietà “oggettiva” del provvedimento di primo grado all’interesse pubblico, in quanto conoscibile dagli interessati, enucleandosi in tale modo una situazione che è intermedia tra illegittimità e merito[3].
Così la revoca perde, almeno in parte, il suo principale requisito, riaffermato in via generale dal primo comma, e costituito dalla efficacia ex nunc (“la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti”).
E ciò appare tanto più significativo, anche sotto il profilo sistemico, ove si consideri che l’art. 21 quinquies ha recepito una nozione ampia di revoca, non accompagnata da pregnanti paletti di confine, e non solo collegata alle sopravvenienze di pubblico interesse (nel cui ambito deve essere inclusa anche la revoca per “mutamento della situazione di fatto”), ma comprensiva anche della revoca ius poenitendi (id est : per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, in base al quale era stato adottato il provvedimento), certamente più problematica, perché fondata su di un ripensamento – pentimento dell’Amministrazione, meno agevolmente compatibilizzabile con l’affidamento sulla stabilità delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dall’atto revocando (si tratterà poi di comprendere meglio se questa revoca – ius poenitendi debba essere intesa come rinnovato apprezzamento di interessi che hanno modificato la propria rilevanza, o come mero riesame di fatti ed interessi immodificati nel tempo).
Pur con l’enucleazione di queste note problematiche, va in ogni caso riconosciuto come la descritta nozione di revoca, dal punto di vista strutturale, è inquadrabile nel tema, di elaborazione prevalentemente giurisprudenziale, del potere di autotutela dell’Amministrazione sul procedimento di evidenza pubblica, ed in particolare sul suo atto terminale, esercitabile anche una volta concluso il contratto[4].
Esorbita da questo studio disquisire se la revoca appartenga effettivamente all’autotutela (in tale senso peraltro depongono gli artt. 19 e 20 della legge n. 241/90 in tema di d.i.a. e silenzio assenso), ovvero all’amministrazione attiva, come sostiene una parte della dottrina; anche perché, a voler proprio approfondire questo tema alla luce degli studi più recenti, sembrerebbe che le incertezze riguardino non solo la collocazione della revoca, ma della c.d. autotutela decisoria nel suo insieme, concretantesi nel potere dell’Amministrazione di riesaminare i propri atti[5].
Importa, invece, ricordare come lo stesso art. 11, nono comma, del codice dei contratti fa salvo il potere di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti; e tra queste non può che essere incluso, ratione materiae, l’art. 21 quinquies, oggetto della presente disamina, oltre che l’art. 1, 136 comma, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per il 2005) che prevede l’annullamento d’ufficio per motivi finanziari di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali (entro tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento)[6].

3. La teoria del doppio grado alla base del collegamento funzionale tra provvedimento e contratto
Il background ora prospettato evidenzia come il tema della revoca incidente su rapporti negoziali postuli il collegamento funzionale tra provvedimento e contratto, al punto che la fattispecie negoziale pubblica può essere efficacemente spiegata facendo ricorso alla teoria del doppio grado (Zweistufentheorie), la quale, storicamente, è stata elaborata con riferimento alle concessioni, ma che utilmente può essere estesa al rapporto tra aggiudicazione e contratto[7].
Il che pone in luce la contiguità alla questione, in questi tempi assai controversa, del rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto, oggetto di una protratta contrapposizione tra giurisprudenza civile ed amministrativa.
Occorre infatti tenere presente che il principio espresso dalla Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169[8], che può essere compendiato in termini di “resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione”[9] non ha un rilievo solo sotto il profilo della giurisdizione (sancendo quella del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità, quanto quella di inefficacia, ovvero l’annullamento del contratto di appalto), ma assume anche, a monte, una portata di diritto sotanziale, implicitamente postulando l’autonomia della sorte del contratto rispetto alla sorte dell’aggiudicazione.
Si intende peraltro come il rigoroso corollario di tale tesi dovrebbe essere quello di escludere l’autotutela in materia di atti amministrativi afferenti al procedimento di evidenza pubblica[10], in contrasto non solo con il dato normativo (il già ricordato art. 11, nono comma, del codice dei contratti, e le previsioni sulla revoca e sull’annullamento d’ufficio di provvedimenti inerenti rapporti negoziali), ma anche con la consolidata elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, amministrativa, e pure della Corte Suprema, che, successivamente alla sentenza n. 27169/07, ha riconosciuto la configurabilità dei poteri di autotutela incidenti sul rapporto negoziale [11].
A tirare le fila del ragionamento, sembra, seppure con la cautela necessaria, potersi affermare che il diritto positivo risulta incompatibile con l’assunto espresso dalla sentenza n. 27169/07 delle Sezioni Unite, secondo cui il sorgere del vincolo negoziale determina la costituzione di un autonomo rapporto, indifferente alle sorti della fase pubblicistica.
E’ ovvio che costituirebbe un non senso giuridico ammettere un’autotutela sull’evidenza pubblica fine a sé stessa, ininfluente sul contratto, come risulta, del resto, ben chiaro considerando che si tratta di un potere finalizzato a garantire la legittimità, ovvero l’adeguatezza dell’azione amministrativa (come, parallelamente, ben strano, sotto il profilo della coerenza dell’ordinamento, è ammettere il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sull’aggiudicazione, seguendo poi una “concezione autonomistica” del contratto).
In questa direzione meritano di essere considerate le implicite convergenze sistematiche con la recente decisione dell’Ad. Plen. del Cons. Stato 30 luglio 2008, n. 9 [12], seppure apparentemente più evidenti con l’annullamento ex officio[13].
Il massimo Consesso della giustizia amministrativa, infatti, non si è limitato a statuire che, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, deve ritenersi consentita al giudice amministrativo solo la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, e non anche alla reintegrazione in forma specifica, incidente sulla fase negoziale e su diritti soggettivi, in ciò confermando la soluzione duale prefigurata dalle Sezioni Unite, giudice della giurisdizione ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, della Costituzione, ma ha al contempo aggiunto che il giudice amministrativo in sede di ottemperanza, nell’esercizio della propria giurisdizione di merito, può anche procedere alla reintegrazione in forma specifica del soggetto in cui favore è stata adottata la decisione di annullamento, disponendo, tra l’altro, la sostituzione dell’aggiudicatario.
In altri termini, la separazione imposta dall’art. 103 della Costituzione tra il piano negoziale e quello procedimentale, seppure preclude ogni pronuncia del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo, non impedisce la realizzazione dell’effetto conformativo del giudicato in sede di ottemperanza.
Quest’ultimo effetto comporta dunque la rimozione del contratto medio tempore stipulato; ciò significa che anche l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto la validità della teoria del doppio grado per la ricostruzione giuridica della fattispecie negoziale pubblica.

3. Il potere di revoca
L’art. 21 quinquies non codifica dei limiti all’esercizio del potere di revoca, accompagnandolo solamente dalla previsione di un indennizzo in funzione compensativa del pregiudizio subito dai soggetti direttamente interessati (e cioè destinatari del provvedimento di revoca).
In particolare, l’esposizione che precede dimostra come la revoca possa essere esercitata anche in presenza di una situazione di diritto soggettivo.
Allo stesso tempo, la norma nulla dispone circa gli aspetti temporali della revoca, vale a dire del momento entro cui il provvedimento può essere adottato (non è neppure espressamente richiesto il rispetto di un termine ragionevole, come nella disciplina generale dell’annullamento; il che, sia detto incidenter tantum, prospetta profili di illogicità quanto meno con riguardo alla revoca ius poenitendi).
Se dunque le situazioni soggettive favorevoli (o di vantaggio)[14] non costituiscono un limite all’esplicarsi del potere di revoca, lo stesso presuppone comunque, come, del resto, ogni provvedimento discrezionale, un bilanciamento tra i motivi di interesse pubblico sottesi e le ragioni del privato che si traducono in un affidamento sulla stabilità del provvedimento, meritevole di tutela.
Si tratta di un tema impegnativo e di non agevole sistemazione teorica, implicante probabilmente un approccio “case by case”, che tenga cioè conto delle peculiarità delle singole fattispecie; è in ogni caso intuibile come il confine tra il potere di revoca e le legittime aspettative del privato sia alquanto labile[15].
Torna alla mente, a questo proposito, la metafora, recentemente utilizzata in dottrina, che parla di “affidamento ed autotutela” come di una “strana coppia”, protagonista di un appuntamento al buio misterioso ed incandescente, perché si compone di un soggetto noto (l’autotutela) e di un protagonista un po’ misterioso (l’affidamento legittimo)[16].
Lo scrutinio comparativo degli interessi di cui si è detto non può prescindere peraltro dalla valutazione dell’attualità dell’interesse pubblico sottostante; è certo che la configurabilità di una situazione di diritto soggettivo richiederà una più approfondita disamina del medesimo, implicando conseguentemente l’assolvimento di un più specifico obbligo motivazionale.
Gli altri termini della ponderazione sono costituiti, essenzialmente, dal decorso del tempo e dall’effettualità espressa dal provvedimento, in particolare sub specie del consolidamento dei relativi effetti in capo al destinatario.
E così, ad esempio, appare più problematica la revoca di un’aggiudicazione definitiva, che non di un’aggiudicazione provvisoria, in ragione del suo carattere instabile o preparatorio, a fronte della quale è configurabile, al più, un’aspettativa (o, meglio, un interesse pretensivo) alla conclusione del procedimento[17].
Nei limiti in cui può valere una generalizzazione, può comunque dirsi che i presupposti per la revoca di un provvedimento o di un’intera procedura di evidenza pubblica sono “inversamente proporzionali” al tempo trascorso, ed al conseguente consolidamento delle posizioni giuridiche del privato; occorre altresì tenere conto, secondo un noto insegnamento dottrinale, nell’adozione dei provvedimenti di autotutela, del preesistente “autovincolo” dell’Amministrazione[18].
In sintesi, “i tre cromosomi dell’affidamento tutelabile” sono l’elemento oggettivo, che si sostanzia nel pieno riconoscimento di un’utilitas da parte di un provvedimento chiaro ed efficace, l’elemento soggettivo, che rende l’affidamento legittimo allorché accompagnato dalla buona fede, nonché l’elemento cronologico, che rende l’affidamento stabile[19].

4. L’indennizzo
I problemi ermeneutici derivanti dalla mancata enucleazione di limiti al potere di revoca, anche relativi ad atti incidenti su rapporti negoziali, risultano di fatto, in qualche modo, temperati dalla previsione di un indennizzo (in ordine al quale le eventuali controversie in tema di determinazione e corresponsione sono rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
Tale indennizzo si pone inequivocabilmente nella direzione, già da tempo indicata da Benvenuti, di un “diritto amministrativo paritario”[20], ed evidenzia una verosimile “filogenesi di matrice privatistica”[21].
Occorre anzitutto enucleare la natura dell’indennizzo, che è connessa ad una responsabilità da atto lecito; a questo riguardo si contendono il campo due principali opinioni : l’una vede nell’indennizzo una conseguenza della revoca, mentre l’altra un presupposto della stessa revoca.
Sembra preferibile la prima opinione, in quanto altrimenti l’indennizzo verrebbe a costituire l’improprio corrispettivo dell’esercizio di un potere, tale da escluderne ogni limite.
Ne consegue che la tutela dell’affidamento richiede di coniugare l’indennità alla ponderazione degli interessi. L’indennità, del resto, non può essere sostitutiva di tale ponderazione, in quanto la revoca è comunque atto discrezionale, che deve farsi carico anche delle implicazioni di ordine economico dell’iniziativa provvedimentale intrapresa[22].
Conferma di ciò si rinviene nel fatto che l’indennizzo, quanto meno nel caso di revoca di provvedimenti incidenti su atti negoziali, non consente una compensazione integrale del pregiudizio cagionato al privato[23].
Ed invero, in merito alla commisurazione dell’indennità, i commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 21 quinquies stabiliscono che l’indennizzo è parametrato al solo danno emergente (con esclusione, dunque, del lucro cessante); inoltre vengono contemplate due circostanze operanti come cause di riduzione dell’indennizzo, dovendosi, ai fini della liquidazione dello stesso, tenere conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità, da parte dei contraenti, della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti (terzi) all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
Seppure trattasi di previsioni di difficile applicazione nell’ambito dell’attività amministrativa autoritativa, le circostanze ora indicate intendono attribuire rilievo, ai fini della determinazione dell’indennizzo, alla complessiva condotta dalle parti, e dunque anche alla colpa ed alla buona fede.
La ratio della norma, di indubbia problematicità probatoria, sembra comunque porre l’accento sulla “decifrabilità dell’errore”, anche indotto da terzi, come fattore che refluisce sulla misura dell’indennizzo da revoca.
Giova aggiungere, per completezza, che il T.A.R. Lazio, Sez. I, con ordinanza 23 maggio 2007, n. 880[24], ha rimesso alla Corte di Giustizia la valutazione della legittimità comunitaria della revoca legale delle concessioni TAV, questione ormai probabilmente superata dallo ius superveniens, ma anche del criterio di determinazione dell’indennizzo fissato nel comma 1 bis.
E’ controverso se tale criterio si applichi anche alle ipotesi di revoca del provvedimento disciplinata dal primo comma dell’art. 21 quinquies; a fronte di una tesi che, muovendo dalla ratio rimediale dell’istituto, esclude la necessità logico – giuridica che l’obbligazione indennitaria possa avere un contenuto diverso dal risarcimento dovuto a causa di illecito extracontrattuale, anch’esso ormai smarcato dalla connotazione sanzionatoria e caratterizzato da una convergente funzione riparatoria, v’è l’opinione che attribuisce, per garantire una ragionevolezza di fondo al sistema, una vis expansiva alla norma del comma 1 bis, attribuendole, anziché natura di norma speciale, valore referenziale ai fini della determinazione dell’indennizzo anche per la revoca di provvedimenti di primo grado non incidenti su rapporti negoziali, valorizzando in tale modo la differenza sostanziale tra la responsabilità da atto lecito e quella da illecito[25].
Diversa questione è poi quella che attiene al cumulo delle azioni; in sede giurisprudenziale si è ritenuta inammissibile per incompatibilità la proposizione, nello stesso giudizio, di una domanda di risarcimento del danno, e di una di indennizzo, riferite al pregiudizio cagionato dal medesimo provvedimento di revoca, e quindi per lo stesso titolo, nella considerazione che la prima presupponga la qualificazione della revoca come illegittima, a differenza della seconda, che postula la legittimità della revoca[26].
Non può peraltro escludersi, almeno in astratto, il cumulo dell’indennizzo e del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale, originante, ad esempio, da una legittima revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva, intervenuta però con inescusabile ritardo, in violazione dei precetti di buona fede e correttezza sanciti dall’art. 1337 del c.c.[27]; in tale evenienza, infatti, la causa petendi non postula l’illegittimità della revoca, ma la scorrettezza del comportamento dell’Amministrazione, ed è dunque in funzione di un’attività legittima, ma scorretta.

5. Conclusioni
Due considerazioni di ordine sistematico mi sembrano desumibili dall’esegesi del “nuovo” art. 21 quinquies.
La prima è che non appare compatibile con la norma esaminata l’assunto tralatizio secondo cui una volta stipulato il contratto, e sorto il rapporto negoziale, sfugge definitivamente alle parti la disponibilità degli effetti; la norma, al contrario, conferma il collegamento funzionale tra provvedimento e contratto che caratterizza le fattispecie in cui sussiste una primäre Stufe ed una sekundäre Stufe.
La seconda considerazione è che il legislatore, proprio nella consapevolezza dell’estrema difficoltà di trovare una giusta (o, meglio, proporzionata) misura nel rapporto tra l’affidamento (la legittimate expectation di cui si parla in ambito comunitario) e l’autotutela, ha inteso proteggere l’affidamento vulnerato dalla revoca con la previsione di un indennizzo in favore del destinatario.
Se così è, deve ritenersi allora difficile ipotizzare, in termini di ragionevolezza, al di là di ogni pur teoricamente possibile lettura, che l’ambito della revoca di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali consenta una determinazione dell’indennizzo in misura inferiore a quella generalmente prevista in dipendenza di un provvedimento di revoca.

———-

[1] Si veda in argomento B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto amministrativo (a cura di G. Santaniello), vol. III, Padova, 1993, 376, che configura la revoca come espressione di un potere generale “attribuito a qualsivoglia amministrazione nei confronti dei propri provvedimenti, che abbiano prodotto e producano effetti continuati nel tempo”; analogamente, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, in Sistema del diritto amministrativo italiano (diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli), Torino, 2006, 585, ove è affermato che tratto caratterizzante della revoca è quello di avere ad oggetto provvedimenti ad efficacia durevole, “che spiegano tuttora i loro effetti”.
[2] In tale senso M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in Diritto amministrativo (a cura di F.G. Scoca), Torino, 2008, 345.
[3] Esattamente in termini B. G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, in www.astrid-online.it, 12.
[4] Con esplicito riferimento alla revoca cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671, in Foro amm., CDS, 2003, 2327, nonché Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2001, n. 2895, in Foro amm., 2001, 1223.
[5] Si veda in argomento G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004, passim.
[6] Sull’annullamento per motivi finanziari si rinvia a R. Giovagnoli, Autotutela e risparmio di spesa nella finanziaria 2005, in Urb. e appalti, 2005, 395 ss.
[7] Sulla teoria del doppio grado appare fondamentale il contributo, nella letteratura tedesca, di H. P. Ipsen, Offentliche Subventionierung Privater, Berlin, 1956, 61 ss.; nella dottrina italiana il riferimento è principalmente agli studi di M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981, e di G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984.
[8] Pubblicata, tra l’altro, in www.LexItalia.it, n. 1, 2008, nonché in Urb. e appalti, 2008, 320.
[9] Così F. Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione : un problema comunitario, in www.giustamm.it,, n. 5, 2008.
[10] In termini, problematicamente, anche G. Tulumello, Riflessioni a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, sull’attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto fra provvedimento e contratto, in www.giustamm.it, n. 10, 2008, 5 – 6.
[11] A titolo esemplificativo si veda, seppure con riguardo ad una fattispecie di recesso, Cass., Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21928, annotata da A. Cerreto, Recesso della p.a. da un contratto di appalto di lavori pubblici per effetto di informativa antimafia e riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo, in www.giustamm.it, n. 10, 2008.
[12] In Urb. e appalti, 2008, 1142 ss.
[13] Non deve peraltro perdersi di vista come anche la revoca, al pari dell’annullamento, abbia un effetto demolitorio, traducentesi nell’eliminazione di un precedente atto; la revoca, più precisamente, possiede un’efficacia demolitoria, producente pro futuro la cessazione dell’atto revocato; è proprio “la sorte mortale dell’atto, decretata con il provvedimento di revoca, a produrre conseguentemente la cessazione del rapporto giuridico disciplinato a suo tempo dal provvedimento di primo grado” : così B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, cit., 379.
[14] In tale senso R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 596, i quali sottolineano come, storicamente, la revocabilità delle concessioni è stata ammessa anche quando le concessioni – contratto erano concepite come contratti di diritto pubblico, con configurabilità di posizioni di diritto soggettivo.
[15] In argomento si veda anche M. Sinisi, Il “potere” di revoca, in Dir. amm., 2007, 625 ss.
[16] Il riferimento è a F. Caringella, Affidamento e autotutela : la strana coppia, in www.giustizia-amministrativa.it.
[17] Sul rapporto tra revoca dell’aggiudicazione provvisoria e tutela dell’affidamento cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137, con commento di S. Mento, in Gior. dir. amm., 2008, 741 ss.
[18] Il riferimento è a F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’”alternanza”, Milano, 2001, 156 ss.
[19] Così, ancora, F. Caringella, Affidamento e autotutela : la strana coppia, cit., 1 ss.
[20] F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 807 ss.
[21] In tale senso G. Manfredi, Le indennità di autotutela, in Dir. amm., 2008, 163 ss.
[22] In termini, ancora, G. Manfredi, op. ult. cit., 193, il quale evidenzia che “l’internalizzazione delle esternalità provocate dalla revoca viene a costituire un preciso onere per le finanze pubbliche, sicchè dette esternalità vengono … frammentate sui cittadini contribuenti”.
[23] Più in generale cfr. R. Giovagnoli, I criteri per la quantificazione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento : le novità del decreto Bersani, in Urb. e appalti, 2007, 401 ss.
[24] In www.giustamm.it, n. 7, 2007.
[25] In tale prospettiva si veda M. Immordino, I provvedimentoi amministrativi di secondo grado, cit., 350.
[26] In termini T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 luglio 2007, n. 1775, in www.giustamm.it, n. 7, 2007, nonché T.A.R. Lazio, Latina, 26 gennaio 2006, n. 86, in Foro amm., TAR, 2006, 1, 247.
[27] E’ la fattispecie esaminata da T.A.R. Lazio, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, in www.giustamm.it, n. 1, 2007.

(pubblicato il 23.10.2008)

Note

L'articolo La revoca dei provvedimenti incidenti su atti negoziali proviene da Giustamm.

Sommario : 1. – Il progressivo inserimento del giudice amministrativo nel diritto pubblico dell’economia. 2. – La giurisdizione esclusiva sulle Autorità indipendenti nel codice del processo amministrativo. 3. – I profili sistematici della giurisdizione esclusiva in materia di Authorities. 4. – Il giudice amministrativo quale “giudice dei mercati”. 5. – Conclusioni.

1. Il progressivo inserimento del giudice amministrativo nel diritto pubblico dell’economia
L’argomento assegnatomi rende opportuna un’introduzione, in prospettiva diacronica, sulla evoluzione legislativa in tema di tutela giurisdizionale nei confronti degli atti adottati dalle Autorità indipendenti.
E’ questa, in qualche modo, la materia, ma forse è meglio dire il “settore” più recentemente attribuito alla cognizione del giudice amministrativo, ed in particolare alla sua giurisdizione esclusiva; risulta infatti indubbio, senza necessità di ripercorrere le tappe storiche della giustizia amministrativa, che l’area dei rapporti economici solo marginalmente ha interessato, dal momento dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e fino agli anni ’90 del secolo decorso, la giurisdizione amministrativa.
La prima apertura significativa si è avuta con l’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (c.d. legge T.A.R.) che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla concessione di beni e servizi, escludendo peraltro le controversie concernenti le indennità, i canoni e gli altri corrispettivi, rimessi alla cognizione del giudice ordinario.
Le concessioni di beni e servizi costituiscono un primo importante ambito in materia economica, come appare chiaro considerando il contesto ordinamentale italiano di quell’epoca, e, del resto, anche quello attuale.
Se si prescinde dalla disciplina del commercio di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426 [1], nel frattempo abrogata, l’ambito della giurisdizione esclusiva si è ampliata nelle materie afferenti alla regolazione economica a partire dagli anni ’90.
In primo luogo, con la legge antitrust (legge 10 ottobre 1990, n. 287), il cui art. 33, nel testo antecedente al codice del processo amministrativo, al primo comma, disponeva apertis vebis che «i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Essi devono essere proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio» [2]; al giudice ordinario (ed in particolare alla Corte d’Appello competente per territorio) il secondo comma attribuisce poi la cognizione delle azioni di nullità e di risarcimento del danno, che costituiscono una forma del c.d. private enforcement del diritto della concorrenza.
L’art. 7, comma 11, del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 [3] assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche i provvedimenti adottati dall’A.G.C.M. in materia di pubblicità ingannevole, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 del cod. civ.
In entrambe le ipotesi da ultimo enucleate il riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario si fonda sul criterio del petitum [4].
Con l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 è stata poi prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sugli atti adottati dalle Autorità per i servizi di pubblica utilità; di queste è stata istituita solamente l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Successivamente, e limitandomi ai passaggi più significativi, l’art. 1, comma 26, della legge 31 luglio 1997, n. 249 ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nei confronti dei provvedimenti dell’A.G.Com.
Quindi, con l’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo novato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, è stata prevista una più ampia giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, successivamente ridimensionata dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, ed anche da interventi chiarificatori del legislatore. In particolare, il dubbio si poneva con riguardo alle “controversie afferenti alla vigilanza sul credito”, che, sulla base di una prima lettura dell’art. 33, poteva ritenersi nozione comprensiva anche delle sanzioni in materia creditizia [5]; sennonché l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in occasione della riforma del diritto societario, ha poi confermato che spetta(va) esclusivamente alla Corte d’Appello la giurisdizione sulle sanzioni in materia creditizia (di cui all’art. 145 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385) e di intermediazione finanziaria (art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
Il codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), all’art. 9, ha confermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui provvedimenti adottati dall’Autorità, estendendola anche su quelli emanati dal Ministero [6].
Il codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), a sua volta, all’art. 244, comma 2, ha sancito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative ai provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
L’excursus che precede, pur nella tediosa elencazione che contiene, appare però utile ad evidenziare il favor del legislatore ad attribuire, per regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sugli atti delle Autorità indipendenti; residua, in alcune materie, una concorrente competenza del giudice ordinario, allorché le situazioni soggettive rilevino nella loro dimensione strettamente privatistica, non coinvolgenti le Autorità [7].
Si può dunque convenire con l’affermazione secondo cui «con la legge antitrust del 1990 il giudice amministrativo ha assunto il ruolo di giudice del “mercato”; con le principali leggi di disciplina di settore, ha assunto in parallelo quello di giudice dei “fallimenti del mercato” e dei regolatori del mercato» [8].
Pur riservandoci di tornare su tale profilo, appare, piuttosto, opportuno chiarire fin da ora come l’espressione “fallimento del mercato” costituisca la traduzione imprecisa della locuzione anglosassone “market failure”, che indica l’insuccesso, la cattiva riuscita, e non già il fallimento in senso tecnico del mercato.

2. La giurisdizione esclusiva sulle Autorità indipendenti nel codice del processo amministrativo
Si deve a questo punto verificare se l’art. 133 del cod. proc. amm., che disciplina le materie di giurisdizione esclusiva, abbia apportato modifiche significative rispetto al descritto trend legislativo.
Limitando, ovviamente, l’esegesi alle Autorità indipendenti, occorre porre in evidenza come l’art. 133 preveda che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, tra l’altro, sub lett. l), «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi dell’art. 326 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209».
Già da una prima lettura si desume che la norma, oltre ad esprimere l’esigenza di una tendenziale unificazione delle fonti, ha perseguito il più ambizioso obiettivo di reductio ad unitatem, ovvero di ricondurre alla giurisdizione esclusiva (del giudice amministrativo) i provvedimenti adottati da tutte le Authorities, compresi quelli sanzionatori, che, precedentemente, come si è evidenziato, seguivano un differenziato regime.
In particolare, il problema ermeneutico si pone (o, meglio, si ripropone) con riferimento alle misure sanzionatorie adottate dalla Banca d’Italia e dalla Consob; ed infatti per le altre Autorità la disciplina di settore già enucleava, in linea di massima, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Per quanto riguarda la Banca d’Italia, si è detto come i dubbi interpretativi posti dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 siano stati, prima del cod. proc. amm., superati con la riaffermazione della giurisdizione ordinaria contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 5 del 2003 (disciplinante l’ambito di applicazione della riforma del diritto societario).
Con riguardo alle sanzioni irrogate dalla Consob, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, la giurisprudenza ha mantenuto fermo l’orientamento secondo cui la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (ai sensi dell’art. 196 del testo unico sull’intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla Commissione ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria; attraverso un’interpretazione sistematica anche dell’art. 24, comma 5, della legge 28 dicembre 2005, n. 262 si è dunque continuato a dare prevalenza alla previsione dell’art. 195, commi 4 e seguenti, del t.u. sull’intermediazione finanziaria [9]. Essenzialmente, da tale giurisprudenza è inferibile l’affermazione del carattere di specialità degli artt. 195 e 196 del d.lgs. n. 58 del 1998, deroganti alla previsione generale dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998.
Sennonché l’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993 (t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia) e l’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (t.u. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) sono stati, da ultimo, abrogati dall’art. 4, comma 1, rispettivamente nn. 17 e 19, dell’allegato 4 al cod. proc. amm. (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), a decorrere dal 16 settembre 2010 [10].
L’orientamento giurisprudenziale precedente non appare dunque più condivisibile nel nuovo assetto ordinamentale prefigurato dalla norma “catalogo” [11] sulla giurisdizione esclusiva.
Ed invero l’art. 133 del codice ha una portata generale, nel senso che il suo ambito oggettivo di applicazione si estende a tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori, adottati dalle Autorità indipendenti in esso espressamente contemplate, e cioè la Banca d’Italia, la Consob, l’A.G.C.M., l’A.G.Com., l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, l’A.V.C.P., la C.O.V.I.P. (Commissione di vigilanza fondi pensione), la neo-istituita Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione [12], l’I.S.V.A.P. (con riguardo a quest’ultimo, la giurisdizione esclusiva comprende anche le sanzioni amministrative pecuniarie, di cui all’art. 326 del codice delle assicurazioni private, di cui al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209).
Non sembrano dunque più permanere, con riferimento ai provvedimenti adottati dalle Autorità suindicate, spazi per la giurisdizione del giudice ordinario; ciò in quanto le deroghe esistenti in materia bancaria e mobiliare sono state abrogate dal cod. proc. amm., che ha realizzato un ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si può dunque a buona ragione sostenere che l’estensione dell’ambito della giurisdizione esclusiva a tutte le Autorità indipendenti ed ai loro provvedimenti costituisca la maggiore innovazione contenuta in questa parte del cod. proc. amm.
Si impongono peraltro, a questo punto, due precisazioni ulteriori.
La prima riguarda la clausola espressa di esclusione dalla giurisdizione amministrativa delle controversie aventi ad oggetto provvedimenti inerenti ai rapporti di impiego privatizzati con le Authorities, che è conforme alla disciplina generale e non richiede dunque considerazioni di ordine sistematico.
La seconda concerne la complessa e controversa tematica delle azioni risarcitorie proposte nei confronti delle Autorità per omessa vigilanza; anche in tale evenienza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo cede il passo a quella del giudice ordinario.
Non risulta infatti scalfito dalla esaminata riforma attuata dal cod. proc. amm. l’indirizzo giurisprudenziale, favorevole alla cognizione del giudice ordinario, formatosi sulle pretese risarcitorie avanzate dai risparmiatori nei confronti della Consob per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare, e fondato su due complementari argomenti, convergenti nell’escludere che si verta in materia di servizi pubblici : la considerazione che si tratti di “controversie meramente risarcitorie che riguardano il diritto alla persona od a cose” (non attribuite alla giurisdizione esclusiva già dall’art. 33, comma 2, lett. e, del d.lgs. n. 80 del 1998) [13], e, soprattutto, la più rigorosa definizione di “servizio pubblico” dovuta alla già ricordata sentenza “manipolativa” della Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 [14], che ha dichiarato, come noto, costituzionalmente illegittimo l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli», anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore».
Così perimetrata la nozione di servizio pubblico, per rimanere al caso prima ricordato, la pretesa dei risparmiatori nei confronti della Consob non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, difettando un’Amministrazione che agisce esercitando il suo potere autoritativo; in particolare, mentre nei confronti dei “soggetti abilitati” l’Autorità di vigilanza esercita una serie di poteri diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano «trasparenti e corretti» e la loro gestione sia «sana e prudente» (cfr. artt. 5 e 91 del d.lgs. n. 58 del 1998), onde le loro posizioni soggettive si configurano alla stregua di interessi legittimi, al contrario nei confronti dei risparmiatori la Consob non esercita alcun potere, sì che gli stessi sono titolari di un diritto soggettivo, che si assume violato da un comportamento illecito [15].
Si potrebbe obiettare che la giurisprudenza ha escluso dalla giurisdizione esclusiva le domande risarcitorie da omessa vigilanza della Consob in quanto non rientranti nella materia dei “servizi pubblici”, mentre, attualmente, deve tenersi conto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva sulle Autorità di vigilanza; peraltro, anche in questa prospettiva, bene si intende come difetta quel provvedimento autoritativo che descrive l’ambito contenutistico della lett. l) dell’art. 133 del cod. proc. amm., e che dovrebbe, almeno astrattamente, assicurarne la legittimità costituzionale, proprio tenendo conto delle coordinate fissate dal già ricordato dictum del “giudice delle leggi” [16].
E’ indubbio, infatti, che tali domande risarcitorie non sono consequenziali rispetto ad un provvedimento amministrativo, e sono connesse ad un comportamento omissivo dell’Autorità di controllo rispetto alla condotta di un soggetto privato.
Ciò che occorre, in altri termini, a giustificare la giurisdizione esclusiva anche con riguardo alle Autorità indipendenti è la configurabilità di “relazioni giuridiche di tipo verticale”, nelle quali «i soggetti privati che esercitano il diritto d’impresa (soggetti regolati) interagiscono con una o più amministrazioni pubbliche titolari di poteri amministrativi in senso proprio (i regolatori)» [17]; diversamente, al cospetto di “relazioni giuridiche di tipo orizzontale”, non può che postularsi la giurisdizione del giudice ordinario.

3. I profili sistematici della giurisdizione esclusiva in materia di Authorities
Si è dunque, nel paragrafo precedente, cercato di porre in evidenza l’ambito della “nuova” giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, lett. l), del cod. proc. amm.
La norma in questione, nell’estendere la giurisdizione esclusiva, ne ha anche realizzato una modifica contenutistica, arricchendo in modo generalizzato la cognizione del giudice amministrativo anche delle sanzioni amministrative, e non solo dell’attività regolatoria delle Autorità.
Dunque, con un apprezzabile sforzo di coerenza, si è attribuito, sia pure nei limiti delle compatibilità sistemiche, alla giurisdizione esclusiva il sindacato sul potere di regolazione ed anche sul potere di vigilanza, che è connesso, ma non omogeneo al primo.
La giurisdizione esclusiva in materia di Autorità indipendenti si atteggia alla stregua di “giurisdizione piena” [18] con riguardo alle plurime modalità attraverso le quali si esercitano le prerogative dell’Autorità stessa, passando dalle funzioni latamente normative a quelle repressive.
Come appare chiaro, il potere di vigilanza è quello che può avere come epilogo l’irrogazione di sanzioni amministrative, la cui impugnazione descrive un background processuale ben diverso da quello che caratterizza gli atti di regolazione.
Non a caso, dunque, l’art. 134 del cod. proc. amm., alla lett. c), prevede che nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, la giurisdizione amministrativa è estesa al merito.
Si tratta di una nuova (seppure già talora sperimentata in via pretoria, anche in forza di quanto disposto dall’art. 31 della legge n. 287 del 1990 [19]) ipotesi di giurisdizione di merito, finalizzata ad attribuire al giudice amministrativo gli stessi poteri di rideterminazione della entità delle sanzioni che l’art. 23 della legge n. 689 del 1981 attribuisce al giudice ordinario in sede di giudizio di opposizione all’ordinanza-ingiunzione [20].
La lettura in combinato disposto degli artt. 133, lett. l), e 134, lett. c), ha indotto qualche commentatore a parlare di una “giurisdizione amministrativa assoluta”, che «cumula ed esaurisce in sé la cognizione su tutte le modalità di tutela nei confronti dell’uso autoritativo del potere in quei particolari settori [e] positivizza … al tempo stesso la fisionomia di un plesso giurisdizionale ritenuto così specializzato da essere in grado di esercitare in via surrogatoria tipici poteri di amministrazione attiva, come quello di rideterminare le sanzioni pecuniarie irrogate dalle autorità di garanzia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo dei mercati affidati alla loro cura» [21].

4. Il giudice amministrativo quale “giudice dei mercati”
L’esposizione precedente pone in chiara evidenza come, ancor più a seguito del codice del processo amministrativo, il giudice amministrativo sia il giudice delle potestà pubbliche regolatorie e dell’attività di vigilanza sulle Autorità indipendenti, con esclusione, ovviamente, di quelle che prima si sono definite le “relazioni giuridiche di tipo orizzontale”, ovvero, con terminologia più risalente, delle situazioni giuridiche soggettive afferenti a rapporti paritetici.
La natura e la rilevanza di tali controversie giustifica un regime processuale “abbreviato”, enucleato dall’art. 119 del cod. proc. amm., con la previsione anche di una competenza funzionale inderogabile disciplinata dall’art. 14 dello stesso codice.
Ma, al di là dei profili di rito, i problemi più complessi attengono al tipo di sindacato consentito al giudice amministrativo quale “giudice del mercato”, o, meglio “dei mercati”, ed in particolare delle Autorità che presiedono, in diversa misura, alla tutela della concorrenza, che costituisce l’elemento fondamentale di un mercato libero.
Tale questione non può non tenere conto del fatto che vengono sottoposti alla cognizione del giudice amministrativo atti provenienti da organi amministrativi, secondo la più corretta lettura, ma peculiari per posizione e funzione, caratterizzati da indipendenza ed elevata competenza tecnica; dal punto di vista sostanziale, i provvedimenti delle Autorità hanno spessa la natura di decisioni amministrative, che esaminano comportamenti (spesso anticoncorrenziali) ed applicano sanzioni, piuttosto che essere finalizzati alla cura concreta dell’interesse pubblico [22].
Ciò conferma l’importanza di quanto si è in precedenza osservato circa la “pienezza” della giurisdizione esclusiva in questa materia, in cui effettivamente coesistono diritti soggettivi ed interessi legittimi, ma anche l’esigenza, soddisfatta dal cod. proc. amm., che la giurisdizione si apra al sindacato di merito con riguardo alle sanzioni.
Il giudizio non ha per oggetto soltanto il sindacato sulle valutazioni tecniche sottese al provvedimento, ma, attraverso la giurisdizione di merito, il giudice si sostituisce all’Autorità stabilendo il quantum della sanzione; la norma ha dunque inciso proprio sul potere decisorio.
La formulazione dell’art. 134, lett. c), lascia, peraltro, aperto un problema interpretativo delicato, con riguardo all’ambito di tale giurisdizione di merito; occorre cioè chiedersi se questa si estenda anche all’an della sanzione. La soluzione più corretta, dal punto di vista sistematico, sembrerebbe essere quella negativa, atteso che un conto è “rimodulare” una sanzione, sostituendosi all’Autorità, ma pur sempre facendo applicazione del parametro, anche di radicamento comunitario, della proporzionalità (della sanzione) al disvalore del fatto accertato, altra cosa è attribuire al giudice amministrativo l’apprezzamento della “non meritevolezza” di una condotta, e dunque dell’opportunità di punirla.
Resta ovviamente ferma la giurisdizione di legittimità sulla sanzione, meno penetrante, in quanto non implica l’esercizio del potere di valutazione e di scelta proprio dell’Autorità.
Non priva di problemi, da sempre, è anche la questione concernente la “intensità” del sindacato di legittimità del giudice amministrativo. E’ nota l’evoluzione giurisprudenziale in materia; dall’affermazione di un “sindacato di tipo debole”, basato sulla verifica della logicità, ragionevolezza, congruità del provvedimento [23], si è passati, senza soluzione di continuità, alla sottolineatura che si tratta comunque di un “sindacato di tipo intrinseco”, il quale non incontra alcun limite nell’accertamento dei fatti [24]; il salto logico, se così può dirsi, si è avuto con il riconoscimento di un “sindacato pieno e particolarmente penetrante”, che «si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo -il giudice amministrativo- sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame» [25].
Il percorso giurisprudenziale, seppure caratterizzato da un moto non lineare, ma pendolare, come è connaturale all’esercizio dello ius dicere, sembra dunque approdato al risultato di ammettere un controllo di tipo debole-forte, compatibile con l’assetto di giurisdizione piena ed effettiva di cui si è in precedenza parlato, ed anche rispondente alle esigenze del mercato, il quale richiede inevitabilmente che anche le Autorità indipendenti, svincolate dal circuito democratico, siano in qualche modo responsabili, e cioè poste “sotto controllo”.
La giurisdizione deve essere dunque piena ed effettiva; per il resto, «è difficile chiedere al legislatore di stabilire una volta per tutte se tale sindacato debba essere “debole” o “forte” e se quindi il giudice, per riprendere la metafora invalsa nell’ordinamento statunitense, debba mostrare “deferenza”, o, al contrario, esercitare uno “sguardo penetrante”» [26].

5. Conclusioni
Non è difficile comprendere come la “accountability” delle Autorità, che si traduce nel loro assoggettamento al controllo giurisdizionale, costituisca un significativo impegno per il giudice amministrativo, vuoi per l’elevato tasso di difficoltà tecnica che connota dette valutazioni, vuoi sotto il profilo della sostenibilità del rito abbreviato per l’organizzazione della giustizia amministrativa, vuoi ancora nella prospettiva dell’«effetto di spiazzamento, in termini di possibile allungamento dei tempi decisionali, a danno della altre controversie» [27].
Ma, sul piano oggettivo, significa avere attribuito al giudice amministrativo il grande contenzioso economico, qualificandone la giurisdizione; in altri termini, il giudice amministrativo ha finito per assumere un ruolo sempre più centrale in campo economico; attraverso il giudizio impugnatorio, egli conosce degli interessi in conflitto, e dunque delle situazioni soggettive di cui sono titolari gli operatori coinvolti.
Il ragionamento svolto merita, a riprova di quanto si è sostenuto, un’ultima appendice : la configurazione quale “giudice del mercato” giustifica, sul piano della coerenza del sistema, il fatto che siano sottratte al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti del Garante della privacy, che l’art. 152 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 attribuisce al giudice ordinario. Tale giurisdizione accomuna tanto l’opposizione avverso la decisione del Garante, quanto il caso in cui l’interessato chieda tutela dei propri diritti in materia di dati personali, quanto, ancora, l’impugnativa dei provvedimenti generali del Garante; il fondamento di razionalità, pur nella diversità delle fattispecie,può essere rinvenuto nella sua configurabilità in termini di “giurisdizione esclusiva” del giudice ordinario[28], in cui il petitum sostanziale è, pur sempre, l’accertamento della spettanza o meno del diritto alla riservatezza [29].
Si tratta, dunque, di una pretesa che non ha nulla a che vedere con la sfera economica, o comunque con la regolazione pubblica del mercato, e non di una schizofrenia del sistema nel riparto della giurisdizione sui provvedimenti adottati delle Autorità indipendenti.

———-

* Relazione tenuta al Convegno su “Potere, mercato e giudice amministrativo nella Costituzione”, organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dal Dipartimento di diritto pubblico della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata (Roma, 18 novembre 2011).
[1] Il cui art. 32 prevedeva che «contro i provvedimenti del sindaco, entro trenta giorni dalla loro notificazione, è ammesso ricorso alla Giunta provinciale amministrativa fino a quando non sia costituito e funzionante il tribunale amministrativo regionale».
[2] La formulazione attuale della norma contiene un rinvio alla disciplina contenuta nel cod. proc. amm.
[3] La relativa disciplina è oggi contemplata nell’art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, recante il codice del consumo.
[4] Cfr. in argomento A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, in Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino, 2007, 257.
[5] Proprio aderendo ad un’interpretazione estensiva dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I, 7 settembre 2001, n. 7236, in Foro it., 2002, III, 94, ha affermato la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle sanzioni amministrative comminate dalla Banca d’Italia agli operatori del settore creditizio, con conseguente abrogazione tacita dell’art. 145, comma 4, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che riservava alla Corte d’Appello di Roma dette controversie.
[6] Si è dubitato, in dottrina, della effettiva utilità di una siffatta norma, essendo già in vigore la legge n. 249 del 1997, oltre che l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, modificato dalla legge n. 205 del 2000 : cfr. al riguardo F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, in Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino, 2007, 222.
[7] Si pone, se mai, il problema inverso di verificare se sussista la necessità della previa conclusione del procedimento amministrativo di regolazione prima di esperire l’azione dinanzi al giudice ordinario, pur prevalendo la tesi dell’autonomia dei rimedi; in tale senso si è pronunciata anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Giur. it., 2005, 1675.
[8] Così M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 188-189.
[9] Cfr. in termini Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2007, n. 6474, in Foro amm., CDS, 2007, 3511, nonché Cass., Sez. Un., 22 luglio 2004, n. 13703, in Foro amm., CDS, 2004, 2004, ed, ancora, Cass., Sez. Un., 11 febbraio 2003, n. 1392, in Banca borsa tit. cred., 2004, II, 292.
[10] In via consequenziale sono stati abrogati dall’art. 4, comma 1, n. 35, dell’allegato 4 al cod. proc. amm. anche i commi 5 e 6 dell’art. 24 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 che aveva attribuito alla giurisdizione amministrativa, non ulteriormente qualificata, i provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del risparmio e mercati finanziari adottati dalle varie Autorità implicate (Banca d’Italia, Consob, ISVAP, COVIP, A.G.C.M.)
[11] Secondo la definizione di R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 645 ss.
[12] Di cui all’art. 13 della legge 27 ottobre 2009, n. 150.
[13] In termini Cass., Sez. Un., 2 maggio 2003, n. 6719, in Giust. civ., 2003, I, 1488.
[14] In Giur. cost., 2004, 2181.
[15] Cfr. in termini Cass., Sez. Un., 29 luglio 2005, n. 15916, in Giur. it., 2005, 2395.
[16] Si veda, in argomento, anche M. Mazzamuto, Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011, 1088, il quale osserva, nella prospettiva di fondo dell’inutilità della giurisdizione esclusiva, che la Corte cost. ha posto dei limiti alla discrezionalità del legislatore «nel senso che non ogni materia può essere attribuita a tale giurisdizione, ma soltanto quelle nelle quali l’amministrazione agisce come “autorità” e vi sia un intreccio tra le situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo».
[17] Così M. Clarich, Autorità indipendenti, cit., 193.
[18] A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, II, Padova, 2001, 504.
[19] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in Giur. it., 2002, 1957.
[20] Merita segnalare che il correttivo al cod. proc. amm. in questi giorni approvato, estende tale giurisdizione di merito anche sulle sanzioni alternative (alla pronuncia di inefficacia del contratto) di cui all’art. 123 dello stesso codice.
[21] Così F. Lattanzi, Commento all’art. 133, in Codice del processo amministrativo (a cura di R. garofoli, G. Ferrari), tomo III, Roma, 2010, 1803-1804.
[22] Cfr. in argomento F. G. Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm., 2008, 263 ss.
[23] Cfr. in argomento Cons. Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 5156, in Foro amm., CDS, 2002, 2505.
[24] Così Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004,n. 926, in Foro it.,2004, III, 6.
[25] Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515, in Foro amm., CDS, 2007, 594.
[26] In termini G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Gior. dir. amm., 2011, 682.
[27] Così, ancora, G. Napolitano, op. ult. cit., 681.
[28] Si veda, in argomento, F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002, 300.
[29] Si tratta, tra l’altro, di un diritto fondamentale di libertà, come evidenzia G. Verde, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa. Nuove e vecchie questioni, a cura di G. Morbidelli, Torino, 2000, 9.

(pubblicato il 21.11.2011)

Note

L'articolo Riparto di giurisdizione e poteri di regolazione e di vigilanza delle Autorità indipendenti* proviene da Giustamm.