Stefano Emanuele Pizzorno

Abstract:

La Corte di Giustizia dell’Unione, con sentenza del 4.10.2024, si è pronunciata in via pregiudiziale su alcune questioni concernenti la nozione di Paese sicuro. Nell’articolo si analizza la decisione con riguardo ai riflessi della stessa sul contenzioso italiano, prendendo in considerazione le recenti pronunce della Suprema Corte.

Title: The ruling of the Court of Justice of 4 October 2024, (case C-406/22) on safe countries with reference to the consequences on national litigation. The recent arrests of the Supreme Court.

The Court of Justice of the Union, with ruling dated 4.10.2024, gave a preliminary ruling on some issues concerning the notion of a safe country. The article analyzes the decision with regard to its implications on Italian litigation, taking into consideration the recent rulings of the Supreme Court.

Parole chiave: protezione internazionale, Paese sicuro, Corte di Giustizia, contenzioso nazionale

Keywords: international protection, safe Country, Court of Justice, national litigation.

Sommario: 1) Il caso. 2) Le questioni. 3) La rilevanza della nozione di Paese sicuro. 4) Le conseguenze della decisione nell’ordinamento italiano; 4a) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alle eccezioni territoriali e personali. La sentenza 22146/24 del 30 dicembre 2024 della Cassazione; 4b) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alla mancanza di democrazia 

La sentenza della Corte di Giustizia dello scorso 4 ottobre[1], emessa in via pregiudiziale, ha trovato ampia eco non solo sui siti giuridici[2], ma anche sui media nazionali[3].

Essa merita qualche riflessione in ordine all’impatto della stessa nell’ordinamento giuridico italiano.

• Il caso

Un cittadino moldavo proponeva domanda di protezione internazionale alle autorità della Repubblica ceca, affermando di aver assistito a un incidente automobilistico mortale, a seguito del quale avrebbe ricevuto delle minacce che lo avevano costretto a lasciare il Paese. Il Ministero dell’Interno, osservando che la Moldavia era considerata un Paese sicuro con l’eccezione della regione della Transnistria, respingeva la domanda. La direttiva 2013/32/Ue prevede infatti la categoria del Paese di origine sicuro, attribuendo agli Stati membri anche la facoltà di stabilire una lista di Paesi rientranti in tale tipologia ai fini dell’esame della domanda di protezione internazionale (art. 37 par. 1), indicando una serie di parametri (art. 38), e prevedendo l’obbligo di riesaminare periodicamente la situazione (art. 37, 2). Lo Stato membro a cui la domanda di protezione viene rivolta, da un richiedente di un Paese considerato sicuro, può trattarla con una procedura accelerata e giudicarla manifestamente infondata a meno che il richiedente non esponga ragioni che facciano ritenere che in realtà il Paese non può essere considerato sicuro per via della sua situazione personale (artt. 32 e 36 della direttiva).

• Le questioni

La Corte veniva chiamata a pronunciarsi su tre questioni.

La prima concerneva l’esercizio della facoltà che la Moldavia aveva esercitato, a seguito del conflitto in corso tra Russia e Ucraina, sulla base dell’art. 15 della Convenzione Cedu che autorizza gli Stati firmatari, in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ad adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla Convenzione. Il problema che si poneva era in particolare se un Paese designato come sicuro, qualora avesse esercitato la facoltà prevista dall’art. 15 Cedu, potesse ancora considerarsi tale.

Al riguardo, la Corte, seguendo l’avviso dell’Avvocato generale, ha affermato che la circostanza di aver dichiarato di volersi avvalere della facoltà di deroga contemplata dall’art 15 Cedu, di per sé non è sufficiente a escludere un Paese dalla categoria dei Paesi sicuri. Quello che conta è verificare se le misure concretamente prese in attuazione della deroga siano incompatibili con i criteri il cui rispetto consente a uno Stato membro di designare un Paese terzo come Paese sicuro. Tali criteri sono indicati nell’allegato I della direttiva 2013/32 (richiamato dall’art. 37, par 1)[4].

La seconda questione concerneva il problema se un Paese possa essere considerato sicuro con l’eccezione di una parte del suo territorio, come per l’appunto nel caso della Moldavia, designato Paese sicuro dalla Repubblica ceca con l’eccezione della Transnistria.

La risposta della Corte a tale quesito è negativa; la direttiva infatti utilizza nel già citato Allegato I i termini generalmente e costantemente che, secondo la Corte, indicherebbero che i criteri indicati debbano essere rispettati nell’insieme del territorio del Paese terzo; del resto mentre la  direttiva 2005/85/CE, all’art. 30, prevedeva la possibilità di designare come sicura solo una parte del territorio di un Paese, questa facoltà non è stata riproposta nella successiva direttiva 2013/32 che ha abrogato la precedente.

Nel rispondere al terzo quesito, infine, la Corte ha affermato che nel caso in cui la designazione di un Paese come sicuro non appaia conforme ai criteri indicati nell’Allegato I della direttiva (come nel caso di specie in cui era stato indicato un Paese con l’eccezione di una parte del territorio), il giudice adito deve pronunciarsi d’ufficio su tale circostanza, anche se la questione non sia stata sollevata dal richiedente.

• La rilevanza della nozione di Paese sicuro

Con decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, in attuazione della direttiva 2013/32, è stato aggiunto al d.lgs. 25/2008 l’art. 2 bis che introduce la nozione di Paese di origine sicuro, ovverosia un Paese in cui, in caso di rientro, i richiedenti non corrono il rischio di subire danni gravi alla persona (condanna a morte, esecuzioni, torture, trattamenti inumani e degradanti, conflitti armati). Inoltre, era stabilito che con decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia, fosse adottato l’elenco dei Paesi di origine[5] sicuri, la qual cosa è avvenuta a partire dal decreto Interministeriale n. 1202/606 del 4 ottobre 2019, successivamente aggiornato (da ultimo con dm 7.5.2024)[6].   L’art, 2 bis, comma 2 d.lgs. 28.1.2008 n. 25 esattamente disponeva che “Uno Stato non appartenente all’Unione europea può essere considerato Paese di origine sicuro se, sulla base del suo ordinamento giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che, in via generale e costante, non sussistono atti di persecuzione quali definiti dall’articolo 7 del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, né tortura o altre forme di pena o trattamento inumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale. La designazione di un Paese di origine sicuro può essere fatta con l’eccezione di parti del territorio o di categorie di persone”.

Quest’ultima parte dell’art. 2bis comma 2 veniva modificata con il decreto-legge 23 ottobre 2024, n. 158 che eliminava dalle eccezioni relative alla presunzione di sicurezza del Paese designato come sicuro il riferimento alle parti del territorio, lasciando però il riferimento soggettivo alle categorie di persone.  Allo stesso tempo lo stesso decreto-legge definiva l’elenco dei paesi di origine sicuri, che pertanto veniva affidato a un atto con forza di legge anziché a un decreto ministeriale[7]. Il decreto-legge 158 veniva poi abrogato dall’art. 1, comma 2 della legge 187 del 2024, di conversione in legge del decreto-legge 145 del 2024[8], che ha sostituito il comma 1 dell’art. 2-bis del d.lgs 25/2008 e inserito il comma 4-bis che contiene disposizioni identiche a quelle del decreto-legge 158 del 2024.

La designazione di un Paese come sicuro comporta diverse conseguenze.

Così, se in generale la proposizione del ricorso avverso il provvedimento della Commissione per il riconoscimento della protezione internazionale sospende l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato (art. 35 bis comma 3 d.lgs. 25/2008), sono però previste alcune eccezioni, tra cui quella, per l’appunto, in cui il richiedente provenga da Paese ritenuto sicuro. Infatti l’art. 35 bis terzo comma  prevede tra le eccezioni quella in cui il ricorso sia proposto avverso il provvedimento di rigetto per manifesta infondatezza ai sensi dell’articolo 32, comma 1, lettera b-bis; l’art. 32, comma 1 lettera b-bis fa riferimento al rigetto della domanda per manifesta infondatezza nei casi di cui all’articolo 28-ter; e l’articolo 28-ter, tra le varie ipotesi di rigetto della domanda per manifesta infondatezza, contempla (lett. b) quella in cui  il richiedente provenga da un Paese designato di origine sicuro ai sensi dell’articolo 2-bis. Attraverso questi rinvii normativi, si dispone pertanto che, qualora il richiedente provenga da Paese sicuro, la domanda si considera manifestamente infondata e non si applica la sospensione automatica dell’efficacia esecutiva del provvedimento di rigetto[9].

Inoltre, la decisione della Commissione può essere assunta a seguito di una procedura c.d. accelerata; in tal caso è previsto che la Questura provveda senza ritardo alla trasmissione della documentazione necessaria alla Commissione territoriale che, entro sette giorni dalla data di ricezione della documentazione, provvede all’audizione e decide entro i successivi due giorni (art. 28 bis, secondo comma, d.lgs. 25/2008)[10]. L’onere di motivazione gravante sull’amministrazione è attenuato, in quanto la decisione con cui è rigettata la domanda presentata dal richiedente è motivata dando atto esclusivamente che il richiedente non ha dimostrato la sussistenza di gravi motivi per ritenere non sicuro il Paese designato in relazione alla propria situazione particolare (art. 9, comma 2bis, del d.lgs. n. 25 del 2008, art. 36 dir. 2013/32).

I termini per la proposizione del ricorso sono ridotti alla metà (v. art. 35bis comma 2bis del d.lgs. n. 25 del 2008).

Un cittadino straniero proveniente da Paese sicuro può essere trattenuto durante lo svolgimento della procedura di frontiera di cui all’art. 28 bis d.lgs. 25/2008 (art. 6 bis d.lgs. 142/2015)[11] e sulla domanda di protezione presentata la Commissione decide entro sette giorni dalla presentazione della stessa (art 28 bis, comma 2 bis, d.lgs. 25/2008, introdotto dal decreto-Legge 10 marzo 2023, n. 20 convertito con modificazioni dalla L. 5 maggio 2023, n. 50).

Infine, la provenienza da Paese sicuro è il presupposto per l’applicazione del Protocollo tra l’Italia e l’Albania che mette a disposizione delle autorità italiane alcune aree del territorio albanese in cui possono essere trattenuti i richiedenti asilo raccolti in acque extraterritoriali (art. 28 bis, comma 2, lettera b bis del d.lvo n. 25/2008, in relazione all’art. 1, lettera d del Protocollo e agli artt. 3, commi 2 e 3, e 4, comma 1, del Protocollo ratificato con l. 21.2.2024 n. 14).

4) Le conseguenze della decisione nell’ordinamento italiano

4a) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alle eccezioni territoriali e personali. La sentenza 22146/24 del 30 dicembre 2024 della Cassazione.

Avendo la Corte di Giustizia ritenuto illegittima la designazione di un Paese come sicuro qualora non sia possibile considerarlo tale nella sua intera estensione territoriale, è possibile  che  analoga decisione venga  assunta in relazione ai rinvii pregiudiziali disposti dal Tribunale di Firenze con   ordinanze del 15.5.2024 e del 31.5.2024 con cui è stata sottoposta alla Corte la questione se sia ammissibile secondo il diritto europeo la designazione di un Paese di origine come sicuro, escludendo però categorie di persone a rischio e, in via subordinata, se sia ammissibile individuare un Paese di origine sicuro, con esclusioni che per numero e tipologie sono di difficile accertamento[12]. Al riguardo l’Allegato I della direttiva 2013/32 non contiene alcun riferimento a tale possibilità di esclusione, e la stessa direttiva 2005/85, mentre consentiva agli Stati membri di prevedere l’eccezione di parti del territorio, anche con l’introduzione di nuove disposizioni, non consentiva l’esclusione di categorie di persone, permettendo solo il mantenimento dell’eventuale  normativa già in vigore al primo dicembre 2005 che consentisse di designare un Paese o parte di esso sicuro per un gruppo determinato di persone (art. 30 par 1 e 3).

Sarebbe stato possibile inoltre che alcuni tribunali, in considerazione del principio enunciato dalla Corte, ritenessero in contrasto con la direttiva 2013/32 la designazione effettuata nel decreto ministeriale di Paese sicuro con l’eccezione di categorie di persone, senza attendere l’ulteriore pronuncia della Corte stessa, così come già avvenuto con i decreti del Tribunale di Roma che non hanno convalidato il trattenimento in Albania di richiedenti asilo disposto dal Questore di Roma sulla base del Protocollo tra il Governo della Repubblica italiana per il rafforzamento della collaborazione in materia migratoria, ratificato con l. 21.2.2024 n. 14 e che hanno suscitato un grande scalpore sui media nazionali[13]. Tale possibilità peraltro è venuta meno a seguito delle modifiche intervenute con il decreto- legge 158/2024. Infatti, lo stesso decreto-legge da un lato contiene l’indicazione dei Paesi sicuri, non rinviando più al decreto ministeriale[14], dall’altro, ed è ciò che rileva, mentre il decreto ministeriale a sua volta faceva riferimento alle schede sul Paese di origine[15], che a loro volta prevedevano le eccezioni territoriali e personali, al momento, malgrado la possibilità residua di introdurre eccezioni soggettive sulla base del modificato art. 2bis comma 2 d.lgs. 25/2008, nulla è ora indicato.  Pertanto, non è possibile contestare la designazione di un Paese come sicuro ricorrendo all’argomento per cui il diritto europeo impedirebbe la previsione di eccezioni, perché tali eccezioni non vi sono più.

Ciò non esclude che in via di fatto possano essere individuate minoranze nei confronti delle quali non esista una situazione di sicurezza, con riferimento alle fonti consultabili ai sensi dell’art. 37 comma 3 della dir. 2013/32[16].

Così il Tribunale di Catania[17], in un caso concernente la convalida del trattenimento di un richiedente asilo proveniente dall’Egitto. ha disapplicato il decreto-legge 158/24 alla luce della sentenza della Corte di Giustizia, non ritenendo necessario disporre alcun rinvio pregiudiziale. Il Tribunale di Bologna ha invece, in una controversia concernente un provvedimento di diniego della protezione internazionale ad opera della competente Commissione, sollevato la questione pregiudiziale se il giudice possa disapplicare la normativa nazionale per aver indicato un Paese come sicuro malgrado l’esistenza generale di persecuzioni nei confronti di un gruppo specifico, accertate sulla base delle fonti[18].

Nel chiedere la pronuncia in via pregiudiziale, il giudice bolognese ha richiamato, a sostegno della tesi della disapplicazione, anche un precedente del Consiglio di Stato francese[19]. Peraltro, il Conseil d’État, nella pronuncia richiamata, ha ritenuto che il Senegal e il Ghana non potessero considerarsi Paese sicuri, per via di una legislazione criminale punitiva nei riguardi delle persone omosessuali, non per contrasto con il diritto europeo, ma per violazione della legislazione nazionale[20] che nel trasporre l’Allegato I della direttiva 2013/32 ha aggiunto un riferimento all’orientamento sessuale dei richiedenti asilo[21].  Al contrario, il Conseil d’État si è espresso nel senso che la circostanza che esistano in un determinato Paese dei gruppi che per ragioni culturali, sociali, religiose possano subire atti di persecuzione, non è una ragione sufficiente per non considerare quello stesso Paese come sicuro, malgrado sia stato designato come tale. Infatti, osserva il Supremo consesso amministrativo francese, il richiedente asilo proveniente da Paese sicuro ha la possibilità di dedurre serie ragioni al fine di far ritenere che il Paese da cui proviene non può essere considerato sicuro in ragione della sua situazione personale e, inoltre, in caso di rigetto della domanda d’asilo, qualora abbia proposto ricorso contro la stessa, può chiedere la sospensione del provvedimento di allontanamento emesso nei suoi confronti[22].

Quindi, la giurisprudenza del Conseil d’État, citata a sostegno dell’opinione del giudice remittente, sembra in realtà contraddirla.

In definitiva, la soluzione più corretta appare quella per cui, se vi è la dimostrazione dell’appartenenza a un determinato gruppo sociale oggetto di persecuzioni, viene meno per il singolo individuo la presunzione di sicurezza, senza che per questo il Paese di origine debba cessare di essere considerato sicuro per la generalità dei suoi abitanti[23].

Sulla questione dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione della normativa nazionale contenente l’indicazione di eccezioni personali, è peraltro intervenuta la Suprema Corte con l’ordinanza n. 22146/24 del 30.12.2024, pronunciata sul ricorso proposto dal Ministero dell’Interno avverso i decreti del Tribunale di Roma del 18 ottobre scorso.

La Suprema Corte ha da un lato sospeso il giudizio, ritenendo opportuno attendere la decisione della Corte di Giustizia sui rinvii pregiudiziali disposti dal Tribunale di Firenze e da altre Corti[24]; dall’altro ha espresso la propria opinione nel senso di ritenere che l’esistenza di eccezioni personali non sia in contrasto con la direttiva 2013/32. Secondo la Corte, infatti, la direttiva non impone una nozione di paese di origine sicuro che non contempli alcuna situazione, secondo l’espressione della Cassazione, di insicurezza personale. La nozione di paese sicuro è invece compatibile, osserva la Corte,  con eccezioni personali purché queste, accompagnate da persecuzioni generalizzate, non incidano sulla tenuta dello Stato di diritto. In tal senso disporrebbe anche il considerando 42 della direttiva 2013/32 in cui si afferma che l’inclusione di un paese terzo in un elenco di paesi di origine sicuri non può stabilire una garanzia assoluta di sicurezza per i cittadini di tale paese; tale considerando sarebbe incompatibile con un’interpretazione che dall’insicurezza di alcuni giunga all’insicurezza dell’intero paese.

Infine, secondo la Corte, la circostanza che dal giugno 2026 entrerà in vigore il regolamento 2024/1348, che abroga la direttiva 2013/32, e introduce nuovamente la possibilità di prevedere eccezioni per parti specifiche del territorio di uno Stato o per categorie di persone (art. 61, par.2), costituisce un dato di cui si deve tener conto per evitare un’interpretazione dell’attuale normativa che si ponga in contrapposizione con la nuova. Da osservare che invece le decisioni dei Tribunali avevano utilizzato le previsioni del nuovo regolamento come argomento per sostenere che nell’attuale non vi è possibilità di eccezioni.[25]

In ogni caso la possibilità di prevedere nuovamente eccezioni per parti specifiche del territorio di uno Stato o per categorie di persone sembra una  soluzione  ragionevole. Con riferimento alle eccezioni territoriali, si può osservare che nella nostra giurisprudenza si è sempre presa in considerazione la provenienza da una specifica parte di territorio di un Paese, ai fini dell’accoglimento o del diniego della domanda di asilo[26], o come elemento da tenere in considerazione ai fini del riconoscimento o meno del diritto in passato alla protezione umanitaria e ora a quella speciale, in alcuni casi peraltro con valutazioni diverse pur in riferimento ad un’identica zona [27]. Anche in relazione alla designazione di un Paese come sicuro, la Suprema Corte aveva affermato che l’inserimento del paese di origine del richiedente nell’elenco dei cd. “paesi sicuri”  non precludeva allo stesso la possibilità di dedurre la propria provenienza da una specifica area del paese stesso interessata da fenomeni di violenza ed insicurezza generalizzata che, ancorché territorialmente circoscritti, potevano essere rilevanti ai fini della concessione della protezione internazionale o umanitaria, né escludeva il dovere del giudice, in presenza di tale allegazione, di procedere all’accertamento in concreto della pericolosità di detta zona e della rilevanza di tali fenomeni[28].

La stessa designazione operata dalla Repubblica ceca della Moldavia come Paese sicuro con l’eccezione della Transnistria corrispondeva da parte delle autorità ceche a una logica di buon senso, visto che la Transnistria è di fatto uno Stato indipendente su cui le autorità moldave non esercitano alcun potere, per cui considerare la Moldavia come uno Stato unitario comprendente anche la Transnistria costituisce, allo stato delle cose, una forzatura logica[29].

Anche l’indicazione di categorie di persone, come eccezione alla natura sicura di un Paese, appare razionale, consentendo al richiedente di far valere la propria appartenenza alla categoria considerata, facendo venir meno la presunzione di sicurezza, senza la necessità di dover invocare gravi motivi inerenti alla propria situazione particolare, perché la valutazione è stata già compiuta dalla legge.

4b) La sindacabilità della designazione di un Paese come sicuro con riferimento alla mancanza di democrazia.

La questione si pone in termini un po’ diversi in relazione all’affermata sindacabilità del decreto ministeriale, sostenuta da parte della giurisprudenza di merito[30], e confermata da ultimo dalla sentenza della Cassazione 14533/2024 del 19.12.2024[31], secondo cui l’autorità giurisdizionale, investita della richiesta di autorizzare la permanenza del ricorrente ai sensi dell’art. 35-bis, comma 4, d.lgs. 25/2008, deve valutare la conformità dell’inserimento di un determinato Paese nella lista ai criteri indicati dalla normativa comunitaria ; con il risultato, nell’ipotesi in cui l’inserimento sia illegittimo, di non applicare la deroga al principio della sospensione automatica dell’esecutività.

In particolare alcune decisioni, in particolare i decreti del Tribunale di Firenze[32]  hanno ritenuto illegittima, per contrasto con la normativa europea, la designazione della Tunisia come Paese sicuro,  soffermandosi su taluni elementi (come ad esempio alcuni atti del Governo che  attenterebbero all’indipendenza della magistratura, la percentuale bassa di elettori alle elezioni parlamentari del dicembre 2022,  la mutata composizione dell’organo di controllo sulle elezioni medesime, il rifiuto di ingresso nel Paese di una delegazione del parlamento europeo) che dimostrerebbero la mancanza di democraticità del Paese.  Secondo i giudici in sostanza il giudizio di non democraticità dell’ordinamento giuridico di un Paese impedirebbe di considerarlo come sicuro in considerazione del riferimento contenuto nell’allegato I della direttiva 2013/32 all’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico.

Questa opinione non sembra corretta, neppure alla luce della sentenza della Corte di Giustizia.

La stessa Corte infatti, come sopra riportato, nel risolvere la prima questione pregiudiziale, se un Paese non possa essere considerato sicuro, malgrado sia stato indicato come tale, allorché si sia avvalso della facoltà di derogare agli obblighi imposti dalla Cedu, ha osservato che ciò non basta perché la designazione possa considerarsi non conforme ai criteri indicati nell’art. 37 della direttiva 2013/32. Quello che conta, secondo la Corte, è verificare che non vengano prese delle misure che siano contrarie al divieto di trattamenti inumani e degradanti (richiamato dall’art 3 della Cedu) o che possano ugualmente essere incompatibili con i criteri previsti dall’allegato I della direttiva 2013/32 ai fini della designazione di un paese terzo come paese di origine sicuro (punto 61).

Questo è il parametro confermato dalla sentenza della Corte. I riferimenti sostanziali indicati nell’Allegato I sono la mancanza in via generale e costante di persecuzioni, tortura o altre forme di pena e trattamento inumano e pericolo causati da violenza indiscriminata in caso di conflitto armato. Le altre indicazioni elencate nel medesimo Allegato costituiscono indici al fine di valutare i riferimenti di cui sopra, come risulta anche da una semplice interpretazione letterale della disposizione.

Pertanto, non è sufficiente accertare il mutamento della situazione di un Paese con la presenza di indici di mancanza di democrazia, per non considerare più  un Paese come sicuro e ritenere che si sia violato l’obbligo di aggiornamento, ma occorre che in concreto quella mutata situazione si sia riflessa sulla situazione del ricorrente (art. 2 bis, comma 5[33] che  riprende testualmente l’art. 36  della direttiva 2013/32/UE) o abbia determinato generalmente persecuzioni, tortura, trattamenti inumani e conflitto armato, come stabilito dall’Allegato I della direttiva.

Così, ad esempio, se successivamente all’inserimento di un Paese nella lista di quelli considerati sicuri, sia scoppiato un conflitto armato interno o internazionale, che causi violenza indiscriminata, senza che il Governo abbia provveduto ad espungere il Paese dalla lista, il Giudice potrà ritenere il Paese medesimo non sicuro, perché si tratterebbe di una situazione in grado di riflettersi sul ricorrente e in ogni caso perché si tratterebbe di  un elemento preso in considerazione dalla direttiva.

Viceversa, un provvedimento di destituzione di alcuni giudici[34], per quanto possa essere ritenuto un attacco all’indipendenza della magistratura, può non incidere sulle tutele che quel Paese garantisce a quel singolo richiedente e potrebbe non avere alcun impatto nel determinare persecuzioni, torture o trattamenti inumani e degradanti. In ogni caso il Giudice dovrebbe motivare per quale ragione il rientro nel Paese di origine potrebbe pregiudicare il ricorrente a causa della presenza di indici che farebbero ritenere che sia stata compromessa l’indipendenza della magistratura locale dal potere politico, oppure in che modo la compromissione dell’indipendenza della magistratura determini le conseguenze di cui all’Allegato I.

Questa soluzione consente di evitare che il Giudice si impegni in difficili valutazioni di ordine politico sulla mutata natura democratica di uno Stato. Il controllo dell’autorità giurisdizionale sul parametro della democraticità, pur presente nell’Allegato I con l’inciso all’interno di un sistema democratico, non può che essere di tipo debole, limitato a casi in cui non vi possa essere alcun dubbio sul cambio di regime. Questa soluzione appare del resto conforme a quanto affermato nei recenti arresti della Suprema Corte. Infatti, la sentenza 14533”4, pur ammettendo la disapplicazione del decreto ministeriale contenente l’indicazione dei paesi sicuri, qualora la designazione non sia conforme ai criteri indicati dalla normativa europea e nazionale ha affermato che la violazione deve avere carattere manifesto. La sentenza 22146/24 a sua volta ha affermato che le eccezioni personali, in linea di principio compatibili con la nozione di paese di origine sicuro, non sono ammesse solo nel caso di persecuzioni estese, endemiche e costanti…perché, altrimenti, sarebbe gravemente pregiudicato il valore fondamentale della dignità e, con esso, la connotazione dello Stato di origine come Stato di diritto…

 In più occorre considerare che la nozione di Paese sicuro è prevista nell’ambito della protezione internazionale che ha lo scopo di proteggere l’individuo in senso lato dalle persecuzioni e non quello di garantirgli la possibilità di non vivere in uno Stato il cui regime non sia quello di una democrazia liberale così com’è intesa in occidente[35]. Alla fine occorrerà infatti accertare se un individuo determinato in un determinato Paese, democratico o meno, è meritevole di protezione perché a rischio di persecuzione e gli istituti dovrebbero essere interpretati tenendo presente l’obiettivo finale.

Peraltro, anche questa problematica, per quanto concerne il contenzioso nazionale, sarà, almeno parzialmente, superata dal regolamento 2024/1348. Il regolamento prevede infatti la designazione di Paesi di origine sicuri a livello dell’Unione, pur mantenendo la possibilità per gli Stati membri di designare Paesi sicuri a livello degli Stati, con il risultato che l’eventuale contenzioso sull’inserimento di Paesi nella lista dell’Ue dovrà essere risolto dalla Corte di Giustizia.

[1] Corte Giust., 4 ottobre 2024, causa C-406/22, Ministerstvo vnitra České republiky, Odbor azylové a migrační politiky, ECL; EU:C:2024:841.

[2] V. tra gli altri Sentenza del 4 ottobre 2024 della Grande sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C‑406/22) in www.questionegiustizia.it, nota a cura della redazione; Paleologo, La Corte di giustizia UE delimita la categoria dei “paesi di origine sicuri” (e ribadisce il controllo della giurisdizione sulle decisioni amministrative), www. a-df.org, 4 ottobre 2024 Gentilucci, Sentenza della Corte di Giustizia UE: a rischio l’accordo con l’Albania?,   Diritto.it, 15 ottobre 2024.

[3] V. ad esempio Corriere della Sera del 15 ottobre 2024.

[4] L’art. 37 della direttiva (tramite il rinvio all’Allegato I),  stabilisce “che un paese è considerato paese di origine sicuro se, sulla base dello status giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che non ci sono generalmente e costantemente persecuzioni quali definite nell’articolo 9 della direttiva 2011/95/UE, né tortura o altre forme di pena o trattamento disumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale. Per effettuare tale valutazione si tiene conto, tra l’altro, della misura in cui viene offerta protezione contro le persecuzioni ed i maltrattamenti mediante: a) le pertinenti disposizioni legislative e regolamentari del paese ed il modo in cui sono applicate; b) il rispetto dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e/o nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e/o nella Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura, in particolare i diritti ai quali non si può derogare a norma dell’articolo 15, paragrafo 2, di detta Convenzione europea; c) il rispetto del principio di «non-refoulement» conformemente alla convenzione di Ginevra; d) un sistema di ricorsi effettivi contro le violazioni di tali diritti e libertà”.

[5] Per paese di origine” del richiedente deve intendersi il paese della sua cittadinanza al momento della presentazione della domanda, così Cass. civ. Sez. I, ordinanza 01/03/2021, n. 5523 con riferimento all’espressione paese di origine di cui all’art. 14, lett. b) d. lgs. n. 251 del 2007 in tema di protezione sussidiaria.

[6] Sulla nozione di Paese d’origine sicuro v. Flamini, La protezione dei cittadini stranieri provenienti da c.d. Paesi sicuri in seguito alle modifiche introdotte dal d.l. n. 20 del 2023, in www.questionegiustizia.it, 3 luglio 2023; Pitea, La nozione di «paese di origine sicuro» e il suo impatto sulle garanzie per i richiedenti protezione internazionale in Italia, in Rivista di diritto internazionale, n. 3/2019; Venturi, Il diritto d’asilo: un diritto “sofferente”. L’introduzione nell’ordinamento italiano del concetto di “paesi di origine sicuri” ad opera della L. 132/2018 di conversione del cd. «decreto sicurezza» (d.l. 113/2018), in Dir., imm. e citt., n. 2/2019.

[7] Il Tribunale di Roma con decreto del 2.11.2024, disponibile in www.eurojusitalia.eu, seguito da altri successivi ha sollevato alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione osti a che il legislatore nazionale designi uno Stato terzo come Paese di origine sicuro procedendo a tale designazione con atto legislativo primario.

[8] Recante disposizioni urgenti in materia di ingresso in Italia di lavoratori stranieri, di tutela e assistenza alle vittime di caporalato, di gestione dei flussi migratori e di protezione internazionale, nonché dei relativi procedimenti giurisdizionali.

[9] Cfr. art. 46 par. 6 e art. 31, par. 8, lett.b direttiva 2013/32. Art. 46 par. 5 Dir. 2013/32/UE: “Fatto salvo il paragrafo 6, gli Stati membri autorizzano i richiedenti a rimanere nel loro territorio fino alla scadenza del termine entro il quale possono esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo oppure, se tale diritto è stato esercitato entro il termine previsto, in attesa dell’esito del ricorso”. L’art. 46 par 6 della Direttiva 2013/32/UE, indica tra le eccezioni, alla lettera a, la decisione “di ritenere una domanda manifestamente infondata conformemente all’articolo 32, paragrafo 2, o infondata dopo l’esame conformemente all’articolo 31, paragrafo 8, a eccezione dei casi in cui tali decisioni si basano sulle circostanze di cui all’articolo 31, paragrafo 8, lettera h)”.  L’articolo 31 par. 8 fa riferimento alla lettera b all’ipotesi in cui “il richiedente proviene da un paese di origine sicuro a norma della presente direttiva”.

[10] Nel caso di superamento dei termini, la Cassazione, con sentenza 29.4.2024 n. 11399, pronunciando in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 365bis c.p.c., ha ritenuto la non applicabilità dell’effetto sospensivo automatico dell’efficacia esecutiva della decisione di diniego della Commissione Territoriale con sentenza, su cui, in termini critici, Pizzorno, Il superamento dei termini della procedura accelerata e la deroga al principio della sospensione automatica dell’esecutività della decisione di rigetto della domanda di protezione internazionale per il richiedente proveniente da Paese sicuro. Considerazioni a margine di Cassazione, Sezioni Unite, 29 aprile 2024 n. 11399, in Rass. Avv. Stato, 12 luglio 2024.

[11]Nell’ipotesi in cui la domanda di protezione internazionale sia presentata direttamente alla frontiera o nelle zone di transito da un richiedente proveniente da un Paese designato di origine sicuro, è previsto il trattenimento durante lo svolgimento della procedura, che può essere disposto qualora il richiedente non consegni il passaporto o altro documento equipollente in corso di validità, ovvero non presti idonea garanzia finanziaria. Al riguardo la Suprema Corte (Cass., Sez. Unite, ord. 08-02-2024, n. 3563; Cass., Sez. Unite, ord. 08-02-2024, n. 3562) ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione per verificare la compatibilità della disposizione con gli artt. 8 e 9 della direttiva 2013/32/Ue per quanto concerneva la prestazione di una garanzia finanziaria il cui ammontare era stabilito in misura fissa. Peraltro, la disposizione è stata modificata dal d.l.11.10.2024 n.145 (Disposizioni urgenti in materia di ingresso in Italia di lavoratori stranieri, di tutela e assistenza alle vittime di caporalato, di gestione dei flussi migratori e di protezione internazionale, nonché dei relativi procedimenti giurisdizionali).  Sul trattenimento del richiedente asilo proveniente da Paese sicuro v. Taglienti, Trattenimento migranti richiedenti protezione internazionale-procedura di frontiera-paesi di origine sicuri, in www.giusiziaamministrativa.it

[12] Su tali ordinanze v. Siccardi, Paesi sicuri e categorie di persone “insicure”: un binomio possibile? Il Tribunale di Firenze propone rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, in www.giustiziainsieme.it, 10 settembre 2024.

[13] Tribunale di Roma, 18.10.2024, RG 42251/2024 e successivi. Due decreti sono disponibili in www.questionegiustizia.it, con nota di Natale e Filice, Nota ai provvedimenti di rigetto delle richieste di convalida dei trattenimenti disposti dalla Questura di Roma ai sensi del Protocollo Italia-Albania, emessi dal Tribunale di Roma, sezione specializzata nella protezione internazionale, il 18 ottobre 2024.

[14] Rispetto all’elenco contenuto nel decreto ministeriale del 7.5.2024 non sono più indicati la Colombia, il Camerun e la Nigeria per le problematiche connesse a parti del loro territorio. È stata peraltro mantenuta l’indicazione della Georgia su cui v. nota 28.

[15] L’art 1 2° comma del dm 7.5.2024 disponeva che “Nell’ambito   dell’esame   delle   domande    di    protezione internazionale, la situazione particolare del richiedente è valutata alla luce delle informazioni contenute nelle schede sul Paese di origine indicate nell’istruttoria di cui in premessa”.

[16] Il Tribunale di Roma con i decreti citati alla nota 7 ha sollevato anche  questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione osti a che il legislatore nazionale designi uno Stato terzo come Paese di origine sicuro senza rendere accessibili e verificabili le fonti adoperato per giustificare la designazione stessa e ulteriore questione pregiudiziale se il diritto dell’Unione debba essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura accelerata di frontiera da Paese di origine designato sicuro, il giudice possa utilizzare informazioni attingendole autonomamente dalle fonti di cui al paragrafo 3 dell’art. 37 della dir. 2013/32.

[17] Tribunale di Catania decreto 4.11.2024 in www.sistemapenale.it

[18] Tribunale di Bologna 25.10.24 in www.eurojusitalia.eu.

[19] Uk Supreme Court, R v Secretary of State for the Home Department, 4 marzo 2015; Conseil d’État, 2ème – 7ème chambres réunies, 2 luglio 2021, n. 437141.

[20] Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

[21] Punto 12 della sentenza, che è disponibile in www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043754071.

[22]Conseil d’État, 2/02/2024, 491011n.491011, disponibile in www.legifrance.gouv.fr/ceta/. Vedi anche Conseil d’État – 2ème et 7ème chambres réunies, 25 avril 2024, n. 490225, disponibile in www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CE_LIEUVIDE_2024-04-25_490225

[23] L’ordinanza del Tribunale di Bologna contiene un riferimento alla Germania nazista, che è stato ripreso da tutti i mezzi di comunicazione e che ha suscitato molte polemiche, v. per tutti Il Sole24ore, Il Tribunale di Bologna rinvia il dl “Paesi sicuri” alla Corte Ue: «Anche Germania nazista paese sicuro?, www.ilsole24ore.com/art/il-tribunale-bologna-rinvia-dl-paesi-sicuri-corte-ue-AGpUjCp?refresh_ce=1. Secondo il Tribunale se si dovesse ritenere sicuro un paese quando la sicurezza è garantita alla generalità della popolazione, la nozione giuridica di Paese di origine sicuro si potrebbe applicare a pressoché tutti i paesi del mondo, ivi compresa la Germania nazista. I paragoni storici sono sempre un terreno scivoloso e, per limitarci allo stesso periodo, rovesciando il ragionamento del Tribunale, e avventurandoci sullo stesso accidentato terreno, si potrebbe dire che allora l’America di Roosevelt, la Nazione del New Deal, l’arsenale delle democrazie, non avrebbe potuto essere considerata un Paese sicuro, vista la segregazione nei riguardi della popolazione di colore (solo nel 1956 la Corte Suprema, a seguito del rifiuto di Rosa Banks di lasciare il posto, riservato ai bianchi, sul bus e della successiva azione di protesta guidata da Martin Luther King, dichiarò l’incostituzionalità della segregazione sugli autobus pubblici in Alabama. Risale al 1964 il Civil Rights Act che dichiarò illegali le disparità di registrazione nelle elezioni e la segregazione razziale nelle scuole, sul posto di lavoro e nelle strutture pubbliche in generale).

[24] In particolare, il Tribunale di Bologna con decreto del 25.10.2024, cit., il Tribunale di Roma con decreti del 2, 5, 11, novembre 2024, il Tribunale di Palermo con decreti del 5 novembre 2024. I decreti possono essere letti su www.eurojusitalia.eu. La Suprema Corte fa anche riferimento al rinvio disposto dal Tribunale amministrativo regionale di Berlino con ordinanza del 29.11.2024.

[25] Cos, ad esempio, secondo Tribunale di Palermo 5.11.2024, cit., la circostanza che il regolamento 2024/1348, nell’abrogare la direttiva 2013/32 con effetto dal giugno 2026, reintroduca la facoltà di dichiarare un paese sicuro con eccezioni non solo per determinate parti del territorio, ma anche per “categorie di persone chiaramente identificabili” costituisce conferma che il legislatore dell’Unione abbia inteso escludere questa possibilità nella vigente direttiva 2013/32

[26] Ad esempio, Corte d’Appello di Firenze, 13.10.2023, RG 2236/21, che nega il riconoscimento della protezione internazionale perché il richiedente proveniva dal Delta State, zona considerata sicura all’interno della Nigeria.

[27] Ad esempio, Tribunale di Napoli decreto 28.2.2024 prende in considerazione la provenienza del richiedente dal Delta State per concedere la protezione speciale di cui all’art. 19 d.lgs. 286/1998, mentre Tribunale di Firenze, 17.10.2024 Rg 238/24 nega la protezione speciale anche sulla base della medesima provenienza.

[28] Cass. civ. Sez. II ordinanza. 16/09/2020, n. 19252

[29] Nella stessa situazione della Moldavia si trova anche la Georgia che non esercita alcuna autorità sui territori di fatto indipendenti dell’Ossezia del Sud e dell’Abkhazia. Pertanto i giudici potrebbero sindacare, in applicazione della sentenza della Corte di Giustizia e fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento, la designazione della Georgia come Paese sicuro, qualora ritenessero quelle aree, pur sottratte alla sovranità georgiana, non sicure.

[30] Tribunale di Firenze, decreto del 20.9.2023, RG 9787/2023, in www.sistemapenale.it, con nota di v. Datena e Vicini, La procedura di designazione del “paese di origine sicuro” e i poteri di valutazione del giudice ordinario, 23.10.2023 decreto del 25.10.2023, RG 3773/2023; RG 4988/2022; RG 11464/2023 in relazione alla designazione della Tunisia; contro, Tribunale di Milano, 1.12.2023, Tribunale di Firenze 11.1.2024, Tribunale di Milano 6.5.2024. In dottrina v. Cudia, Sindacabilità e disapplicazione del decreto ministeriale di individuazione dei “paesi di origine sicuri” nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale: osservazioni su una attività del giudice ordinario costituzionalmente necessaria, in Dir. imm. e citt., 2/2024 e De Santis, Sulla disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice civile. Il “caso” del c.d. Decreto Paesi sicuri, in Questione giustizia, 2/2024.

[31] Resa a seguito di rinvio pregiudiziale ex art. 365 bis c.p.c disposto dal Tribunale di Roma, con ordinanza 1.7.2024,  sulla possibile disapplicazione da parte del giudice ordinario del decreto interministeriale per contrasto con la normativa nazionale e europea. Sul rapporto tra rinvio pregiudiziale alla Corte Ue e rinvio ex art. 365 bis alla Cassazione v. Cometti, Rinvio pregiudiziale in Cassazione e in Corte di giustizia e disapplicazione di un atto amministrativo contrario al diritto UE. Il caso del d.m. paesi di origine sicura, www.europeanlitigation, 3/24, 8 ottobre 2024.Sulla questione della disapplicazione del decreto ministeriale, v. Cudia, Sindacabilità e disapplicazione del decreto ministeriale di individuazione dei “paesi di origine sicuri” nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale: osservazioni su una attività del giudice ordinario costituzionalmente necessaria, in Dir. mm. e citt., 2/2024 e De Santis, Sulla disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice civile. Il “caso” del c.d. Decreto Paesi sicuri, in Questione giustizia, 2/2024.

[32] Citati alla nota precedente. V. anche Tribunale di Catania 4.11.2024 cit.

[33]Art. 2 bis comma 5: Un Paese designato di origine sicuro ai sensi del presente articolo può essere considerato Paese di origine sicuro per il richiedente solo se questi ha la cittadinanza di quel Paese o è un apolide che in precedenza soggiornava abitualmente in quel Paese e non ha invocato gravi motivi per ritenere che quel Paese non è sicuro per la situazione particolare in cui lo stesso richiedente si trova”

[34] Vedi quanto riportato nell’ordinanza del Tribunale di Firenze 20.9.2023 cit.

[35] Per democrazie liberale si intende un regime in cui sono presenti i caratteri della democrazia e del liberalismo. Infatti  i due concetti sono distinti. La democrazia risponde alla domanda relativa «a chi deve appartenere il potere», mentre il liberalismo risponde alla domanda «come il potere deve essere esercitato»

Vi possono essere Stati di diritto non democratici e Stati democratici non liberali; è anche avvenuto che Stati, passati dall’autocrazia al suffragio universale, cioè alla democrazia, siano divenuti, attraverso le misure prese dall’assemblea liberalmente eletta, meno liberali di quanto fossero in precedenza, v. Zakaria, Democrazia senza libertà: in America e nel resto del mondo, Rizzoli, 2003 sulla distinzione tra democrazia e liberalismo v. Sartori, Democrazia: cosa è, Rizzoli, 1994.

L'articolo La sentenza della Corte di Giustizia del 4 ottobre 2024, (causa C-406/22) sui Paesi sicuri con riferimento alle conseguenze sul contenzioso nazionale. I recenti arresti della Cassazione. proviene da Giustamm.

• Relazione al convegno Le Università in giudizio: questioni sostanziali e processuali- Pisa, 8.3.2011

SOMMARIO : 1. Premessa; 2. L’azione di condanna; 3. L’azione avverso il silenzio e il danno da ritardo; 4. L’azione di adempimento; 5. L’azione di accertamento; 6. L’azione di nullità; 7.Giudizio di cognizione e ottemperanza

1. Premessa

Il tema delle azioni proponibili nei confronti della PA è quello nei quale trova maggiore esplicazione il principio di effettività enunciato nel codice del processo amministrativo. Principio che è enunciato con particolare rilievo, visto che è indicato all’art. 1 e quindi può essere considerato il principale criterio ispiratore e interpretativo del corpo normativo codicistico. Del resto tutta l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi quindici anni è stata nel senso che la tutela del ricorrente, in un rapporto con l’Amministrazione nel quale questa non si pone più in posizione di supremazia ma su un piano di parità con gli amministrati, non può trovare soddisfazione solo attraverso il tradizionale rimedio impugnatorio-demolitorio perché questo rimedio non è in grado di far fronte a tutte le domande di giustizia. In questa ottica l’art. 44 della legge 69/2009, nello stabilire la delega al Governo per il riassetto del processo amministrativo, tra i criteri direttivi da osservarsi dal legislatore delegato, indicava la finalità di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice con la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Dando attuazione alla delega, il codice prevede per l’appunto una serie di azioni, rovesciando l’impostazione della legislazione precedente. Mentre infatti nel previgente sistema normativo vi era spazio solo per l’elencazione dei poteri del Giudice e da questi si ricostruivano le azioni esercitabili, adesso la prospettiva è completamente mutata; vengono indicate prima le azioni necessarie per assicurare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive e dopo, le pronunce che il Giudice, in correlazione con le azioni previste, può emettere.
Occorre dire che proprio dal punto di vista dell’effettività della tutela il codice è stato molto criticato anche per le aspettative che si erano create per la previsione sia dell’azione di accertamento, diretta ad accertare i rapporti giuridici in contestazione, sia dell’azione di adempimento, diretta ad ottenere la condanna all’emanazione di un provvedimento amministrativo dal determinato contenuto, che erano contenute nella bozza di progetto elaborata nella speciale commissione istituita presso il Consiglio di Stato e che poi sono state cancellate. Ad ogni modo, secondo molti, le due azioni di accertamento e di adempimento sarebbero comunque esercitabili ricorrendo a ricostruzioni interpretative di una qualche complessità.
Quelle che seguono sono considerazioni sulle azioni esperibili sulla base del codice, tralasciando l’azione di annullamento che non presenta particolari problemi.

2. L’azione di condanna

L’art. 30 del codice prevede anzitutto la condanna al risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi.
Al riguardo, nel prevedere per la prima volta la risarcibilità del danno da interesse legittimo, la sentenza della Cassazione 500/99 aveva ancorato la tutela risarcitoria all’ingiustizia del danno, costituente fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di in interesse giuridicamente rilevante. L’art. 2043 c.c. in questa prospettiva veniva considerato quale norma primaria fondante essa stessa il diritto soggettivo al risarcimento indipendentemente dalla posizione soggettiva lesa, diritto soggettivo o interesse legittimo che fosse. La legge 205 del 2000 invece attribuiva la giurisdizione al Giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità ( e non esclusiva) sulla base evidentemente di un’impostazione dogmatica completamente mutata. Infatti la pretesa risarcitoria non poteva a questo punto che essere considerata come un ulteriore aspetto della tutela accordata all’interesse legittimo. Convalidando questa impostazione, la Corte Costituzionale affermava che il risarcimento del danno ingiusto non costituiva una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio da utilizzare al fine di rendere giustizia al cittadino nei riguardi dell’amministrazione. Si trattava del resto di dare attuazione all’art. 24 Cost. che, riconoscendo che all’interesse legittimo debba essere assicurata una tutela piena ed effettiva, implica che il giudice debba essere munito di poteri adeguati allo scopo ( Corte Cost. sentenze 204/2004 e 191/2006).
Rimaneva però un fortissimo punto di contrasto tra Consiglio di Stato e Cassazione sulla cd pregiudiziale amministrativa. Infatti il supremo consesso della giustizia amministrativa (1) riteneva, con argomentazioni che mi sono sempre sembrate convincenti, che non fosse esperibile l’azione di risarcimento relativa a danni causati da provvedimenti non tempestivamente impugnati entro il termine di decadenza. A fondamento di questa posizione principalmente si ricordava: a) la certezza che deve connotare l’azione amministrativa ed è strettamente correlata con il termine di decadenza entro il quale è possibile esperire il ricorso giurisdizionale; b) l’esecutività del provvedimento per cui vi poteva essere un irredimibile contrasto tra il dovere dell’Amministrazione di portare ad esecuzione l’atto e l’accertamento della sua illegittimità in sede di giudizio risarcitorio.
La Suprema Corte invece sosteneva l’assoluta autonomia dell’azione di risarcimento, esperibile nel termine di prescrizione di cinque anni e giungeva sino a ritenere ammissibile la sindacabilità da parte delle Sezioni Uniti ex art.362 c.p.c. per motivi attinenti alla giurisdizione della decisione del Consiglio di Stato che aveva respinto la domanda risarcitoria a causa della pregiudiziale (2).
La soluzione adottata dal codice è stata definita da molti come una soluzione di compromesso (3). A chi vi parla, a dire il vero, non sembra che si possa parlare di compromesso ma piuttosto di una vittoria per il Consiglio di Stato. Infatti la pregiudiziale, pur formalmente cancellata, incombe con tutta la sua presenza in tutta la disciplina che regola l’azione risarcitoria. Infatti è vero che l’azione è formalmente esperibile in via autonoma ma entro un brevissimo termine di decadenza di 120 giorni in luogo del termine prescrizionale di cinque anni. Inoltre si cerca di favorire in tutti i modi l’esercizio dell’azione di annullamento. Infatti non solo l’azione risarcitoria è esperibile unitamente all’azione di annullamento ma ugualmente ad azione già promossa e anche una volta ottenuto l’annullamento dell’atto, entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza; con una disposizione, quest’ultima, che vuole evidentemente consentire all’interessato di agire per l’annullamento, poi attendere e, a seconda dell’esito, agire successivamente per il risarcimento.
Inoltre è anche stabilito che il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. Per comprendere tale disposizione occorre tener presente che in dottrina era stata proposta, al fine del superamento del contrasto tra Consiglio di Stato e Cassazione, una sorta di nuovo concordato come quello che nel 1929 aveva portato all’adozione del criterio della causa petendi in luogo di quello del petitum formale al fine del riparto di giurisdizione e che poi era stato confermato l’anno successivo dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria e delle Sezioni Unite. In sostanza si proponeva un accordo fondato sulla rinuncia da parte del Consiglio di Stato alla pregiudiziale mentre, d’altro canto, la mancata proposizione del ricorso di annullamento avrebbe potuto acquisire rilievo ex art. 1227 2° comma c.c. che stabilisce che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (4). Occorre osservare però che un tale compromesso sarebbe stato in contrasto con la giurisprudenza della Suprema Corte secondo cui la mancata proposizione di un’azione giurisdizionale, per la gravosità che essa comporta, non è valutabile ex art. 1227 2° comma c.c. (5).
La soluzione adottata dal codice è proprio quella suggerita in dottrina che qualcuno peraltro ha fortemente criticato (6).
L’art. 30 3° comma fa riferimento all’esperimento dei previsti strumenti di tutela. Si discute se in tale espressione possa ricomprendersi l’invito rivolto dall’interessato all’Amministrazione all’esercizio del proprio potere di autotutela; in caso di risposta affermativa l’interessato avrebbe comunque titolo ad ottenere il risarcimento dei danni che avrebbe evitato con la proposizione del ricorso di annullamento qualora abbia sollecitato l’auto annullamento dell’atto. Occorre osservare che in una precedente versione della norma si faceva espressa menzione dell’invito all’esercizio dell’autotutela ma alla fine il riferimento è stato eliminato.
La dottrina che si è espressa sul punto è per la soluzione positiva (7) sulla base dei principi di buona fede e dell’ordinaria diligenza che imporrebbero di valutare il complessivo comportamento successivo all’adozione del provvedimento lesivo dell’interesse legittimo. Sul punto è però lecito nutrire delle perplessità. Il potere di autotutela è infatti previsto nel nostro ordinamento non a tutela dell’interesse del privato ma unicamente a presidio del pubblico interesse e l’amministrazione, anche qualora riscontri l’illegittimità del proprio atto, può procedere all’annullamento del medesimo solo qualora vi siano motivi di interesse pubblico in tal senso (art. 21-nonies l. 241/90). Questo principio, secondo cui l’annullamento in via di autotutela è discrezionale e mai doveroso, salvo alcune ipotesi particolarissime, è così radicato che anche in caso di pronuncia di incostituzionalità della norma sulla cui base è stato emesso il provvedimento amministrativo, l’annullamento d’ufficio conserva la propria natura discrezionale. Lo stesso avviene anche nell’ipotesi di illegittimità comunitaria dell’atto. Anche in questo caso, dopo qualche pronuncia di segno contrario (8), si è giunti alla conclusione che il potere di autotutela non si trasforma da potere discrezionale a vincolato; i presupposti del potere di autotutela non possono risolversi nel mero accertamento della illegittimità comunitaria (9). Sul punto si è espressa conformemente la stessa Corte di Giustizia (10).
In realtà il mancato esercizio del potere di autotutela, malgrado l’invito del privato a provvedere in tal senso, potrebbe al più venire in considerazione non nella parte in cui l’art. 30, 3° comma fa riferimento agli strumenti di tutela ma nella parte precedente della medesima disposizione normativa laddove è previsto che nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti. Peraltro un comportamento dell’amministrazione censurabile sotto il profilo della negligenza dovrebbe venire in considerazione, più che dal punto di vista del potere di auto annullamento non esercitato, ancora prima, dal lato del mancato accoglimento dei motivi e delle ragioni prospettate dal privato a seguito del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l.241/90. Questa disposizione, tra l’altro, rappresenta un unicum nel nostro ordinamento perché, per come è formulata, non sembra far riferimento, in ipotesi, all’art.1227 comma 1 c.c. e quindi a un fatto colposo concorrente a cagionare il danno, ma a un più generale potere del giudice, sulla base del comportamento delle parti, a determinare la stessa entità del risarcimento liquidabile. Sembra che si sia introdotta una fattispecie di danno punitivo che è quel danno che negli ordinamenti giuridici anglosassoni viene attribuito a ristoro della parte danneggiata, oltre il danno effettivamente subito, quale sanzione per un comportamento gravemente colposo del danneggiante. Nel nostro ordinamento peraltro è sempre valso il principio per cui il danno può essere liquidato solo nella misura della effettiva diminuzione patrimoniale. Al riguardo la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che nell’ordinamento italiano vigente l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la condotta del danneggiante e si è spinta fino a sostenere che la funzione assegnata alla responsabilità civile, che ha essenzialmente il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, costituisce principio di ordine pubblico interno; ha pertanto ritenuto che non potesse delibarsi la sentenza di una Corte statunitense che aveva liquidato un danno in misura non correlata all’effettiva lesione (11). La norma di cui all’art. 30 3° comma prima parte si pone in contrasto con questo principio come del resto la disposizione contenuta nell’art. 26 2° comma del codice con la previsione, introdotta sul modello dell’art. 96 3° comma c.p.c., che il giudice possa condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati (12).
Da notare come la condanna possa avvenire anche d’ufficio, come d’ufficio sembra esercitabile il potere del giudice di escludere il risarcimento dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza di cui all’art. 30 3° comma (13); anche in quest’ultimo caso vi è uno scostamento dalla tradizione civilistica nella quale l’art.1227 comma 2 c.c. è sempre stato considerato dalla giurisprudenza come fondante un’eccezione in senso stretto, rilevabile esclusivamente su istanza di parte (14).

3. L’azione avverso il silenzio e il danno da ritardo

L’azione può essere proposta fino a che l’inadempimento perdura ma comunque non oltre un anno dalla conclusione del procedimento, come era già previsto dall’art. 2 l.241/90 dopo le modifiche del 2005. La ragione è evidentemente quella di risolvere la situazione di incertezza entro un tempo determinato, consentendo in ogni caso, come è del resto logico, la facoltà per l’interessato di riproporre l’istanza di avvio del procedimento. La formulazione appare quindi un compromesso tra la concezione secondo cui il ritardo dell’amministrazione nel provvedere da luogo ad un illecito permanente, destinato dunque a cessare sul piano teorico solo con l’adozione del provvedimento e l’esigenza di definire la questione entro un certo spazio temporale, per evitare di lasciare l’amministrazione esposta indefinitamente all’azione avverso il silenzio. La soluzione adottata, si è detto (15), implicherebbe che il ritardo dell’amministrazione sia da considerarsi come un illecito permanente che però potrebbe durare al massimo un anno, decorso il quale esso verrebbe meno insieme all’obbligo per l’amministrazione stessa di provvedere.
Si ribadisce che per la proposizione dell’azione non è necessaria la diffida. Resta però aperto il problema, nell’ipotesi in cui una diffida venga inoltrata, se questa valga o meno a interrompere il termine per la proposizione dell’azione; si tratta di vedere in definitiva se il termine per l’azione avverso il silenzio abbia natura prescrizionale, per cui l’eventuale diffida possa avere valore interruttivo ovvero se viceversa debba considerarsi decadenziale, rispetto al quale nessun rilievo essa potrebbe assumere (16). In dottrina, chi si è occupato dell’argomento ha ritenuto che nel silenzio del codice la proposizione della diffida a provvedere valga ad interrompere il termine, conformemente alla giurisprudenza che si era formata anteriormente all’entrata in vigore del codice (17).
Al riguardo personalmente nutro qualche dubbio. Considerare il termine annuale per la proposizione dell’azione avverso il silenzio come prescrizionale mi sembra che vada contro la concezione del codice che è quella di porre una serie di termini di decadenza per non lasciare situazioni incerte. Inoltre al termine annuale per l’azione contro il silenzio è strettamente collegato il termine per proporre l’azione risarcitoria per il danno da ritardo che è di 120 giorni dalla scadenza dell’anno. Se questo termine è di decadenza e lo è certamente (18), sembra difficile considerare il termine di cui all’art. 31 1° comma come di prescrizione. Questa tesi però finirebbe con l’aggravare la posizione del privato, costretto a iniziare nuovamente il procedimento, per cui i tribunali potrebbero scegliere l’opzione più favorevole al ricorrente.
Per quanto riguarda il danno da ritardo occorre notare l’abbassamento della tutela rispetto possono a quanto previsto dall’art. 2bis della l. 241/90 introdotto dalla l. 69/2009. Mentre questa disposizione prevedeva che l’azione risarcitoria potesse essere esperita entro il termine prescrizionale di cinque anni, la nuova norma introduce invece il termine di decadenza di cui si è appena detto.
Il danno da ritardo era stato ancorato dalla giurisprudenza anteriore al codice alla spettanza del bene della vita. In altri termini non era risarcibile il ritardo in sé considerato ma solo ove il procedimento fosse da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario (19). Infatti il solo ritardo nell’emanazione di un atto non era considerato elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto. Al riguardo il codice ribadisce il riferimento al danno ingiusto. L’art. 30 2° comma contempla infatti l’ingiustizia del danno sia in relazione all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa sia al mancato esercizio di quella obbligatoria, il che dovrebbe far ritenere che non possa riconoscersi la risarcibilità del danno da mero ritardo (20). Si è però osservato che il mancato rispetto del termine è un illecito e gli illeciti danno luogo a responsabilità civile. In altri termini il danno ingiusto è di per sé causato dalla stessa inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento; la spettanza del bene della vita sarebbe quindi estranea alla questione se spetti il risarcimento del danno per il ritardo in quanto il bene tutelato dalla norma è la certezza del rispetto del termine finale del procedimento (21).

4.L’azione di adempimento

L’azione di adempimento, malgrado la mancata previsione da parte del codice, è stata ritenuta dalla dottrina ugualmente esperibile (22). Al riguardo si valorizza la disposizione contenuta nell’art.34 comma 1 lett. c) che stabilisce che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, condanna all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio. Al riguardo si dice che attraverso tale disposizione si può arrivare ad una tutela adeguata degli interessi pretensivi non solo nel caso dell’azione avverso il silenzio ma anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione, anziché rimanere inerte, abbia provveduto con un atto di diniego. In entrambe le ipotesi la posizione del privato è la medesima e, sulla base dell’art. 30 comma 1 che prevede l’esperibilità dell’azione di condanna unitamente ad altra azione, si dovrà ammettere la possibilità di esercitare l’azione di adempimento unitamente all’azione di annullamento del diniego o all’azione avverso il silenzio. Il potere del giudice di condannare l’amministrazione all’emanazione del provvedimento sarà in entrambi i casi subordinato alle condizioni alle quali l’art. 31 comma 3 consente al giudice del silenzio di valutare la fondatezza della pretesa; ovverosia qualora si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità.
Tale costruzione risponde ad un’evidente esigenza di ragionevolezza anche se essa appare in contraddizione con la scelta del legislatore di inserire la disciplina delle azioni quale presupposto dei conseguenti poteri del giudice. Il ricavare al contrario l’azione dal possibile contenuto della sentenza di condanna sembra in contrasto con la concezione di fondo del codice.
Si è anche aggiunto che l’azione di adempimento viene costruita enfatizzando una disposizione inserita in un contesto, quello dell’art. 34 comma 1 lett. c, che ha ad oggetto la condanna essenzialmente a misure risarcitorie e che, con il riferimento all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio, sembra riferirsi piuttosto ad ipotesi in cui la sola condanna al risarcimento non sarebbe sufficiente ad assicurare una piena tutela (23).
Si è comunque osservato che il problema alla fine consiste nel permettere al giudice di avere elementi sufficienti per valutare la pretesa sostanziale; a tal fine si dovrebbe ammettere che l’amministrazione in sede di provvedimento finale e , ancor prima, con il preavviso di rigetto ex art.10 bis l.241/90 dovrebbe esaurire tutto il proprio potere, essendole precluso di poter emettere un nuovo atto di diniego per motivi diversi da quelli indicati (24). Anzi, a ben vedere, la questione è proprio questa: se si ritiene che l’amministrazione con il diniego non esaurisca il proprio potere, l’azione di adempimento potrà essere utile solo in casi limitati; se invece si ammette che, una volta emesso l’atto, essa non abbia più il potere di disporre ancora negativamente, la posizione del privato sarà comunque garantita attraverso l’effetto conformativo della sentenza, anche se certamente l’azione di adempimento gli darebbe un vantaggio ancora maggiore. Tanto che si è sostenuta l’introduzione di una norma che affermi espressamente l’obbligo per l’amministrazione, di indicare, in sede di preavviso di rigetto e con il finale diniego, tutti i motivi ostativi (25).

5. L’azione di accertamento

La bozza redatta dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato prevedeva, tra le azioni esperibili, anche un’azione diretta a chiedere l’accertamento (anche in relazione ad interessi legittimi) dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative. Anche per questa ipotesi si sostiene che, pur nel silenzio della versione definitiva del codice, l’azione di accertamento sia esercitabile . Infatti, si dice, l’azione è sempre stata ammessa nel sistema processuale civilistico anche in mancanza di una norma espressa e del resto il codice del processo amministrativo contiene un rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali (art.39). Inoltre il codice disciplina una serie di azioni di accertamento, in tema di silenzio, di nullità, di cessazione della materia del contendere, di violazione e elusione del giudicato, di inefficacia del contratto, che dimostrerebbero la compatibilità con il sistema dell’azione di accertamento pura (26).

Tutto ciò è condivisibile; però non bisogna dimenticare che la stessa versione provvisoria del codice, nel prevedere l’azione di accertamento, stabiliva che essa non avrebbe comunque potuto essere proposta in due ipotesi: con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, per evitare che l’azione amministrativa potesse essere orientata pro futuro (questa clausola è adesso prevista in generale dall’art. 34 comma 2); allorché il ricorrente avrebbe potuto salvaguardare la propria posizione giuridica con l’azione di annullamento. In tal modo si introduceva un limite comunque presente nel sistema (27); infatti tutte le volte che c’è un atto lesivo, l’azione di accertamento sarebbe inutile perché resterebbe ferma la regola contenuta nel provvedimento. In sostanza l’estensione dell’azione di accertamento all’interesse legittimo, una volta ammessa, potrebbe essere destinata al più a chiarire la portata della regola concretamente posta dal provvedimento amministrativo dopo l’esercizio del potere pubblico (come si legge nella relazione illustrativa della bozza del codice), cioè non a porre in discussione la legittimità di quella regola ma a chiarire, in caso di contestazione, gli effetti che da essa derivino; ovvero potrebbe essere esperibile nei casi in cui è già stata configurata dalla giurisprudenza, cioè nell’ipotesi di un’attività privata che potrebbe essere interdetta da un intervento provvedimentale solo ipotetico. Si è infatti ammesso che il terzo possa far accertare dal giudice la carenza dei presupposti per l’esercizio di un’attività edilizia intrapresa sulla base di una denuncia di inizio di attività (oggi segnalazione certificata d’inizio attività, SCIA) (28).
In giurisprudenza il Tar Toscana ha dichiarato inammissibile una domanda di accertamento del diritto ad ottenere il permesso di soggiorno in quanto il ricorrente vanterebbe nella specie solo una posizione di interesse legittimo, non suscettibile di accertamento in sede impugnatoria (TAR Toscana 15.3.2011).

6. L’azione di nullità

L’art. 34 comma 4 prevede l’azione di nullità, cioè un’azione volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge (art.21 septies l.241/90 e altri casi tassativamente previsti). La scelta del legislatore è stata quella di prevedere anche per tale ipotesi un termine di decadenza, fissato in 180 giorni con l’eccezione della nullità per gli atti in violazione o elusione del giudicato per la quale vale il termine di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza (art. 114). Il termine di decadenza vale però solo ove la nullità venga fatta valere in via principale; può invece essere sempre opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Il riferimento alla rilevabilità d’ufficio va intesa ovviamente non nel senso che il giudice possa rilevare la nullità di un atto a seguito di un’azione proposta oltre il termine di 180 giorni o quando esso venga in rilevo in altro giudizio quale atto presupposto senza che sia stato fatto oggetto dell’azione nel termine ma che ciò possa avvenire in favore della parte resistente, ovvero dell’amministrazione, allorché quest’ultima non abbia proposto la relativa eccezione.

7. Giudizio di cognizione e ottemperanza

Un aspetto particolarmente significativo della nuova disciplina riguarda la potestà che viene attribuita al giudice della cognizione di esercitare poteri una volta attribuiti al giudice dell’ottemperanza; un’innovazione che si riconnette alla necessità di assicurare l’effettività e la pienezza della tutela ( art. 1 e 7 comma 7). Al riguardo la generale previsione dell’art. 34 comma 1 lettera e) del codice consente al giudice della cognizione di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, ivi compresa la nomina di un commissario ad acta.
E’ dubbio se il giudice della cognizione possa disporre le astreintes previste dall’art. 114, comma 4 lett. e). E’ vero che la dizione dell’art. 34 sembra tale da ricomprendere anche queste misure, però sembra più corretta un’interpretazione che riservi al giudice dell’ottemperanza il potere di sanzionare quelle violazioni o inosservanze successive o ritardi nell’esecuzione del giudicato che il codice, con la predetta disposizione, ha voluto punire, introducendo un fortissimo strumento di pressione nei confronti dell’Amministrazione. Al riguardo occorre considerare la specialità della misura che avrebbe giustificato un espresso richiamo dall’art. 34 comma 1 lett. e) così com’è avvenuto per il commissario ad acta.
In ogni caso questo potere non potrà essere esercitato dal giudice della cognizione per assicurare l’esecuzione delle ordinanze cautelari e delle sentenze non passate in giudicato visto che l’art. 114 riserva la misura, esercitabile dallo stesso giudice dell’ottemperanza, per la sola mancata attuazione del giudicato (29).

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1) In questo senso v. Cons. Stato Adunanza Plenaria 12/2007; tra le ultime decisioni v. Cons. Stato, IV, 31.3.2009 n. 1917; Cons. Stato , 3.02.2009 n.587. Secondo l’impostazione seguita in tali decisioni la mancata impugnazione dell’atto amministrativo non costituiva una preclusione processuale ma impediva che che il danno potesse essere considerato ingiusto o illecita la condotta dell’amministrazione; ne conseguiva il rigetto della domanda nel merito. La costruzione qui seguita costituiva una reazione dinanzi alla presa di posizione della Cassazione che aveva ritenuto esperibile il ricorso per motivi di giurisdizione dinanzi alle stesse Sezioni Unite qualora il Consiglio di Stato non avesse deciso nel merito per ragione della mancata impugnazione dell’atto nel termine di decadenza.
2) Cass.Sez. Un. 13.11.2007 n. 23741; Cass. Sez. Un. 23.12.2008 n. 30254. Cass. Sez. Un. 13.6.2006 n. 13660.
3) V. ad esempio ZERMAN, L’effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministraiva.it; CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, in www.giustizia-amministrativa.it
4) CARINGELLA, Una soluzione antica per un problema attuale in Il diritto amministrativo a parole, Roma 2007.
5) Cass., Sez. I , 5.5.2010 n. 10895; Cass. , Sez. III,27.6.2007 n. 14853; Cass., Sez. III, 29.9.2005 n. 19139.
6) GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.giustamm.it , 12/2010 osserva che considerare il mancato esercizio dell’azione di annullamento contrario all’ordinaria diligenza e quindi causa unica dell’evento dannoso o causa di interruzione del nesso causale costituisce un’operazione ardita sul piano logico e della proporzionalità.
7) GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
8) Cons. Stato, Sez.VI, 5 .6. 1998 n.918.
9) Cons. Stato, Sez..VI, 4.4.2008 n. 1414; Cons.Stato Sez.VI 3.3.2006 n. 1023.
10) Corte di Giustizia 13.1.2004, C-453/00, Khune; Corte di Giustizi, 12.2.2008, C-2/06,. Kempter. Sulle problematiche relative all’illegittimità comunitaria e all’illegittimità costituzionale derivata dell’atto amministrativo v. PIGNATELLI, Legalità costituzionale ed autotutela amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it.
11) Cass., sez. III, 19.1.2007 n. 1183.
12) Su una lettura dell’art. 26 2° comma in termini di danno punitivo v. VIOLA, I danni punitivi nella responsabilità civile della p.a. dopo il nuovo Codice del processo amministrativo, in La Responsabilità Civile 12/2010. Nel senso che l’art. 96 3° comma c.p.c. (introdotto dalla l.69/2009) abbia previsto una figura di danno punitivo si sono espressi molti giudici di merito (tra i molti Trib. Roma 11.1.2010; Trib. Piacenza 7.12.2010; Trib. Roma sez. di Ostia 9.12.2010 e da ultimo Trib. Varese 22.1.2011). In dottrina v. Dalla Massara, Terzo comma dell’art. 96 cod. proc. civ.: quando, quanto e perché? in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1/11; VACCARI, L’art. 96 comma 3° cod-proc.civ.: profili applicativi e prospettive giurisprudenziali, in la nuova giurisprudenza civile commentata, 1/11; RICCIO, I danni punitivi non sono, dunque, in contrasto con l’ordine pubblico interno, in Contr. e impr., 2009.
13) In questo senso GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa, cit. . Si confronti l’art. 30 comma 3 con l’art. 144 comma 4 lett. e) che, nel prevedere il potere del giudice dell’ottemperanza di fissare una somma per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nelle’esecuzione del giudicato da parte dell’amministrazione, vincola l’esercizio di tale potere alla richiesta di parte. La norma riproduce letteralmente la prima parte dell’art.614 bis c.p.c. introdotto dalla l.69/2009.
14) Cass., sez. III, 25.5.2010 n. 12714. Giurisprudenza consolidata.
15) CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, cit.
16) In dottrina nel senso di considerare la diffida come atto avente efficacia interruttiva, tra gli altri, DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, Milano 2008; LACAVA, La nuova disciplina del silenzio inadempimento dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 in www.amministrazioneincammino.luiss.it . Contrario è CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007.
17) VIOLA, Le azioni avverso il sillenzio della P.A. nel nuovo codice del processo amministrativo: aspetti problematici, in www.federalismi.it
18) Ritiene invece che si debba parlare di prescrizione, perché la previsione del termine mirerebbe a salvaguardare non la certezza dei rapporti giuridici ma l’esigenza di evitare che il patrimonio del soggetto passivo del rapporto possa restare troppo a lungo soggetto a pretese patrimoniali altrui, SCOGNAMIGLIO, Appunti per una prima lettura dell’art. 34, comma 1, lett. c), d), ed e): le sentenze di condanna e condanna al risarcimento dei danni, in www.giustizia-amministrativa.it.
19) Cons. Stato, sez. IV 23.3.2010 n.1699; Cons. Stato Ad. Plen. 15.12.2005 n.7. Da ultimo Tar Lombardia 12.1.2011 n.35.
20) DURANTE, I rimedi contro l’inerzia dell’amministrazione:istruzioni per l’uso, con un occhio alla giurisprudenza e l’altro al codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104 in www.giustizia-amministrativa.it; CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, cit.
21) PATRONI GRIFFI, Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici in www.giustizia-amministrativa.it ; v. anche QUINTO, Il risarcimento del danno da ritardo: un passo avanti ed uno indietro, in www.GiustAmm.it 2/2011.
22) GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, n www.giustizia-amministrativa.it; CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele in www.giustizia-amministrativa.it; PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, in www.giustizia-amministrativa.it; ZERMAN, L’effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, cit. TORCHIA, Le nuove pronunce nel Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
23) VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
24) PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, cit; GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, cit;
25) VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, cit.
26) PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, cit..
27) In questo senso VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, cit..
28) Cons. Stato, sez. VI, 9.2.2009, n. 717; la questione è stata rimessa all’adunanza plenaria dalla quarta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 5.1.2011 n.14 .
29) Ritengono invece che il giudice della cognizione possa disporre le astreintes, LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza in www.federalismi.it e VIOLA, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 2,2011.

Note

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