Sommario: 1. Il procedimento elettorale preparatorio: due meccanismi di accreditamento – 2. L’impatto del favor partecipationis sull’evoluzione dell’accreditamento: il principio delle forme strumentali e l’ampliamento della deroga alla raccolta delle sottoscrizioni – 3. Un coordinamento imperfetto.

1. La recente tornata elettorale, appena giunta al termine, è stata ancora una volta l’occasione per accendere i riflettori su un tema già ampiamente sottoposto all’attenzione dei commentatori e della giurisprudenza amministrativa: quello delle modalità di accreditamento delle liste che si presentano alle elezioni.
E’ noto come, fin dalla legge regolatrice dell’elezione dell’Assemblea Costituente, la presentazione di ogni candidatura debba essere corredata, a fini di ammissibilità, da una dimostrazione in premessa della sussistenza di una concreta capacità rappresentativa minima del soggetto che si presenti al giudizio degli elettori[1]. Ciò allo scopo di impedire candidature inconsistenti o strumentali[2].
Il metodo individuato dal legislatore per pervenire ad una simile prova è storicamente stato quello della raccolta di un dato numero di sottoscrizioni a sostegno di ogni lista di candidati, ai sensi delle disposizioni del Titolo III del Testo Unico delle leggi elettorali[3], dedicato, appunto, al procedimento elettorale preparatorio. Tale quantitativo deve considerarsi inderogabile sia nella cifra minima sia in quella massima[4], e varia a seconda del tipo di elezione.
La regolamentazione di tale raccolta ha però sofferto di un’atavica instabilità normativa, che ne ha modificato contorni e tratti peculiari praticamente ad ogni tornata elettorale[5]. Di aggiustamento in aggiustamento, spesso approntato per ragioni contingenti, si è venuto costituendo un corpus giuridico frastagliato, talvolta non chiaro nemmeno agli addetti ai lavori[6].
Stratificazioni di novazioni sopravvenute e correttivi dell’ultimo minuto hanno di fatto reso sempre più complesso (e difficile da organizzare con opportuno anticipo) lo svolgimento delle operazioni preparatorie per numerose liste, e tale incertezza si è talvolta tradotta nell’incremento di esclusioni discusse o comunque contestate in sede giudiziale.
Si tratta di una problematica particolarmente delicata, considerata la peculiarità della materia: come ribadito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[7], infatti, la chiarezza normativa assume, in tema di procedimento elettorale, un valore dirimente, perché rappresenta il presupposto logico necessario per evitare un’illegittima compressione dell’elettorato passivo, in un settore che, all’opposto, proprio a tutela del funzionamento del regime democratico, dovrebbe essere improntato al principio del favor partecipationis.
Un apprezzabile tentativo di mitigazione delle distorsioni derivate dall’ipertrofia normativa è stato portato avanti per via giurisprudenziale dal Consiglio di Stato, che, con una serie di note pronunce del 2016[8], ha operato, tramite l’affermazione del principio di strumentalità delle forme, un netto revirement rispetto ai suoi orientamenti previgenti, proprio allo scopo di valorizzare il principio del favor partecipationis alla competizione elettorale.
Parallelamente ma non simmetricamente, la strada della semplificazione finalizzata a disinnescare il campo minato del procedimento di raccolta delle sottoscrizioni è stata perseguita anche dal Legislatore, che, fin dal 1976, ha elaborato un percorso alternativo di accreditamento, riservato a quelle forze politiche che già annoverassero propri rappresentanti nelle assemblee legislative nazionali o regionali.
Il combinato disposto della legge 23 aprile 1976, n. 136 e del d.l. 3 maggio 1976, n. 161[9], valutato, in un obiter dictum, costituzionalmente conforme dalla Corte[10], ha infatti introdotto una deroga all’onere di collezione delle firme “per la presentazione di liste o di candidature con contrassegni tradizionalmente usati da partiti o gruppi politici” che già nella precedente competizione elettorale avessero conquistato almeno un seggio. In questo modo veniva quindi legalmente equiparato un precedente successo elettorale ad un’implicita dimostrazione della titolarità di una capacità rappresentativa sufficiente.
Anche tale “seconda via”, però, è stata oggetto di continui perfezionamenti, che ne hanno rimodellato, caso per caso, i presupposti, spesso – anche in questa ipotesi – per ragioni meramente contingenti. Si è infatti verificato un incremento costante delle fattispecie di deroga, giustificato dal Legislatore sempre con la promozione del principio del favor partecipationis.
Ad un’analisi complessiva, è oggi ad ogni modo possibile affermare che, da un punto di vista strettamente quantitativo, la regola in deroga rappresenti di gran lunga il principale metodo di accreditamento delle liste alla competizione elettorale, nel senso che la grande maggioranza dei rappresentanti delle assemblee legislative oggi operanti è stata eletta da liste che hanno beneficiato dell’esenzione.
In via residuale permane il meccanismo di raccolta delle sottoscrizioni, riservato alle forze politiche minori o del tutto nuove, e guidato oggi, nel suo funzionamento, da un’impostazione esegetica fondata sul principio delle forme strumentali.
I problemi sorgono, però, dal confronto tra le due metodologie di accreditamento, giacché l’asimmetrica evoluzione cronologica dei due sistemi ha originato alcune discrasie, a tutto svantaggio di quelle liste a cui è tuttora richiesto di raccogliere le firme a sostegno delle candidature.
Si procederà quindi ad una rapida ricognizione delle modifiche apportate ai due modelli dall’affermazione del principio del favor partecipationis, per concentrare poi l’attenzione su una recente pronuncia del Giudice Amministrativo[11], che ha messo in luce alcune problematiche di coordinamento.
2. Con riferimento alla modalità residuale di accreditamento, a mezzo della raccolta delle sottoscrizioni, è nota l’incidenza di una sequenza di pronunce del 16 maggio 2016[12], con la quale il Consiglio di Stato ha di fatto rimodulato al ribasso il rigore delle disposizioni del procedimento elettorale preparatorio.
E’ stato in particolare con la sentenza 16 maggio 2016, n. 1987 e la riammissione della lista elettorale “Sinistra per Roma – Fassina Sindaco” alle elezioni comunali della Capitale[13], che il Supremo Giudice amministrativo, ribaltando una decisione del Tar[14], che riproponeva di fatto una consolidata giurisprudenza fino ad allora considerata granitica[15], ha determinato che la mancanza della data nelle autenticazioni delle sottoscrizioni necessarie alla presentazione di una lista non dovesse comportare sempre e comunque la nullità delle medesime sottoscrizioni, in forza del principio di strumentalità delle forme del procedimento preparatorio.
Più in generale, secondo il nuovo corso del Consiglio di Stato, la previsione di forme rigorose in materia di accreditamento elettorale deve essere valutata non in termini di assolutezza bensì quale garanzia preordinata alla tutela di determinate finalità di interesse pubblico; di conseguenza, qualora la certezza circa il rispetto di tali finalità dovesse comunque essere stata perseguita per altra via, il vizio formale deve essere declassato ad ipotesi di semplice irregolarità.
Pur in caso di violazione della regola formale, quindi, deve comunque essere ammessa la possibilità di fornire una prova contraria in grado di dimostrare l’ininfluenza sostanziale della violazione, dal momento che, ai sensi del principio di strumentalità delle forme, l’invalidità delle operazioni elettorali “può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto”[16].
Con questo inatteso revirement, il Giudice Amministrativo ha quindi inteso superare il previgente criterio esegetico che stabiliva l’essenzialità delle forme dell’accreditamento elettorale, ricomprendendo tali adempimenti procedurali nella categoria giuridica delle “forme sostanziali”, mutuata dal diritto amministrativo francese[17]. Ai sensi del precedente modello, tutte le formalità inerenti al processo di autenticazione, in quanto elementi costitutivi essenziali dell’autenticazione stessa, sarebbero dovute essere considerate indefettibili ai fini dell’accertamento della validità[18].
A ben vedere, un’impostazione così congegnata, che sembrava preservare una certa sacralità della forma[19], si rivelava in realtà stridente con un contesto normativo caratterizzato da un livello di complicazione sempre crescente.
E’ del resto stato lo stesso Consiglio di Stato ad indicare espressamente, nel suo percorso argomentativo, le ragioni della svolta, individuate chiaramente nella necessità di evitare i pericoli di un “quadro normativo… non chiaro né coordinato”[20], potenzialmente in grado di dare origine a discriminazioni inaccettabili in un settore che, ai sensi della giurisprudenza costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell’uomo[21], deve essere improntato al rispetto del principio del favor partecipationis.
In un intreccio normativo costantemente modificato dagli anni novanta ad oggi e ridotto ad una “scatola semivuota”[22] comprensiva di rinvii, abrogazioni tacite e difetti di coordinamento, la pretesa di un pedissequo rispetto delle regole formali – spesso non chiare – del procedimento elettorale preparatorio si sarebbe infatti potuta tramutare in un onere sproporzionato e non giustificato[23] a carico dei soggetti politici meno attrezzati a farvi fronte. E’ del resto evidente come l’impatto dell’aggravio procedimentale si sarebbe inevitabilmente riversato in maniera molto più violenta sui soggetti meno organizzati, originando una sorta di barriera all’ingresso della competizione elettorale.
Una disciplina immaginata per emarginare le ipotesi di presentazione di liste inconsistenti avrebbe quindi raggiunto l’indesiderato effetto di discriminare i partiti minori ma non meramente strumentali, proprio in un comparto dell’ordinamento in cui, al contrario, in ipotesi di dubbio circa l’effettiva rappresentatività di una lista, sarebbe doveroso optare per un controllo a maglie larghe, che deleghi poi al corpo elettorale l’ultima parola sulle concrete capacità rappresentative del soggetto candidato[24].
E’ infatti agilmente comprensibile che, in una materia così delicata, un’illegittima barriera impeditiva dell’accesso rappresenti certamente una patologia molto più dannosa per l’interesse pubblico rispetto all’illegittima ammissione di una lista priva di un reale sostegno, i cui effetti negativi sarebbero probabilmente poi in gran parte disinnescati dall’esito delle votazioni.
La validità di una simile impostazione è stata d’altra parte confermata anche dalla giurisprudenza successiva[25], che, pur correttamente precisando come il principio del favor partecipationis non possa operare in aperto contrasto con il dettato della norma[26], ha ribadito, anche di recente, la necessità di un canone esegetico che, “prescindendo da inutili formalismi, sia il più possibile aderente al dato sostanziale”[27].
Se quindi sul fronte della raccolta delle sottoscrizioni il principio del favor partecipationis ha ispirato una corrente interpretativa che ha in qualche modo cercato di salvaguardare le garanzie delle forze minori di poter prendere parte alla competizione elettorale, con riferimento all’altro metodo di accreditamento, invece, il medesimo principio ha giustificato, per il Legislatore, un processo di un costante allargamento delle ipotesi di deroga, questa volta a vantaggio delle forze politiche più rappresentative.
La regola introdotta nel 1976 sia a livello nazionale[28] sia a livello regionale[29] disponeva un’esenzione dalla raccolta delle sottoscrizioni per quei soggetti “costituiti in gruppo parlamentare nella legislatura precedente anche in una sola delle Camere” o che avessero comunque “presentato candidature con proprio contrassegno”, ottenendo almeno un seggio.
Tale soluzione, giunta all’esito di una discussione parlamentare tutt’altro che immediata[30], prendeva le mosse dalla condivisibile intenzione di evitare inutili duplicazioni procedimentali. E’ ragionevole, infatti, immaginare che, in linea generale, qualora una forza politica sia riuscita ad esprimere degli eletti, la stessa abbia già dimostrato nei fatti di non avere finalità meramente strumentali, al punto da poter essere sollevata da un’ulteriore dimostrazione in tal senso, quantomeno limitatamente alla competizione elettorale immediatamente successiva.
Le problematiche iniziano a sorgere quando si tratta di perimetrare con precisione una simile deroga, specie considerato che il riferimento per individuare la sussistenza di una rappresentatività presunta non può che essere in qualche modo collegato alla manifestazione esterna dell’appartenenza ad un determinato gruppo politico già radicato, quindi al contrassegno o al simbolo della lista.
Tutto questo entra però in conflitto con il divieto del vincolo di mandato, che permette agli eletti di cambiare gruppo di appartenenza anche nel corso della consiliatura, oltre che di presentarsi alla successiva tornata elettorale in una lista diversa ed in competizione con quella originaria.
La questione riguarda, quindi, la resilienza della presunzione legale di una sufficiente rappresentatività al venir meno del legame tra il soggetto eletto e la lista che lo aveva candidato in un primo momento: tale collegamento, a ben vedere, era infatti parte integrante della giustificazione della deroga alla successiva raccolta delle sottoscrizioni, dal momento che non è dimostrabile che gli elettori si sarebbero comunque affidati al medesimo soggetto, anche qualora lo stesso avesse preso parte alle elezioni in un gruppo politico differente.
Nel dubbio, comunque, il legislatore ha risolto la controversia con una generosa applicazione del principio del favor partecipationis, estendendo, riforma dopo riforma, il diritto ad un’esenzione dalla collezione delle firme in senso sempre più ampio, fino ad arrivare, nella tornata elettorale appena conclusasi, alla massima dilatazione dell’applicazione della deroga. Ne hanno potuto beneficiare, infatti, sia le realtà politiche costituitesi in gruppo autonomo appena prima delle elezioni (dunque mai sottopostesi prima, da sole, al giudizio degli elettori) sia le liste di nuova formazione ma composte a loro volta da più liste, delle quali una soltanto avesse potuto annoverare degli eletti nella competizione elettorale precedente[31].
Similmente, alle ultime elezioni per la composizione del Parlamento Europeo, l’Ufficio elettorale nazionale ha accolto il ricorso di una forza politica che riteneva di potersi giovare dell’esenzione in ragione del solo collegamento con il partito europeo di riferimento[32]. Era infatti accaduto che, alle precedenti elezioni europee, tale forza, pur autoqualificandosi come emanazione italiana di quel partito europeo, avesse scelto di competere all’interno di una lista differente e non collegata allo stesso. Non avendo poi però superato la soglia di sbarramento e, di conseguenza, eletto alcun rappresentante, tale forza non avrebbe avuto diritto, a stretto rigore, all’esenzione dalla raccolta delle sottoscrizioni per la successiva competizione.
Di diversa opinione l’Ufficio elettorale, che, accogliendo la tesi della ricorrente, ha ritenuto sufficiente il dimostrato radicamento del partito europeo di riferimento per estendere l’esenzione anche alla lista nazionale, rientrata formalmente solo in quel secondo momento nella “famiglia” di appartenenza[33].
3. Si deve quindi prendere atto che l’impatto dell’affermazione del principio del favor partecipationis ha portato il procedimento elettorale preparatorio verso un’agevolazione dell’accreditamento: in un caso tramite un’interpretazione meno rigorosa delle norme esistenti e nell’altro per mezzo di una disciplina di favore tesa ad allargare sempre più il novero dei soggetti ricompresi nel suo ambito.
Considerato – come detto – che l’accreditamento per raccolta di sottoscrizioni è indirizzato prevalentemente alle liste elettorali minori o di nuova costituzione, mentre quello in deroga è riservato alle forze già radicate, non resta quindi che raffrontare le due ipotesi per verificare il loro livello di armonia e l’eventuale presenza di difetti di coordinamento, in grado di configurare ipotesi discriminatorie.
La spia di un malfunzionamento nel raccordo emerge invero dall’esame di una fattispecie verificatasi nel corso delle ultime elezioni per la composizione del Consiglio regionale della Lombardia.
E’ accaduto infatti che una lista di nuova costituzione sia stata limitata nell’accesso alla competizione elettorale perché aveva collezionato un numero complessivo di sottoscrizioni rispettoso, nel complesso, della cifra minima su base regionale, ma mal distribuito a livello circoscrizionale.
Ai sensi della l. n. 108 del 1968[34], infatti, per presentare una lista alle elezioni regionali, è necessario raccogliere un determinato quantitativo di firme a sostegno in ogni circoscrizione in cui è suddiviso il territorio della Regione (circoscrizione che, solitamente, corrisponde al territorio di una Provincia): quantitativo che varia al variare del numero di elettori iscritti al voto nel totale dei Comuni ricompresi in ogni circoscrizione.
In altre parole non viene richiesto solo un numero minimo di sottoscrizioni sul territorio della Regione, ma anche una precisa distribuzione delle stesse tra le circoscrizioni regionali, a seconda delle dimensioni di ognuna di esse, a pena dell’esclusione della lista in quelle circoscrizioni in cui la frazione del totale non sia stata raggiunta.
Questo ulteriore onere sembra però difficile da giustificare se solo si tenga in considerazione la diffusa adozione, anche nel procedimenti elettorali preparatori delle elezioni regionali[35], del contestuale metodo di accreditamento in deroga, riservato alle forze maggiori, le quali possano già annoverare un numero minimo di consiglieri eletti con la precedente votazione.
Si esamini infatti l’ipotesi in cui una lista x si sia presentata alle elezioni regionali a solo in talune circoscrizioni, non essendo stata in grado di raccogliere un numero sufficiente di firme a sostegno in tutte le Province, e poi, all’esito del voto, sia riuscita a vedere eletti alcuni suoi esponenti; tale lista potrà competere alle successive elezioni regionali b in tutte le circoscrizioni e non solo in quelle in cui si era presentata alle elezioni a, in forza dell’applicazione della regola dell’accreditamento in deroga. Invece, contestualmente, una lista di nuova costituzione y che si presenti per la prima volta alle elezioni b dovrà raccogliere le sottoscrizioni in ogni circoscrizione in cui intenda proporsi al corpo elettorale, a pena di parziale esclusione.
In una ricostruzione di questo tipo, all’evidenza, non sembrerebbero sussistere ragioni convincenti per giustificare una simile disparità di trattamento, considerato che la lista x, alle elezioni b, godrebbe, rispetto alla lista y concorrente, di un vantaggio indebito perché non correlato ad alcuna precedente dimostrazione di sufficiente rappresentatività su tutto il territorio chiamato al voto, dal momento che il criterio di accreditamento in deroga (a differenza di quello per raccolta delle sottoscrizioni) non prevede nessun coefficiente circoscrizionale.
Investito della questione, il Giudice Amministrativo, ha rigettato sia in primo grado che in appello[36] le argomentazioni della ricorrente, lasciando trasparire l’impossibilità di affrontare la problematica sul piano meramente interpretativo, stante la chiara difformità letterale delle norme di riferimento, e richiamando, in maniera invero non del tutto convincente, una non assimilabilità delle diverse situazioni di fatto[37].
Pur non volendo entrare nel merito specifico del giudizio, la conclusione che sembra doversi trarre da una simile vicenda è l’evidenza di una sostanziale difficoltà di coordinamento tra due sistemi di accreditamento sviluppatisi a lungo in parallelo ma senza una coerente visione di insieme, poiché generati da fonti diverse: una di matrice giurisprudenziale ed una, invece, di stampo legislativo.
In un settore così centrale dell’ordinamento, in cui gli effetti negativi delle discriminazioni assumono un valore esponenziale rispetto a quanto può accadere in altri ambiti, diviene pertanto auspicabile una riconduzione ad unità dell’intero impianto dell’accreditamento, per mezzo di una riforma complessiva del sistema che, da una parte, individui un giusto punto di equilibrio tra la doverosa promozione del favor partecipationis e l’esigenza di evitare la costituzione di liste artificiose e meramente strumentali e, dall’altra parte, possa pervenire ad un livello di armonizzazione in grado di impedire la formazione di irragionevoli barriere all’ingresso ai danni delle formazioni politiche effettive ma meno radicate.

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L'articolo L’incidenza del favor partecipationis sulle modalità di accreditamento delle liste elettorali alla luce delle più recenti pronunce del Giudice Amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Tre questioni problematiche. – 2. Autotutela, contrarius actus e potere di riesame. – 3. L’ulteriore riduzione dei termini di conclusione del procedimento – 4. La conferenza telematica asincrona. – 5. Conclusioni: la doverosa preminenza della logica del coordinamento.

1.         In data 13 agosto 2015, è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge recante – al fianco di alcune limitate disposizioni direttamente applicabili –  la delega al Governo per la riorganizzazione dell’assetto della pubblica amministrazione[1]: si tratta di una normativa che si fonda su principi e criteri direttivi in grado di apportare una modifica per certi aspetti strutturale alla l. 241 del 1990.
In attesa di verificare come l’esecutivo porterà a concreta attuazione le indicazioni parlamentari, si ritiene opportuno segnalare talune novazioni riguardanti l’istituto della conferenza di servizi, di cui l’art. 2 della legge delega parrebbe postulare una riforma di tipo organico.
Se un’analisi complessiva del nuovo assetto del modulo conferenziale appare prematura, in presenza delle sole direttive fornite dal testo normativo delegante, dal medesimo testo è però già possibile desumere talune circostanziate indicazioni che si innestano in una direzione parzialmente contraddittoria con i principi fondanti della conferenza di servizi, e che, per tale ragione, meritano un supplemento di indagine.
Il riferimento è, in particolare, a tre ipotesi peculiari: la positivizzazione del procedimento di autotutela in conferenza, accompagnata dalla sibillina previsione di un autonomo potere di riesame in capo alle sole amministrazione preposte alla cura degli interessi sensibili[2]; l’ulteriore riduzione dei termini per l’adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento[3]; l’introduzione della conferenza telematica, esplicitamente immaginata quale conferenza telematica “asincrona”[4].
Come emergerà dall’analisi di tali disposizioni, l’impressione complessiva a cui si perviene è che si sia cercato di ridefinire l’istituto ponendo il massimo accento  sulla ratio della semplificazione amministrativa, anche al prezzo di sacrificare in maniera non marginale quella logica di coodinamento di interessi che rappresenta, a ben vedere, l’essenza più profonda del procedimento conferenziale.
2.         La prima problematica su cui si intende focalizzare l’indagine è l’introduzione di una disciplina esplicita in tema di provvedimenti di secondo grado, previsione che colma una lacuna perdurante fin dalla versione originaria dell’istituto e da più parti fortemente auspicata.
E’ noto infatti che, pur avendo il legislatore, riforma dopo riforma, avvertito fin troppo frequentemente la necessità di regolarne anche il dettaglio, la disciplina della conferenza di servizi era sempre risultata carente di un’indicazione, sotto qualsiasi forma, con riferimento al metodo di funzionamento del procedimento di autotutela per le ipotesi in cui il provvedimento di primo grado fosse stato adottato a seguito di un modulo conferenziale.
Tale previsione sarebbe invero risultata opportuna fin dal principio, giacché, in un simile settore, un implicito rinvio agli istituti di autotutela regolati in via generale dalla l. 241/1990 non risulta propriamente adeguato a risolvere talune problematiche peculiari, che si rivelano ontologicamente connaturate con la struttura stessa della conferenza e che richiedono, quindi, un’opzione legislativa appositamente dedicata.
Preliminarmente, prendendo le mosse dalla circostanza che, quantomeno nei confronti dell’amministrazione procedente, che ha adottato l’atto di primo grado, debba venire riconosciuto il potere di revocare il medesimo atto o di annullarlo d’ufficio, è possibile riscontrare già in premessa il dubbio su quale debba essere considerato il procedimento da seguirsi per pervenire a tale provvedimento di secondo grado. In altri termini, ci si domanda se l’ente decidente possa intervenire in autotutela sic et simpliciter, come agirebbe in presenza di un qualsiasi altro provvedimento di propria competenza ma emanato a seguito di procedimento classico lineare, oppure se, diversamente, il coinvolgimento di altri soggetti pubblici in conferenza, ovverosia nel processo di formazione della volontà che ha condotto all’emanazione dell’atto di primo grado, abbia una qualche rilevanza anche sotto l’aspetto dell’esercizio dell’autotutela.
Secondariamente, nel silenzio della legge, dottrina e giurisprudenza appaiono altresì profondamente divise sull’eventuale attribuzione di una facoltà di agire in autotutela anche ai soggetti pubblici partecipanti alla conferenza e diversi dall’amministrazione procedente.
In relazione alla prima questione, sia le pronunce del giudice amministrativo^[5] sia i principali commenti intervenuti sulla materia si rivelano ormai solidamente concordi nell’indicare come l’amministrazione procedente, certamente legittimata all’esercizio dello jus poenitendi qualora ne ritenga sussistere i presupposti legali, sia però sempre gravata dall’onere di convocare una nuova conferenza di servizi, composta dai medesimi soggetti che avevano preso parte alla prima riunione, cui sottoporre l’intera vicenda, in applicazione del principio del contrarius actus.
E’ la composizione stessa del modulo procedimentale, infatti, a giustificare l’inibizione di eventuali atti di ritiro unilaterali, che non siano suffragati da una complessiva rivisitazione collegiale dell’originaria posizione, atteso che la determinazione conclusiva del procedimento costituisce atto consequenziale rispetto agli esiti della conferenza^[6]. In un certo senso, e come evidenziato in dottrina, una volta intervenuto l’assenso dei partecipanti, la materia regolata dalla determinazione finale può dirsi fuoriuscire dalla sfera di disponibilità dei partecipanti medesimi^[7]. Ciò, dunque, induce a ritenere che l’esercizio del potere di autotutela sia possibile ma debba obbligatoriamente venire praticato attraverso una nuova, comune e contestuale valutazione globale degli interessi pubblici coinvolti, e, quindi, per il doveroso tramite di una nuova convocazione della conferenza di servizi^[8].
Se, però, l’applicazione della regola del contrarius actus – che pare, invero, perfettamente conforme alla ratio ispiratrice del procedimento conferenziale – risulta ormai unanimemente riconosciuta valida nei confronti dell’amministrazione procedente, la situazione appare invece più confusa in tutte quelle ipotesi in cui si intendesse riconoscere un potere di autotutela in capo alle altre amministrazioni partecipanti. Considerato, d’altra parte, che nessuno dei soggetti presenti in conferenza è positivamente dotato del potere di convocare una nuova riunione strumentale all’esercizio dello jus poenitendi, la risposta al secondo quesito iniziale si risolve nell’indagine sul dubbio circa l’esistenza di un vero e proprio obbligo, ovvero, al contrario, di un mero onere di delibazione discrezionale, a carico dell’amministrazione procedente, a seguito di un’eventuale richiesta di intervento in autotutela, formulato da un ente diverso, tra quelli che abbiano preso parte alla conferenza originaria.
Al riguardo, dottrina e giurisprudenza si sono mostrate profondamente divise tra chi, in forza di un’incisiva applicazione del principio di leale collaborazione, ritiene che l’amministrazione procedente sia a tutti gli effetti obbligata a riconvocare la conferenza, in ipotesi di richiesta da parte di un soggetto terzo^[9], e chi, all’opposto, assimilando tale evenienza alla riemersione di un malcelato ed inammissibile (ai sensi dell’art. 14 quater, comma 1) dissenso postumo, non riconosce affatto la sussistenza di alcun onere di riconvocazione a carico dell’ente decidente, al quale sarebbe più semplicemente richiesto solamente di vagliare la serietà dell’istanza del soggetto terzo e di decidere, in seguito, ed in completa autonomia, dell’opportunità della convocazione di una nuova adunanza^[10].
La questione appare, invero, delicata e di non agevole soluzione, giacché, all’evidenza, l’estremizzazione dell’una o dell’altra posizione potrebbe condurre ad esiti scarsamente desiderabili: da una parte, infatti, l’attribuzione di un illimitato potere di autotutela a vantaggio di qualsiasi amministrazione partecipante potrebbe facilmente implicare la paralisi dell’istituto ed una situazione di dilagante incertezza giuridica; contemporaneamente, però, un eccessivo indebolimento della facoltà di pentimento a disposizione dei soggetti pubblici diversi dall’ente procedente, potrebbe comportare l’emersione di situazioni incompatibili con il comune senso di giustizia: si consideri, anche solo a titolo di esempio, il verificarsi di un grossolano travisamento dei fatti (che diverrebbe, in ipotesi simili, irrimediabile), compiuto da una delle amministrazioni partecipanti, in corso di prima conferenza, piuttosto che la sopravvenienza di una nuova circostanza in grado di modificare completamente l’orientamento precedentemente formulato da tale amministrazione.
La legge delega detiene l’indubbio merito di intervenire positivamente per la prima volta sulla materia. Alla disciplina dell’autotela è infatti dedicata la lettera m), dell’art. 2, la quale rimanda esplicitamente agli articoli 21 quinquies e 21 nonies, l. 241/1990.
Ai sensi dei criteri direttivi espressi da tale disposizione, gli enti che abbiano partecipato alla conferenza di servizi e si siano espressi nei termini potranno “chiedere all’amministrazione procedente di assumere determinazioni in via di autotutela”. La norma prende quindi posizione sulla seconda delle questioni sopra menzionate, riconoscendo alle amministrazioni diverse da quella decidente (purchè partecipanti e rispettose dei termini stabiliti dalla legge) la facoltà di richiedere l’avvio del procedimento in autotutela ma non prevedendo nessun obbligo correlato per l’ente procedente, per il quale residurerebbe, quindi, un mero onere di delibazione discrezionale della richiesta.
Se un simile orientamento appare in definitiva coerente con l’impostazione monostrutturata che caratterizza la fase decisionale preordinata alla formazione del provvedimento conclusivo, a seguito dell’ultima riforma dell’art. 14 ter, c. 6 bis[11], e ribadisce peraltro con vigore la doverosità, per qualsiasi amministrazione, di pronunciarsi all’interno della conferenza (e la conseguente irrilevanza dell’eventuale dissenso postumo, anche ai fini dell’attribuzione della mera facoltà di richiedere l’avvio di un procedimento perordinato all’autotutela), meno chiara risulta invece la ragione della mancata menzione delle modalità tramite le quali l’amministrazione procedente dovrebbe poter espletare l’istruttoria procedimentale. Ragioni di ordine logico, prima ancora che l’unanime posizione di dottrina e giurisprudenza in materia, avrebbero infatti giustificato la sussistenza di una qualche indicazione di massima in merito alla doverosità della riconvocazione della conferenza, secondo la regola del contrarius actus.
Se una simile lacuna – è possibile ed auspicabile immaginare – potrà tuttavia venire agevolmente colmata in sede di redazione del decreto legislativo, molto più problematica appare invece la disposizione tratteggiata dal comma successivo, ovverosia dalla lettera n), dell’art. 2, della l. 124/2015. L’ultima parte di tale paragrafo delinea infatti, in maniera invero un po’ sbrigativa, la possibilità, per le sole amministrazioni preposte alla cura degli interessi sensibili, di “attivare” non meglio specificate “procedure di riesame” .
La problematica è all’evidenza di stampo meramente terminologico e risiede tutta nell’indagine circa l’effettiva sussistenza di una differenza tra la facoltà di richiesta (attribuita a tutte le amministrazioni partecipanti alla conferenza, ai sensi della lett. m), dell’art. 2) e la facoltà di attivazione (attribuita dalla lettera successiva alle sole amministrazione preposte alla tutela degli interessi sensibili).
Ad una prima analisi pare probabile (nonché augurabile) che una simile discrasia sopravviva solo quale risultato di un errore materiale, frutto di un cattivo coordinamento terminologico e, come tale, che essa sia senza dubbio alcuno superabile dal legislatore delegato. E’ bene comunque segnalare l’insidia, giacché qualora, all’opposto, il decreto legislativo dovesse optare per una valorizzazione di tale differenza si istituirebbe di fatto una deroga alla regola generale di tale vastità da mettere a repentaglio il funzionamento stesso dell’intero istituto conferenziale.
Un auotonomo potere di autotutela attribuito alle sole amministrazioni preposte alla cura degli interessi sensibili[12] non finirebbe solamente per svuotare di contenuto la previsione del comma precedente e l’intera logica del contrarius actus, ma vanificherebbe altresì alcuni dei capisaldi del procedimento in conferenza, quali la nullità del dissenso postumo, l’applicabilità anche alle suddette amministrazioni della regola del silenzio assenso, e, in definitiva, la stabilità della determinazione conclusiva adottata dall’amministrazione procedente e, con essa, lo stesso principio di certezza del diritto applicato all’istituto conferenziale, il quale non apparirebbe invero più credibile quale efficace meccanismo di coordinamento[13].
3.         La lett. c), dell’art. 2, della l. 124/2015 impone al legislatore delegato di prevedere una “riduzione dei termini per la convocazione, per l’acquisizione degli atti di assenso previsti, per l’adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento”.
Si tratta solo, da un punto di vista cronologico, dell’ultimo episodio di restrizione dei termini, da collocarsi al termine di una lunga sequenza di riduzioni, che, puntualmente, hanno accompagnato ogni riforma dell’istituto, nella speranza si potessero rivelare lo strumento più adatto ad imporre autoritativamente, per via normativa, quell’efficienza che talvolta la conferenza non è riuscita a garantire.
Alla luce della sperimentazione maturata si è però costretti a segnalare che il metodo d’azione selezionato ha già dimostrato, nella prassi, una sostanziale inefficienza: la continua riduzione dei termini (ed in particolare dei termini di conclusione del procedimento) senza la contestuale previsione di una forma di automatica sanzione dei danni prodotti dal ritardo si è sempre dimostrata soluzione priva di effetto deterrente.
Se da un parte è vero che l’ordinamento prevede la possibilità, per il danneggiato, di domandare al giudice il risarcimento del danno da ritardo, è tuttavia noto che tale rimedio ha avuto nella prassi scarsissimo utilizzo[14]. L’esperienza infatti dimostra che è irragionevole pretendere che le imprese – in balìa di procedure amministrative lente e nella perdurante attesa di provvedimenti autorizzativi  – promuovano spontaneamente (oltretutto entro termini piuttosto severi) azioni risarcitorie contro le stesse amministrazioni dalle cui valutazioni ancora dipende l’esito delle loro istanze.
A tali considerazioni bisogna peraltro aggiungere che, ai sensi dell’art. 14 ter, comma 6 bis, “la mancata partecipazione alla conferenza di servizi ovvero la ritardata o mancata adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento sono valutate ai fini della responsabilità dirigenziale o disciplinare e amministrativa, nonché ai fini dell’attribuzione della retribuzione di risultato”, restando comunque “salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento ai sensi degli articoli 2 e 2-bis.”. La risarcibilità del danno da ritardo esige, quindi, l’accertamento della colpa dell’inerzia dell’amministrazione e, dunque, l’insufficienza della mera violazione del termine, potendo la colpa medesima essere esclusa dalla particolare complessità della fattispecie o da sopravvenuti eventi non imputabili all’amministrazione stessa e gravando inoltre sull’attore, conformemente alle regole della responsabilità aquiliana, l’onere della prova a tale riguardo^[15]. Peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato^[16], sulla scorta della considerazione che “lo scopo della conferenza è la massima semplificazione procedimentale e l’assenza di formalismo”, ha ritenuto che “le forme della conferenza di servizi vanno osservate nei limiti in cui siano strumentali allo scopo perseguito, e non si può far discendere dalla inosservanza delle forme, automaticamente, l’illegittimità dell’operato della conferenza, se lo scopo è comunque raggiunto”^[17].
Si tratta di una concezione marcatamente restrittiva della risarcibilità del danno derivante dal mancato rispetto dei numerosi termini disseminati lungo tutta la disciplina della conferenza di servizi. Ciononostante un simile orientamento non pare del tutto da contrastarsi, risultando piuttosto poco comprensibile l’affanno del legislatore nell’inserire nuove e più ristrette barriere temporali, riforma dopo riforma, in una sorta di permanente ansia da accelerazione. Appare infatti chiaro come tali pressanti imposizioni cronologiche poste a carico delle amministrazioni partecipanti alla conferenza finirebbero, probabilmente, – qualora venissero interpretate in modo rigoroso dalla giurisprudenza – per ottenere l’effetto diametralmente opposto a quanto auspicato dal legislatore stesso: è assai plausibile, infatti, che, relegate nell’impossibilità di svolgere un’adeguata istruttoria a causa delle brevissime scadenze, le amministrazioni competenti finirebbero, in via prudenziale, per negare assensi che, altrimenti, a seguito di più attenta valutazione, potrebbero più facilmente essere portate ad accordare. Allo stesso modo, è altresì di immediata evidenza come al privato stesso convenga certamente di più attendere un arco temporale superiore a fronte di una maggiore probabilità di pervenire ad un esito positivo del procedimento, piuttosto che vedere riconosciuto a proprio vantaggio un danno da ritardo (sempre difficoltoso da provare) connesso, però, al respingimento della propria istanza[18].
Per valorizzare l’istituto conferenziale in termini di efficace strumento di coordinamento, pur senza rinunciare alle esigenze di semplificazione ed accelerazione che concorrono a definirne la ratio e che, comprensibilmente, incentivano costantemente il legislatore a ricercare un rimedio di tipo efficientistico, sarebbe quindi probabilmente più opportuno da una parte invertire la tendenza alla perpetua riduzione dei termini di conclusione del procedimento e dall’altra, e contemporaneamente, delineare un sistema di indennizzi di tipo automatico.
Ad una migliore analisi, risulterebbe probabilmente sufficiente dare concreta attuazione al comma 1 bis, dell’art. 2 bis, della l. 241/1990, secondo il quale, fatta salva l’azione risarcitoria “in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, l’istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo, alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge da un regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento”.
4.         La più problematica delle novazioni delegate al Governo dalla l. 124/2015 appare indubbiamente quella delineata dalla lettera h), dell’art. 2, che prevede la “possibilità, per l’amministrazione procedente, di acquisire ed esaminare gli interessi coinvolti in modalità telematica asincrona”.
Già la legge 18 giugno 2009, n. 69 aveva esplicitamente (e meritoriamente) previsto, con un’integrazione dei commi 1 e 2 dell’art. 14 ter, la possibilità di realizzare una conferenza di servizi secondo modalità di funzionamento integralmente telematiche, venendo peraltro incontro agli auspici di parte della dottrina^[19].
Il successo o l’insuccesso di una simile operazione non potevano (e non possono tuttora) però che derivare dalle modalità concrete con cui il funzionamento materiale di tale conferenza sarebbe stato architettato.
Esistono infatti sia un rischio sia un’opportunità che sembrano essere connaturati all’idea stessa di una riunione conferenziale di stampo digitale. Con specifico riferimento al fattore di potenzialità (evidentemente ulteriore rispetto all’implicito vantaggio di un’accelerazione dei tempi e di una facilitazione della procedura), va sottolineato come un tipo di conferenza gestito interamente da strumenti multimediali rappresenterebbe, probabilmente, un valore aggiunto in termini di trasparenza nel corso delle fisiologiche “contrattazioni” che animano una qualsiasi riunione conferenziale. La consapevolezza dell’estrema facilità con cui sarebbe di fatto possibile effettuare una registrazione di una qualsiasi manifestazione di giudizio o di volontà formulata dal rappresentante di un ente partecipante potrebbe probabilmente indirizzare il rappresentante stesso ad adottare un atteggiamento il più possibile limpido ed efficiente.
Parallelamente, però, sembra palesarsi anche un rischio potenzialmente in grado di danneggiare gravemente la funzionalità dell’intero istituto, per la circostanza che, tramite l’uso di strumenti telematici, si finirebbe inevitabilmente con lo smarrire sempre di più quella possibilità di contestuale contatto “fisico” tra i soggetti partecipanti che rappresenta certamente uno degli aspetti peculiari del procedimento in conferenza, proprio perché incentiva la costruzione di una soluzione comune, discussa e condivisa da soggetti che, materialmente rinchiusi in un’unica stanza, hanno quale solo scopo quello di riuscire ad individuare, tramite un dialogo ed un confronto incessanti, una soluzione adatta per il caso concreto.
Per il tramite delle direttive espresse dalla legge delega del 2015 tale pericolo parrebbe essersi concretizzato in tutta la sua potenzialità distruttiva, giacché prevedere la possibile asincronicità dell’acquisizione istruttoria da parte dell’amministrazione procedente altro non significa che mettere definitivamente in secondo piano la logica della contestualità.
La disposizione sembra ancora una volta ispirata da esigenze di mera accelerazione ma, anche in questo caso, finisce per eclissare la funzionalità pratica dell’istituto quale efficace modulo di coordinamento di interessi.
Tale coordinamento è infatti reso possibile essenzialmente dalla contemporanea partecipazione di tutti i soggetti coinvolti nell’assemblamento del provvedimento finale e dal loro dialogo continuo e non frazionato: è presupposto logico della stessa esistenza di un simile istituto che sia proprio il confronto contestuale a consentire di individuare la migliore soluzione per il caso concreto “strada facendo”, con confronti tecnici, aggiustamenti e perfezionamenti in fieri (al punto che una delle condizioni di validità del dissenso è proprio la connotazione costruttiva del medesimo), nonché a permettere di arginare la perdurante resistenza all’istituto conferenziale, sistematicamente opposta da numerosi apparati burocratici, nostalgici del previgente sistema che consentiva a ciascuna amministrazione di esercitare indisturbata un paralizzante potere di veto su tutte le altre.
E’ del resto sulla scorta di simili valutazioni che la giurisprudenza amministrativa risulta oggi ferma nel dichiarare la nullità dei pareri resi al di fuori della conferenza di servizi e quindi in violazione del principio di contestualità[20]; pare peraltro di tutta evidenza come una simile giurisprudenza difficilmente potrebbe trovare ulteriore fondamento a proprio sostegno qualora venisse messa in discussione la doverosità del confronto simultaneo.
L’eventuale istituzione di una conferenza telematica asincrona da parte del legislatore delegato rischia quindi, se sbrigativamente declinata, di vanificare il senso ontologico dell’istituto e di azzerare l’utilità pratica della conferenza: un simile pericolo risulterebbe tuttavia ancora scongiurabile se si volesse adottare un modello di interpretazione del criterio direttivo indicato dalla legge di stampo sistematico; qualora, in altre parole, il legislatore delegato tentasse di smorzare la nettezza della previsione della legge delega, bilanciando le esigenze di semplificazione con l’attuale più equilibrata impostazione alla base dell’odierno modulo conferenziale.
Sarebbe infatti ancora possibile, almeno dal punto di vista della coerenza dell’impianto giuridico, delineare una disciplina di dettaglio in grado di tenere separate le ipotesi in cui risultasse sussistere una totalità di pareri favorevoli (in queste fattispecie, essendo tutte le amministrazioni concordi, la contestualità si rivelerebbe in effetti superflua e non residuerebbero quindi ostacoli di sorta ad una più celere disamina asincrona degli interessi) rispetto alle ipotesi nelle quali fosse pervenuto anche un solo parere negativo. Manifestatasi tale opinione dissenziente, solamente un immediato recupero del principio di contestualità potrebbe condurre ad un superamento della medesima in grado di risultare ancora in accordo con la ratio dell’istituto.
5.         In definitiva, ed in attesa di verificare come l’undicesima riforma (in appena 16 anni) dell’articolato della conferenza di servizi verrà concretamente a dispiegarsi in un testo direttamente precettivo, sembra opportuno prendere le mosse dalle questioni problematiche appena analizzate per rimarcare la superficialità di una ricostruzione dell’istituto che si limiti a valorizzarne gli aspetti di semplificazione procedimentale, senza contestualmente offrire il dovuto risalto all’efficacia della conferenza quale strumento di coordinamento di interessi.
Con la progressiva implementazione negli anni del procedimento conferenziale negli episodi di esercizio del potere in fattispecie complesse, dottrina e giurisprudenza hanno cominciato a riconoscere la dovuta centralità di tale istituto che, alle origini della sua esistenza, era stato soventemente derubricato a mera modalità di semplificazione del procedimento amministrativo. Ad oggi, però, non è dato residuare dubbio alcuno sulla circostanza che una simile limitante definizione non possa in nessun modo esaurire la ragione d’essere di tale figura. La conferenza di servizi è prima di tutto un modo, ontologicamente differente dal procedimento classico lineare, di addivenire ad una decisione in presenza di una molteplicità di interessi pubblici coinvolti in una determinata fattispecie[21]. In simili ipotesi, anzi, l’istituto si sta sempre più marcatamente affermando come la principale maniera di intendere il procedimento. Da un punto di vista fattuale la conferenza si distanzia per una molteplicità di fattori dal procedimento classico: certamente, in quanto presuppone un’unità di tempo e di luogo, essa dovrebbe garantire una maggiore speditezza delle operazioni, dovuta al superamento della prolissa procedura a “navette”^[22] e dei suoi conseguenti ritardi. Ma non si tratta solo (né principalmente) di questo.
Il procedimento in seno alla conferenza di servizi è, prima di tutto, caratterizzato dalla valutazione contestuale e comune degli interessi pubblici coinvolti in un episodio amministrativo complesso^[23], ed è per questo strutturalmente collegato ad una concezione di dialogo e di confronto tra le amministrazioni che ad esso prendono parte. E’ di immediata evidenza, del resto, come, nella ricerca di una soluzione ad un problema plurisfaccettato, dialogo e confronto rappresentino, già a livello di massima di esperienza comune, metodi per giungere ad una decisione non solo più efficiente ed accelerata, ma anche più efficace. In altre parole: confrontandosi non solo si fa prima ma, spesso, si fa meglio^[24].
Di conseguenza, pur nella comprensione (e persino nella condivisione) delle ragioni che hanno sollecitato il legislatore a tentare di individuare una risposta concreta alle innumerevoli problematiche di funzionamento di un istituto complesso e poliedrico come la conferenza di servizi, pare doveroso mantenere alto il livello di attenzione affinché, pur nell’espletamento delle migliori intenzioni, non si debba prendere atto in un secondo momento di essere pervenuti ad un risultato persino antitetico rispetto ai desiderata iniziali.
Misure di discutibile utilità quale l’ulteriore riduzione dei termini di conclusione del procedimento o – peggio – disposizioni persino contraddittorie rispetto alla logica del modulo conferenziale, quali un’eventuale moltiplicazione dei procedimenti preordinati all’esercizio dell’autotutela o l’istituzione di una conferenza telematica asincrona, in completo spregio del principio di contestualità, potrebbero rivelarsi – se non disinnescate per tempo dal legislatore delegato – un pericolo per la tenuta stessa dell’istituto.

Stefano Bucello

Note

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