Con la sentenza n. 242 del 17 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ritorna ancora una volta sulla necessità che la P.A., in sede di motivazione del provvedimento amministrativo, specifichi puntualmente le esigenze pubbliche che ne giustificano l’emanazione. E ciò, precisa il Supremo Collegio amministrativo, in puntuale attuazione dell’art. 97 della Costituzione.

La vicenda trae origine da un decreto del Prefetto di Napoli che nel 1988 aveva sospeso una concessione per l’esercizio di un’attività particolarmente pericolosa – l’imbottigliamento e il travaso di petrolio liquefatto per uso domestico – in virtù di una denuncia della Guardia di Finanza che segnalava la presunta realizzazione di alcuni reati da parte del concessionario, in applicazione dell’art. 11 della L. 7 del 1973.

Il T.A.R. Campania, in primo grado, aveva annullato il provvedimento prefettizio per violazione di legge e carenza di potere: la mancanza di adeguata istruttoria e la carenza di motivazione nel provvedimento dalle quali si evidenziasse un’adeguata considerazione dei motivi di pubblico interesse sottesi all’emanazione del provvedimento prefettizio ne giustificavano, per il giudice amministrativo di primo grado, l’annullamento.

A tale statuizione opponevano ricorso la Prefettura e i Ministeri delle Finanze e dell’Industria, Commercio e Artigianato.

Preliminarmente il Consiglio di Stato si sofferma sulla valenza cautelare del potere, concesso al Prefetto, di sospensione della concessione.

L’appellante lamentava la natura vincolata in ordine al quomodo del provvedimento, che non gli avrebbe consentito valutazioni di sorta in merito alla durata della misura precauzionale.

Questa interpretazione è stata disattesa dai giudici di seconde cure sulla base della ratio del potere previsto dalla Legge, eminentemente cautelare e di controllo, giusta l’estrema pericolosità dell’attività oggetto di concessione, che invece obbliga il titolare alla più intensa ed estesa valutazione dell’interesse pubblico che giustifichi una sospensione della concessione.

Come è noto, i poteri di autotutela cd. decisoria sono connaturati alla funzione stessa della P.A.: atteso l’interesse pubblico costituzionale al buon andamento dell’attività amministrativa, l’amministrazione è titolare anche del potere di rivedere quanto deciso in precedenza, attraverso l’emanazione di provvedimenti di secondo grado. Questi possono essere i più vari e limitarsi a sospendere semplicemente gli effetti del provvedimento di primo grado, ed è il caso del potere cautelare previsto in via generale dall’art. 7, co. 2 della Legge 241/90, oppure di quello contenuto nell’ art. 69 del Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, e del provvedimento di cui è causa, emesso ai sensi dell’art. 11 della Legge 7 del 1973, ovvero possono incidere sull’atto stesso, eliminandolo ex nunc per motivi di illegittimità o di semplice inopportunità sopravvenuta.

Non vi è uniformità di vedute tra dottrina e giurisprudenza sulla collocazione dogmatica di tali atti di secondo grado.

Mentre infatti la Giurisprudenza intende comunemente tali provvedimenti quali forme di manifestazione del generale potere di autotutela decisoria (cfr. C.d.S., Sez. IV, 12 marzo 1992, n. 275: “Il potere di autoannullamento è espressione dell’autonomo e discrezionale potere generale di autotutela spettante all’Amministrazione anche laddove segua istanze o inviti di altre Amministrazioni o privati”), con l’adesione di una buona parte della dottrina (Benvenuti, Sandulli), un’autorevole tesi (Giannini) contesta tale classificazione, affermando che questi provvedimenti, incidendo sempre sul rapporto e non coinvolgendo mai l’atto precedente a cui fanno seguito, andrebbero intesi quale concreta manifestazione del provvedere, e andrebbero di conseguenza meglio catalogati nell’ambito dell’autotutela cd. esecutoria.

Ciononostante vi è, invece, unanimità di vedute in dottrina come in Giurisprudenza, sulla considerazione di questo potere di autotutela quale diretta discendenza dall’art. 97 della Costituzione.

Tratto distintivo del potere di sospensione cautelare è infatti la sussidiarietà rispetto al potere primario di gestione pubblica da cui è scaturito il primo atto, ed esso, come tutti i provvedimenti amministrativi, deve trovare un valido aggancio normativo.

La sentenza in commento richiama dunque l’art. 97 della Costituzione non solo per ricordare il principio di legalità e di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, anche discrezionali, ma anche e soprattutto per sottolineare come per una gestione della funzione amministrativa imperniata a correttezza e buona fede, volta ad assicurare al meglio il buon andamento delle funzioni pubbliche, sia indispensabile una valutazione della prevalenza, in termini di valori, dell’interesse costituzionale che si intende tutelare attraverso l’atto di ritiro su altri valori, egualmente dotati di rango costituzionale.

Se il provvedimento concessorio promuove e tutela valori dotati di dignità costituzionale (l’iniziativa economica privata, la libertà di impresa, l’economia pubblica) la sua sospensione deve dunque avvenire solamente a seguito di un giudizio comparativo da parte della P.A. che, tenuto conto dell’interesse collettivo sotteso a questi beni, reputi prevalenti gli altri interessi, dotati di maggior rango costituzionale, alla tutela della sicurezza della collettività e dell’ordine pubblico che giustifichino la misura della sospensione dell’efficacia dell’atto (cfr. C.d.S. sez. IV, 8/4/1991, n° 236: “Perché possa riconoscersi la validità dei provvedimenti amministrativi statuenti l’annullamento di atti pregressi per riscontrati vizi di legittimità è necessario non soltanto il richiamo delle disposizioni violate, ma anche la specificazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano simile eliminazione di atto.”). E tale giudizio, sia giuridico che fattuale, prosegue il Consiglio di Stato, deve necessariamente emergere dalla motivazione del provvedimento di sospensione: questo non può mai essere emesso semplicemente sulla base di una mera denuncia degli organi di Polizia Giudiziaria, quasi in termini di automatismo, perché così facendo sarebbero pregiudicate l’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica e l’affidamento dei destinatari del provvedimento ad una corretta, trasparente e motivata gestione dei pubblici poteri.

E ciò in quanto la denuncia o la segnalazione degli organi di P.G. non costituiscono affatto requisiti di legittimità del provvedimento amministrativo, ma semplici occasioni per l’esercizio del potere di autotutela, melius re perpensa.

Dunque l’appello viene respinto e l’ordinanza prefettizia rimane irrimediabilmente nulla per violazione di legge nel momento in cui in essa si è omesso di indicare gli accadimenti di fatto che sarebbero stati idonei a ledere o mettere in pericolo la sicurezza pubblica.

Tuttavia, la Giurisprudenza sul punto è contrastante: secondo un primo, diffuso orientamento, al quale mostra di aderire la sentenza in epigrafe, le eventuali posizioni di diritto soggettivo, eventualmente nate in virtù dell’atto autorizzatorio o concessorio, condizionerebbero la validità del provvedimento amministrativo di secondo grado esigendo di conseguenza una congrua motivazione, idonea ad evidenziare le specifiche ragioni pubbliche alla sospensione del provvedimento di primo grado, che sacrifichino le ragioni del privato destinatario dell’atto (Cfr. C.d.C. n° 21 del 5/3/1991; T.A.R. Lazio, Latina, n° 957 del 1/12/1994).

Secondo un altro, minoritario, orientamento non sarebbe necessario che la motivazione del provvedimento dettagliatamente specificasse tutte le ragioni di interesse pubblico che ne costituiscono il fondamento, in coincidenza di comportamenti talmente gravi del privato (tipico è il caso dell’esborso di emolumenti dello Stato non dovuti) da far ritenere che l’interesse al ritiro dell’atto sia in re ipsa.

In dottrina invece si insiste sulla necessità che vi sia sempre una puntuale e precisa motivazione dell’atto di secondo grado. Nelle considerazioni dei più autorevoli Autori (Virga, Alessi), l’autotutela decisoria riceve infatti il suo fondamento dall’art. 97 della Costituzione, e ad esso è funzionalizzata. Dunque proprio nei provvedimenti di sorveglianza e controllo inciderebbero con maggior forza i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, che dell’art. 97 Cost. sono espressione, poiché in questi casi si tratterebbe di sospendere l’efficacia di atti ampliativi della sfera giuridica del privato, la cui funzione è di consentire al meglio l’esplicazione di attività costituzionalmente tutelate: poiché essi esprimono il momento dell’autorità, comprimendo gli ambiti di libertà degli amministrati, naturalmente debbono trovare adeguata e compiuta motivazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 gennaio 2002 n. 242.

V. anche il commento di VERONICA VITIELLO “A proposito della discrezionalità dell’amministrazione”.

Note

L'articolo Autotutela cautelare della P.A. e motivazione del provvedimento. proviene da Giustamm.

Nota a TAR Campania-Napoli, Sez. I, sent. 11 febbraio 2002 n. 770,
in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcampna1_2002-02-11-1.htm.

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SOMMARIO: 1. Il potere della PA di determinare in via preventiva il numero di posti letto disponibili in Day Hospital per il concessionario. 2. Il rapporto di accreditamento e le posizioni giuridiche soggettive del privato concessionario.

1. Con la sentenza n. 770 dei 22.11.2001 – 16.1.2002 il T.A.R. della Campania chiude in prime cure una complessa vicenda che ha visto protagonisti una S.r.l., titolare di una clinica privata e concessionaria del diritto ad erogare prestazioni sanitarie connotate dalla necessità di particolari e specifiche attività di assistenza, da un lato, e l’Azienda Ospedaliera Caserta 1 e la Regione Campania dall’altro.

Il caso trae origine da una legge della Regione Campania la quale, in applicazione di quanto previsto dall’art. 32, comma 8 della Legge 449 del 1997 (Legge Finanziaria per il 1998), che imponeva alle Regioni di fissare in via programmatoria e preventivamente i limiti massimi annuali di spesa sanitaria ed i preventivi, sempre annuali, in merito alle prestazioni rimborsabili, aveva imposto alle Aziende Ospedaliere territorialmente interessate di determinare il numero dei posti letto per il ricovero diurno in una misura non inferiore al 10% dei posti letto a disposizione per ciascuna Azienda, lasciando poi ad un concreto provvedimento amministrativo della A.s.l. stessa, anch’esso con funzione tipicamente programmatoria, la fissazione del numero dei posti letto idonei all’erogazione di prestazioni sanitarie in regime di Day Hospital.

In esecuzione di tale legge regionale che tra l’altro – singolarmente – non era stata mai pubblicata sul B.u.r.p.c., la A.s.l. in questione aveva successivamente emanato un provvedimento che fissava nel limite minimo del 10% anche il numero dei posti letto disponibili in Day Hospital, a fronte di un asserito disinteresse della Casa di cura concessionaria nel comunicarle tempestivamente le proprie richieste e disponibilità in relazione al numero dei posti letto da ottenere.

La società concessionaria impugnava dunque per l’annullamento sia le delibere regionali presupponenti che i concreti atti autoritativi della A.sl. presupposti, assumendone l’inidoneità ad affievolire il suo diritto, nascente direttamente dalla concessione, alla continuazione nell’erogazione delle prestazioni sanitarie convenzionate nell’identico flusso quantitativo ed alla remunerazione completa di quelle precedentemente erogate. In ciò affermando la natura meramente programmatica e di indirizzo di quelli che assumeva essere meri atti amministrativi, privi di concreta operatività, ed inadatti quindi a dettare norme immediatamente cogenti nei suoi confronti.

Per smentire l’assunto della S.r.l. ricorrente il Tribunale si dilunga in un’approfondita disamina della ratio delle disposizioni legislative che fungono da quadro per la successiva Legge Regionale campana.

In particolare, osserva la Corte, il succitato art. 32, comma 8 della Legge 449 del 1997 e l’art. 1, comma 4 della Legge 662 del 1996 trovano ragione nell’esigenza, propria dello Stato ed in applicazione dell’art. 97 della Costituzione, di puntuale controllo e corretta gestione dei tetti di spesa sanitaria, coerentemente alla trasformazione dei criteri di rimborso delle prestazioni erogate dal Servizio Sanitario Nazionale e dai suoi concessionari.

Queste ultime, se nel precedente sistema di convenzionamento ricevevano un rimborso cd. a pié di lista, foriero di notevoli sprechi e aggravi per la finanza pubblica, oltre che in taluni casi anche di consistenti danni erariali, nella mutata concezione del Sistema occorre siano preventivamente determinate e programmate per meglio essere parametrate alle necessità effettive dell’utenza diretta, e in modo che si consenta più facilmente un controllo di gestione contabile ottimale, sui profili dell’accessibilità del pubblico ai servizi, della puntualità e dell’appropriatezza della loro erogazione, oltre che della correttezza dell’organizzazione amministrativa all’uopo necessaria.

Su questa interpretazione teleologica la Giurisprudenza amministrativa è consolidata e la ratio legis che emerge dalla legislazione del 1997 colloca dunque in primo piano le esigenze finanziarie, imponendo, così, di parametrare le prestazioni assistenziali erogabili alle effettive disponibilità di bilancio, nell’ottica di razionalizzare – oltre che limitare – la spesa sanitaria, notoriamente fuori controllo. E questa definizione ha trovato puntuale avallo nella giurisprudenza costituzionale, segnatamente nelle sentenze n. 28 luglio 1995 n. 416 e 3 luglio 1998 n. 267, nelle quali la Consulta ha avuto modo di affermare che “è la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità e il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e compatibilità e tenuto conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute”.

Dunque un sistema in cui la PA è funzionalmente e necessariamente dotata di un potere autoritativo e di gestione diretta del servizio concesso, insito nella norma stessa attributiva del potere, il quale gli consente conseguentemente di emanare atti di concreta gestione anche nei confronti dei concessionari.

Provvedimenti di controllo e gestione dunque, manifestazione di amministrazione attiva e caratterizzati dalla discrezionalità, ed immediatamente efficaci avverso i privati, perché tesi ad evitare sprechi e disfunzioni del servizio pubblico concesso, ma soprattutto ad impedire un uso improprio del rapporto di concessione, magari diretto a lucrare indebitamente rimborsi di prestazioni mai effettivamente erogate, ed a fronte dei quali si situano posizioni di mero interesse legittimo cd. oppositivo e non già di diritto soggettivo alla continuazione all’erogazione delle prestazioni accreditate.

Del resto l’esistenza di penetranti poteri di programmazione, indirizzo e controllo in capo alla PA sui comportamenti dei concessionari di servizi pubblici, insiti nelle norme attributive del potere funzionale, è concordemente ammessa anche in dottrina: se l’essenza della concessione di servizio pubblico consiste nell’affidamento dell’esercizio della potestà pubblica di provvedere indirettamente all’erogazione di un servizio idoneo al perseguimento di un pubblico interesse (Silvestri), l’attività del concessionario deve essere costantemente diretta e controllata dall’Amministrazione concedente (Giannini, Alessi). Si tratta per alcuni (Picone) di poteri particolarmente intensi in quanto, poiché il fine pubblico non è mai del concessionario ma rimane sempre proprio del soggetto concedente, a questi rimarrebbe sempre un dovere di vigilanza a che l’attività di lucro e di impresa del concessionario non contrasti in alcun modo con gli interessi della collettività o che comunque non si discosti dai principi di buona amministrazione.

Ed anche la giurisprudenza (C.d.S. sez. V 5646/01 citata in sentenza) ammette pacificamente la soccombenza del semplice interesse del privato concessionario innanzi a scelte autoritative di programmazione e gestione dei limiti della spesa sanitaria, e la sentenza de quo si inserisce nel solco di un orientamento consolidato che attribuisce natura autoritativa ed effetti conformativi per gli interessi del privato concessionario, ai provvedimenti emessi dalla A.s.l. territorialmente competente.

2. Per ciò che concerne invece il rapporto di accreditamento non vi è unanimità di vedute sia in dottrina come in Giurisprudenza sulla sua natura, come del resto anche lasciato intendere dalla sentenza che si commenta.

Secondo una prima, tradizionale, tesi il rapporto scaturirebbe da una vera e propria concessione di servizio pubblico: poiché il Servizio Sanitario rientra tra le attività che normalmente spettano allo Stato, che ne è titolare primigenio, il rapporto tra il privato convenzionato e la A.s.l sarebbe di vero e proprio trasferimento di una funzione pubblica, a fronte del quale si situano situazioni di diritto soggettivo alla continuazione del rapporto – da taluni qualificate come “diritti pubblici funzionali” – e che tuttavia non spostano il campo di appartenenza dell’impresa concessionaria verso l’organizzazione pubblica, non conferendole natura di organo indiretto dell’azione pubblica, ma lasciandola nel naturale contesto privatistico e di mercato. A fronte delle pretese dei privati concessionari di vedersi attribuiti il diritto ad erogare al pubblico le prestazioni mediche in vece della PA starebbe di conseguenza una totale discrezionalità amministrativa.

Secondo un’altra, più recente, tesi, che parte da dati positivi di ultima approvazione quali il D.Lgs. 502/92, la funzione sanitaria non sarebbe più da considerare quale naturale attribuzione dello Stato nelle sue diverse articolazioni, ma andrebbe concepita quale semplice attività d’impresa, a disposizione degli operatori privati nel mercato e sulla quale la PA potrebbe operare esclusivamente un controllo sull’andamento generale, attraverso la scelta – connotata solo da discrezionalità tecnica – delle imprese maggiormente idonee ad operare secondo parametri di efficienza, efficacia ed economicita.

Corollario di questa interpretazione, che ha visto del resto un autorevole avallo nella Giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, in tema di riparto di giurisdizione, ha aderito alla tesi che vede i concessionari quali organi indiretti dell’Amministrazione, i quali esercitano funzioni pubbliche e non già private, è che la PA con il provvedimento di accreditamento si limita a rimuovere un limite all’esercizio del diritto di erogare le prestazioni sanitarie: una mera autorizzazione dunque, a fronte della quale si situano per il privato posizioni di interesse legittimo cd. pretensivo, a vedersi concedere l’autorizzazione in presenza dei requisiti tecnici di idoneità all’esercizio dell’impresa sanitaria.

Questa tesi ha ricevuto in passato anche l’autorevole avallo della Corte Costituzionale, secondo cui “Premesso che l’accreditamento delle strutture sanitarie consiste nel riconoscimento, ad opera delle regioni, del possesso, in capo ad organismi sanitari di cura, di specifici requisiti – c.d. standards di qualificazione – e si risolve nell’iscrizione in un elenco al quale gli utenti delle prestazioni sanitarie possono attingere, l’art. 6, 6º comma, L. 23 dicembre 1994 n. 724 che prevede un diritto di accreditamento – automatico per il biennio 1995-1996 – delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’art. 8, 4º comma, d. l. 30 dicembre 1992 n. 502, come stabiliti con atto di indirizzo e coordinamento governativo emanato d’intesa con la conferenza permanente Stato-Regioni, non contrasta con gli art. 117, 118 e 119 Cost.; tale sistema non altera, infatti, gli equilibri attualmente esistenti nel settore, né incide, scavalcandoli, sui poteri amministrativi regionali, in quanto il diritto è pur sempre subordinato all’accettazione del nuovo meccanismo della remunerazione delle prestazioni su base di tariffe ed all’espletamento dei poteri di autotutela e di verifica regionale sul rispetto della predetta condizione e sul permanere dei requisiti, salva inoltre la facoltà delle Regioni di aumentare, con nuovi accertamenti, il numero degli accreditamenti in atto” (Corte Cost., 28 luglio1995, n. 416, in Cons. Stato, 1995, II, 1330).

Tra le due posizioni si è recentemente delineata una terza tesi che distingue tra vera e propria autorizzazione ed accreditamento. Essi rimarrebbero atti distinti poiché mentre l’autorizzazione costituisce il presupposto indispensabile per potere esercitare un’attività sanitaria, l’accreditamento sarebbe invece quel quid pluris rispetto all’autorizzazione che consente di agire per conto del S.S.N., e che può essere riconosciuto solo a seguito del comprovato possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli necessari per l’autorizzazione.

In questa nuova veste, l’accreditamento cessa ovviamente di essere un autorizzazione tout court per assumere, invece, le sembianze di un atto di ammissione costretto a passare per il vaglio obbligato della discrezionalità, non più solamente tecnica, ma anche amministrativa della Pubblica Amministrazione.

Ed in tal senso la Giurisprudenza di merito ha di recente avuto modo di definire la funzione dell’istituto dell’accreditamento, il quale “costituisce una forma di abilitazione delle strutture, che sanziona l’idoneità di queste ultime ad esercitare l’attività sanitaria, senza, peraltro, che questo significhi l’autorizzazione – né, tanto meno, l’imposizione – ad evadere tutte le richieste degli assistiti, atteso che la misura della partecipazione all’attività del Servizio Sanitario Nnazionale discende dal successivo accordo stipulato fra le parti” (T.A.R. Lazio, III^ Sez., 2781/2001).

Ed anche il Consiglio di Stato ha affermato che: “L’art. 8, 7º comma, D.l. 30 dicembre 1992 n. 502, nel demandare alle Regioni ed alle A.s.l. l’adozione dei provvedimenti per l’instaurazione dei rapporti fondati sul criterio dell’accreditamento da parte del S.S.N. dei soggetti erogatori di servizi assistenziali, sulla modalità di pagamento a prestazione e sull’adozione del sistema di verifica e revisione della qualità delle attività svolte e delle prestazioni erogate, ha introdotto un sistema indubbiamente caratterizzato da limiti nell’adottare i provvedimenti richiesti per il passaggio al sistema dell’accreditamento (che tengano conto della diversità tra strutture pubbliche e private), attribuendo alla Regione la potestà di rideterminare il fabbisogno di attività convenzionate necessarie per assicurare i livelli obbligatori uniformi di assistenza nel rispetto delle indicazioni di cui agli artt. 9 e 10 L. 23 ottobre 1985 n. 595” (Cons. Stato, sez. IV^, 20 luglio 1998 n. 1097, in Cons. Stato, 1998, I, 1124).

Con l’art. 8 quater del D.Lgs. 229 del 1999 il Legislatore sembra aver aderito alla terza delle posizioni dottrinali innanzi illustrate. Ridisegnando il rapporto di accreditamento, ha inteso subordinare il rilascio dell’autorizzazione non solo al possesso dei requisiti minimi strutturali, tecnologici ed organizzativi, ma anche ad una scelta del tutto discrezionale da parte della PA (nella specie della Regione), fondata sul fabbisogno complessivo delle prestazioni sanitarie e sulla ottimale localizzazione territoriale delle strutture private in grado di far fronte a tale fabbisogno.

Ora, dunque, i privati interessati possono chiedere l’accreditamento alle A.s.l., e questo potrà essere rilasciato solo se la struttura è in possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli dell’autorizzazione. L’accreditamento allora, oggi non costituisce più un atto dovuto ma, al contrario, un provvedimento che passa sempre attraverso l’esercizio della discrezionalità della P.A.; discrezionalità che trova il proprio fondamento non più solo nella qualità delle strutture e delle prestazioni rese o erogabili, ma anche nell’effettivo fabbisogno assistenziale quale risulta in concreto dal disposto del Piano Sanitario Regionale.

Dunque i privati concessionari saranno titolari di posizioni di semplice interesse legittimo, per tutelare le quali non potranno che agire innanzi al Giudice amministrativo per chiedere l’annullamento degli atti illegittimi eventualmente emanati iure imperio dalla Pubblica Amministrazione.

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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I Sentenza 11 febbraio 2002 n. 770

Note

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