SOMMARIO: 1. Premessa; 2. L’azione di risarcimento nel Codice ed il superamento della c.d. “pregiudiziale amministrativa”; 3. Da un termine di prescrizione ad un termine di decadenza; 4. Il dies a quo del termine di decadenza; 5. Il danno da ritardo. 6. La tutela in forma specifica

1.Premessa.
L’analisi della disciplina dell’azione di risarcimento, così come riformata dal Codice del Processo Amministrativo recentemente entrato in vigore, richiede alcune premesse di ordine generale riferite all’impianto complessivo dello stesso Codice ed alla sua compatibilità con i principi costituzionali e con quelli derivanti dal Diritto Europeo.
Come è noto, infatti, il nuovo Codice del Processo Amministrativo nasce attraverso il Decreto Legislativo n°104 del 7 luglio 2010 adottato dal governo sulla base della legge delega n° 69 del 18 giugno 2009.
È noto, inoltre, come il testo del Codice sia stato elaborato da un’apposita commissione nominata dal presidente Consiglio di Stato[1] e formata, oltre che da magistrati amministrativi, anche da magistrati ordinari, da professori universitari, da avvocati dell’avvocatura di Stato e del libero foro.
Il testo elaborato da tale commissione, tuttavia, è stato poi significativamente modificato dal Governo anche in accoglimento di alcune osservazioni formulate, sia dal Ministero dell’economia e delle finanze “al precipuo fine di non introdurre istituti che, anche indirettamente o mediatamente ed in prospettiva temporale di medio periodo, potessero essere suscettibili di determinare incremento di oneri per la finanza pubblica, evidentemente insostenibile nell’attuale fase congiunturale[2] “, sia dalle Commissioni Parlamentari competenti[3].
Nonostante tale fatto, si è ritenuto di non sottoporre nuovamente il testo del Codice alla valutazione del Consiglio di Stato per l’emanazione del prescritto parere. Ciò ha portato autorevoli esponenti della dottrina[4] a sollevare dubbi sulla legittimità costituzionale del Codice.
Tali perplessità prendono le mosse dal fatto che, per quanto il testo del Codice sia stato elaborato da una commissione nominata dal presidente del Consiglio di Stato, la medesima commissione, anche per il fatto di essere stata integrata da soggetti esterni, quali professori universitari ed avvocati, è un soggetto formalmente e sostanzialmente differente dal Consiglio di Stato e, pertanto, l’approvazione del testo da parte di tale commissione non può essere considerata sostitutiva del parere della competente sezione consultiva del Consiglio di Stato, così come previsto dal comma 1 dell’art. 14 della Legge 23 agosto 1988, n.400[5].
A ciò aggiungasi che il testo definitivamente approvato ed entrato in vigore ha subito, dopo essere stato licenziato dalla Commissione, importanti e rilevanti modifiche, tali da non consentire di ritenere che il testo emanato sia lo stesso di quello originariamente elaborato dalla suddetta Commissione del Consiglio di Stato.
Come giustamente rilevato[6] tale circostanza, benché sanabile attraverso un parere successivo, potrebbe determinare una complessiva illegittimità del Codice per mancanza del prescritto parere del Consiglio di Stato.
Possibili profili di illegittimità costituzionale del Codice, tuttavia, posso essere individuati anche con riferimento ad altri aspetti che difficilmente potrebbero essere sanati a posteriori. Ci si riferisce in particolare al possibile contrasto di alcune parti del decreto delegato con l’articolo 1 della legge delega[7] il quale, al comma 1, prevede che il Codice ha, tra l’altro, lo scopo di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori…..”.
Con specifico riferimento a tale principio, per quanto riguarda l’azione risarcitoria, infatti, si può osservare come le Sezioni Unite della Cassazione, con Ordinanza n. 13660, del 13 giugno 2006, circa la possibilità di prevedere un termine di decadenza per la proposizione della domanda risarcitoria eguale a quello previsto per la domanda di annullamento dell’atto illegittimo, avevano affermato che ” è nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione.
Tuttavia, una norma che oggi manca e che in modo esplicito assoggettasse ad un termine di decadenza la domanda di solo risarcimento del danno davanti al giudice amministrativo, non potrebbe essere formulata nel senso di rendere il termine sostanzialmente eguale a quello cui è soggetta la domanda di annullamento, perché ciò varrebbe a porre il diverso problema della legittimità di una disciplina che tornasse a negare la tutela risarcitoria autonoma per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere della pubblica amministrazione”.
Le Sezioni Unite, pertanto, avevano affermato che sarebbe stata illegittima la previsione di un unico termine di decadenza per l’azione di annullamento e per quella risarcitoria, sulla base dei due principi: il primo consisteva nell’inesistenza di copertura legislativa di una simile previsione, ed esso viene ora superato con il codice, ma il secondo risiedeva nella possibile illegittimità costituzionale anche di una ipotetica norma che contenesse una simile previsione.
Tale principio è stato però disatteso in sede di redazione del Codice dato che questo ha previsto espressamente, all’articolo 30, ciò che la Corte di Cassazione aveva ritenuto di dubbia legittimità costituzionale, ovvero una sostanziale coincidenza tra il termine impugnatorio e quello per l’esperimento dell’azione risarcitoria.
È si vero che, come osservato da alcuni autori[8], “il Codice ha previsto un termine di decadenza di 120 giorni, differente – come richiesto dalla cassazione – dal termine di decadenza di 60 giorni, previsto per il ricorso al Tar “, ma è anche vero che tale termine è solo apparentemente difforme in quanto va di fatto a coincidere con il termine di decadenziale previsto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che costituisce il termine ultimo – tranne che in materia di appalti nel quale un tale ricorso non è più ammissibile, ai sensi dell’art. 8 del D.Lvo 20 marzo 2010 n, 53 in attuazione della Direttiva 2007/66/CE, così come ora sostituito dall’allegato 4, art. 3 comma 19 lett. d) del D.L.vo 104/2010 – per poter attivare l’azione di annullamento nei confronti dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo, che in caso di successiva trasposizione del ricorso può poi sfociare comunque in un giudizio del TAR.
Sulla base di tali orientamenti giurisprudenziali presupposti, pertanto, è possibile ipotizzare una illegittimità costituzionale dell’art. 30 del Codice per violazione dell’articolo 1 della legge delega, avendo lo stesso disatteso il suddetto principio affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione secondo la quale una simile (allora non ancora esistente previsione) sarebbe stata illegittima per il contrasto con l’art. 24 Cost. e con gli ulteriori principi, sia costituzionali che europei, in materia di giusto processo e di necessaria concretezza ed effettività degli strumenti giuridici a difesa del cittadino.

2. L’azione di risarcimento nel Codice ed il superamento della c.d. “pregiudiziale amministrativa”
Uno degli obiettivi dichiarati dal Codice era quello di risolvere l’annoso contrasto tra la Cassazione e il Consiglio di Stato, in merito alla cosiddetta pregiudiziale amministrativa.
Come è noto, infatti, mentre il Supremo Giudice civile riteneva l’azione di risarcimento del tutto indipendente dalla necessità del previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, i giudici di Palazzo Spada hanno fino a oggi fermamente affermato l’impossibilità di esperire l’azione di risarcimento in mancanza del previo annullamento dell’atto illegittimo, attraverso l’azione di annullamento da esperirsi entro il prescritto termine di decadenziale.
Al fine di risolvere tale contrasto giurisprudenziale la scelta, forse non troppo coraggiosa, del Codice è stata quindi quella di disciplinare l’azione di risarcimento per la lesione di interessi legittimi attraverso la previsione contenuta nell’articolo 30, comma 1 che (solo) formalmente consente la proposizione di un’azione risarcitoria autonoma pur senza il previo annullamento dell’atto.
È stato efficacemente osservato[9], tuttavia, come sia stato in realtà solo formale l’abbandono della tesi della pregiudiziale amministrativa, e come detta pregiudiziale sia stata di fatto surrettiziamente reintrodotta dal comma tre dell’articolo 30, il quale esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Tale norma, infatti, sembra reintrodurre una sorta di pregiudiziale sostanziale che opera, non attraverso l’inammissibilità della domanda risarcitoria in assenza del preventivo annullamento dell’atto illegittimo, ma bensì attraverso lo svuotamento dall’interno del diritto al risarcimento nel caso di mancata proposizione dell’azione impugnatoria, cosa che comunque avviene proprio attraverso la sostanziale limitazione del diritto al risarcimento ai soli danni non eliminabili attraverso la pronunzia di annullamento.
Una siffatta previsione nasce da un orientamento tutt’altro che pacifico della Giurisprudenza Amministrativa secondo il quale “In applicazione del principio sancito dall’art. 1227[10], comma secondo, c.c., non spetta il risarcimento del danno qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo, ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da qualsiasi eccezione di parte, né l’onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l’obbligo dell’amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale “[11].
L’articolo 30 che viene in questa sede considerato, pertanto, trova fondamento nell’applicazione implicita dell’articolo 1227 del Codice civile, anche nell’azione di risarcimento per la lesione dell’interesse legittimo.
Nel fare tale operazione, tuttavia, il legislatore ha stravolto la portata della suddetta norma, contravvenendo ad ormai un pacifico principio interpretativo della stessa che si era formato negli anni, ad opera della Giurisprudenza, con l’avallo di significativa dottrina.
A titolo esemplificativo si può infatti evidenziare come la Cassazione[12] anche recentemente ha affermato che: “l’obbligo di diligenza gravante sul creditore, che rappresenta espressione del più generale dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, tendendo a circoscrivere il danno derivante dall’altrui inadempimento entro i limiti che rappresentino una diretta conseguenza dell’altrui colpa, non comprende anche l’obbligo di esplicare una straordinaria o gravosa attività, nella forma di un “facere” non corrispondente all’id quod plerumque accidit. Il comportamento operoso richiesto al creditore, improntato all’ordinaria diligenza, non ricomprende, per sua stessa definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi, quale può essere l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà, dall’esito non certo. Pertanto, il creditore non è tenuto a citare in giudizio il debitore per evitare che l’inadempimento si aggravi”.
Del resto in merito a tale problematica, anche il Consiglio Stato[13] aveva riconosciuto come: “Il dovere di correttezza imposto al danneggiato dall’art. 1227, c.c., presuppone un’attività che avrebbe avuto il risultato sicuro di evitare o ridurre il danno, senza implicare l’obbligo d’iniziare un’azione giudiziaria, non essendo il creditore tenuto ad un’attività gravosa o implicante rischi e spese “[14].
Il principio contenuto nell’articolo 1227 del Codice civile, è stato quindi forzato in sede di elaborazione del codice del processo amministrativo al fine di comprendere all’interno delle attività che il danneggiato deve porre in essere nel rispetto dell’ordinaria diligenza, anche l’esperimento degli strumenti di tutela giudiziaria previsti dall’ordinamento[15].
Forse proprio la consapevolezza di tale circostanza, oltrechè per evitare di richiamare tali principi interpretativi, ha spinto il Legislatore a non limitarsi a richiamare semplicemente il suddetto art. 1227 c.c., ma a prevedere espressamente anche l’esclusione del risarcimento di quei danni che si sarebbero potuti evitare attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dalla legge, imponendo pertanto un onere che invece era stato espressamente escluso dalla Giurisprudenza ordinaria proprio in applicazione dell’art. 1227 del Codice Civile.
Il comma 3 dell’articolo 30 C.P.A., pone il fianco anche all’ulteriore critica, che gli deriva dal fatto che esso non indica quali siano gli strumenti di tutela che il soggetto danneggiato dovrebbe utilizzare con l’ordinaria diligenza, al fine di limitare i danni derivanti dall’atto illegittimo.
In astratto, e salvo rare eccezioni, infatti, qualunque danno determinato da un atto amministrativo illegittimo può essere evitato attraverso l’accoglimento dell’azione di annullamento dello stesso, ed, eventualmente anche attraverso l’utilizzo della tutela cautelare, anche ante causam.
Un’interpretazione della suddetta norma eccessivamente orientata alla limitazione della responsabilità dell’amministrazione (posizione questa che traspare anche dall’impianto complessivo del Codice) potrebbe, pertanto, portare ad affermare non solo l’obbligo di impugnazione del provvedimento lesivo entro il termine di decadenza, ma pure l’obbligo ad attivare tutti gli strumenti anche cautelari previsti dal Codice, pena la possibile perdita o riduzione del diritto al risarcimento, anche nel caso di accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento dell’atto lesivo.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, sembra condivisibile quanto affermato da coloro che hanno criticato la soluzione adottata in quanto con essa la questione della pregiudiziale amministrativa è stata solo formalmente superata.
L’azione autonoma di risarcimento del danno (alla luce di quanto sopra esposto) potrà portare ad una sentenza concretamente satisfattiva solo nelle limitate ipotesi in cui sia incontestabile l’assoluta carenza di interesse del privato all’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo nel previsto termine di decadenza. E ciò potrebbe avvenire nelle ancor più limitate ipotesi in cui l’amministrazione abbia provveduto ad annullare in autotutela l’atto illegittimo, ovvero in quelle in cui l’efficacia temporale dell’atto amministrativo lesivo sia istantanea o di così breve durata da non consentire un’azione giudiziaria, neppure cautelare.
In tutti gli altri casi, infatti, la mancata impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo potrebbe avere in astratto come conseguenza sostanziale il rigetto della domanda risarcitoria o, comunque, un importante diminuzione dei danni considerati risarcibili.

3. Da un termine di prescrizione ad un termine di decadenza
Non pochi problemi crea inoltre il terzo comma dell’articolo 30, nella parte in cui prevede, in luogo del termine di prescrizione del diritto risarcimento, un termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria, fissato appunto in 120 giorni.
La trasformazione del suddetto termine di prescrizione in un termine di decadenza ha come conseguenza sostanziale quella di trasformare, ciò che fino a oggi è stato considerato un diritto soggettivo, ovvero quello al risarcimento del danno subito per effetto di un atto amministrativo illegittimo, in una sorta di “interesse legittimo al risarcimento“.
Tale scelta del legislatore pone il fianco alla critica che la stessa si porrebbe in contrasto non solo con l’articolo 3 della Costituzione, ma soprattutto con il sopra richiamato principio del giusto processo garantito dagli articoli 24 e 113 della stessa Costituzione.
In particolare si creerebbe una evidente illogicità ed una non giustificata contraddizione nella previsione di un diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione a seconda che si agisca innanzi il giudice amministrativo o quello ordinario.
A ciò aggiungasi che, poiché tale previsione si discosta apertamente dagli indirizzi giurisprudenziali[16] che si stavano affermando in materia di pregiudiziale amministrativa -in forza dei quali con riferimento sia all’azione di annullamento che a quella risarcitoria si era affermato che “spetta al titolare della situazione protetta, in linea di principio, scegliere a quale fa ricorso” – per cui anche tale disposizione potrebbe essere considerata di dubbia legittimità costituzionale, sempre per la sua violazione della norma di principio contenuta nell’articolo 1 della legge delega, secondo quanto in precedenza esposto, dato che il suo contenuto dispositivo appare in espresso contrasto con l’indirizzo affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione che, come tale, il Codice era tenuto a recepire.

4. Il dies a quo del termine di decadenza
Un altro problema interpretativo di non facile soluzione è quello dell’individuazione del dies a quo per quanto riguarda il termine di decadenza previsto sempre dal comma 3 dell’articolo 30 del Codice.
Tale norma si limita infatti a prevedere che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta del termine di decadenza di 120 giorni decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” mentre, il successivo comma 5 prevede che “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata ……… sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”..
La disposizione omette tuttavia di individuare una disciplina transitoria applicabile ai casi in cui è in corso già oggi la decorrenza del termine prescrizionale di cinque anni.
Benché, infatti, l’art. 2 dell’allegato 3, contenente le norme transitorie, prevede, che: “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, si ritiene corretto affermare che tale norma non sia applicabile integralmente al termine di prescrizione (ora decadenza) del diritto al risarcimento.
Ciò in quanto, in primo luogo, la suddetta norma transitoria si riferisce ai termini processuali, mentre il termine di prescrizione è un termine sostanziale, in secondo luogo una sua acritica applicazione (e si ritiene che questo non fosse l’intento del legislatore) porterebbe all’impossibilità di applicare il termine decadenziale a tutte le azioni di risarcimento che trovano come presupposto un atto amministrativo illegittimo emesso prima dell’entrata in vigore del Codice (in quanto da tale data sarebbe iniziato a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento), e ciò a prescindere dall’attuale pendenza di una eventuale azione di annullamento alla quale invece si applica la nuova disciplina del processo.
Pur dovendosi attendere per comprendere quali saranno le soluzioni interpretative che verranno affermate dalla giurisprudenza per colmare tale vuoto normativo, la soluzione che, allo stato, a sommesso giudizio di chi scrive, può essere ritenuta più corretta è quella che vedrebbe l’applicazione della previsione di cui al suddetto comma 5, con riferimento alle posizioni risarcitorie in ordine alle quali è oggi pendente un’azione di annullamento, mentre, con riferimento ai casi in cui, prima dell’entrata in vigore del Codice, il giudizio di annullamento si sia già concluso con una sentenza, o non sia stato mai proposto, dovrebbe ritenersi corretto affermare la persistenza del termine prescrizionale di cinque anni.
Al contrario non sembra possibile sostenere l’applicazione del termine di decadenza previsto dal comma 5 anche a tali ultime tipologie di azioni, in quanto, una simile soluzione porterebbe ad affermare che il termine di decadenza di 120 giorni dovrebbe a sua volta essere fatto decorrere dall’entrata in vigore del Codice, previsione quest’ultima che non è contemplata e che, pertanto, dovrebbe essere dedotta in via interpretativa facendo ricorso a non poche forzature.
Tale ultima soluzione interpretativa, infatti, sembra fondarsi su una ricostruzione della norma contenuta nel suddetto comma 5, come di una norma di natura sostanziale, la cui efficacia verrebbe però estesa, in via interpretativa, fino a riconoscergli un’implicita efficacia retroattiva[17], e ciò pur in mancanza di qualunque dettato positivo.
Argomentare diversamente – ritenendo quindi possibile l’applicazione del suddetto comma 5 anche nelle ipotesi in cui il giudizio demolitorio si sia già concluso prima dell’entrata in vigore del Codice o non sia stato proposto – porterebbe alla conseguenza che, se per esempio si ipotizzasse la scadenza di un termine quinquennale di prescrizione alla data del 17 settembre 2010, tale termine dovrebbe implicitamente considerarsi prorogato di 120 giorni solo per il fatto che si ritenga di dover applicare il nuovo termine decadenziale previsto dal Codice.
Una simile soluzione non può che apparire per lo meno illogica e non suffragata da alcun dato positivo .

5. Il danno da ritardo
Come è noto la responsabilità della pubblica amministrazione derivante dal doloso o colposo mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento è stata disciplinata positivamente dal legislatore con l’introduzione[18] dell’articolo 2 bis della L.241/90.
La disciplina del risarcimento del danno da ritardo nel Codice è rinvenibile, invece, sia nel testo del comma 2 dell’articolo 30, il quale fa riferimento al risarcimento del danno ingiusto derivante dal mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria, sia nel successivo comma 4, il quale stabilisce che “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.
Come è stato già correttamente osservato[19], tali norme non disciplinano il caso in cui il ritardo derivi dall’avvenuto annullamento di un provvedimento negativo da parte del giudice amministrativo, a cui è seguito un provvedimento positivo emesso tardivamente, in quanto il danno che si produce in simili casi rientra in quelli derivanti dall’illegittimità dell’atto annullato. Il risarcimento di tale tipologia di danni dovrà pertanto essere richiesta nei termini e con le modalità previste dal comma 3 dell’articolo 30.
Il comma quattro, invece, sembra piuttosto riferirsi all’ipotesi in cui l’amministrazione, pur emettendo un provvedimento favorevole al privato, lo abbia emesso dolosamente o colpevolmente in ritardo, nel caso in cui tale ritardo abbia determinato al privato un ingiusto danno[20].
Cosi come confermato dalla stessa relazione governativa, infatti, la disciplina delineata dal Codice mostra di aver voluto recepire sul punto l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale il ritardo illegittimo dell’Amministrazione nel provvedere sull’istanza del privato si configura come illecito permanente risarcibile ai sensi dell’art. 2043 del Codice Civile, illecito che cessa solo al momento dell’adozione dell’atto che definisce il procedimento e che pone fine all’inadempimento dell’obbligo di conclusione del procedimento stesso, con la conseguenza che il termine di prescrizione della conseguente pretesa risarcitoria comincia a decorrere solo dal momento della cessazione dell’illecito[21].
Il suddetto orientamento, tuttavia, pur espressamente richiamato, viene disatteso da due disposizioni del Codice.
In primo luogo, infatti, anche in materia di risarcimento del danno da ritardo, il previgente termine quinquennale di prescrizione per la proposizione dell’azione è stato trasformato in un termine decadenziale, che non può non far sorgere dubbi in ordine alla permanenza della possibilità di configurare la posizione soggettiva finalizzata al risarcimento del danno da ritardo come diritto soggettivo.
Ad ciò aggiungasi che, in accoglimento di una osservazione formulata dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato, è stato anche aggiunto l’ultimo periodo del comma 4, il quale prevede che il termine di decadenza inizi comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine imposto alla P.A. per provvedere, previsione questa che, sembrerebbe contraddire la precedente qualificazione del ritardo come illecito permanente[22].
Il Codice prevede, infatti, l’applicazione del termine di 120 giorni anche nel caso di risarcimento del danno da ritardo, ma prevede altresì che tale termine inizia a decorrere o dall’emanazione del provvedimento tardivo, ovvero dal trascorrere di un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
Il coordinamento dell’articolo 30 con l’articolo 31, comma 2, porta tuttavia ad affermare che, anche dopo la scadenza dei 120 giorni (o dell’anno e 120 giorni) il privato non perda la possibilità di far valere la propria posizione giuridica originaria attraverso la riproposizione dell’istanza volta ad ottenere il provvedimento, ma che, scaduto il suddetto termine, il privato non potrà più richiedere il risarcimento del danno per l’eventuale ritardo riferito al primo procedimento avviato.
Il mancato esplicito coordinamento della disciplina dell’azione di risarcimento del danno da ritardo con il comma 5 del medesimo articolo 30, invece, sembrerebbe dover portare ad affermare che la sospensione del termine di decadenza previsto per l’azione di risarcimento, in attesa della conclusione del giudizio impugnatorio, non sarebbe estendibile anche al caso di pendenza di azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio, con la conseguenza che la relativa azione risarcitoria dovrebbe essere proposta in ogni caso entro un anno e 120 giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, e ciò a prescindere dalla pendenza dell’azione prevista dall’articolo 31.
Si deve tuttavia ritenere che un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme sopra descritte non possa che portare, se si vogliono evitare possibili eccezioni di illegittimità costituzionale per violazione dell’articolo 3 della Costituzione, ad interpretarle nel senso di estendere l’applicazione del comma 5 dell’articolo 30, pur in assenza di una esplicita previsione del Codice, anche ai casi di azioni finalizzate al risarcimento del danno da ritardo, spostando quindi il diesa quo del termine di decadenza per la proposizione anche di tale azione risarcitoria, al momento del passaggio in giudicato dell’azione finalizzata all’accertamento dell’illegittimità del ritardo dell’amministrazione.

6. La tutela in forma specifica
L’azione per la reintegrazione in forma specifica è disciplinata dal Codice al comma 2 dell’art. 30, il quale prevede che “sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058[23] del Codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica[24]”.
Come chiarito dalla stessa relazione governativa al Codice, tuttavia, la citata norma non deve essere interpretata come introduttiva di una azione di adempimento, ovvero di una azione finalizzata alla condanna del debitore all’adempimento di una specifica obbligazione, ma di un’azione finalizzata alla materiale rimozione dei danni provocati dal fatto illecito, in alternativa al risarcimento per equivalente.
Si ritiene utile evidenziare come l’importanza di tale norma potrà derivare dalla sua applicazione ad una delle ipotesi che più spesso è stata posta all’attenzione dei Giudici Amministrativi, ovvero quella del risarcimento del danno derivante da un procedimento espropriativo illegittimo.
Com’è noto, infatti, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 293/2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 D.P.R. 327/2001, disciplinante l’istituto della c.d. acquisizione sanante.
A seguito della modifica normativa che ne è derivata si ritiene auspicabile che il Consiglio di Stato modifichi il suo precedente orientamento[25] – che riteneva non applicabile l’art. 2058 nei casi delle azioni tese all’annullamento delle procedure espropriative, ed alla rivendica della proprietà del fondo.
In tale prospettiva il Consiglio di Stato potrebbe oggi utilizzare proprio il richiamo all’articolo 2058 effettuato dal comma 2 dell’articolo 30 del Codice per evitare che un’opera di pubblica utilità, pur realizzata su un fondo privato modificato illegittimamente in assenza del valido ed efficace provvedimento di espropriazione, o in mancanza di quello dichiarativo della pubblica utilità, possa essere demolita a seguito della richiesta di restituzione dell’area da parte del privato.
Secondo il suddetto orientamento dell’Adunanza Plenaria, infatti, nel caso in cui l’amministrazione avesse acquisito illegittimamente la disponibilità di un’area privata, la richiesta del privato volta alla restituzione del bene non poteva essere negata ai sensi dell’art. 2058, 2° comma – e quindi sul presupposto dell’eccessiva onerosità della restituzione in relazione al pubblico interesse – essendo una simile valutazione espressamente riservata all’Amministrazione ai sensi dell’articolo 43; tale valutazione, pertanto, non poteva essere compiuta dal giudice in caso di inerzia dell’Amministrazione che ometteva di emettere il decreto di acquisizione sanante.
Ad oggi, invece, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 43, che riservava alla pubblica amministrazione la comparazione tra l’interesse privato alla restituzione del bene e l’interesse pubblico al mantenimento e/o al completamento dell’opera, il giudice potrà compiere la valutazione in merito all’eccessiva onerosità di un eventuale obbligo di restituzione del bene e, in tali casi, disporre il risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica.
Con il venir meno dell’articolo 43 del Testo Unico sulle espropriazioni ad oggi, infatti, l’unico strumento che può consentire al giudice amministrativo di non dover disporre la restituzione del fondo al privato (e la rimessa in pristino con l’eventuale rimozione delle opere pubbliche medio termine realizzate) in tutti i casi nei quali viene dichiarata l’illegittimità di una procedura espropriativa è, infatti, proprio quello di applicazione dell’articolo 2058 del Codice civile.In tal modo, pertanto, sarà possibile riconoscere il risarcimento del danno per equivalente in luogo di quello in forma specifica, consistente nella restituzione del terreno e della sua rimessa in pristino, in tutti i casi in cui una tale ultima pronunzia verrà ritenuta dal Giudice eccessivamente onerosa per l’Amministrazione, nonché eccessivamente penalizzante per l’interesse pubblico.
A quanto sopra esposto si potrebbe replicare che la dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte della Corte Costituzionale è stata motivata in relazione all’art. 76 Cost., ritenendosi l’istituto estraneo ai principi e criteri direttivi della legge delega, e che pertanto tale norma potrebbe essere riproposta nel merito, attraverso un nuovo atto legislativo di contenuto identico; ma è anche vero che la stessa Corte ha incidentalmente evidenziato la possibile incompatibilità del contenuto dell’articolo 43 del Testo Unico sugli espropri, con i principi evidenziati in tema di espropriazioni dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[26], e da essa stessa ritenuti vincolanti in precedenti occasioni[27], rendendo pertanto più problematica la riproposizione di una norma di uguale contenuto da parte del legislatore.

———-

[1] L’art.44 della legge n. 69/2009 consentiva espressamente tale modus operandi prevedendo che “ove il Governo, nell’attuazione della delega di cui lo stesso articolo, intenda avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, n. 2, del testo unico sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1024, numero 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese”.
[2] Le modifiche ritenute di maggior rilievo sono: l’eliminazione della azione di accertamento e di adempimento, la riduzione a 120 giorni del termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di risarcimento dei danni causati alle posizioni di interesse legittimo, l’esclusione del risarcimento dei danni evitabili attraverso l’ordinaria diligenza, il coordinamento del Codice con il decreto legislativo numero 53 del 20 marzo 2010 il quale non era stato ancora approvato al momento della redazione del Codice da parte della Commissione, l’eliminazione dell’azione collettiva per l’efficienza dell’amministrazione, la riduzione dei casi di giurisdizione di merito, la previsione di una nuova istanza di fissazione dell’udienza dei ricorsi ultraquinquennali, la soppressione della previsione istituiva delle sezioni stralcio. Dalla lettura di tali interventi appare difficile tuttavia comprendere in che modo le modifiche richieste dal Ministero delle finanze possano evitare di introdurre istituti che abbiano come conseguenza nuovi oneri per le finanza pubbliche.
[3] Nello specifico ci si riferisce alla Commissione Giustizia e a quella Affari Costituzionali della Camera dei Deputati, oltreché alla I Commissione permanente del Senato. Le modifiche accolte dal governo in sede di approvazione definitiva del Codice sono state: la reintroduzione della non impugnabilità degli atti e dei provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico; la previsione dell’inderogabilità e della possibilità di rilevare d’ufficio l’incompetenza territoriale; l’introduzione di un’azione di accertamento della nullità sottoposta a un termine di decadenza di 180 giorni; la conferma del termine di 120 giorni previsto dall’articolo 30 per l’esperimento dell’azione risarcitoria e l’esclusione dei danni evitabili attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti; eliminazione della preclusione del risarcimento del danno per perdita di chance in materia di appalti.
[4]Fra tutti vedi Virga G. , Il nuovo Codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, in LexItalia.it – Rivista Internet di diritto pubblico all’indirizzo: http://blog.lexitalia.it/?p=48
[5] In particolare tale norma stabilisce che “I decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dell’articolo 76 della Costituzione sono emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione di “decreto legislativo” e con l’indicazione, nel preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione del Consiglio dei ministri e degli altri adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione”.
[6] Virga G. , Il nuovo Codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, cit.
[7] In senso parzialmente difforme S. Spuntarelli, Osservazioni sulla coerenza della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo con i principi e criteri direttivi contenuti nelle disposizioni di delega, in Giust.Amm.it, www.giustamm.it 31.5.2010, la quale ritiene che “Il riferimento all’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle altre giurisdizioni superiori ad esempio è molto ampio e non può rappresentare uno stretto parametro di legittimità costituzionale dell’emanando decreto legislativo (è sufficiente, ad esempio, considerare tutte le ipotesi in cui sia rinvenibile un contrasto giurisprudenziale tra giurisdizioni superiori in merito al quale il legislatore delegato in assenza di criteri direttivi può optare per la soluzione che preferisce)”. Cfr anche C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, 27 novembre 2009.
[8] Chieppa R., Il Codice del processo amministrativo , 2010, Giuffrè
[9] In merito cfr. Fregni G., I diritti degradati (prime osservazioni sull’articolo 30 della terza bozza del Codice del processo amministrativo), in LexItalia.it – Rivista Internet di diritto pubblico all’indirizzo: http://www.lexitalia.it/p/10/fregni_Codice1.htm
[10] L’art. 1227, comma 1, c.c., dettante principi generali sul risarcimento del danno, così dispone: «Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate». Mentre al comma 2 stabilisce che «Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».
[11] Consiglio Stato, sez. VI, 22/10/2008, n. 5183
[12] Con sentenza della Sez. I, del 05/05/2010, n. 10895
[13] Con sentenza del 19/05/2009 n. 3066
[14]Cfr. anche Cass. civ., sez. lav., sentenza 21.4.1993 n. 4672; sez. III, 7.5.1991 n. 5035.
[15]In senso conforme GUIDO GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa? in www.giustamm.it.
[16]Cfr. Cassazione S.U. 23 dicembre 2008, n. 30254.
[17] In senso parzialmente conforme cfr Francesco Volpe, Il regime transitorio del Codice sul processo amministrativo in LexItalia.it alla pagina http://www.lexitalia.it/p/10/volpe_regime.htm, il quale afferma che “far decorrere, invece, il termine decadenziale di centoventi giorni dal 16 settembre 2010 – quando cioè entrerà in vigore il Codice – non appare ipotesi sostenibile, stante il fatto che, in tal modo, verrebbero a sostituirsi i criteri per l’individuazione del dies a quo trasferendolo dal fatto generatore del danno al momento di entrata in vigore del Codice, senza che la sopravvenuta normativa autorizzi in alcun modo una detta operazione interpretativa di carattere, sostanzialmente, creativo in materia – quella della perentorietà dei termini di decadenza – in cui non dovrebbero essere ammesse interpretazioni estensive o “adeguatrici””.
[18] Effettuata dall’art. 7 della Legge n° 69/2009
[19] Chieppa R., Il Codice del processo amministrativo, cit,
[20] La Dottrina e la Giurisprudenza individuano poi una terza tipologia di danno dal ritardo riconducibile all’ipotesi in cui il danno derivi dal ritardo con cui l’amministrazione abbia emesso nei confronti del privato un pur legittimo provvedimento negativo. Una tale tipologia di danno è meramente procedimentale ed in relazione alla stessa il Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 7 del 15 settembre 2005) ne ha escluso la risarcibilità affermando che “non è risarcibile il danno da ritardo provvedimentale c.d. «mero», dovendosi verificare se il bene della vita finale sotteso all’interesse legittimo azionato sia o meno dovuto” e ciò in quanto ” Il ritardo da parte della p.a. nella definizione delle istanze del privato non comporta, per ciò solo, l’affermazione della responsabilità per danni. Il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, quando la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato sia lesivo di un bene della vita. Deve pertanto ritenersi che non sia possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute intangibili per la omessa proposizione di una qualunque impugnativa”.
[21] Consiglio Stato, sez. V, 30/09/2009, n. 5899
[22] La natura di illecito permanente del danno da ritardo era stato, del resto, anche affermato espressamente nella stessa relazione governativa secondo la quale “intanto che perdura l’inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria, in quanto l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un’illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una situazione di (illecita) inerzia”.
[23] L’art. 2058 del Codice civile stabilisce che “il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.
[24] Tale azione, tuttavia, non costituisce una novità del nostro ordinamento in quanto era già prevista sia dall’articolo 35 comma uno del D. lgs. n. 80/1998, sia dall’articolo 7 della legge 205/2000 che ha modificato l’articolo 35, comma 4, del medesimo D. lgs. 80/1998.
[25] In merito si richiama Consiglio Stato A. Plen., 29/04/2005, n. 2 nella quale si afferma che: “In caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la realizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta; la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’Amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto”.
[26] In particolare la Corte Costituzionale ha manifestato qualche: “dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU, che in questa sede non è possibile sciogliere, quella prefigurata costituisce soltanto una delle molteplici soluzioni possibili. Il legislatore avrebbe potuto conseguire tale obiettivo e disciplinare in modi diversi la materia, ed anche espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei. E neppure è mancato qualche rilievo in questo senso della Corte di Strasburgo, la quale, infatti, sia pure incidentalmente, ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali», e ciò sia allorché essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge – con espresso riferimento all’articolo 43 del t.u. qui censurato –, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo «buona e debita forma” (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia – Terza Sezione – sentenza 12 gennaio 2006 – ricorso n. 14793/02).
[27] Sulla scorta della decisione del 29 marzo 2006 della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo l’Italia ha il dovere di porre fine ad una violazione sistematica dell’art. 1 del primo Protocollo della CEDU, anche allo scopo di evitare ulteriori condanne dello Stato italiano in un numero rilevante di controversie pendenti davanti alla Corte medesima. La Corte Costituzionale, infatti, proprio sulla base di tale principio ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma che, ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione dei suoli edificabili, prevede il criterio di calcolo fondato sulla media tra il valore dei beni e il reddito dominicale rivalutato. Vedi Corte Costituzionale, Sentenze 24 ottobre 2007, nn.348 e 349.

(pubblicato il 29.12.2010)

Note

L'articolo L’azione risarcitoria nel nuovo Codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Le recenti leggi regionali della Sardegna in materia di tutela del paesaggio. 2. Il contenuto dispositivo della L.R. 13/2008 e della L.R. 4/2009. 3. La precedente legislazione regionale della Sardegna in materia di tutela del paesaggio. 4. La legge n. 45/1989 della Sardegna e la legislazione regionale in materia di pianificazione paesaggistica. 5. Le competenze dello Statuto Speciale in materia di paesaggio e l’orientamento al riguardo della Corte Costituzionale. 6. Le sentenze della Corte Costituzionale in riferimento ad altre Regioni Speciali. 7. Il rapporto tra il D.Lvo 42/2004 e la legislazione regionale in Sardegna.

1. Le recenti leggi regionali della Sardegna in materia di tutela del paesaggio.

La Regione Sardegna, dopo il Piano Paesaggistico Regionale (PPR) del settembre 2006, elaborato secondo la previsione della L. R. 8/2004[1], ha successivamente approvato due leggi, la n. 13/2008 e la n. 4/2009[2], le quali, pur con una disciplina che si intreccia, ovviamente, con la materia urbanistica, hanno però espressamente trattato anche e/o soprattutto aspetti di tutela del paesaggio, ed hanno rettificato alcune delle disposizioni transitorie di salvaguardia che erano contenute nel PPR e delle quali, in fase attuativa, era ripetutamente emersa l’incongruenza[3].

Dopo un iniziale scarso interesse all’approfondimento sul piano generale dei problemi posti da tali due ultimi provvedimenti, vi è stata recentemente una crescita di attenzione – sia per la materia trattata, sia per il rapporto che essi hanno instaurato con un atto amministrativo quale è il Piano Paesaggistico Regionale – nel momento in cui la loro applicazione è divenuta più stringente, ed ha perciò determinato i primi conflitti interpretativi.

Ciò tuttavia è avvenuto non tanto per via del problema riferito al rapporto tra un atto amministrativo quale è il PPR[4], ed una legge che assume il contenuto proprio di una legge provvedimento, essendo stato l’intervento di quest’ultima valutato come ammissibile ed in linea con il principio espresso dalla Corte Costituzionale secondo la quale (ad esempio nella sentenza del 15 luglio 1991 n. 346) i>l’ammissibilità di una legge provvedimento non è esclusa dalla Costituzione, salvo il rispetto ……… e del principio generale della ragionevolezza»: ragionevolezza che certo assiste le modifiche contenute nei provvedimenti legislativi in oggetto[5].

Sono state prospettate, infatti, nei confronti dell’intervento legislativo regionale, e soprattutto nei confronti della L.R. Sardegna n. 4/2009, svariate critiche, a cominciare da quella, iniziale, del Procuratore della Repubblica di Oristano[6], in merito alla possibile illegittimità costituzionale dello stesso. Tali critiche partono dall’affermazione che la materia della tutela del paesaggio esulerebbe dalla potestà legislativa regionale, essendo e dovendo essere interamente dettata dal D.Lvo 42/2004 e dal PPR della Sardegna emanato, si è asserito, in sua attuazione.

Secondo il Padalino Morichini[7], in particolare, l’illegittimità costituzionale sussisterebbe in quanto «Il paesaggio, com’è stato ormai ripetutamente affermato dalla Corte costituzionale, rientra fra la materia della “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali.”, prevista dall’art. 117, 2° comma, lett. s), della Costituzione, nella sua attuale formulazione introdotta dall’art. 3, 1° comma, della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, e appartiene alla potestà legislativa esclusiva dello Stato. Pertanto, le leggi regionali sul “Piano casa” non avrebbero mai potuto derogare o modificare le disposizioni ora richiamate, contenute nel d. lgs. n. 42 del 2004 ».

Tale affermazione, nel passo sopra riportato, è stata esplicitata con riferimento alle Regioni ordinarie, ma, dal complessivo tenore della relazione si desume che essa, fondata sulla valutazione di una insopprimibile competenza statale, deve intendersi applicabile anche alle Regioni Speciali, e quindi anche alla Sardegna, senza alcuna significativa distinzione al riguardo.
Tutte tali critiche, tuttavia, muovono da una interpretazione fondamentalmente statalista della norma di cui all’art. 3 lett. f) dello Statuto Speciale della Sardegna pur se essa, effettivamente, dal punto di vista strettamente letterale, sembrerebbe attribuire alla Regione una potestà legislativa esclusiva solo in materia di “edilizia ed urbanistica”; i critici leggono perciò una tale formale previsione come necessariamente recessiva rispetto alla disposizione costituzionale di cui all’art. 117 Costituzione, comma 2, lettera s), per la quale rientra nella potestà legislativa esclusiva dello Stato la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”.

Su tali presupposti si sostiene, pertanto, che sarebbe da escludersi la legittimità di atti legislativi regionali in materia di tutela del paesaggio.

2. Il contenuto dispositivo della L.R. 13/2008 e della L.R. 4/2009.

Prima di valutare la fondatezza o meno di tali critiche che, come vedremo, appaiono sicuramente infondate, almeno per quanto riguarda la Sardegna, e che comunque non possono paralizzare il dovere dell’amministrazione di fare una concreta e doverosa applicazione di ciò che tali due leggi regionali hanno disposto[8], appare utile ricordare che la L. R. 13/2008 è esplicitamente titolata come “Norme urgenti in materia di beni paesaggistici e delimitazione dei centri storici e dei perimetri cautelari dei beni paesaggistici e identitari”, mentre la seconda, la L. R. 4/2009, ha un capo, il capo II, titolato appunto “Norme in materia di pianificazione paesaggistica”.

Si tratta, perciò, di due leggi che sono univocamente destinate a disciplinare la tutela del paesaggio e che inoltre interferiscono con le prescrizioni del PPR, per cui è necessario valutarne il contenuto per trovar conferma della materia anche effettivamente trattata e, nel contempo, della ragionevolezza o meno della disciplina introdotta, derogatoria rispetto al PPR.

Per quanto riguarda il merito delle stesse, infatti, va detto, che la L. R. 13/2008 ha provveduto a modificare, rispetto al PPR, la disciplina transitoria per quanto riguarda i centri storici, ed ha poi diversamente provveduto ad individuare, sempre rispetto alla normativa del PPR, riducendone i criteri di individuazione, cosa debba intendersi per bene paesaggistico/identitario nei cui confronti ha comunque mantenuto l’applicabilità della normativa di salvaguardia del PPR che comporta la inedificabilità assoluta in un raggio di 100 metri dal perimetro esterno del bene.

Ha poi in via generale affermato che “Ogni diversa disposizione eventualmente contenuta nei piani paesaggistici vigenti è abrogata”.

Sul presupposto che le previsioni di salvaguardia transitoria con riferimento ai beni paesaggistici/identitari, così come previsto nel PPR, avrebbero dovuto operare per un anno (sino al settembre 2007, quindi), termine entro il quale con l’approvazione del PUC (piano urbanistico comunale) in adeguamento al PPR avrebbe dovuto essere dettata una nuova disciplina per gli stessi, superandosi il vincolo generale e tenendo conto dei singoli casi concreti, e che invece ancor oggi una tale approvazione non vi è stata se non in pochissimi comuni della Sardegna, con la L. R. 4/2009, il Legislatore Regionale, intervenendo di nuovo sui beni paesaggistici/identitari, ha ritenuto necessario attenuare alcune delle previsioni di salvaguardia provvisoria più rigorose, che erano divenute obbiettivamente irragionevoli, anche alla luce del fatto che si stavano protraendo nel tempo per un termine più che triplo rispetto alla prescrizione originaria.

Per tali motivi, e sempre per assicurare in via generale la tutela dei beni identitari/paesaggistici, attraverso la suddetta legge è stato previsto, in luogo del vincolo di inedificabilità assoluta in un raggio di 100 metri da ciascun bene, che, per lo stesso raggio d’influenza, eventuali nuovi interventi siano possibili, ma debbano essere sottoposti ad una previa valutazione positiva, dal punto di vista paesaggistico, tesa ad accertare che l’intervento sia comunque tale da non pregiudicare la tutela del bene identitario/paesaggistico. Ha quindi previsto uno strumento di tutela del bene che è più conforme agli strumenti di cui sempre, e solo, ha fatto uso la legislazione nazionale, sin dal R.D. 1497/1939, la quale ha sempre previsto di norma, la necessità di un controllo preventivo e di un nulla osta, e non vincoli di inedificabilità[9].

La stessa legge ha inoltre regolamentato diversamente la materia relativa alle opere fatte salve, e quindi eseguibili, all’interno delle lottizzazioni convenzionate, modificando, pur marginalmente, alcune delle disposizioni transitorie del PPR, con le quali quest’ultimo, consentendo, nelle fasce costiere, gli interventi che rispondessero alle condizioni nello stesso PPR indicate, aveva già derogato rispetto al vincolo dallo stesso imposto in via generale su tutto il territorio regionale.

3. La precedente legislazione regionale della Sardegna in materia di tutela del paesaggio.

L’affermazione della asserita non legittimità costituzione delle suddette leggi regionali, per aver esse disposto in materia di tutela paesaggistica, però, almeno con riferimento alla Regione Sardegna, non è corretta e non può essere condivisa.

Per dimostrare quanto sopra affermato occorre partire da una considerazione preliminare, dalla verifica cioè se tali due leggi, e specificamente la seconda, la L.R. 4/2009, quella cioè sul c.d. “piano casa”, che ha destato le più accese contestazioni, costituiscano una svolta, una linea abbracciata solo di recente dal legislatore della Sardegna, ovvero se, invece, esse si collochino in un filone seguito anche in passato.

Al riguardo va detto che, in realtà, non è stato solo con le due leggi recenti sopra indicate che la Sardegna ha legiferato, in virtù delle sue competenze statutarie, in materia di paesaggio.

E’ da oltre un trentennio, infatti, che la Sardegna ha legiferato in materia di paesaggio, per garantire la tutela del proprio territorio, proprio in diretta applicazione dell’art. 9 della Costituzione, e ciò ha fatto con strumenti certo più incisivi di quelli che al momento erano esistenti nel resto d’Italia perché, ad esempio, ha introdotto, per la tutela per la fascia di costiera, la previsione di un vincolo categoriale venti anni prima della legge “Galasso”, e per di più imponendo, in relazione ad essa, non la sola necessità di un controllo paesistico con un nullaosta da rilasciarsi preventivamente alla realizzazione degli interventi, (che quindi erano e sono sempre condizionatamente possibili) come si è poi disposto con la L.431/1985, ma un vincolo assoluto di inedificabilità, sia pur con ovvie deroghe transitorie.

Ciò è avvenuto dapprima con la Legge Regionale 9 marzo 1976, n. 10, “Norme in materia urbanistica e misure provvisorie di tutela ambientale” la quale ha stabilito, con l’art. Art.11, e per 5 anni, che «E’ vietato eseguire costruzioni o opere di urbanizzazione soggette a licenza edilizia ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 agosto 1967, n. 765: a) nel mare territoriale; b) nel demanio marittimo e in ogni caso ad una distanza inferiore a centocinquanta metri dal mare nelle zone territoriali omogenee – confinanti con il mare – classificate “D” “E” ed “F” ai sensi del decreto interassessoriale n. 01856 del 6 agosto 1968. All’interno della medesima fascia di rispetto non sono consentite modificazioni morfologiche del terreno se non previa approvazione da parte del Consiglio comunale e nullaosta dell’Assessore competente in materia urbanistica di appositi piani di utilizzazione e sistemazione del terreno. Il predetto Assessore potrà richiedere il parere della Sopraintendenza ai monumenti e gallerie ai sensi dell’articolo 29 del decreto del Presidente della Repubblica 22 maggio 1975, n. 480». Una disposizione, perciò, dalla quale traspare il ruolo pieno della Regione e quello di supporto della Soprintenenza.

Alla scadenza di detto periodo di 5 anni, la successiva Legge Regionale 19 maggio 1981, n. 17, ha prorogato, all’art. 14, una siffatta previsione di inedificabilità, sia pur con le deroghe previste ai successivi articoli 17 e 18 della stessa legge.

Il vincolo di inedificabilità nelle fasce costiere, dopo le previsioni della L.R. 45/1989, è stato poi confermato definitivamente, ed esteso dai 150 ai 300 metri dal mare, con la Legge Regionale 7 maggio 1993, n. 23 con la quale, sia pur con alcune esclusioni e deroghe indicate sempre in legge, si «sono dichiarati inedificabili in quanto sottoposti a vincolo di integrale conservazione dei singoli caratteri naturalistici, storico – morfologici e dei rispettivi insiemi: a) i terreni costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea della battigia, anche se elevati sul mare»[10].

Come si vede, pertanto, una tale legge regionale, successiva questa volta alla L. 431/1985, ha comunque certamente rafforzato, con l’inedificabilità assoluta, il vincolo previsto dalla legge statale in tutta la Repubblica nella fascia dei 300 metri, consistente, in linea con la tradizionale forma di tutela che ha sempre caratterizzato le leggi statali succedutesi nel tempo, solo nella necessità di un controllo preventivo per ogni intervento, pur possibile, nelle aree da esse considerate come meritevoli di una particolare tutela.

La legge regionale, quindi, ha provveduto a riconfermare la linea di maggior tutela ribadendo la inedificabilità già operante da quasi venti anni, non solo per le aree costiere e per la fascia di 300 metri dal mare, ma anche per le zone umide, i fiumi per una fascia di 150 metri, i laghi per una fascia di 300 metri, le zone di interesse archeologico, le isole minori della Sardegna, le spiagge, i compendi sabbiosi i lidi in genere.

Come si vede da questi precedenti interventi, in ordine ai quali mai è intervenuta una dichiarazione di illegittimità costituzionale, la Sardegna ha sempre legiferato in materia di paesaggio, stabilendo vincoli e relative eccezioni e deroghe, anche in modo assai difforme dai principi che caratterizzavano la legislazione statale in materia.

E ciò ha potuto fare proprio perché, avendo una potestà legislativa esclusiva, come vedremmo meglio in seguito, non era e non è limitata dalla necessità del rispetto di quei principi generali della materia riferibili alle potestà legislative regionali concorrenti.

Del resto, come già anticipato, sono sempre stati disposti dalla legge regionale non solo i provvedimenti straordinari, ossia la legislazione cautelare di salvaguardia e le relative deroghe, ma anche la disciplina generale della programmazione paesaggistica in Sardegna, come forma di attuazione dell’art. 9 della Costituzione, essendo sempre stata la legge regionale a disciplinare pure l’attività programmatoria, che neppure essa è mai stata di mera derivazione dalla legislazione statale.

4. La legge n. 45/1989 della Sardegna e la legislazione regionale in materia di pianificazione paesaggistica.

Non può dimenticarsi, infatti, che, dopo la più generale legge urbanistica
regionale approvata nel 1985, con la L.R. n. 23 del 11 ottobre, i primi piani territoriali paesistici regionali (PP.TT.PP) sono stati varati in Sardegna in base alla L.R. 45/1989, la quale avendo ribadito in via cautelare, sino all’approvazione dei piani, l’inedificabilità assoluta nella fascia costiera dei 500 metri dal mare, ed una inedificabilità pressoché totale (eccettuate le opere alberghiere) nei 2 chilometri dal mare, ha definito sin dall’art. 1 che «La Regione autonoma della Sardegna, in attuazione dell’articolo 3 della lettera f) dello statuto speciale, approvato con legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3, disciplina le attività di uso e tutela del territorio».

Tale legge regionale ha poi stabilito, all’art. 10, i contenuti del piano territoriale paesistico regionale, e ne ha descritto, all’art. 11, le competenze e le procedure di approvazione, ed ha dettato agli articoli 12 e 13 le misure provvisorie di salvaguardia, con l’elencazione delle opere fatte salve, ossia comunque eseguibili, sia nei 500 metri dal mare sia nei 2.000.

Ha cioè disciplinato l’intera materia paesaggistica, sia per gli aspetti della programmazione, sia per quelli riferirti alla normativa di tutela e salvaguardia ed alle relative deroghe.

Ed anche l’elevazione del vincolo assoluto di inedificabilità, da 150 a 300 metri, è intervenuto con una modifica ed integrazione della L. R. 45/1989, e con l’approvazione di un nuovo suo articolo, il 10 bis, secondo quanto ha disposto appunto la L.R. 23/1993.

Modifiche ed integrazioni della L. R. 45/1989, interessanti anche i profili della tutela del paesaggio, erano state apportate anche in precedenza, sia con la L. R 1 luglio 1991, n. 20 che, tra gli altri, ha modificato gli articoli 10 e 13; sia con la L. R. 22 giugno 1992 n. 11 che ha modificato gli articoli 11,12 e 13, e sia ancora con la Legge Regionale 29 dicembre 1992, n. 22 che, stante l’allungamento dei tempi occorsi per l’approvazione dei piani paesistici, ha prorogato la durata delle misure di salvaguardia per la tutela del paesaggio, ed ha ulteriormente modificato gli articoli 12 e 13 della legge regionale 45/89. Alcuni mesi dopo, poi, in data 7 maggio 1993 è intervenuta, sul corpo della L. R. 45/1989, anche la L. R. 23/93 di cui già si è detto.

Tutte tali leggi che il Consiglio Regionale ha approvato regolando la materia paesistica (o paesaggistica) dimostrano comunque come la Regione Sardegna abbia sempre legiferato in materia di paesaggio, dettando norme riferite a tutti i profili, ai contenuti dei piani, alle procedure ed alle competenze di approvazione, alle concrete misure di salvaguardia, alle eccezioni ad esse e quindi alle opere realizzabili in deroga alle misure di salvaguardia.

Dopo l’annullamento di 13 dei 14 Piani territoriali paesistici della Sardegna[11], intervenuto, per i primi 7 nel 1998, con decisioni del Presidente della Repubblica, in sede di decisione di Ricorsi Straordinari, e per altri 6 nel 2003, con decisioni del TAR Sardegna, e dopo un non breve periodo nel quale sono venute a mancare gran parte delle disposizioni legislative ed amministrative di tutela del paesaggio, nel 2004 è stata approvata dapprima una Deliberazione della Giunta Regionale della Sardegna del 10 agosto 2004, n. 33/1 che ha posto immediati vincoli cautelari per tre mesi, e poi una nuova legge regionale, la L. R. 4 agosto 2008 n. 13, la quale ha stabilito anch’essa, modificando in parte la L.R. 45/1989, i contenuti del nuovo, futuro piano paesaggistico regionale.

Ed anche se la norma ha in parte disposto un parziale rinvio, stabilendo che il PPR «assume i contenuti di cui all’articolo 143 del decreto legislativo n. 42 del 2004», ciò è stato frutto di una autonoma scelta del legislatore regionale e non già da una automatica ricaduta sulla Regione Sardegna delle disposizioni del D.Lvo 42/2004. Ed infatti è stata sempre la L.R. 8/2004 che ha poi stabilito le misure di salvaguardia paesaggistiche aventi carattere transitorio, ed indicato gli interventi fatti salvi, eseguibili cioè in deroga ai vincoli posti.

Nei confronti di tale legge regionale è stata proposta, è vero, una questione di legittimità costituzionale, sostenendosi da parte del Governo quanto ora vorrebbero riaffermare i critici delle due leggi regionali del 2008 e del 2009, ovvero che la Regione non poteva legiferare in materia di tutela del paesaggio, materia che si assumeva essere riservata, anche con riferimento al territorio della Sardegna, come avanti esposto, allo Stato.

Tale eccezione di illegittimità, tuttavia, è stata respinta dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 51 del 2006[12] con la quale, pertanto, in modo espresso ed univoco, è stata riconosciuta alla Sardegna una tale potestà legislativa esclusiva in materia di paesaggio.

5. Le competenze dello Statuto Speciale in materia di paesaggio e l’orientamento al riguardo della Corte Costituzionale.

Con la decisione sopra riportata, infatti, la Corte Costituzionale ha definitivamente chiarito quali siano, secondo la previsione dello Statuto Speciale, le competenze della Regione Sardegna in materia di paesaggio ed ha espressamente affermato che «la Regione Sardegna dispone, nell’esercizio delle proprie competenze statutarie in tema di edilizia ed urbanistica, anche del potere di intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico–ambientale».
«Ciò sia sul piano amministrativo che sul piano legislativo (in forza del cosiddetto “principio del parallelismo” di cui all’art. 6 dello statuto speciale), fatto salvo, in questo secondo caso, il rispetto dei limiti espressamente individuati nell’art. 3 del medesimo statuto in riferimento alle materie affidate alla potestà legislativa primaria della Regione (l’armonia con la Costituzione e con i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica)»[13].

Appare, pertanto, non condivisibile la tesi di coloro che hanno messo in dubbio la legittimità costituzionale delle due recenti leggi regionali intervenute in materia paesistica (e conseguentemente di tutto l’impianto legislativo regionale intervenuto negli anni in materia di paesaggio) disciplinando settori che erano stati in precedenza considerati nel Piano paesistico Regionale, approvato nel 2006, e rettificando conseguentemente alcune sue prescrizioni, delle quali era emersa in fase attuativa l’incongruenza.

I rilievi critici nei confronti di tali due leggi regionali, ed in particolare della più recente legge regionale 4/2009, c.d. piano casa, peraltro, sembrano mossi prevalentemente da una cultura regionalistica formatasi sulle competenze delle Regioni Ordinarie, e non sufficientemente attenta al ruolo costituzionale delle Regioni Speciali.
Le Regioni ordinarie, infatti, non hanno, è vero, alcuna potestà legislativa in materia di paesaggio, avendo una potestà solo concorrente in materia di “governo del territorio”, e quindi sono giustamente soggette, da un lato ai principi fondamentali fissati nella materia con le leggi statali, e dall’altro al rispetto della potestà legislativa esclusiva che, ai sensi del 117 secondo comma, lettera s), è riconosciuta allo Stato.

Né possono fruire, come le Regioni Speciali, di norme di livello costituzionale – quali gli statuti di autonomia, e specificamente lo Statuto Speciale della Sardegna, approvato con la L. C. 28.2.1948 n. 3 – che consentono di disciplinare le singole materie in modo difforme dalla previsione della Costituzione, e per quanto più direttamente ci interessa in questa sede, dall’art. 117 comma 2 , lettera s).

Ed è ciò che deriva, appunto, secondo la Corte Costituzionale, dalle previsioni dello Statuto Speciale della Sardegna.

Quanto sopra esposto, del resto, è stato ribadito anche di recente sempre dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 193 del 26 maggio/4 giugno 2010[14], la quale riferendosi ad una legge regionale piemontese ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcuni suoi articoli, rimarcando però la differenza con quanto la stessa Corte aveva affermato, invece, nei confronti delle Regioni Speciali ed in particolare, come sopra indicato, nel 2006, nei confronti della Regione Sardegna.

La Corte Costituzionale, per quanto riguarda lo Statuto della Sardegna, aveva ricostruito il sistema dei poteri della Regione in materia di paesaggio, prendendo le mosse dall’art. 6 della norma di attuazione dello statuto[15], contenuta nel D.P.R. 480 del 75.

Tale disposizione, avente come è noto un grado di resistenza superiore a quella delle leggi ordinarie dello Stato[16], trasferendo alla Regione, in materia di edilizia e di urbanistica, le competenze del ministero della pubblica istruzione, allora titolare delle funzioni in materia di beni culturali e paesaggio ed in particolare le competenze in materia di approvazione dei piani paesaggistici, aveva dato concretezza alla previsione statutaria relativa alla potestà legislativa esclusiva regionale in materia di urbanistica ed edilizia, che aveva latamente inteso.

Secondo la Corte, infatti, lo Statuto Speciale della Sardegna, va interpretato, in linea con i poteri riconosciuti ad altre regioni speciali, come tale da ricomprendere per la Regione, nella materia urbanistica ed edilizia, anche i poteri propri della tutela del paesaggio, come del resto era pacificamente avvenuto, secondo quanto si è sopra visto, nella legislazione regionale sviluppatasi nei trenta anni precedenti in modo ininterrotto e, sino alla recente sentenza della Corte Costituzionale avanti citata, non contestato.

Un tale potere della Regione Sardegna, del resto, è confermato dallo stesso testo unico, così detto Urbani, il 42/2003 e s.m.i., il cui art. 8 stabilisce espressamente che “nelle materie disciplinate dal presente codice restano ferme le potestà attribuite alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano”.

Ciò significa quindi, in prima battuta, che non tutte le norme contenute nel decreto legislativo possono essere operanti nei confronti delle Regioni Speciali, perché è lo stesso testo normativo che fa salve le competenze delle Regioni Speciali, con riferimento evidente a quella potestà legislativa esclusiva che è stata prima ricordata.

6. Le sentenze della Corte Costituzionale in riferimento ad altre Regioni Speciali.

Detto orientamento, infatti, non è stato ribadito soltanto nella già ricordata sentenza della Corte Costituzionale n. 51/2006, che ha riguardato la Sardegna.
La Corte Costituzionale, infatti, ha affermato questo principio pure in diverse decisioni relative ad altre Regioni Speciali. Con una recente sentenza del 29 luglio 2009, la n. 226, ad esempio, ha dichiarato la illegittimità costituzionale proprio di una disposizione del D.Lvo 42/2004, ossia del 3 comma dell’art 131 con il quale si affermava che restava “salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio, quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle regioni e delle province autonome”.

Una siffatta prescrizione legislativa, come è evidente, si collocava nella visione di una completa supremazia della legge statale, di cui all’art. 117, comma 2, lett. S) della Costituzione, e della sua prevalenza anche rispetto alle Regioni Speciali.

In ordine a tale norma, tuttavia, la dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale – si trattava di una impugnazione in via diretta promossa dalla Provincia di Trento – è intervenuta nella parte in cui essa aveva incluso le province di Trento e di Bolzano tra gli enti territoriali soggetti al limite della potestà legislativa esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera S, della costituzione[17].

E questo orientamento la Corte Costituzionale lo ha affermato anche in un’altra recente sentenza, riferita alla Valle d’Aosta, la sentenza 164 del 2009, nella quale ha egualmente ribadito che anche la Valle d’Aosta, così come il Trentino, così come la Sardegna, ha una potestà legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio.

7. Il rapporto tra il D.Lvo 42/2004 e la legislazione regionale in Sardegna.

Ciò comporta che il c.d. decreto Urbani, anche in Sardegna, come nelle sopra indicate altre regioni speciali, non è applicabile interamente ed automaticamente nelle singole sue disposizioni, come un blocco unico, e non opera neppure con gli effetti propri delle norme fondamentali della legislazione statale nella materia, che riguardano solo i settori nei quali la Regione ha una potestà legislativa concorrente, senza poter in alcun modo incidere, quindi, sulla potestà legislativa esclusiva della Regione.

Il D.Lvo 42/2004 è applicabile in Sardegna, perciò, soltanto in virtù del limite posto dall’art. 3 dello Statuto Speciale, secondo il quale, nell’esercizio delle sue potestà legislative esclusive, la Regione deve necessariamente rispettare, tra l’altro, le norme fondamentali delle riforme economico sociale[18].

Ed in questa materiala Corte Costituzionale ha anche recentemente ribadito, in pronunce riferite ad altre regioni, che costituisce norma fondamentale di riforma economico sociale, ad esempio, l’art 142 del D. Lvo 42/2004, il quale, come è noto, è quello che riprende la tipologia dei beni tutelati per categoria, di cui alla c.d. legge Galasso (L. 431/1985.

Ne consegue, quindi, che tale provvedimento legislativo, c.d. “Urbani” opera in Sardegna non per l’integralità della legge ma solo con riferimento a quelle disposizioni che vengono individuate come norme fondamentali di riforme economico e sociale.

La Regione ha perciò la possibilità di intervenire anche in modo difforme dal D.Lvo 42/2004 s.m.i., per tutte quelle parti nelle quali non è individuabile un vincolo derivante da una simile tipologia di norme.

L’art 149 del D.L.vo 42/2904[19], ad esempio, prevede già esso una serie di opere che sono eseguibili senza necessità di nulla osta (e si tratta di interventi non banali, trattandosi di tutti quelli di cui alle lettere a, b, c, della dell’art. 31 della legge n. 457/78 – ora nell’art. 3 del T. U dell’edilizia, D.P.R. 380/2001[20] – e comprende, quindi, anche le opere di restauro, e di risanamento conservativo, che pur consentono anche le demolizioni parziali e le ricostruzioni di parti di edificio, di elementi portanti), per le quali perciò è lo stesso D.L.vo 42/2904 che afferma che non occorre il nulla osta.

Se pertanto ciò può legittimamente disporre l’art. 149, senza violare l’art. 9 della Costituzione è, quindi, evidente che, al pari del legislatore nazionale altrettanto legittimamente potrebbe la legge della Regione Sardegna stabilire nuovi e diversi casi di opere non soggette al nulla osta preventivo[21].

Ovviamente ciò dovrebbe avvenire non snaturando le finalità di tutela che anche la Regione deve in primo luogo perseguire, rispettando anche nell’esercizio della potestà legislativa esclusiva regionale il sopra richiamato principio costituzionale sulla tutela del paesaggio.

Le considerazioni di cui sopra attengono, come è evidente, ad un problema di competenze e non riguardano i contenuti, ma ciononostante appare non comprensibile quanto ha disposto l’art. 10 della suddetta legge regionale 4/2009, perché pur stabilendo che le c.d. opere minori possono essere eseguite, dal punto di vista edilizio ed urbanistico, in modo semplificato, senza titolo abilitativo e con una mera denuncia dell’attività da intraprendere, richiama tuttavia, quasi come se si trattasse di un vincolo insuperabile, l’eventuale necessità dell’ottenimento del N.O paesistico, mentre ben avrebbe potuto disporre che la disposta semplificazione, oltre che riferita ai profili urbanistici, si estendesse anche al profilo paesistico.

Ritengo, infatti, che quelle opere, al pari di quelle indicate nel già citato art. 149 del D.L.vo 42/2004, trattandosi per la gran parte di opere assolutamente minori, potessero essere ricomprese tra quelle per le quali ben potrebbe la legge regionale della Sardegna disporre che non occorra il nulla osta paesaggistico.

Sembra che si possa concludere, quindi, la presente ricognizione in ordine alla potestà della Regione Sardegna in materia di tutela del paesaggio, ribadendosi la sussistenza di una potestà legislativa esclusiva della Regione e la legittimità, quindi, che la legge regionale, come è avvenuto con le due recenti leggi ricordate e particolarmente con la L. R. 4/2009, possa intervenire in materia disciplinando, così come aveva disposto la Legge Regionale 45 dell’ 89, anche la normativa di salvaguardia e le relative deroghe, individuando una serie di interventi fatti salvi.

E che così operando, in materia di salvaguardia, possa anche rettificare singole prescrizioni del PPR, secondo valutazioni ragionevolmente comprensibili e giustificabili, purchè, ovviamente una tale disciplina, che si pone a monte dell’intervento dell’autorità amministrativa competente in materia di PPR, non si sostituisca ad essa, ma consenta a questa di mantenere piena libertà d’intervento, nel rispetto delle indicazioni legislative, per i propri successivi provvedimenti che eventualmente ritenesse ancora di dover adottare.

_______________________________________

[1] L’art. 1 di tale legge regionale stabiliva e stabilisce che la Regione «adotta il Piano Paesaggistico Regionale (PPR), principale strumento della pianificazione territoriale regionale ai sensi dell’articolo 135 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42», e che tale piano, ai sensi del successivo art. 2, deve essere elaborato in applicazione delle «disposizioni di cui all’articolo 11 della legge regionale 22 dicembre 1989, n. 45 (Norme per l’uso e la tutela del territorio regionale), così modificato», ossia modificato secondo quanto disposto nei commi successivi dello stesso art. 2. – Va tuttavia segnalato che al momento di tale rinvio legislativo il testo di tale art. 135 espressamente richiamato – prima delle modifiche successivamente intervenute con l’articolo 5 del D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e con l’articolo 2, comma 1, lettera e) del D. Lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – era così formulato «1. Le Regioni assicurano che il paesaggio sia adeguatamente tutelato e valorizzato. A tal fine sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici ovvero piani urbanistico-territoriali con considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale, entrambi di seguito denominati “piani paesaggistici”. 2.Il piano paesaggistico definisce, con particolare riferimento ai beni di cui all’articolo 134, trasformazioni compatibili con i valori paesaggistici, le azioni di recupero e riqualificazione degli immobili delle aree sottoposti a tutela, nonché gli interventi di valorizzazione del paesaggio, anche in relazione alle prospettive di sviluppo sostenibile.»
[2] Quest’ultima costituisce la variante sarda della c.d. legge casa, per l’ampliamento delle costruzioni esistenti.
[3] Le due leggi in questione sono state approvate sotto maggioranze politiche diverse, la prima sotto la presidenza Soru di centro sinistra, la seconda sotto la presidenza Cappellacci di centro destra.
[4] Il TAR Sardegna, infatti, nelle prime decisioni (anche di accoglimento dei ricorsi) sul PPR, ne ha escluso la natura regolamentare, che pur appariva sostenibile, ed affermato la natura di atto amministrativo generale.
[5] Specie per quanto riguarda la normativa di salvaguardia transitoria, prevista per i beni paesistici e per quelli identitari, va rilevato che esula dal sistema di tutela delineato da sempre dal legislatore italiano il fatto di prevedere, non la necessità di un nulla osta, ma una ipotesi di inedificabilità assoluta a tempo sostanzialmente indeterminato e per un raggio di 100 metri, in ordine a diecine di migliaia di beni disseminati in tutto il territorio regionale. Così come non appare irragionevole modellare in modo parzialmente diverso la categoria delle opere transitoriamente eseguibili all’interno delle lottizzazioni convenzionate prima dell’approvazione del PPR.
[6] Vedasi la relazione del dr. Andrea Padalino Morichini dal titolo “le leggi regionali sul “Piano casa”: aspetti problematici”, tenuta in occasione del convegno organizzato in data 26 Marzo 2010 dal Consiglio Superiore della Magistratura (Ufficio dei Referenti distrettuali per la formazione decentrata presso il Consiglio Superiore della Magistratura Corte d’Appello di Cagliari) e dall’Ordine degli Avvocati di Cagliari dal titolo “Le novità della legislazione penale alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione” – “Le leggi regionali usl “Piano casa”: aspetti problematici”
[7] Relazione cit.
[8] Il problema dell’applicazione di una legge regionale quale quella in oggetto è assai delicato perché non sembra che, ad esempio in sede penale, si traggano sempre le conseguenze che dovrebbero derivare da corrette ricostruzioni fatte peraltro nell’ambito di altri settori dell’ordinamento quale quello giuspubblicistico. Dovrebbe essere invece indiscutibile che se una materia appartiene alla potestà legislativa esclusiva della regione, quella materia non può essere disciplinata con la legge regionale solo ai fini del diritto amministrativo. Non può cioè un determinato istituto essere considerato legittimo da Giudice Amministrativo perché rispetta la legge regionale, e poi essere invece considerato illegittimo dal giudice penale. Quest’ultimo, infatti, non dovrebbe poter compiere la valutazione di illiceità o meno di un determinato intervento edilizio facendo riferimento alla legge statale che, per esempio, in precedenza prevedeva la necessità del nulla osta paesistico, se in ipotesi c’è una legge regionale, nell’esercizio della competenza esclusiva, che legittimamente stabilisce che non occorre il nulla osta. È evidente che la legge penale in quel caso, nei casi cioè che riguardano la materia della tutela del paesaggio e la materia urbanistica, deve intervenire a tutela dell’ordinamento complessivo, del quale fanno parte, nel rispetto delle reciproche competenze, la legge statale e la legge regionale. Ma questo vuol dire che se un intervento è considerato legittimo dalla legge regionale competente, non può essere considerato illegittimo per il fatto che una precedente legge statale (non più competente) stabiliva diversamente. Non è costituzionalmente ammissibile una giurisdizione che nel merito perviene ad una conclusione in sede amministrativa e, sempre nel merito, giunge ad una conclusione opposta nello stesso caso quando questo viene valutato non più davanti al giudice amministrativo ma in sede penale.
[9] Va anche considerato che la previsione di inedificabilità inizialmente contenuta nel PPR era stata imposta, come sopra già osservato, per un periodo di un anno. Il fatto che poi essa sia divenuta a tempo indeterminato, senza che vi sia stato un effettivo accertamento della sua necessità concreta come bene da tutelare, e che si protraesse, al 2009, oramai da tre anni, e che ad oggi, senza la legge 4/2009, sarebbero già diventati oltre quattro – senza che si possa stabilire quanti ancora dovranno trascorrerne – potrebbe farla considerare costituzionalmente illegittima perché posta a tempo indeterminato senza indennizzo e senza il previo accertamento che si tratti effettivamente di un bene che per le sue caratteristiche oggettive sia vincolabile senza indennizzo.
[10] Oltre quanto riportato nel testo il vincolo di in edificabilità era riferito, con la norma sopra indicata, anche a : “ b) le zone umide incluse nell’elenco di cui al DPR 13 marzo 1976, n. 448; c) i fiumi compresi in un apposito elenco approvato dalla Giunta regionale tra quelli iscritti negli elenchi di cui al TU delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 e relative sponde o piede degli argini, per una fascia di 150 metri ciascuna; d) i territori contermini ai laghi naturali compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche se elevati sui laghi; e) le zone di interesse archeologico;f) le isole minori della Sardegna, con esclusione di quelle indicate alla lettera g) del successivo comma; g) le spiagge, i compendi sabbiosi, i lidi in genere e le immediate adiacenze funzionalmente connesse alla tutela del bene principale”.
[11] Il 14° PTP non era stato mai annullato, ed infatti all’atto dell’approvazione della deliberazione Deliberazione della Giunta Regionale della Sardegna del 10 agosto 2004, n. 33/1., che ha anticipato in via d’urgenza la proposizione dei vincoli che poi sono stati posti con la L.R. 8/2004, prima dell’entrata in vigore del PPR, aveva stabilito testualmente che “Le previsioni di cui al precedente comma non si applicano alle aree ricomprese nel Piano Territoriale Paesistico n. 7 del Sinis.”
[12] Per una valutazione, parzialmente critica di tale sentenza, vedi Gianmario Demuro e Marco Betzu, La tutela paesistico-ambientale tra interessi territoriali “speciali” e generali esigenze di uniformità, in le Regioni, 4/2006)
[13] La motivazione della sentenza così prosegue : «A tale ultimo riguardo, va osservato che il legislatore statale conserva quindi il potere di vincolare la potestà legislativa primaria della Regione speciale attraverso l’emanazione di leggi qualificabili come “riforme economico-sociali”: e ciò anche sulla base – per quanto qui viene in rilievo – del titolo di competenza legislativa nella materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, comprensiva tanto della tutela del paesaggio quanto della tutela dei beni ambientali o culturali» .
[14] Nella sentenza si afferma testualmente che «In questo quadro, pertanto, le Regioni, se da un lato non possono invadere le competenze legislative esclusive dello Stato in materia di tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, dall’altro sono tenute a rispettare la disciplina dettata dalle leggi statali, le quali, per quanto riguarda la “tutela”, prevedono il conferimento alle Regioni di precise funzioni amministrative, imponendo per il loro esercizio il rispetto del principio di cooperazione tra Stato e Regioni, e, per quanto riguarda le funzioni di “valorizzazione”, dettano i principi fondamentali che le Regioni stesse sono tenute ad osservare».
[15] Su tale tema v. Gabriele F., Decreti legislativi di attuazione degli Statuti speciali, in Enc. giur., Roma, 1988, 11 s.; Trimarchi Banfi F., Le disposizioni di attuazione per gli statuti regionali,inAA.V.V., Studi preliminari sulle leggi cornice per le regioni, Milano, 1968.
[16]Alla luce di tale principio appare di dubbia legittimità costituzionale l’attuale formulazione dell’art. 146 del D.L.vo 42/2004, in quanto la competenza in materia di rilascio dei nulla osta paesaggistici è stata espressamente attribuita alla Regione Sardegna con una norma di attuazione dello Statuto, che quindi prevale su tutte le leggi ordinarie approvate dal Parlamento, ed anche sul decreto legislativo 42/2004. Il sistema introdotto dall’art. 146, quindi, così come invece lo stesso è divenuto operante dal 2010, espropria di fatto la Regione di competenze attribuite con norme di attuazione perché prevede il parere vincolante della sovrintendenza nel rilascio del Nulla Osta, ed integra, perciò un sostanziale ritiro della delega a suo tempo conferita, ritiro in termini certo più rilevanti di quanto era avvenuto negli anni 90, quando lo Stato aveva riacquisito il potere di annullamento degli atti regionali, sia pur solo per motivi di legittimità.
[17] Nella sentenza in oggetto è sviluppato per intero il ragionamento svolto dalla Corte Costituzionale su questo tema, e condiviso nel presente lavoro. La sentenza così argomenta : «la giurisprudenza di questa Corte, formatasi nella vigenza del Codice del 2004 (sentenze n. 182 e n. 183 del 2006, n. 367 del 2007 e n. 180 del 2008), ha ribadito che il paesaggio è un valore “primario” ed anche “assoluto” (in precedenza, sentenze n. 151 del 1986 e n. 641 del 1987), precisandosi che per paesaggio deve intendersi, innanzitutto, «la morfologia del territorio» regionale e che esso riguarda «l’ambiente nel suo aspetto visivo». In tal senso, come affermato, in particolare, dalla sentenza n. 367 del 2007, «l’art. 9 della Costituzione ha sancito il principio fondamentale della “tutela del paesaggio” senza alcun’altra specificazione. In sostanza, è lo stesso aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene, che è di per sé un valore costituzionale».Ciò posto, questa Corte ha ritenuto che «la conservazione ambientale e paesaggistica» spetti, in base all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., alla cura esclusiva dello Stato (ancora la sentenza n. 367 del 2007). In un siffatto contesto, si è inoltre puntualizzato che il predetto titolo di competenza statale «riverbera i suoi effetti anche quando si tratta di Regioni speciali o di Province autonome, con l’ulteriore precisazione, però, che qui occorre tener conto degli statuti speciali di autonomia» (sentenza n. 378 del 2007). Deve, infatti, rammentarsi che le disposizioni della legge costituzionale n. 3 del 2001 non sono destinate a prevalere sugli statuti speciali di autonomia e sono attualmente invocabili (art. 10 della stessa legge costituzionale n. 3 del 2001) solo per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie di quelle già attribuite, da considerarsi (per la singola Provincia autonoma o Regione speciale) in modo unitario nella materia o funzione amministrativa presa in considerazione (tra le altre, sentenza n. 103 del 2003). E’ proprio in tale prospettiva che, con specifico riferimento alla competenza legislativa della Provincia autonoma di Trento ai sensi dell’art. 8, n. 6), dello statuto di autonomia, questa Corte, con la sentenza n. 62 del 2008, ha richiamato la competenza legislativa esclusiva in materia di “tutela del paesaggio”, da esercitare nel rispetto dei limiti generali di cui all’art. 4 dello statuto speciale e, dunque, «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica».
[18] La formulazione completa del limite alla potestà legislativa esclusiva della Sardegna posta dall’art. 3 dello Statuto Speciale è la seguente : «In armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica1 e col rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica».
[19] Tale articolo, così come modificato dall’articolo 19 del D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e successivamente dall’articolo 2, comma 1, lettera v) del D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63, testualmente dispone : «Fatta salva l’applicazione dell’articolo 146, comma 4, lettera a) non è comunque richiesta l’autorizzazione prescritta dall’articolo 146, dall’articolo 147 e dall’articolo 159 (1) : a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici; b) per gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l’assetto idrogeologico del territorio; c) per il taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste indicati dall’articolo 142, comma 1, lettera g), purché previsti ed autorizzati in base alla normativa in materia».
[20] Tali interventi sono così definiti : «a) “interventi di manutenzione ordinaria”, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti; b) “interventi di manutenzione straordinaria”, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso; c) “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio»;
[21] In tale prospettiva avrebbero potuto, ad esempio, essere indicali quegli interventi che sono previsti nella lettera d) dell’art. 3 del D.P.R. 380/2001, ossia: «d) “interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica».

Note

L'articolo La legislazione della Sardegna in materia di tutela del paesaggio proviene da Giustamm.