Uno degli aspetti di maggior interesse e meno definiti della figura del contraente
generale riguarda la ripartizione dei rischi con il soggetto aggiudicatore.

Si tratta di un tema di particolare rilievo poiché dalla soluzione che
ad esso si dà dipendono i rapporti con la Pubblica Amministrazione affidante
e l’assunzione degli oneri relativi.

Il contraente generale è definito dal codice degli appalti (art. 176)
“soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella
costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa,
tecnico-realizzativa e finanziaria” cui il soggetto aggiudicatore
affida “la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera,
nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto
definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro
un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori”.

In effetti, come sostenuto di recente dall’”Autorità
di Vigilanza sui contratti pubblici”, la ripartizione dei rischi tra committente
e contraente generale è un aspetto di notevole rilevanza che può
avere ripercussioni anche importanti sulla realizzabilità dell’opera,
sia in termini economici sia di tempistica. L’Autorità, pertanto,
ritiene fondamentale che sia definita già in sede di predisposizione
dei documenti di gara l’esatta ripartizione dei rischi tra i due attori
e, soprattutto, che siano definiti quelli gravanti sul contraente generale in
modo che lo stesso possa opportunamente, e congruamente, predisporre la propria
offerta.

Il Codice degli appalti non fornisce un valido aiuto in argomento allorché
con l’art. 162 lett. g) definisce l’affidamento a contraente generale
“il contratto di cui all’articolo 3, comma 7, con il quale
viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura
rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. Il contraente
generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l’esclusione
dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici
connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l’assunzione
dell’onere relativo all’anticipazione temporale del finanziamento
necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con mezzi
finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera,
per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto
che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l’assunzione del
relativo rischio”.

Ed allora, per qualificare “il relativo rischio” è
necessario individuare con precisione la natura giuridica del contraente generale.

Il tema è controverso.

L’Autorità di Vigilanza, dopo aver premesso che il contraente generale
è un soggetto deputato a fronteggiare gli eventuali impedimenti e/o gli
ostacoli all’esecuzione dei lavori in modo più efficiente rispetto
ad un appaltatore vero e proprio, da tale presupposto trae la conclusione che
non appare coerente riconoscere allo stesso degli oneri connessi direttamente
alla mancata produzione, in quanto ciò finirebbe per snaturare il ruolo
specifico di contraente generale, disincentivando, tra l’altro, lo stesso
a mettere a frutto tutta la sua capacità organizzativa e tecnico-realizzativa,
per far fronte alle difficoltà che si presentano nella realizzazione
dell’opera.

L’Autorità, pertanto, tende a differenziare, quanto ai rischi,
la figura del contraente generale da quella di un “appaltatore vero e
proprio” ed arriva addirittura a sostenere che ad esso non andrebbero
riconosciuti gli oneri che derivano direttamente dalla mancata produzione.

Di diverso avviso una parte non minoritaria della dottrina, a cominciare
da Montedoro e Di Pace (Gli appalti di opere pag. 206) che ritengono restino
in capo all’amministrazione i rischi connessi con la esecuzione dell’opera,
in un affidamento, quale quello al contraente generale in cui l’oggetto
principale consiste pur sempre nella realizzazione di un lavoro.

Egualmente il Santi (Codice dei contratti pubblici. Le nuove leggi amministrative,
in AAVV Milano 2007 pagg. 1530 e segg.) rileva trattarsi di appalto di LLPP
e che le obbligazioni che gravano sul contraente generale, pur se contenutisticamente
molto varie ed originali, tuttavia non conseguono l’effetto di alterare
la struttura sostanziale del sinallagma che è quella della realizzazione
di un’opera infrastrutturale secondo modalità esecutive non rigidamente
predeterminate, a fronte della corresponsione di un prezzo.

Ed a ben vedere, la lettera della norma (art. 162 lett. g) D.Lgs. n. 163/06)
è inequivoca nel ricondurre l’istituto ad una delle figure di appalto
pubblico di lavori allorché riconosce che l’affidamento a contraente
generale è il contratto “di cui all’art. 3 comma
7” della legge e cioè è un appalto di lavori.

Ma allora, se il contraente generale è un appaltatore, resta ferma la
assunzione in capo ad esso dei soli rischi che fanno capo all’appaltatore?

Questa domanda esige una risposta articolata.

Da un lato il contraente generale è un appaltatore e non vi può
essere dubbio sul fatto che assuma tutti i rischi propri dell’appaltatore.

Egli, inoltre, ha più estese funzioni e maggiori poteri che non l’appaltatore.

Svolge la funzione della Direzione dei Lavori, provvede al finanziamento, provvede
agli espropri, può procedere “con qualsiasi mezzo”
(art. 176 n. 1) e “con libertà di forme”
(art. 162 lett. g) alla realizzazione dell’opera.

Queste maggiori funzioni e questi diversi poteri, evidentemente differenziano,
seppure non in maniera notevole, le responsabilità del contraente generale
rispetto a quelle dell’appaltatore, facendogli assumere i conseguenti
maggiori rischi.

Tuttavia, questa maggiore assunzione di responsabilità e di rischi non
incide sulla natura giuridica del contratto, né vale a trasformarlo in
contratto aleatorio mentre, invece, deve rimanere circoscritta nell’ambito
delle maggiori funzioni.

Infatti, se da un lato sembra doversi escludere decisamente che per obbligo
di risultato possa intendersi che tutti i rischi ricadano sul contraente generale,
come se il contratto relativo potesse assimilarsi ad una sorta di contratto
aleatorio, così egualmente deve escludersi ogni teoria che tenda ad equiparare
i rischi e le responsabilità del contraente generale con quelli dell’appaltatore.

Esaminiamo gli aspetti salienti del rapporto nel caso di appalto ed in quello
di affidamento di incarico di contraente generale.

1) Nulla cambia per quanto riguarda la progettazione restando,
ciascuno, responsabile del progetto che esegue. Così il soggetto aggiudicatore
sarà responsabile dei vizi del progetto preliminare e di quello definitivo
ed il contraente generale di quello esecutivo.

2) Egualmente nulla cambia in riferimento alle varianti, per le quali la norma
(art. 176 n. 4 lett. a) e b) ) disciplina con precisione le responsabilità
del contraente generale, uguali a quelle dell’appaltatore. Sono, infatti,
a carico del contraente generale le varianti originate da vizi del progetto
da lui redatto (esecutivo) mentre sono ammesse solo varianti finalizzate a
ridurre i tempi e/o i costi. Sono a carico del soggetto aggiudicatore le varianti
dallo stesso richieste, quelle indotte da forza maggiore, o da sorpresa geologica
o da sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi.

3) Diversa, è invece la questione delle responsabilità, che
ovviamente incide nella definizione degli ambiti dell’obbligo di collaborazione
del soggetto aggiudicatore.

Nell’appalto, l’obbligo di collaborazione della Pubblica Amministrazione
consiste nel porre l’appaltatore nelle condizioni di dispiegare tutte
le sue forze produttive e nel rimuovere tutti gli ostacoli che impediscono una
esecuzione regolare.

Nel caso del contraente generale, le maggiori responsabilità, i compiti
più estesi, che riguardano anche lo svolgimento diretto di funzioni proprie
della Pubblica Amministrazione, qualificano in modo diverso questo obbligo di
collaborazione dell’Amministrazione, che naturalmente permane, ma che
tuttavia riveste un rilievo inferiore essendo svuotato di molte delle obbligazioni
invece presenti nel caso dell’appalto.

L’obbligo di cooperazione, pertanto, si qualifica in modo differente nei
due casi per il fatto che il contraente generale ha maggiori capacità
di rimuovere ostacoli, rispetto all’appaltatore, se non altro perché
in capo ad esso ricadono molte delle funzioni che nell’appalto svolge
la Pubblica Amministrazione.

Con l’aumentare delle funzioni aumentano le responsabilità in capo
al contraente generale mentre, correlativamente, diminuiscono quelle in capo
all’Amministrazione, che vede restringersi l’ambito d’azione
in cui operare, con ovvia incidenza in riferimento all’obbligo di cooperazione.

Di conseguenza, se nel corso dei lavori si generano maggiori costi per inadeguatezza
delle attività del contraente generale, che non affronta le criticità
utilizzando tutti gli strumenti più adeguati per superarle, questi costi
non potranno che far carico al contraente generale stesso.

Al contrario, se nel corso del rapporto si verificano impedimenti imprevisti
ed imprevedibili, non rimuovibili con le maggiori funzioni possedute dal contraente
generale, è indubbio che le conseguenze dannose derivanti da tale imprevista
situazione non possono ricadere sul contraente generale stesso, ma fanno carico
all’Amministrazione.

Riassumendo, per riportare il pensiero dell’Autorità di Vigilanza,
l’applicazione al caso di affidamento a contraente generale della norma
che impone alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di collaborazione,
deve tenere conto di una logica estensione dell’operatività della
stessa, alla luce delle più ampie responsabilità rimesse al contraente
generale, che in relazione all’obbligazione di risultato assunta, sia
in relazione alla progettazione che all’esecuzione dell’intervento,
comprendono anche la rimozione degli ostacoli alla produzione, non solo strettamente
connessi ad aspetti esecutivi ma, in senso più ampio, anche ad aspetti
progettuali e di gestione tecnico-amministrativa dell’attività
realizzativa, compiti, cioè, ordinariamente rimessi, per altre forme
di affidamento, alla stazione appaltante.

In conclusione, sembra potersi affermare che il contraente generale, pur se
dotato di maggiori funzioni, resta pur sempre un appaltatore ed assume, rispetto
a questo, soltanto i maggiori rischi direttamente collegati alle maggiori funzioni
esercitate ed alle conseguenti maggiori responsabilità.

(pubblicato il 29.7.2011)

Note

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