Abstract: Finalità del presente lavoro è quella di cercare di analizzare come convivano (ma anche se convivano) nel nostro sistema positivo il principio di legalità sostanziale- la cui portata si traduce nella necessaria tipizzazione del potere conferito da parte della norma di legge attributiva- e l’esigenza della funzionalità dell’azione dei pubblici poteri che, sempre più spesso, passa attraverso l’attribuzione di potestà eccezionali dal contenuto non predeterminato dalla legge. Il contributo, pertanto, si concentra sulle ordinanze contingibili ed urgenti che ben sintetizzano l’attuale momento di crisi delle strutture istituzionali e dei poteri tradizionali.

The purpose of this paper is to try to analyze how to live together (but even if you live together) in our system plus the rule of law-the substantive scope of which is translated into the required typing of the power conferred by the rule of law and the attributive-‘need the functionality of action by authorities, increasingly, through the granting of exceptional powers of the content is not predetermined by law. The contribution therefore focuses on dyeable and urgent orders with sum up the current time of crisis of institutional structures and traditional powers.

Sommario:1. Introduzione: principio di legalità e tipicità dei provvedimenti amministrativi- 2. Funzione amministrativa ed esercizio del potere- 3. La funzione amministrativa nella moderna accezione- 4. Il potere di ordinanza extra ordinem- 5. Il potere di ordinanza sindacale in materia di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana” (art. 54, comma 4, T.U.E.L)- 6. Conclusioni

1. Introduzione: principio di legalità e tipicità dei provvedimenti amministrativi

Il tema della “funzione” non può essere svolto da un punto di vista unitario stante la sua intrinseca natura polisensa. L’espressione “funzione” è, infatti, da sempre, utilizzata dai giuristi- ed in particolare dai giuspubblicisti -per indicare fenomeni tra loro diversi[1].
Secondo una delle più autorevoli definizioni, la parola funzione- etimologicamente derivante dal latino “fungor” (servirsi di, usare di )- significa “uso o esercizio di qualcosa”: utilizzando in termini di linguaggio giuridico tale significato, si giunge alla definizione della funzione giuridica come “esercizio di un potere al fine di emanare un atto”[2]. Sempre la più autorevole dottrina definisce “funzione”ogni potestà esercitata, non per un interesse proprio o almeno esclusivamente proprio, ma per un interesse altrui o per un interesse oggettivo[3]. Costituiscono, pertanto, caratteristiche essenziali della funzione amministrativa la strumentalità della medesima rispetto al soddisfacimento di un interesse pubblico, l’ampiezza del potere istruttorio e la posizione di “inter partes” del titolare della funzione. “Inter partes” significa che il titolare della funzione, pur godendo di una posizione di supremazia, dato che per il perseguimento migliore del fine pubblico può incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del destinatario dell’atto ( atto che è il risultato dello svolgimento della funzione), si trova pur sempre in un rapporto dialettico con le altre parti coinvolte nell’attività amministrativa.
In altri termini l’espressione “inter partes” sta ad indicare l’esistenza di un conflitto tra due o più centri di interessi, uno dei quali, però, è dotato di un potere di supremazia nel senso che può imporre la soluzione della controversia che ritiene più valida[4]. L’attribuzione di poteri in grado di condizionare e incidere anche unilateralmente sui diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge, in ossequio al principio di legalità, ossia all’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Più precisamente, sotto questo profilo, è riconducibile il significato del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere[5]. Ma in realtà, al di là del principio di legalità inteso in senso formale, la dottrina da tempo ha sviscerato un ulteriore significato del principio di legalità strettamente riconducibile all’attività amministrativa, con il quale si intende far riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere[6].
In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare solo i poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa[7].
L’avvio del presente lavoro, attraverso il richiamo dei concetti testé riportati, consente di anticipare, seppur di poco, uno dei temi centrali dello scritto. Senza alcuna pretesa esaustiva, è infatti, finalità dell’odierno contributo quella di cercare di analizzare come convivano (ma anche se convivano) nel nostro sistema positivo il principio di legalità sostanziale- la cui portata precettiva si traduce nella necessaria tipizzazione del potere conferito da parte della norma di legge attributiva- e l’esigenza della funzionalità dell’azione dei pubblici poteri che, sempre più di frequente, passa attraverso l’attribuzione di potestà eccezionali dal contenuto non predeterminato dalla legge[8].
La complessità e la difficoltà dell’argomento non consentono eccessive divagazione ed impongono a chi scrive l’immediata trattazione delle questioni sottese.

2. Funzione amministrativa ed esercizio del potere

La definizione di funzione, nell’interpretazione sopra condivisa, pone in evidenza la stretta connessione tra potere e funzione e, al contempo, consente di cogliere i due momenti della potestà e della alienità od oggettività dell’interesse con essa perseguiti. Questi due momenti possono ritrovarsi insieme indubbiamente nel diritto privato, ma anche nel diritto pubblico il loro ricorrere dovrebbe considerarsi predominante, avuto riguardo alle funzioni esercitate dallo Stato e dagli altri enti pubblici.
Con riferimento a quest’ultimo aspetto, il termine funzione, collegato all’esercizio di un potere pubblico, finisce con il coincidere con il concetto stesso di amministrazione: come sostenuto in dottrina[9], l’affermazione di questa coincidenza ha come presupposto la constatazione che lo Stato provvede al perseguimento dei suoi fini per mezzo di una serie di attività che costituiscono le sue funzioni[10].
Sempre volendo cogliere, attraverso un filtro giuridico, il significato della stretta connessione tra potere e funzione, si giunge ad affermare come il potere sia concetto essenzialmente statico, cioè stia ad indicare una situazione giuridica nel suo essere e come, invece, la funzione sia concetto dinamico, cioè serva a descrivere una situazione giuridica nel suo divenire. Se ne evince l’intima interdipendenza o meglio la complementarità dei due concetti, i quali illustrano due aspetti di uno stesso fenomeno giuridico. Appare delineato e definito in tal modo il rapporto tra funzione e potere[11] .
Nell’aspetto più dinamico, dunque, la funzione amministrativa si estrinseca attraverso un’attività seriale, cioè una serie di atti finalizzati all’emanazione dell’atto attraverso il quale si realizza (se si vuole, “si fruisce”) del potere [12].
A questo punto per poter procedere nell’analisi oggetto del presente contributo, diviene necessario compiere un ulteriore passaggio e indirizzare l’odierna riflessione verso il concetto di potere inteso come insieme di organi che esercitano istituzionalmente una funzione con le correlative potestà[13]. In particolare , risulta necessario osservare il concreto esercizio di tale potere – potere inteso in senso tecnico, ossia come la possibilità di far valere unilateralmente la propria volontà su quella degli altri- possibilità quest’ultima che deve essere attribuita non ad uno o più soggetti singoli, ma a soggetti esponenziali di una comunità organizzata [14]. La necessaria correlazione tra potere ed esercizio della funzione passa attraverso l’individuazione di una determinata attività che assume rilevanza giuridica globale, in quanto disposta al fine da raggiungere o all’interesse da soddisfare. Perché si abbia attività giuridicamente rilevante, l’attribuzione ad un ufficio cui venga affidata per lo svolgimento concreto è passaggio ineludibile.
Il primo contributo utile all’individuazione dei soggetti e uffici (organi) realmente titolari dell’esercizio della funzione amministrativa proviene indubbiamente dalla Costituzione, dalla cui lettura, dopo la riforma del Titolo V, emerge come l’esercizio della funzione amministrativa debba essere dislocato tra Stato, Regioni ed autonomie locali.
L’assunto ci consente di giungere ad una prima e imprescindibile considerazione: per ragionare sul concreto esercizio del potere- come esternazione della funzione amministrativa- punto di partenza non può che essere il dato costituzionale; dopo l’oramai noto intervento di riforma[15] che ha definitivamente consacrato, a livello costituzionale, un nuovo assetto nei rapporti tra centro e periferia riguardante non più solo l’esercizio ma anche l’allocazione delle funzioni amministrative[16]. In modo particolare l’art.114 Cost. rappresenta la lente attraverso la quale leggere il nuovo impianto che la riforma del Titolo V ha inteso dare al sistema di governo, con particolare attenzione alla distribuzione della funzione amministrativa ridisegnata dai nuovi artt.117 e 118 della Carta. Linea guida dell’odierno contributo sarà, pertanto, l’assetto costituzionale definitosi dopo la riforma del Titolo V della Costituzione.

3. La funzione amministrativa nella moderna accezione

Se sino all’ultima parte del secolo scorso si era radicata la concezione del diritto amministrativo come un diritto che ipostatizza la funzione amministrativa come proiezione della sovranità[17], di una sovranità che è affatto simile per caratteristiche alla sovranità monarchica dello stato ottocentesco che poco ha in comune con la sovranità popolare statuita dalla Costituzione stessa[18], profondo è il mutamento che ha caratterizzato il percorso evolutivo del diritto amministrativo in senso lato e il concetto di funzione amministrativa nello specifico, sino a giungere alla moderna accezione.
Si consideri, infatti, come gli attuali modelli organizzativi dei pubblici poteri- intendendo quali modelli organizzativi le differenti modalità nelle quali la funzione amministrativa è chiamata ad esplicarsi sia sotto il profilo dell’esercizio della funzione, sia sotto quello dell’organizzazione dei soggetti ad essa deputati- radichino il loro fondamento nello spostamento delle competenze che dal centro muove verso le realtà locali, nell’intento di poter attribuire in concreto l’esercizio delle diverse funzioni amministrative al livello territoriale prescelto.
Ulteriore conseguenza dell’evoluzione dello Stato moderno nella nostra area culturale, anche alla luce del profondo processo di integrazione con il diritto comunitario, è l’attuale ampliamento della funzione amministrativa, tale da includere nel più ampio concetto (funzione)di ordine pubblico anche le diverse funzioni di tutela del benessere, dello sviluppo della comunità, della salute nonché la salubrità dell’ecosistema (solo per citarne alcune).
Questione di tutto rilievo poiché dà conto dell’odierna crisi del sistema istituzionale, spesso incapace di far fronte e regolamentare- attraverso gli ordinari strumenti – i bisogni emergenti di una società che si sta facendo sempre più ampia ed articolata e che mal sopporta i limiti del principio di legalità[19].
Tale cedevolezza logica ci consente di compiere un passaggio ulteriore verso la parte centrale del presente scritto, idoneo a fornire lo spunto per una riflessione su come, in concreto, venga esercitata la funzione amministrativa – nell’ampia accezione sopra ricordata e dopo la riforma del Titolo V della Costituzione- adoperando allo scopo anche gli strumenti legislativi adottati in conseguenza di tale intervento di riforma[20].
In particolare appare utile, ai fini del presente lavoro, analizzare le disposizioni in materia di pubblica sicurezza introdotte con il decreto legge 13 maggio 2008, n. 92, convertito in legge 24 luglio 2008, n.125, che, com’è noto, conferiscono al Sindaco una nuova centralità nella gestione della sicurezza nella città attribuendogli il potere di adottare “provvedimenti (anche)[21] con tingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Ci riferiamo, in particolare all’art.6 del d.l .92/2008 che ha riformulato l’art.54 del Tuel (decreto legislativo 2000, n.267), nella parte in cui attribuisce ai sindaci, in qualità di ufficiali del Governo, poteri volti a tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, valori questi ultimi da intendersi in quell’accezione di ampio respiro, così come fortemente voluta anche dal diritto comunitario, tale da ricomprendere nel concetto più generale di ordine e sicurezza pubblica anche il benessere generale, l’ambiente salubre e lo sviluppo della comunità[22] [23].
La scelta di voler concentrare il presente contributo sul potere extra ordinem sindacale è presto chiarita laddove, si consideri quanto anticipato in apertura: in tempi recenti il potere di ordinanza ha subito una profonda trasformazione in gran parte legata all’uso (spesso smodato) che se ne è fatto; da eccezionale e residuale mezzo dell’agire dell’amministrazione – per far fronte a situazioni non previste né prevedibili- è divenuto mezzo stabile, quasi “ordinario”, per fronteggiare non più unicamente situazioni di necessità ed urgenza ma anche le svariate ipotesi di intervento in materia sociale, i casi di disfunzione amministrativa (c.d. maladiministration[24]) ed ancora la complessa gestione di importanti eventi (c.d. “grandi eventi”)[25] privi del carattere emergenziale.
Emerge con tutta evidenza come, l’esigenza di garantire l’efficienza dei pubblici poteri, passi attraverso la positivizzazione di una serie di poteri eccezionali, non predeterminati con precisione nel loro contenuto da parte della legge, e che inevitabilmente finiscono con il ridurre le garanzie dei cittadini.
Ciò premesso, in questo modesto studio, ci si interroga sul “come” nell’attuale ordinamento possano convivere le esigenze di garanzia e legalità da un lato e dall’altro l’esigenza di consacrare determinate funzionalità alle Amministrazioni- anche e soprattutto a fronte di un ampliamento del concetto di funzione amministrativa- le quali sfuggono al principio di legalità e alla tipizzazione dei poteri.
Le ordinanze con tingibili ed urgenti ben sintetizzano quel fenomeno giuridico di crisi delle strutture istituzionali e dei poteri tradizionali sopra raffigurato, generando un rapporto di antitesi tra ordinamento giuridico positivo e necessaria funzionalità dell’azione amministrativa[26].
In realtà, una trattazione esaustiva dei poteri di urgenza, quale sintomo del più generale fenomeno di “polverizzazione” del potere legislativo e di disfunzione amministrativa, dovrebbe dedicare ampio spazio all’esercizio del potere governativo di emanare decreti-legge. Il parallelismo tra i due istituti è di tutta evidenza laddove si consideri che tratto caratterizzante dei poteri di urgenza, ed insieme il loro motivo di interesse, è il fatto che essi sono posti in essere da un organo il quale gode- rispetto al loro contenuto dispositivo- della più ampia libertà e la cui portata precettiva è in definitiva parametrabile unicamente in termini di funzionalità rispetto alla situazione di pericolo cui occorre ovviare: in questa prospettiva, le distinzioni di forza formale e di collocazione gerarchica nel sistema delle fonti, ed ancor prima di natura autenticamente normativa o solo provvedimentale, pur astrattamente prospettabili ed in concreto spesso prospettate, scemano di rilievo e si collocano sullo sfondo, mentre il centro della scena è per intero occupata dalla potestà dell’organo dell’apparato esecutivo di emettere provvedimenti di tipo autoritativo senza incontrare i limiti di forma e sostanza che altrimenti lo vincolerebbero[27].
Le esigenze di sintesi che governano l’odierno contributo non consentono di ampliare lo spettro di indagine ad uno studio comparato così intenso ed articolato[28], l’attenzione verrà pertanto qui rivolta unicamente all’esercizio del potere sindacale in ipotesi di necessità ed urgenza.

4. Il potere di ordinanza extra ordinem

Il potere di ordinanza del Sindaco non costituisce di certo né una novità, né un caso unico[29] nel nostro panorama giuridico[30].L’ordinanza rappresenta, infatti, una delle più forti espressioni del potere imperativo di tipo tradizionale dell’amministrazione in posizione sovraordinata rispetto ai cittadini.
Sotto un profilo meramente tecnico si distingue tra ordinanze che trovano il loro presupposto per la loro emanazione in situazioni emergenziali ed atti, per così dire, ordinari, adottabili a prescindere da uno stato d’urgenza, allo scopo di assicurare l’osservanza delle leggi e regolamenti del caso concreto[31]. Con riferimento a questa seconda tipologia si è, in particolare, diffusamente parlato di “ordinanza ordinaria o normale” o di “ordinanza tipicizzata”, per evidenziare come quest’ultima non generi alcuna “anomalia”nel sistema giuridico, essendo sottoposta alla normale disciplina degli atti amministrativi. Maggiormente ostica, risulta invece la definizione della prima tipologia, quella cui ricondurre le ordinanze contingibili ed urgenti. Queste ultime sono, infatti, tradizionalmente classificate come species del più ampio genus delle “ordinanze libere”, ovvero quegli atti per mezzo dei quali organi di funzioni amministrative possono disporre misure in deroga a norme di rango legislativo[32][33].Nell’ambito delle ordinanze libere, quelle con tingibili ed urgenti (anche dette “ordinanze di necessità ed urgenza” o “ ordinanze extra ordinem”) si distinguono per la loro atipicità: la legge attribuisce la potestà di ordinanza a organi individuali o a i singoli soggetti titolari di un pubblico ufficio, senza determinare il contenuto delle misure adottabili al verificarsi dei casi di necessità ed urgenza previsti quale presupposto di esercizio del potere[34]. L’ordinamento tollera l’atipicità contenutistica delle ordinanze di necessità ed urgenza, purché siano considerate strumenti di extrema ratio idonee a fronteggiare unicamente situazioni caratterizzate da effettiva e grave urgenza[35].
Come evidenziato in dottrina, il modello di intervento delle ordinanze contingibili ed urgenti si differenzia dal modello tradizionale dei poteri di ordinanza, non solo per il procedimento assai più articolato ed organico, ma soprattutto perché attraverso questo modello interi ambiti di amministrazione-pertanto non singoli puntuali interventi a fronte di eventi imprevedibili e con tingibili-vengono sottratti dall’applicazione del diritto amministrativo comune e sottoposti a disciplina speciale[36].
La peculiare natura delle ordinanze extra ordinem ha contribuito per lungo tempo ad alimentare intensi dibattiti in dottrina, affiancati da una cospicua attività della Corte Costituzionale tesa a delineare un “quadro” delle ordinanze con tingibili ed urgenti il più possibile compatibile con l’assetto costituzionale. L’importante opera ha portato alla cristallizzazione di alcuni assunti che, sino a tempi recenti, parevano indiscutibili[37], quali la necessità di subordinare il potere di ordinanza ai principi generali dell’ordinamento giuridico, l’impossibilità per la decretazione di urgenza di intervenire in materie coperte da riserva di legge assoluta. (meno chiara la posizione in relazione alla riserva relativa di legge). A corollario il giudice amministrativo si è molto applicato per il radicamento del convincimento circa l’indispensabilità di un adeguata motivazione in grado di evidenziare l’effettiva sussistenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza nonché il rispetto del principio di proporzionalità. Con queste premesse, si è giunti ad una sorta di equilibrio, che per lungo tempo ha dominato la scena, sopendo, in parte, l’interesse della dottrina.
La questione ha, però, ripreso vigore dopo l’intervento del legislatore teso a riformare l’art. 54, comma 4, del tuel, sostituito dall’art. 6 del decreto –legge 23 maggio 2008, n. 92 convertito con modificazioni dall’art.1, comma 1 , della legge 24 luglio 2008, n. 125.
L’intervento di riforma non solo ha riacceso gli animi, forse mai sopiti, di coloro che da sempre sollevano forti perplessità sulla compatibilità tra norme attributive del potere di ordinanza e dettami costituzionali, ma ha altresì fornito nuova linfa all’intera discussione.
Appare opportuno ricordare, infatti, come a seguito della novella di cui sopra,l’art. 54 tuel recita(va) “il sindaco, quale ufficiale del Governo adotta con atto motivato provvedimenti, anche con tingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
Da subito, l’inserimento della locuzione “anche” prima delle parole “con tingibili ed urgenti” ha riaperto scenari di profonda incompatibilità della disposizione, in totale contrasto con quei paletti che da tempo reggono l’equilibrio ,seppur precario, del sistema. Nodo gordiano della questione sembra(va)l’attribuzione di un nuovo potere di ordinanza “ordinario”, ossia non necessitante di un presupposto di contigibilità ed urgenza, ma pur sempre dotato di capacità derogatoria nei confronti della normativa primaria. In altri termini, la consacrazione di un atto solo formalmente amministrativo ma sostanzialmente capace di incidere sulle fonti primarie come un atto normativo.
I giudici della Consulta, chiamati a pronunciarsi circa la legittimità dell’art. 54[38], si sono espressi dichiarando l’illegittimità dell’art. 54, comma 4,tuel, nella parte in cui contiene la congiunzione “anche “ prima delle parole “con tingibili ed urgenti”[39].
Con l’uscita di scena della locuzione “anche” sarebbe utopistico pensare ad un immediato ed automatico ripristino della legalità.
La sentenza n. 115/2001 non ha, comunque, sciolto molti dei dubbi che da tempo attanagliano l’uso (spesso smodato )del potere extra ordinem. Non appare utile all’economia del presente lavoro ripercorrere per intero la pronuncia della Corte costituzionale; basti qui ricordare che la Consulta ha perso un’occasione per eliminare l’incertezza che da sempre regna in ordine alla determinazione del contenuto minimo che la legge attributiva del potere deve possedere in ossequio al principio di legalità. La pronuncia si limita a precisare che il legislatore è tenuto ad individuare il fine o l’interesse da perseguire, nonché il contenuto e le modalità di esercizio del potere, tralasciando di chiarire il grado di specificità che queste indicazioni debbono contenere. Non si capisce,in altri termini, che cosa avrebbe dovuto esattamente indicare l’art. 54, 4 comma , del tuel per essere considerato legittimo[40]. Avrebbe, forse, dovuto adottare una formulazione maggiormente analitica, in grado di restringere l’ambito di discrezionalità- di conseguenza l’agire amministrativo- e di condurre ad una tipizzazione dei provvedimenti adottabili in caso di pericolo alla sicurezza urbana ? Quesito cui, al momento, appare difficile poter fornire una risposta univoca.
Maggiormente utile ai fini del presente scritto appare, invece, soffermarsi sull’altra novità contenuta nella novella del legislatore: per la prima volta fa ingresso nell’ordinamento giuridico positivo la nozione di “sicurezza urbana”- a fianco della nozione di “ pubblica incolumità” dal contenuto meno innovativo poiché ricalca quanto già previsto nel testo originario dell’art. 54 nella parte in cui si rimanda “all’integrità della popolazione”- come ambito di intervento del Sindaco quale organo statale. La nozione di “sicurezza urbana”, identificata come “un bene pubblico da tutelare….per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale” rimanda alla tutela di interessi primari quali l’integrità delle persone, la qualità di vita, il progresso e lo sviluppo, la conservazione delle istituzioni.
In realtà il contenuto specifico del concetto di “incolumità pubblica e sicurezza urbana” è affidato al decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008[41]. L’analisi della casistica proposta dal Decreto[42] risulta particolarmente utile, o meglio, la si può considerare cartina di tornasole di un recente fenomeno: molti degli atti tipici di necessità introdotti dal legislatore sono la traduzione normativa di ordinanze atipiche adottate in via di prassi; ordinanze d’urgenza che hanno anticipato e sollecitato normative stabili, di fonte statale o locale[43] .
Per maggior chiarezza,come poc’anzi affermato, la nuova categoria legislativa della “sicurezza urbana” rimanda, sì, alla tutela di interessi primari- quali l’integrità delle persone, la qualità di vita- ma anche a nuovi fenomeni sociali, o meglio fenomeni di recente codificazione- figli del complesso tessuto sociale che caratterizza ogni società in espansione- come l’accattonaggio molesto, la prostituzione, il vandalismo, l’abuso di sostanze alcoliche, lo spaccio ed il consumo di sostanze stupefacenti, il randagismo, il sovraffollamento abitativo, l’abusivismo commerciale ed anche l’abbandono di rifiuti.
Situazioni proprie di una società in divenire, talmente eterogenee da rifuggire una possibile collocazione nelle tradizionali categorie di “sicurezza pubblica”, “ordine pubblico” e “polizia amministrativa locale”[44].
La nuova categoria normativa della “sicurezza urbana”, unitamente alla casistica tipizzata dal d.m. 5 agosto 2008, dilata notevolmente i confini del sistema delle ordinanze locali.
A questo punto appare opportuno interrogarsi circa la portata di tale ampliamento. Indubbiamente, la nozione di “sicurezza urbana” così stemperata consente di dare rinnovata legittimazione e certezza al sistema delle ordinanze sindacali, permette di percepire nuovi bisogni e istanze sociali, di individuare soluzioni preventive. In quest’ottica, ancora una volta, il potere di ordinanza, rappresenta una “valvola di sicurezza”[45]per problemi strutturali e permanenti dell’ordinamento.
E’ fenomeno recente l’utilizzo del potere di ordinanza quale strumento in grado di far fronte a molteplici situazioni che prescindono dall’emergenza.
Con l’ordinanza in deroga l’amministrazione gestisce situazioni complesse e difficoltose causate in larga parte da fatti riconducibili a disfunzione amministrativa (c.d. maladministration, come la gestione dei rifiuti in Campania, dove in realtà si tratta di normale attività amministrativa, che normalmente regioni e governi locali concorrentemente svolgono in maniera ordinaria). Non solo, il potere extra ordinem è soprattutto impiegato in materia di protezione civile, in particolare in relazione alla nuova categoria di eventi ( c.d. “grandi eventi”[46]).
Minimo comun denominatore di tutti questi interventi così diversi e lontani, è la pressoché totale assenza del tipico presupposto delle ordinanze, ossia “l’attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza”, come ben recita l’art. 5 della legge sulla protezione civile[47].
Questo processo ha dato il via ad una profonda metamorfosi istituzionale che però, al momento non trova corrispondenza nel dato normativo.

5. Il potere di ordinanza sindacale in materia di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana” (art. 54, comma 4, T.U.E.L)

La ripartizione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo così come attuata dalle ben note e sopra ricordate riforme costituzionali ha indubbiamente contribuito a ridefinire i confini dell’esercizio di tale potere: con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 si assegnano alla legislazione esclusiva dello Stato “ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale” (art.117, secondo comma, lettera h), ossia si riserva alla competenza legislativa dello Stato la materia concernente l’attività di polizia in senso stretto, la sicurezza, con la conseguenza che le relative funzioni amministrative debbano essere esercitate in maniera unitaria dagli organi dello Stato conformemente a quanto disposto dall’art. 118, primo comma, Costituzione. In realtà sarebbe erroneo intendere esaustiva la nozione di ordine e sicurezza pubblica dalla lettura della Carta poiché, come più volte sottolineato dalla più recente dottrina, la nozione di sicurezza racchiude in sé un innegabile carattere plurale, nel duplice senso dell’esistenza di tipologie diverse di essa e della necessità di una pluralità di interventi per la soddisfazione della domanda di sicurezza da parte dei cittadini[48]. Pertanto, sotto il profilo della sussistenza di diverse tipologie, è possibile affermare come accanto alla sicurezza pubblica intesa come tutela della collettività, la nozione debba essere integrata affiancando al concetto di sicurezza pubblica quelli di sicurezza sociale, ambientale, sanitaria, sicurezza del lavoro, dei mercati , dei servizi che ne costituiscono il giusto completamento. Parimenti necessaria risulta essere l’ulteriore integrazione sotto il profilo dell’individuazione dei soggetti chiamati a garantire la richiesta di sicurezza: Stato , Regioni, Province, comuni , enti pubblici, contribuiscono con diverse modalità alla realizzazione di un sistema di sicurezza unitario.
L’attribuzione a livello locale del potere di ordinanza in materia di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana” evoca, però, una serie di dubbi.
Com’è noto, la maggior parte delle funzioni che il Sindaco esercita quale ufficiale di Governo, compresa quella di ordinanza contingibile ed urgente, rientra nelle materie riservate alla competenza legislativa statale ai sensi dell’art.117, comma 2, della Costituzione, ed è altresì vero che le funzioni amministrative riconducibili alle materie di potestà legislativa statale devono essere distribuite tra gli enti territoriali in base ai principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza conformemente a quanto disposto dall’art.118, commi 1-2, Cost.).
Ciò premesso, il delineando assetto costituzionale mal si concilia con quanto disposto dall’art.54, comma 4-bis, tuel., laddove attribuisce il potere di ordinanza al Sindaco in qualità di ufficiale del Governo. Nello specifico il potere di cui all’art. 54, preordinato alla tutela della “pubblica incolumità” e della “sicurezza urbana”, evoca la tutela di interessi che solo in parte sono riconducibili a materie propriamente statali, quali l’ordine pubblico e la sicurezza (conformemente a quanto disposto dall’art.117 Cost.); il rimanente è costituito da altri ambiti- quali la polizia amministrativa locale, l’edilizia, l’urbanistica, il commercio, i servizi sociali- che rimandano alla competenza legislativa regionale e a funzioni amministrative locali.
Questa discrasia è particolarmente evidente se si pone attenzione alla casistica offerta dal d.m 5 agosto 2008, che sposta di molto in là il confine della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica di cui all’art. 117, comma 2 lett.h Costituzione.
La tutela voluta dal legislatore, a seguito della novella dell’art. 54, comma 4, tuel, implica l’adozione di misure preventive e repressive volte a bloccare attività pericolose, ma anche l’adozione di attività promozionali a rilevanza culturale, commerciale, urbanistica, proprie degli enti territoriali.
Ciò nonostante la nuova generazione di ordinanze sindacali è imputata a quest’ultimo in qualità di ufficiale del Governo, rafforzando i dubbi di coloro che individuano nella dicotomia ufficiale di Governo- capo dell’amministrazione un’anomalia del riparto di funzioni tra Stato e comuni ( e relativa valorizzazione degli enti locali) operata dalla legge di riforma del titolo V della Costituzione.
Ma il vero dato rilevante che emerge dall’analisi dell’art. 54 tuel è un altro: se da un lato la norma conferisce maggior centralità alla figura del Sindaco, seppur nella sua veste di ufficiale del Governo, dall’altro conferma la “sfiducia” verso gli organi ordinariamente preposti all’esercizio della funzione amministrativa e , al contempo, punta il dito verso l’incapacità del legislatore statale e regionale di fornire risposte adeguate e tempestive a nuovi bisogni sociali.
Queste ultime considerazioni consentono di avviarci verso la parte conclusiva del presente lavoro che rimanda al filone centrale della ricerca, ossia la riflessione sulla scelta del sistema positivo di far fronte a bisogni stringenti e situazioni emergenti attraverso la positivizzazione di ipotesi di atipicità del potere amministrativo, che per alcuni ,ben si traducono in un baratto (inaccettabile) tra legalità ed efficienza [49].

6. Conclusioni

Indubbiamente le ordinanze di urgenza rappresentano una deroga ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Consolidatosi in dottrina il convincimento per cui le ordinanze extra ordinem differiscano dagli altri atti amministrativi, ed in particolare dagli atti necessitati ordinari, in virtù della loro indeterminatezza di contenuto e per la loro capacità di derogare il diritto[50], le ordinanze sono unanimemente ritenute atti legali in quanto, il potere di cui sono manifestazione, è espressamente attribuito alle amministrazioni da specifiche disposizioni normative. E tipica ne è la funzione: un contributo stabile per fronteggiare situazioni di emergenza, la cui natura non può che essere mutevole.
Tale argomentazione consente di riconoscere al potere extra ordinem una compatibilità con i principi costituzionali ed, in particolare, con il principio di legalità.
La questione, però si complica, laddove il principio di legalità viene inteso in senso sostanziale, ossia nel senso che la legge attributiva del potere non si limita ad autorizzarne l’esercizio ma ne definisce anche le modalità di esercizio. In quest’accezione, il principio di legalità dell’azione amministrativa, svolge la sua funzione di garanzia verso i privati, tutelando i cittadini dall’esercizio arbitrario del potere amministrativo. Il che porterebbe ad escludere l’utilizzo dell’ordinanza contingibile ed urgente in situazioni ordinarie: in questi casi,infatti, l’assenza di presupposti emergenziali farebbe venir meno i caratteri dell’urgenza, consentendo la piena espansione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, quale espressione del principio di legalità.
Così non è. L’ordinamento positivo, a fronte di una nuova e crescente esigenza di efficienza dei pubblici poteri, ha scelto di ridurre le garanzie dei privati. Le ragioni di questa scelta riflettono il momento di “debolezza”istituzionale, l’incapacità delle amministrazioni di far fronte alle mutevoli istanze della collettività, attraverso gli strumenti ordinari.
L’affermarsi di una concezione di emergenza così nebulosa ha consentito il dilagarsi dell’ordinanza extra ordinem, quale un “passepartotut,”in grado di fronteggiare qualsiasi situazione, anche prescindendo dalla reale condizione di emergenza. Le recenti ed originali applicazioni dello strumento di ordinanza ne testimoniano, da un lato, l’indiscussa duttibilità e potenzialità; ma dall’altro rivelano anche l’altra faccia del fenomeno. L’uso, spesso smodato, ne ha modificato la struttura originaria ed ha avviato un processo di profonda metamorfosi del quadro istituzionale: l’amministrazione “ordinaria”- quella della prevenzione e della precauzione- non è più unica parte attrice, ma agisce in maniera simbiotica, integrata e completata dall’amministrazione dell’emergenza[51]. In controluce permangono tutti i problemi legati ad inefficienze organizzative e funzionali delle istituzioni.
E’ auspicabile un utilizzo più misurato del potere di ordinanza , ricondotto nuovamente nell’originario alveo di strumento eccezionale, nella tradizionale funzione di “valvola di sicurezza”[52]seppur integrata dalla moderna esigenza di fungere da collettore in grado di intercettare e fronteggiare situazioni di recente codificazione ( quali la “sicurezza urbana” ).
Ma questo processo richiederebbe maggiori garanzie, prima di tutte il pieno rispetto del principio di legalità .
Un passo in avanti in questo senso è stato compiuto di recente: lo stesso legislatore, nel riformulare il testo dell’art.54 tuel- consapevole dell’esigenza di limitare il campo di azione del potere di ordinanza- ha tentato di tipizzarne il contenuto. Indubbiamente discutibile il mezzo, un decreto ministeriale, fonte non legislativa, ma apprezzabile lo sforzo di voler delimitare il più possibile i presupposti e i casi di applicazione. Ma, a fronte di questo inarrestabile utilizzo dell’ordinanza omnibus, il legislatore è chiamato a compiere uno sforzo in più: attraverso un’attenta e completa opera di revisione e perfezionamento delle norme attributive del potere è possibile giungere ad una valida tipizzazione delle fattispecie possibili che, a parere di chi scrive, rappresenta la soluzione maggiormente auspicabile.
Laddove non venisse percorsa questa strada, volta al ripristino della legalità, non vi sarebbe altra alternativa se non lo stravolgimento dei principi generali dell’ordinamento, attraverso la legittimazione dello strumento dell’ordinanza extra ordinem ,quale strumento ordinario dell’azione amministrativa.

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[1] L’espressione “funzione”è naturalmente usata non solo dai giuristi ma anche dai filosofi del diritto con particolare riguardo sia al modo di funzionare del diritto stesso, sia alla sua collocazione nell’ambito della società. In questo senso va ricordato tra i più rilevanti N.Bobbio, “Dalla struttura alla funzione”, Milano 1977, in partic., “L’analisi funzionale del diritto:tendenze e problemi”, 89 ss.
[2] F.Bassi, “Lezioni di diritto amministrativo”, VIII ed, Milano, 2008, 20.
[3]G. Zanobini, “L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici” in Trattato Orlando, vol .II, 3 parte, Milano, 1920, 2045. La definizione oggettiva delle (pubbliche ) funzioni come “le potestà che sono esercitate, non per un interesse proprio, o almeno esclusivamente proprio, ma per un interesse altrui o per un interesse oggettivo” risale a S. Romano, “ Corso di diritto amministrativo”, Padova, 1937, 142, e costituisce il punto di partenza nell’indagine di G. Miele, “Pubblica funzione e servizio pubblico”, in Arch.giur., 1933, 191 ss.
[4] F.Bassi “Lez. Cit”, 22.
[5] Sul punto E.Casetta, “Manuale di diritto amministrativo”, Milano, 2011, 43.
[6] Sul punto di particolare utilità appare la disamina dei principi fondamentali dell’attività amministrativa contenuta in F.Bassi “Lez. Cit”, 65, “Il primo che viene in considerazione è il principio di legalità, in virtù del quale la P.A. in tanto ha il potere di emanare un provvedimento in quanto tale potere le sia conferito dalla legge, termine quest’ultimo comprensivo e della legge in senso formale e di quella in senso materiale. Ciò significa, in altre parole, che la P.A. può esercitare legittimamente solo i poteri espressamente conferitile dalla legge: è quest’ultima, quindi, che fissa e determina le competenze e le modalità di esercizio dell’attività amministrativa. Principio non codificato dalla carta costituzionale, anche se deducibile dai principi costituzionali in tema di organizzazione dello Stato, costituisce il fondamento dello Stato di diritto e prende forma quando si passa dalla monarchia limitata ai regimi parlamentari classici, dato che in tal fase si negano sia il postulato dell’originarietà del potere del monarca sia il postulato del “rex legibus solutus”. In termini politici questo principio comporta la soggezione dell’autorità amministrativa al potere legislativo e si afferma quando, per ovviare all’eccessiva ingerenza nell’operato della P.A., si comprende che è necessario che la norma attributiva del potere fissi anche le modalità del suo esercizio. Dell’esercizio di tale potere la norma non contempla – di regola- esclusivamente l’atto finale, ma anche il suo divenire, il suo farsi: la “ratio” di ciò sta nella tutela del cittadino nei confronti della P.A. e di riflesso anche nei confronti dei terzi, tutela che costituisce il fine fondamentale dello Stato di diritto, e nella tutela dello stesso interesse pubblico. Il principio di legalità ora analizzato sta, di fatto, perdendo importanza perché la P.A. cerca, a causa dell’evoluzione politica della società, di ampliare autonomamente la sfera della propria azione anche a causa della lentezza dell’evoluzione legislativa: si tratta, peraltro, di un comportamento di dubbia legittimità perché, pur con l’affermarsi dello Stato sociale, non si può ritenere che l’autorità amministrativa non sia più tenuta ad uniformare rigorosamente la sua azione alla legge”.
[7] Sempre con riferimento al principio di legalità in senso sostanziale si veda N.Bassi, “Principio di legalità e poteri impliciti”, Milano , 2001, 450 e ss.
[8] N.Bassi, “Principio cit”, 450 e ss.
[9] G.Miele, “Pubblica funzione e servizio pubblico”, in Noviss. Dig.it, VIII, 1961, 686, “(…) più opportunamente si ritiene allora che la pubblica funzione sia caratterizzata dall’ordinarsi e coordinarsi di una serie di attività intorno ad un potere giuridico pubblicistico dello Stato o di altro ente pubblico, e quindi consista in un complesso di attività organizzato per l’esercizio di un potere pubblicistico dello Stato o di altro ente pubblico”; C.Mortati, “Istituzioni di diritto pubblico”, I, Cedam, 1967, 227.
[11] F.Bassi, “Lez. Cit”, 31.
[12] F.Bassi “Lez. Cit”, 31 “ Ciò detto , se si ha presente la definizione del procedimento, non si ha difficoltà a cogliere la natura del rapporto che lega funzione e procedimento:si tratta , a ben vedere, infatti di un rapporto di identità in quanto stanno ad indicare entrambi il fenomeno nel suo divenire. Con tale presa di posizione chi scrive si pone in contrapposizione con quella parte della dottrina che qualifica il procedimento amministrativo come forma della funzione: a ben vedere, infatti, gli atti con cui svolge la funzione non sono la forma di questa ma ne costituiscono l’espletamento”. Sulla funzione come attività rilevante globalmente sotto il profilo dell’attitudine dei mezzi scelti per il conseguimento del fine si veda F. .Benvenuti, “Funzione amministrativa, procedimento, processo”, in Riv.trim.dir.pubbl.,1952,118 ss.
[13]M.S. Giannini, “Corso di diritto amministrativo”, III,I,Milano, 1967,64.
[14] Cfr. F.Bassi, “Lez. Cit.”, 18.
[15] Com’è noto la legge costituzionale n. 3/2001 rappresenta il punto di approdo di un lungo percorso normativo concepito per dar vita al nuovo disegno di amministrazione pubblica improntato sulla valorizzazione degli enti locali in attuazione del principio di sussidiarietà. Con tale intervento legislativo, infatti, si consacra anche a livello costituzionale una nuova dislocazione di poteri e relativo esercizio; la nuova formulazione degli articoli 117 e 118 (ma non solo) della Carta consente di meglio comprendere gli attuali criteri di riparto della funzione amministrativa.
[16] Cfr. G.Martini, “Sussidiarietà e definizione delle materie e dei compiti” in “Comuni e funzione amminstrativa” ( a cura di ) G.Clemente di San Luca, Torino, 2007, 180.
[17] Cfr. L.Mannori- B.Sordi, “Storia del diritto amministrativo”, Bari, 2001, 370.
[18] Cfr. G.Berti, “Caratteri dell’amministrazione comunale e provinciale”, Padova, 1969, 40.
[19]Sul punto si rimanda a N.Bassi, “Principio cit”,459 nota 51, in cui richiama F. Ledda, “Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’amministrazione. Note sul progetto della Commissione “bicamerale””, in Foro Amm., 1997, 3305 e ss : “a un certo punto, il principio di legalità così gelosamente custodito dalla costituzione tedesca, riscuote da noi sempre minori simpatie. Si attenua quasi senza consapevolezza il valore della garanzia (…),poi si pongono limitazioni alla portata delle proposizioni normative più comunemente usate, si avverte quasi una sorta di fastidio, si afferma a un certo punto che il principio, alquanto scomodo, mal si adatta ad una società che si sta facendo sempre più complessa, a un certo punto lo si espone quasi al pubblico dileggio(…)Già una semplice lettura di alcune proposizioni normative che troviamo nel progetto della Commissione bicamerale sembra dimostrare la opinione od illusione che un certo sacrificio della legalità possa consentire un graduale recupero della efficienza nelle amministrazioni.(…).Io credo invece fermamente che la legalità e l’efficienza non possano formare oggetto di scambio(..)”.
[20]Forse una chiave di lettura non propriamente innovativa posto che già ad inizio ‘900D.C. Inghilleri, “ La funzione amministrativa indiretta”, Milano, Società Editrice Libraia, 1909, 1, scriveva “La funzione amministrativa come trattazione sistematica, si conosce dal solo aspetto ordinario e normale. Studiata essa è, come nozione generale, astraendo dall’organo che l’esercita; studiata è pure connessa all’organo, però, in questo secondo caso, lo svolgimento scientifico si suole fermare allo studio della funzione in rapporto agli organi titolari. Questa unilateralità della trattazione scientifica è passata inosservata o raramente rilevata, in contrasto con ciò che ogni giorno avviene nella pratica amministrativa.(…)Ci è sembrato lusinghiero e interessante contribuire in qualche modo, con le nostre forze, al completamento della nozione di funzione amministrativa e di pubblico funzionario, studiandone da un punto di vista sistematico, il lato sotto certi aspetti non ordinario od anomalo. Indagare la causa giuridica per la quale alcuni organi possono, in determinate circostanze , esercitare , in modo legittimo, pubblici poteri che ordinariamente non hanno;ordinare scientificamente le diverse fonti da cui derivano le varie forme anomale o non ordinarie o eccezionali della pubblica funzione, rilevarne le relazioni con l’ordinamento generale dell’amministrazione italiana e gli effetti pratici, ecco la ragione del libro”.
[21] L’inserimento nel comma 4 dell’art.54 della locuzione “anche” prima delle parole “con tingibili ed urgenti”aveva profondamente modificato il significato originario della norma, finendo per attribuire ai sindaci un costante potere di ordinanza anche slegato dall’urgenza della situazione da fronteggiare. Proprio in attuazione di tale norma sono state emanate in molti Comuni le note ordinanze sindacali in materia, ad esempio, di contrasto della prostituzione, mendicità, assunzione di sostanze alcoliche, tossicodipendenza , burqua.
[22] Sul punto si veda G.Caia, “L’ordine e la sicurezza pubblica”, in S.Cassese ( a cura di), Trattato di diritto amministrativo speciale, I, Milano, 2003, 284 “ La definizione normativa del concetto di ordine pubblico come istituto di diritto amministrativo è indicata nell’art.159, c.2, decreto legislativo 31 marzo 1998, n.112, che costituisce il riferimento di diritto positivo per determinare i contenuti delle relative funzioni. Questa disposizione prevede appunto che “le funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica [..] concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni. Nell’enunciato normativo, l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica vengono considerati congiuntamente e di essi viene quindi data una nozione unitaria. Ciò del resto è conforme all’indirizzo legislativo che da tempo ha introdotto nel lessico normativo la formula ordine e sicurezza pubblica; infatti, dal la legge 1 aprile 1981, n.121 in poi, il legislatore non considera più in forma dicotomica i due concetti, ma li presenta sempre collegati nella predetta formula in una sorta di endiadi, con l’intento di racchiuderli in un’unica locuzione che esprima compiutamente il contenuto ampio della funzione”.
[23] Si veda C.Meoli, “Il potere di ordinanza del Sindaco in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana”, in Giornale di diritto amministrativo, 6/2009, 682, “La definizione dell’art. 159 è conforme alla nozione tradizionalmente recepita dalla Corte Costituzionale, secondo cui il contenuto del concetto di ordine pubblico “è dato da qui beni giuridici fondamentali o da quegli interessi pubblici primari sui quali, in base alla Costituzione e alle leggi ordinarie, si regge l’ordinata e civile convivenza dei consociati della comunità nazionale”. E la locuzione “interessi pubblici primari” contenuta nella norma in questione deve essere interpretata nel senso di considerare “non qualsiasi interesse pubblico, alla cui cura siano preposte le pubbliche amministrazioni, ma soltanto quegli interessi essenziali al mantenimento di una ordinata convivenza civile”. Questa precisazione è necessaria per impedire che un allargamento dell’ambitodi riferimento della nozione di ordine e sicurezza pubblica possa legittimare un ampliamento delle competenze delle autorità statali in materia di polizia rispetto a quelle amministrative degli enti locali”.
[24] Così definito il fenomeno per cui in determinate realtà territoriali, a causa di disfunzioni di diversa natura e portata, le amministrazioni competenti non sono in grado di svolgere specifiche attività che rientrano nell’ambito delle loro funzioni ordinarie. Si tratta di attività doverose, spesso servizi pubblici locali, alle quali il legislatore ha inteso far fronte attraverso l’intervento della protezione civile. Il settore dei rifiuti vanta il triste primato di ricorso a strumenti extra ordinem, nomina di commissari straordinari, dichiarazioni di stato di emergenza.
[25] Sul punto si rimanda alla completa trattazione del fenomeno contenuta in M.Brocca, “l’altra amministrazione” profili strutturali e funzionali del potere di ordinanza”, Napoli, 2012, 92 e ss. “(…) Gli “altri eventi” di cui alla legge 225/92 si trasformano in “grandi eventi” o meglio, questi ultimi costituiscono una species degli “altri eventi”, di cui mutuano i poteri straordinari, anche se ne differiscono i presupposti. I grandi eventi, infatti, non necessitano della dichiarazione dello stato di emergenza e la loro gestione è affidata al dipartimento della protezione civile.(..)”
[26] Come osservato in dottrina “ (…) il potere extra ordinem ha con il tempo abbandonato la sua dimensione intrinsecamente eversiva per delinearsi “quale forma di perseguimento dei fini ordinariamente previsti dalla Costituzione in quei contesti emergenziali che non consentono l’applicazione della stessa” . A.Cardone, “Le ordinanze di necessità ed urgenza del Governo, in P.Carretti (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2006, Torino, 2007, 252 e ss.
[27] N.Bassi, “Principio cit”, 440.
[28] Sul punto si rimanda all’autorevole dottrina che ha trattato in maniera esaustiva l’intima connessione: N.Bassi, “Principio cit.”, 441 e ss; P.G. Grasso, “ Necessità (dir. Pubbl)”, in Enc. Dir, 1997, XXVII, 866-881; V. Angiolini, “Necessità ed urgenza nel diritto pubblico” Padova, 1986.
[29] Sul punto appare utile ricordare come tali poteri non siano riconosciuti unicamente ai sindaci ma anche ad altre autorità quali prefetti, ministri, commissari straordinari. In particolare ha assunto particolare rilievo il fenomeno delle c.d. “ordinanze della protezione civile” e la nuova categoria di eventi (c.d. “grandi eventi) – v. nota sub) 25-che fungono da presupposti per il conferimento ed esercizio del potere di ordinanza in deroga.
[30] [30]Sul punto di particolare interesse il contributo di V. Cerulli Irelli su “Principio di legalità e poteri straordinari della pubblica amministrazione”, in Dir. Pubbl. 2007 ,“ E’ tradizionale e risalente nel nostro ordinamento il potere di ordinanza del Sindaco. Già la legge di unificazione amministrativa del Regno prevedeva che “appartiene al sindaco di fare provvedimenti con tingibili ed urgenti di sicurezza e di igiene pubblica sulle materie di cui al n.6 dell’art.128 (igiene, ediltà e polizia locale)e di far eseguire gli ordini relativi a spese degli interessati senza pregiudizio dell’azione penale in cui fossero incorsi” (art.104, l.20 marzo 1865, n.2248, all.a)). Le successive leggi sul governo hanno sempre confermato questa attribuzione di poteri straordinari al sindaco, nella sua veste di ufficiale del Governo, pressoché negli stessi termini della legge originaria(v.art.153, t.u. appr. R.d. 4 febbraio 1915 n.148; t.u. appr. R.d. 3 marzo 1934 n.383, art.55). Sino alla legge vigente sulle autonomie locali (t.u. appr. D.lgs. 18 agosto 2000, n.267, art.54, sulla base della legge di riforma delle autonomie locali n.142 del 1990). Questi poteri straordinari sono attribuiti al sindaco nella sua veste di ufficiale del Governo, cioè agente non come organo, strutturalmente incardinato nell’ente locale (che agisce cioè nell’ambito delle attribuzioni proprie di tale ente) ma come organo, strutturalmente incardinato nell’ente locale (cui restano imputate) le relative responsabilità), ma funzionalmente correlato allo Stato e sottoposto, attraverso il prefetto, a una sorta di dipendenza gerarchica dell’organizzazione dello Stato. Soltanto la più recente legge sulle autonomie locali ha in parte modificato questa impostazione (nel dare all’autonomia locale maggior rilevanza che nel passato, in attuazione dei principi costituzionali) attribuendo al sindaco, quale ufficiale del Governo, i poteri di ordinanza a fronte di “prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica” ( art.54, cit), ma allo stesso sindaco, quale “rappresentante della comunità locale”, i poteri di ordinanza “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica” (art. 50, t.u. cit)”.
[31] A. Rissolio, “Poteri di ordinanza del Sindaco dopo la sentenza della Corte Costituzionale 4 aprile 2011, n.115 C”, in Foro amm. TAR, 2012, 06, 2183.
[32] A.M. Sandulli, “Manuale di diritto amministrativo”, Napoli, 1989, 67 e ss.
[33] F.Bassi, “Lezioni cit.”57, offre una precisa ricostruzione dell’istituto in esame “(..)Si tratta di provvedimenti che possono essere adottati in determinati casi di eccezionale gravità nei quali il ricorso alla formazione ordinaria così come la sua osservanza sarebbero per di più impossibili, trattandosi di regolamentare fattispecie non disciplinate espressamente dall’ordinamento vigente. Questi provvedimenti hanno, quindi, carattere integrativo, mai modificativo, della legislazione vigente e sono sempre subordinati alle norme costituzionali e ai principi generali dell’ordinamento. In ragione particolarmente del fatto che sono previsti per consentire di disciplinare situazioni concrete, dai caratteri non definibili preventivamente in via di elaborazione astratta e generale dal legislatore, essi non hanno contenuto predeterminato per legge e possono, perciò a seconda delle peculiarità del caso, essere generali o singolari, cioè riguardare tutte le situazioni di un certo genere che abbiano a verificarsi o solo dati casi già concretamente verificatisi(..).L’esistenza di ordinanze generali e di ordinanze singolari (nell’accezione prima evidenziata) ha indotto taluni autori- in particolare A.M. Sandulli- a ritenere la natura normativa e, quindi, di fonte del diritto in senso tecnico solo delle prime. A parere di chi scrive, la qualifica di fonte del diritto va attribuita non in conseguenza della generalità o della singolarità delle disposizioni contenute nella ordinanza, ma in ragione della funzione integratrice dell’ordinamento giuridico generale. Si devono, cioè, reputare normative le ordinanze che concorrono a colmare una lacuna legislativa, indipendentemente dal fatto che abbiano una portata generale o singolare”.
[34] G.M. Mezzapesa, “Provvisorietà delle ordinanze con tingibili ed urgenti”, in Giust. Civ., 2001, 9, 415.
[35] Cfr. N.Bassi, “Principio cit.”, 457, secondo cui “non sembra azzardato affermare che proprio nell’insieme delle norme attributive di poteri eccezionali in caso di urgenza si nasconda in definitiva la vera necessari and proper clause del nostro ordinamento”
[36] Cfr. V.Cerulli Irelli, “ult. Op.cit.”
[37] Con la sentenza della corte Costituzionale del 2 luglio 1956 n. 8 per la prima volta (anche se attraverso una mera raccomandazione per il legislatore) la Consulta dichiara la legittimità dei provvedimenti di urgenza sempre che siano adottati in ottemperanza a particolari criteri, tra i quali, appunto ,la conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico e, primariamente, ai principi costituzionali. A questa decisione segue la sentenza del 27 maggio 1961 n. 26, con la quale la Corte Costituzionale espressamente afferma che: “il potere di ordinanza può essere legittimamente esercitato entro un duplice ordine di limiti: a) non può essere in contrasto con le norme costituzionali e con i principi generali dell’ordinamento; b) non può intervenire in materie coperte da riserva assoluta di legge”. E con riferimento al rispetto di tali principi, la Corte precisa che le ordinanze “dovunque tali principi siano espressi, o comunque essi risultino precisamente, non possano essere in contrasto con quei precetti della costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga nemmeno ad opera della legge ordinaria”.
[38] Si tratta del Tar Veneto,sez. III, ord.22 marzo 2010,n. 40, in Foro amm. Tar, 2010, 843, cui si era rivolta un’associazione onlus avverso un’ordinanza sindacale che aveva introdottoli divieto di accattonaggio in vaste zone del territorio comunale, prevedendo per i trasgressori una sanzione amministrativa pecuniaria. A giudizio del TAR, la norma attributiva del potere di ordinanza- l’art. 54, comma 4, T.U.E.L -avrebbe disegnato”una vera e propria fonte normativa, libera nel contenuto ed equiparata alla legge”, così violando diverse disposizioni costituzionali.
[39] Sentenza Corte Costituzionale del 4 aprile 2011, n.115.
[40] A. Rissolio, “Poteri cit”, 2183.
[41] La portata normativa di tal decreto ha sollevato molteplici perplessità e dubbi di costituzionalità: innegabilmente tale previsione presta il fianco a significativi dubbi di costituzionalità poiché non conforme all’assetto delle fonti delineato dall’art.117 della Cost., secondo comma , che riserva la competenza in materia di ordine e sicurezza pubblica alla legislazione statale, mentre in questo caso si rinvia ad una fonte di natura non legislativa (così L.Vandelli, “I poteri del Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica nel nuovo art.54 del T.U.E.L” , in Giornata di studio “Nuovi orizzonti della sicurezza urbana” Bologna, Bonomia University Press, 2009, 64.) Ancora, laddove le funzioni di sicurezza urbana venissero in concreto identificate con quelle indicate nel d.m. 5 agosto 2008, si realizzerebbe una sostanziale allocazione di funzioni amministrative con atto diverso da quello legislativo, in violazione dell’art.118 Cost.
[42] Il decreto del ministro dell’Interno del 5 agosto 2008 (in G.U. n. 186 del 19 agosto 2008) “Incolumità pubblica e sicurezza urbana. Interventi del sindaco”, il cui art.2 prevede le ipotesi di a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool; b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità e determinano lo scadimento della qualità urbana; c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a )e b); d) le situazioni che costituiscono intralcio alla pubblica viabilità o che alterano il decoro urbano, in particolare quelle di abusivismo commerciale e di illecita occupazione del suolo pubblico; e) i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l’accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano,ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l’accesso ad essi”.
[43] Sul punto si rimanda a M. Brocca dove nelle premesse ben illustra il presente fenomeno in “l’altra amministrazione”, Napoli, 2012.
[44] Sulle differenze tra la nuova categoria di “sicurezza urbana”, cui sono ascrivibili le recenti ordinanze sindacali, e le categorie tradizionali di “sicurezza pubblica”, “ordine pubblico”, “polizia amministrativa locale” si veda G. Troppa, “Sicurezza e sussidiarietà. Premesse per uno studio sui rapporti tra sicurezza pubblica e democrazia amministrativa”, Napoli, 2010, 82 e ss.
[45] M.S. Giannini, “Diritto Amministrativo”, Milano, I, 1972, 82, secondo cui “questa concezione rigida del principio di legalità corrispondeva alla concezione del potere amministrativo come potere esecutivo, e quindi dell’amministrazione come esecuzione. Siccome in tal modo le amministrazioni pubbliche non avrebbero potuto funzionare, si trovarono due valvole., nella discrezionalità amministrativa e in taluni atti amministrativi da adottare solo in circostanze straordinarie, che erano le ordinanze di necessità”.
[46] A mero titolo esemplificativo non di certo esaustivo, rientrano nella categoria c.d. “grandi eventi” la manifestazione veristica “Louis Vuitton World Series” presso l’arcipelago della Maddalena, le celebrazioni per il 150° Anniversario dell’Unità di Italia, la gestione dell’expo 2015. Per un’analisi completa dei grandi eventi si veda, M.Capantini, “I grandi eventi: esperienze nazionali e sistemi ultrastatali”, Napoli, 2011.
[47] Legge 225/92, art. 5, comma 2.
[48] Sulla sicurezza come nozione plurale cfr. A.Pajno, “La sicurezza urbana”tra poteri impliciti ed inflazione normativa, in www.astrid-online.it, 2009, 1ss.
[49] Si rimanda a quanto scritto nota sub) 19.
[50] Da M.S. Giannini, “Potere di ordinanza e atti necessitati”, in Scritti, II, 1939-1948, Milano, 2002, 954. A V. Cerulli Irelli “Principio di legalità cit”, 2007, 354-355.
[51] M.Brocca, “l’altra amministrazione cit.”, 61.
[52] M.S. Giannini “Potere di ordinanza op.cit”,951.

(pubblicato il 25.9.2013)

Note

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