Riv. n. 4/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Stefania Florian

1. Il limite del principio di nominatività nello svolgimento della funzione amministrativa. 2. Il problema dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni del demanio marittimo – 3. L’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione balneare marittima ai fini dell’applicabilità della direttiva Bolkestein – 4. Il mutamento delle funzioni svolte dall’ente pubblico nella gestione dei beni del demanio marittimo. – 5. Incompatibilità delle funzioni svolte dal Comune nella gestione dei beni del demanio marittimo con i principi costituzionali che regolano l’esercizio della funzione amministrativa.

1. Il limite del principio di nominatività nello svolgimento della funzione amministrativa

Il tema dei beni pubblici, soprattutto se demaniali, coinvolge inevitabilmente il problema delle funzioni degli enti locali e, in particolare, dei Comuni, ai quali l’art. 118, comma 1, Cost. attribuisce lo svolgimento delle funzioni amministrative, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. La Costituzione individua le funzioni amministrative come proprie fondamentali e conferite[1], senza specificare in cosa esse consistano e attribuendo, perciò, alla legge ordinaria il compito di determinare le funzioni degli enti medesimi. Un rilevante trasferimento di funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni è avvenuto già in forza del d.P.R. del 24 luglio 1977 n. 616 e, successivamente, con la L. 8 giugno 1990, n. 142, poi modificata con il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che si è occupata della riforma degli enti locali[2], determinando un importante trasferimento di funzioni a Regioni ed enti locali[3]. Tuttavia, sin dalla legge comunale e provinciale del 3 marzo 1934, n. 383 “il ricorso alle spese facoltative consentiva agli enti locali di adeguare la propria attività all’evoluzione sociale ed economica pure nei limiti delle ristrettezze giuridiche finanziarie entro cui le amministrazioni erano confinate. Ma l’autoassunzione di nuove funzioni passava anche attraverso l’interpretazione estensiva delle categorie delle funzioni obbligatorie, con conseguente e, spesso, notevole dilatazione dei campi effettivi d’intervento”[4]. Sebbene a questa assunzione di funzioni da parte dei Comuni siano seguiti una serie di atti legislativi destinati a trasferire ai Comuni una serie di funzioni[5], l’ente locale, in risposta al manifestarsi di nuove esigenze all’interno della comunità locale, ha sempre assunto da sé nuove funzioni, “non soltanto al fine di assicurare alle popolazioni amministrate una adeguata prestazione di servizi, ma anche – e con tutta probabilità principalmente – per corrispondere ad esigenze di sviluppo e di sostegno dell’economia”[6]. A questo riguardo rileva, in particolare, l’art. 9 della L. 8 giugno 1990, n. 142 che, nel disporre che ai Comuni spettano “tutte le funzioni amministrative che riguardino la popolazione ed il territorio comunale”, sembra prevedere in capo a tali enti una sorta di competenza funzionale residuale in materia di funzioni amministrative, potendosi ipotizzare ambiti di intervento del Comune e, rispettivamente, della Provincia, che non risultino coperti da una disciplina statale o regionale[7]. Con il limite, ovviamente, delle funzioni attribuite ad altri enti e del principio di legalità[8].

A prescindere dal considerare che con la riforma del titolo V sia stato o no abbandonato il criterio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative[9], la dottrina è concorde nel ritenere che la riforma abbia attribuito, in via generale, tutte le funzioni amministrative ai Comuni – anche in forza dell’art. 114, comma 2, che riconosce i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni come enti autonomi – salva la possibilità di assegnarle ad altri livelli di governo, progressivamente più ampi, per garantirne l’esercizio unitario. La competenza amministrativa degli altri livelli di governo si pone, perciò, come “derogatoria” in quanto operante esclusivamente nel caso in cui fosse necessario assicurare l’esercizio unitario delle funzioni. Il sistema amministrativo delineato dall’art. 118 delinea, quindi, un’Amministrazione incentrata primariamente sui Comuni.

Con riguardo al principio di legalità come limite entro cui l’ente locale può assumere da sé funzioni amministrative non espressamente conferitegli da un atto normativo, rileva come questo principio non possa considerarsi disgiuntamente dal principio di nominatività[10]. Invero, sebbene gli orientamenti della dottrina non siano uniformi nel definire suddetti principi, si ritiene che il principio di legalità e il principio di nominatività si risolvano, rispettivamente, nell’indicazione, da parte della legge, della funzione dell’atto[11] e “nell’affermare che l’atto amministrativo deve essere necessariamente assunto in vista del diretto soddisfacimento della funzione indicata, a suo riguardo, dalla legge. Riconoscere un tale significato alla nominatività significa distinguerla davvero nettamente dalla tipicità, perché suo tramite, la legge non definisce gli effetti che l’atto è in grado di produrre, quanto il suo motivo, cioè l’interesse da soddisfare (se colto in senso passivo) o il fine verso cui l’ente pubblico è tenuto a muoversi (se colto in senso attivo)”[12]. Per essere conforme alle norme d’azione che regolano l’esercizio del potere, pertanto, l’atto amministrativo deve oltre che essere tipico, anche perseguire direttamente la funzione istituzionale affidata dalla legge all’ente pubblico[13].  E al fine di verificare la corrispondenza dell’atto adottato dall’ente locale al principio di nominatività, sembra necessario cogliere il rapporto intercorrente tra la funzione svolta dall’ente pubblico e il provvedimento di concessione. Non tutti i provvedimenti amministrativi favorevoli, infatti, assolvono la stessa funzione e, perciò, non può considerarsi allo stesso modo la loro rispettiva rispondenza al principio di nominatività. Nelle concessioni di servizi, infatti, “il carattere funzionale dell’atto non può essere messo in discussione, proprio perché i diritti e i poteri che il concessionario acquista, in virtù dell’atto favorevole, sono sostitutivi dell’attività dell’Amministrazione, la quale […] è già chiamata, essa stessa, ad agire nel rispetto delle proprie finalità istituzionali. La concessione di servizi, in altri termini, opera, accanto al trasferimento di diritti o poteri, anche il trasferimento sul privato di parte della funzione amministrativa. Ma l’atto che dispone della funzione non può non essere funzionale anch’esso. Esso è, anzi, il principale atto con cui l’Amministrazione esercita, nella fattispecie, la funzione; il che avviene con l’affidamento della stessa al concessionario”[14].

Diversa, invece, sembra essere la fattispecie della concessione di beni. In questo caso, infatti, il titolo di investitura del concessionario non è un atto di esercizio della funzione amministrativa, poiché il concessionario agisce in forza di un “uso eccezionale ed esclusivo”[15] del bene demaniale[16], “che in sé è antitetico alla finalità istituzionale per cui è stabilita la natura pubblicistica dello stesso bene. Ma poiché a tale finalità istituzionale l’Amministrazione non può rinunciare (quantunque con quel carattere di provvisorietà che è naturale di queste concessioni), se non in ragione di una finalità secondaria eppure meritevole di tutela, è con questa diversa finalità che il provvedimento di concessione va posto in relazione”[17].

Sembra utile verificare, pertanto, se le attuali forme di gestione del demanio marittimo consentano ancora di considerare la concessione come una forma d’uso eccezionale del bene demaniale e, soprattutto, se per quest’ultimo possa ancora considerarsi “ogni bene immobile, appartenente ad un ente pubblico territoriale, e necessario ad una funzione esclusiva dell’ente stesso, che ad essa lo abbia destinato”[18].

2. Il problema dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni del demanio marittimo.

La concessione di beni del demanio marittimo[19] è risultata, oggi, oggetto di un rinnovato interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza proprio in ragione del dibattuto problema relativo alla compatibilità con il diritto interno e, conseguentemente, all’applicabilità alle concessioni di beni del demanio marittimo, della direttiva Bolkestein che, contrariamente al diritto interno, che prevede un sistema di proroghe automatiche (ai sensi della legge del 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, commi 682, 683 e D.L. 19 maggio 2020, n. 34, art. 182, comma 2) impone la messa a gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime. Già l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le pronunce del 9 novembre 2021, n. 17 e 18[20], recepite prima dalla L. 5 agosto 2022, n. 118 – che disponeva la proroga delle concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2023 e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024 – e, successivamente, dalla L. 24 febbraio 2023, n. 14 – che dispone la proroga fino al 31 dicembre 2024 delle concessioni in essere , poi dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza del 1 marzo 2023, n. 2192[21]–  ha dichiarato l’inefficacia delle proroghe ex lege – in particolare, di quella disposta dalla l. 30 dicembre 2018, n. 145, che stabiliva il termine di durata delle concessioni al 31 dicembre 2033 – perché in contrasto con l’art. 49 T.F.U.E., nonché con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE[22], che prevedono, in sintesi, rispettivamente, un divieto di qualsiasi restrizione sulla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro e l’applicazione di una procedura ad evidenza pubblica per la selezione dei candidati, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili. Le ragioni giustificative del divieto di proroga delle concessioni balneari in essere è stato giustificato, sostanzialmente, in ragione della circostanza che la concessione del bene pubblico fornisca un’occasione di guadagno ai soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e imparzialità.

Il giudice amministrativo, infine, con la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192, ha ribadito la necessità di disapplicare la disposizione normativa nazionale a tutela della libertà di iniziativa degli operatori economici, poiché “l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, laddove sancisce il divieto di proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è norma self executing e quindi immediatamente applicabile nell’ordinamento interno, con la conseguenza che le disposizioni legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle suddette concessioni sono con essa in contrasto e pertanto, non devono essere applicate”.

3. L’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione balneare marittima ai fini dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein.

Prima di indagare l’eventuale mutamento delle funzioni dei Comuni in relazione alle attuali forme di gestione dei beni del demanio marittimo, favorite dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, Ad. pl., che ha ritenuto applicabile allo Stato italiano la Direttiva Bolkestein, sembra utile approfondire il rilievo dei beni e dei servizi offerti indirettamente dall’ente pubblico per mezzo dei concessionari. Come noto, la concessione di beni del demanio marittimo corrisponde ad un uso a titolo particolare del bene demaniale, sia pure compatibilmente con la necessità di perseguire le esigenze del pubblico uso ai sensi dell’art. 36 cod. nav.[23]. Nel caso di una pluralità di domande di concessione, ai sensi dell’art. 37 cod. nav., è preferito il concessionario che offra maggiori garanzie di una proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Attraverso lo strumento della concessione, perciò, l’Amministrazione acconsente di creare “nel soggetto dell’uso eccezionale una facoltà giuridica individuale assolutamente distinta quanto al fondamento, alla natura e alla tutela giuridica, da quelle che sono create in ogni componente della collettività dalla comune destinazione del bene”[24]. Con la concessione, in altri termini, l’Amministrazione consente al privato “di appropriarsi delle utilità economiche potenzialmente ritraibili dal bene tramite un uso di tipo imprenditoriale”[25] dello stesso. Sotto questo profilo, soprattutto con riguardo alle concessioni di beni del demanio marittimo, una risalente dottrina ha evidenziato il carattere contraddittorio del concepire un bene pubblico al servizio di interessi privati, poiché la soddisfazione dell’interesse del singolo pare difficilmente compatibile con la “«funzione di servizio ai cittadini»”[26] propria dell’Amministrazione pubblica. Si è anche sostenuto, tuttavia, che la riconduzione della concessione del bene demaniale ad “uno scambio puramente patrimoniale tra l’amministrazione proprietaria e il concessionario, mediante il quale al bene viene impressa una modalità d’uso tipicamente privatistica”[27] non rende incompatibile la coesistenza tra la destinazione pubblica e l’utilizzazione economica dei beni pubblici se l’utilizzazione economica collaterale è funzionale alla destinazione pubblica del bene[28]. Per questi motivi, una parte della letteratura ha superato l’antinomia riconducendo l’oggetto della concessione non al bene in quanto tale, ma al servizio reso attraverso l’attività economica che, in forza della concessione di quel bene, presupposto per lo svolgimento dello stesso servizio, potrebbe essere realizzato[29]. La concessione del bene demaniale marittimo, pertanto, rappresenterebbe un titolo indispensabile per la gestione nell’interesse pubblico del bene demaniale[30], il quale risulterebbe, così, strumentale all’oggetto della fornitura del servizio turistico ricreativo[31]. Il rilievo del servizio emergerebbe in forza del fatto che il concessionario non sarebbe tenuto a garantire solo l’affidamento in gestione di bar o del servizio di ristorazione, ma anche della pulizia delle aree in concessione e degli spazi limitrofi, della fornitura dei servizi igienico sanitari e di tutti quei servizi connessi alla gestione dell’attività balneare[32]. Proprio in forza dei servizi che l’ente pubblico, per mezzo del concessionario, deve garantire alla collettività, pertanto, si è sostenuto che la Direttiva Bolkestein sarebbe applicabile in tutti i casi in cui l’utilizzo del bene demaniale si traduca nello svolgimento di un servizio al pubblico[33], per cui l’oggetto della concessione non sarebbe il bene come tale, ma il servizio reso all’Amministrazione o a terzi, attraverso il bene[34]. In questo modo, il bene demaniale sembra essere divenuto il veicolo per poter erogare determinati servizi che, però, oltre a non essere liberamente accessibili dalla collettività, in quanto il loro utilizzo è per lo più subordinato al pagamento di un corrispettivo, non sono doverosi per l’Amministrazione pubblica, rispetto alla quale, peraltro, il vincolo di prestazione del concessionario non è stringente come quello che intercorre tra il concessionario e l’Amministrazione nella fattispecie della concessione di servizi, in cui al concessionario è sempre precluso il diritto di recesso[35].

Pare potersi sostenere, pertanto, una sostanziale irrilevanza del servizio reso dal privato in occasione del rilascio di una concessione di bene demaniale.

L’assenza di un rilievo significativo del servizio nella concessione di beni demaniali emerge, oltre che dalla stessa Direttiva Servizi che, all’art. 4.1., individua il servizio come “qualsiasi attività economica […] fornita normalmente dietro retribuzione”,  anche dalle pronunce della CGUE, sez. V, del 14 luglio 2016 n. C-458/2014 e C-67/15 che, pur confermando l’incompatibilità con il diritto comunitario della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per lo svolgimento di attività turistico ricreative in assenza di una procedura selettiva tra i candidati, ha disposto l’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione di beni ai fini dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein, accogliendo una nozione ampia di autorizzazione, per cui la Direttiva sarebbe applicabile a qualsiasi procedura che obblighi un soggetto privato a richiedere ed ottenere dall’autorità amministrativa un titolo per poter esercitare una determinata attività.

Il carattere residuale, per l’ordinamento comunitario, della nozione di servizio, emerge, inoltre, anche se si considerano quei servizi suscettibili di essere svolti in forma imprenditoriale[36], che prescindono dal rilascio di un provvedimento di concessione, in cui lo stesso ordinamento comunitario affianca alle attività economiche regolate dalla logica concorrenziale di mercato la tutela dell’interesse pubblico, imponendo specifici obblighi di servizio pubblico alla categoria dei c.d. servizi di interesse generale, ossia a tutte quelle attività diverse dalle concessioni di servizi, in cui il perseguimento di quelli che sono individuati come obiettivi di interesse generale non risulta possibile per le imprese se non attraverso un intervento pubblico nelle “ordinarie regole di mercato”[37].

4. Il mutamento delle funzioni svolte dall’ente pubblico nella gestione dei beni del demanio marittimo.

L’estensione dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni demaniali ha reso evidente il mutamento di funzioni che, da tempo, coinvolge l’ente pubblico nella gestione degli stabilimenti balneari[38]. Già altri hanno evidenziato come con la trasformazione della società, il demanio marittimo[39] abbia acquisito un crescente valore economico per la sua attitudine ad essere utilizzato con finalità di lucro[40]. Infatti, già a partire dagli anni 70 del secolo scorso si diffusero, in forza dell’evoluzione dei sistemi di trasporto e di difesa militare[41], nuove forme di utilizzo dei beni del demanio marittimo non più connesse ad una immediata accessibilità al bene. La classica “concezione del demanio era destinata a subire notevoli modificazioni soprattutto con l’avvento della concezione dello Stato interventore nel settore economico, perché non si trattava più di assicurare dei beni alla libera utilizzazione dei cittadini ma di permettere che lo Stato, mediante questi beni, raggiungesse le proprie finalità nell’interesse comune. In altre parole la funzione del bene demaniale da finale diventava strumentale”[42]. All’abbandono della concezione liberistica dello Stato, in cui il bene demaniale era “considerato dallo Stato come un oggetto da garantire per l’uso comune di tutti i cittadini”[43] è corrisposto, quindi, il venir meno delle funzioni c.d. istituzionali dell’Amministrazione, quali la garanzia della sicurezza e della difesa nazionale nei confronti dello Stato e i c.d. pubblici usi del mare[44], cui era connesso l’uso comune del bene demaniale[45].

Nelle attuali forma di gestione dei beni del demanio marittimo il Comune – cui la gestione del bene demaniale è stata ad esso rimessa dalle Regioni – non si limita più a verificare la sussistenza dei presupposti per il rilascio della concessione o a valutare l’opportunità di elementi esterni rispetto allo stesso concessionario[46] ma, accertata la scarsità del bene ai fini dell’applicabilità della Direttiva[47], compie delle valutazioni sulla convenienza dell’utilizzo della procedura ad evidenza pubblica.

Prima di approfondire quest’ultimo profilo sembra però necessario precisare cosa si intenda per risorsa scarsa.

Si prospettano, infatti, alcuni dubbi sulla possibilità di considerare il demanio marittimo come una risorsa scarsa perché limitato[48]. Una eventuale identificazione della scarsità del bene con la sua limitatezza determinerebbe l’automatica applicabilità della Direttiva Bolkestein, con il conseguente “contingentamento dei titoli latu sensu autorizzatori rilasciabili per l’esercizio delle attività economiche da intraprendere sul bene medesimo”[49]. In altri termini, “la natura non infinita (i. e. scarsa) del demanio marittimo renderebbe automaticamente applicabile alle concessioni relative al suddetto bene l’art. 12 di cui si è detto, in base all’equivalenza (in questa sede non condivisa […]) tra «scarsità» del bene concesso e contingentamento dei titoli di assenso necessari per intraprendere lo sfruttamento del bene”[50]. Se anche si considerasse operante il suddetto automatismo, però, l’applicabilità della procedura ad evidenza pubblica, che assicuri il rispetto dei principi di imparzialità e concorrenza, non sarebbe assoluta. Il comma 3 dello stesso articolo, infatti, dispone espressamente che, nello stabilire il criterio di selezione tra i candidati all’affidamento del bene oggetto della concessione, gli Stati membri possono tener conto di esigenze idonee a giustificare una deroga al procedimento ad evidenza pubblica, quali la salute pubblica, obiettivi di politica sociale, salute e sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, protezione dell’ambiente, salvaguardia del patrimonio culturale e altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario[51]. Ai sensi dell’art. 12, comma 3, della Direttiva, quindi, l’applicabilità della procedura concorsuale può essere limitata in forza di ragioni di tutela di specifici interessi pubblici, aventi un rilievo pari a quelli di imparzialità e trasparenza, che ne giustificherebbero l’applicabilità. La stessa giurisprudenza della CGUE, nella sentenza Promoimpresa e Melis rileva come gli Stati membri, nello stabilire le regole della procedura di selezione imposta dall’art. 12 della Direttiva 2006/123, non possano non tenere conto di considerazioni legate a motivi imperativi di interesse generale[52] che, in forza dello stesso art. 12 citato, potrebbero comportare una deroga all’adozione della procedura concorsuale nella selezione dei candidati. L’applicabilità della procedura ad evidenza pubblica, pertanto, non appare funzionale a garantire una liberalizzazione[53] delle attività economiche perché, se l’intenzione fosse quella di liberalizzare realmente il mercato delle attività balneari, tale sistema non inciderebbe sul numero di operatori economici da ammettere nel mercato. Se, quindi, l’applicabilità della Direttiva in esame fosse confermata dalla CGUE e, perciò, si subordinasse definitivamente l’adozione del sistema della gara ad una valutazione autoritativa del bisogno che deve essere soddisfatto, in forza del combinato disposto di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 12 della Direttiva, all’ente pubblico sarebbe rimesso non tanto un esame sulla compatibilità della concessione con le esigenze del pubblico uso di cui all’art. 36 cod. nav. o dell’uso rispondente al più rilevante interesse pubblico, nel caso di più aspiranti concessionari, in forza dell’art. 37 cod. nav. [54], quanto una valutazione sull’allocazione delle risorse, dettata da considerazioni di carattere socio-economico[55], anche relative all’organizzazione dello stesso bene per l’esercizio dell’attività imprenditoriale[56].

All’ente pubblico sembra essere rimessa la determinazione del punto di equilibrio tra i diversi interessi non solo con riferimento agli operatori economici operanti sul mercato[57], ma anche “nella assunzione di decisioni aventi ad oggetto l’ambito più o meno esteso della “porzione” di beni demaniali assegnabili in uso esclusivo”[58]. Questo intervento del potere pubblico nell’economia, infatti, sembra avvenire attraverso l’adozione dei c.d. Piani di Utilizzo degli Arenili[59], definiti dalla giurisprudenza “non già [come] un accordo di programmazione contrattata tra Comune e associazioni di categoria – cosa, questa, che porterebbe all’irrigidimento delle posizioni dei concessionari in esercizio a discapito della concorrenza –, ma [come] un piano (monotematico e diverso da quelli urbanistici) autoritativo, discrezionale e unilaterale di governo pure distributivo dell’uso della risorsa demaniale”[60]. Con i PUA, in altri termini, l’ente pubblico oltre a garantire alla collettività determinati servizi di prima necessità non solo nelle aree oggetto della concessione, ma anche in quelle di spiaggia libera, al fine di evitare una sostanziale disomogenità nella gestione delle zone del litorale[61], effettua una “valutazione in ordine alla esistenza di un preminente interesse pubblico ad un uso diverso del bene […] in conformità alle previsioni del Piano Integrato Territoriale con valenza paesaggistica. Ciò garanti[rebbe] un livello di tutela dell’ambiente e del paesaggio più elevato […]”[62].

5. Incompatibilità delle funzioni svolte dal Comune nella gestione dei beni del demanio marittimo con i principi costituzionali che regolano l’esercizio della funzione amministrativa.

I rilievi esposti consentono di osservare come l’uso, da parte degli enti pubblici, di “nuove” finalità attraverso il rilascio di concessioni amministrative, incida direttamente sull’attività d’impresa, anziché sull’amministrazione del bene demaniale. Ne deriva una dubbia conformità degli scopi perseguiti per mezzo dell’atto favorevole con i principi che regolano la funzione amministrativa. Infatti, poiché l’essenza della demanialità non risiede tanto nella riconduzione del bene ad una categoria del codice civile, quanto nella “«relazione di inerenza della cosa alla funzione o al servizio» assunti dall’organizzazione pubblica”[63], se tali funzioni non fossero conformi alle attività doverose perseguibili dall’apparato pubblico, ci si dovrebbe chiedere se la nozione di demanio, oltre a quella di concessione, sia, verosimilmente, mutata.

Per verificare la compatibilità di tali funzioni con il fine per cui l’ente pubblico è chiamato ad agire (o principio di nominatività)[64] occorre considerare che nella fattispecie delle concessioni di beni demaniali, il perseguimento delle finalità istituzionale dell’Amministrazione è temporaneamente sospeso poiché, “in ragione di una finalità secondaria eppure meritevole di tutela”[65], l’Amministrazione sospende provvisoriamente l’esercizio della propria funzione, consentendo al privato concessionario “un uso eccezionale ed esclusivo del bene pubblico, che in sé è antitetico alla finalità istituzionale per cui è stabilita la natura pubblicistica dello stesso bene”[66]. Ed “è con questa diversa finalità che il provvedimento di concessione va posto in relazione”[67].

La concessione, tuttavia, non pare, oggi, consentire solo un uso eccezionale del bene, laddove quest’ultimo non fosse più utile al perseguimento delle funzioni primarie dell’Amministrazione.

Essa, infatti, sotto le vesti dell’esigenza di regolamentare l’“uso economico” del bene demaniale e delle prestazioni che devono essere rese disponibili per la collettività, sembra divenuta uno strumento di implicita regolamentazione dell’attività economica privata da parte dell’Amministrazione. In questo modo, quindi, la concessione non sembra più assolvere la funzione di consentire un utilizzo a titolo particolare del bene, ma sembra rappresentare uno strumento di “controllo” indiretto dell’economia, che non sarebbe possibile se lo stesso bene non fosse demaniale[68].

Ma questo mutamento di funzioni dell’ente pubblico, attraverso la concessione di beni, rende incompatibile l’esercizio della funzione amministrativa con il principio di nominatività, se per quest’ultimo si intende il dovere dell’Amministrazione di perseguire direttamente la funzione amministrativa[69]. Tali finalità[70], infatti, oltre ad essere proprie di soggettività di diritto privato (riconosciuta anche all’ente pubblico dall’ordinamento generale) sono raggiunte dall’Amministrazione in modo indiretto, non essendo esse causa di evidenti conseguenze giuridiche all’esterno dell’Amministrazione[71]. Queste finalità secondarie[72], non doverose, peraltro, sono perseguite dall’Amministrazione attraverso strumenti imperativi, in quanto l’ente territoriale, nel rilascio della concessione non dismette la propria veste di pubblico potere.

Un intervento diretto, invece, sembra configurabile nei casi in cui l’attività economica è svolta nel regime del servizio pubblico propriamente detto[73], ossia nella sfera di responsabilità pubblica attraverso operatori economici pubblici o che, comunque, rispondono ai poteri pubblici[74]. Pertanto, “l’intervento diretto […] [sarebbe uno] strumento cui si ricorre nei casi nei quali il mercato non garantisca prestazioni che, per qualità, quantità o per le condizioni economiche dell’offerta, siano giudicate adeguate alle esigenze della collettività, secondo un apprezzamento di carattere politico. In questi casi i poteri pubblici assumono la responsabilità dell’attività, e le imprese private che siano eventualmente incaricate dell’attività medesima operano per l’adempimento di impegni che esse contraggono nell’ambito di un rapporto particolare con l’amministrazione”[75].

Poiché, quindi, nella concessione di beni demaniali lo strumento imperativo viene utilizzato per condizionare lo svolgimento delle attività economiche da parte delle imprese, imponendo al privato “disegni programmatori dell’autorità” [76], che potrebbero far soccombere determinati operatori economici, sembra che le funzioni perseguite dall’Amministrazione attraverso le concessioni di beni si pongano in contrasto non solo con il principio di nominatività, ma anche con quelli di uguaglianza e di proporzionalità. Tale antinomia non si avrebbe se l’ente pubblico agisse come soggetto di diritto privato. Ma se il demanio è necessario alla funzione per la quale è destinato e tale funzione è esclusiva per l’ente pubblico, quest’ultimo non può esplicare sugli stessi beni la propria capacità di diritto privato[77].

Questo progressivo scostamento dal tradizionale utilizzo della concessione amministrativa[78] sembra determinare, infine, anche una trasformazione della generale destinazione del bene demaniale[79], che non si identifica più con quel bene necessario al perseguimento di finalità istituzionali dell’apparato pubblico[80], ma con quel bene funzionale allo svolgimento di un controllo indiretto dell’attività economica privata attraverso la concessione che, anche in forza della progressiva affermazione del principio della concorrenza, sembra divenuto l’“ordinario” strumento di regolazione economica della produzione di beni e servizi nel mercato delle attività balneari[81].

[1] Sulla distinzione tra funzioni proprie, fondamentali e conferite v. F. FRACCHIA, Le funzioni amministrative nel nuovo art. 118 della Costituzione, in Il diritto dell’economia, 1/2003, 249-251; G. FALCON, Funzioni amministrative ed enti locali nei nuovi artt. 118 e 117 della Costituzione, in Le Regioni, 2002, 2/3, 393-397.

[2] Per quanto attiene alle funzioni generali, l’art. 3, comma 5, del D. Lgs 18 giugno 2000, n. 167 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) dispone che i Comuni sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite con legge dello Stato o della Regione, secondo il principio di sussidiarietà.  I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. L’art. 13, nel disciplinare le “funzioni” dei Comuni, dispone che spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale; precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Il comune, per l’esercizio delle funzioni in ambiti territoriali adeguati, attua forme sia di decentramento sia di cooperazione con altri comuni e con la provincia. Sui “compiti del comune per servizi di competenza statale” dispone l’art. 14 che il comune gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica. Le relative funzioni sono esercitate dal sindaco quale ufficiale del Governo, ai sensi dell’art. 54. Ulteriori funzioni amministrative per servizi di competenza statale possono essere affidate ai comuni dalla legge che regola anche i relativi rapporti finanziari, assicurando le risorse necessarie.

Sulle funzioni fondamentali dei Comuni dispone l’art. 19 della L. 7 agosto 2012, n. 135 che ferme restando le funzioni di programmazione e di coordinamento delle regioni, loro spettanti nelle materie di cui all’articolo 117, commi terzo e quarto, della Costituzione, e le funzioni esercitate ai sensi dell’articolo 118 della Costituzione , sono funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione: a) organizzazione generale dell’amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo;
b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale; c) catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente;
d) la pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale nonché la partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale; e) attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi; f) l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi;
g) progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’articolo 118, quarto comma, della Costituzione; h) edilizia scolastica, per la parte non attribuita alla competenza delle province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici;
i) polizia municipale e polizia amministrativa locale;
l) tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali, nell’esercizio delle funzioni di competenza statale; (lettera così modificata dall’art. 1, comma 305, legge n. 228 del 2012);
l-bis) i servizi in materia statistica (lettera aggiunta dall’art. 1, comma 305, legge n. 228 del 2012).

[3] F. FRACCHIA, Le funzioni amministrative nel nuovo art. 118 della Costituzione, in Il diritto dell’economia, 2003, I, 241-243

[4] R. GRACILI, Le funzioni degli enti locali e i mezzi finanziari per assolverle, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza: rivista amministrativa quindicinale per i comuni, le province e per gli altri enti locali, 1988, III, 293

[5] R. GRACILI, ult. op. cit., 293. Si rileva, infatti: “Particolarmente produttiva di attribuzioni di competenze agli enti locali è stata la legislazione relativa alle materie urbanistiche, economiche, turistiche, ambientali, nelle quali si segnalano i piani di edilizia economica e popolare, i piani di lottizzazione, i piani di insediamenti produttivi, i piani di recupero, i piani di commercio, la disciplina del commercio ambulante, la formazione professionale, i piani per l’occupazione, i programmi di disinquinamento idrico e di smaltimento dei rifiuti, nonché i compiti di regolamentazione, di prevenzione e di tutela dell’ambiente, e così via. Ma anche altre materie più particolari, ma non di minore importanza per la loro rilevanza sociale ed economica, hanno formato oggetto di funzioni che il legislatore ha attribuito alla competenza comunale e riguardante molteplici settori” (293). “Particolarmente con il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, viene attuata un’ampia manovra legislativa di completamento del trasferimento di competenze alle regioni nelle materie previste dall’art. 117 della Costituzione, determinando un ulteriore rilevante distacco di materie dalla competenza statale e confermando, allo stesso tempo, tutte le funzioni che i comuni, le province, le comunità montane esercitavano al momento “secondo le vigenti disposizioni di legge” (294).

[6] R. GRACILI, ult. op. cit., 295. Rileva A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in federalismi.it, come la devoluzione delle competenze amministrative in materia demaniale ai Comuni “[…] supera […] l’idea della naturale coincidenza tra titolarità della proprietà del bene e titolarità delle funzioni amministrative che su di esso insistono. La titolarità del bene pubblico, in altre parole, viene espressamente riconosciuta come un elemento non costitutivo ai fini della titolarità delle prerogative gestorie”.

[7] Testualmente F. G. SCOCA, L’art. 3 della Legge n. 142 del 1990 e la tipologia delle funzioni provinciali e comunali, in AA.VV., Funzioni da trasferire agli enti locali dell’area metropolitana dopo la legge 142/1990, Milano, 1993, 43.

[8] F. G. SCOCA, ult. op. cit., 43.

[9] Rileva l’abbandono del criterio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative M.S. MARINI, Il muovo titolo V: l’epilogo delle garanzie costituzionali sull’allocazione delle funzioni amministrative in Le Regioni, 2002, 2/3, 399. Ritiene, invece, che il principio di sussidiarietà e quello del parallelismo operino su piani diversi R. BIN, La funzione amministrativa, in robertobin.it.

[10] Sul rilievo dei principi di legalità e di nominatività quando “l’ente territoriale agisce come autorità nelle attività che pone in essere” v. M. S. GIANNINI, I beni pubblici. Dispense delle lezioni del Corso di Diritto Amministrativo tenute nell’Anno Acc. 1962-63, Roma, 1963, 58.

[11] F. VOLPE, Il principio di nominatività, in M. RENNA – F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 350-351.

[12] F. VOLPE, ult. op. cit., 352.

[13] Definisce i beni demaniali come beni “beni soggetti a un “pubblico uso”” o inerenti “a una funzione essenziale (se non esclusiva) per l’ente pubblico” G. PERICU, Porto (navigazione marittima) (voce), in Enc. dir., Milano, 1985, 426.

[14] F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[15] F. VOLPE, ibidem.

[16] Rileva E. GUICCIARDI, Il demanio, Padova, 1989, 353: “[…] ogni concessione sui beni demaniali costituisce a favore del singolo un diritto subiettivo privato di natura reale: al quale in casi determinati si aggiunge, in via accessoria, un diritto subbiettivo pubblico all’esercizio di pubblici poteri”.

[17] F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[18] E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 74.

[19] Sulla definizione del demanio marittimo, rileva F. BENVENUTI, Il demanio marittimo tra passato e futuro, in Riv. dir. nav., 1965: “[…] di fronte ad una prima categoria di beni, che potremmo chiamare del demanio portuale, vi è una seconda categoria da considerare: quella dei beni che potremmo chiamare del demanio costiero” (158). L’Autore precisa che “[…] le utilizzazioni portuali sono di due specie. La prima corrisponde all’utilizzazione di quei beni che si chiamano porti commerciali, cioè porti aperti all’uso di qualunque utente, e per i quali i problemi fondamentali, oltre a quelli ingegneristici ed economici, sono problemi di polizia del traffico marittimo e dei traffici terrestri. Ma nei porti commerciali, od accanto ai porti commerciali, o come ipotesi autonome e distinte da quelle dei porti commerciali, vi sono i porti industriali ossia zone che, pur dovendo essere ascritte al demanio portuale […] tuttavia non sono porti aperti[…].[…]Altrettanto è da dire per la categoria del demanio costiero, nella quale si può considerare una prima sottospecie là dove la utilizzazione assume una rilevanza permanente (costruzione d’immobili ad uso di abitazione od alberghiera e ad uso industriale, stabilimenti o depositi costieri) e una seconda sottospecie, là dove si tratta di una utilizzazione […] di carattere turistico e di cura” (158-159).

[20] Una parte della dottrina rileva come, in questo caso, per la prima volta il Presidente del Consiglio di Stato, con decreto del 24 maggio 2021, n. 160, abbia fatto uso del potere riconosciutogli dall’art. 99, comma 2, c.p.a.. Sul punto v. M. A. SANDULLI, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e società, 3/2021, 333.

Sulle sentenza dell’Adunanza plenaria del 9 novembre 2021, n. 17 e 18 v. F. FERRARO, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, in Dir. e società, 3/2021, 359-383; R. ROLLI – D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenza n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), in Dir. e società, 3/2021, 489-506; E. ZAMPETTI, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreativa tra libertà d’iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e società, 3/2021, 507-527; M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, in Dir. e società, 3/2021, 545-581.

Rileva come con le pronunce del 9 novembre 2021, n. 17 e 18 il Giudice della nomofilachia amministrativa abbia dimostrato una straordinaria capacità “creativa” M. A. SANDULLI, Introduzione al numero speciale, cit., 344. L’Autore, inoltre, rileva: “La lettura – e rilettura – delle pronunce restituisce invero sempre più la triste impressione che, avvertendo la difficoltà della politica di trovare urgentemente una soluzione a un problema sicuramente serio e annoso, aggravato dalle vane e ripetute sollecitazioni delle istituzioni eurounitarie a un legislatore smaccatamente attendista, il Consiglio di Stato, con un’azione congiunta dei suoi organi supremi, abbia ingiustamente sacrificato il suo ruolo di giudice-interprete per privilegiare quello – proprio piuttosto della funzione consultiva – di “ausiliare” il legislatore in una congiuntura particolarmente difficile, fino ad assumere, in sua vece, posizioni e scelte di “opportunità” e di “equilibrio” nel contemperamento di diversi interessi, che sono appannaggio esclusivo della politica”(346). Rileva, inoltre, lo stesso Autore:“Le sentenze sembrano però tradire, a ben vedere, un interesse di fondo diverso da quello del mero rispetto del primato del diritto UE, che nulla ha a che vedere con questo e che, ancora una volta, introduce un elemento eccentrico rispetto al ruolo del giudice: l’esigenza di un migliore sfruttamento del patrimonio nazionale costiero “e una correlata offerta di servizi pubblici più efficiente e di migliore qualità e sicurezza” per “contribuire in misura significativa alla crescita economica e, soprattutto, alla ripresa degli investimenti di cui il Paese necessita” (§ 27 sentenze). Così come, del resto, è eccentrica l’affermazione, nella lettera di messa in mora della Commissione, che, attraverso le proroghe delle concessioni costiere in essere, “l’attuale legislazione italiana impedisce, piuttosto che incoraggiare, la modernizzazione di questa parte importante del settore turistico italiano”. Se è vero, infatti, come è vero, che la Direttiva Bolkestein si occupa soltanto di liberalizzazione delle attività economiche, e, solo in questi limiti, anche di quelle turistiche, la considerazione è totalmente fuori luogo e dovrà essere, se mai, riproposta nel quadro di una normativa di armonizzazione della disciplina di tutte le attività turistiche all’interno dell’Unione. Normativa che, per quanto concerne le autorizzazioni contingentate, dovrà però tenere conto anche dai regimi adottati dagli altri Stati in ordine alla gestione di tutti i beni pubblici utilizzati da terzi per l’esercizio di attività economiche” (352).

[21]Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192: “[…] sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

[22] Cfr. M. A. SANDULLI, Per la Corte costituzionale non c’è incertezza sui termini per ricorrere nel rito appalti: la sentenza n. 204 del 2021 e il creazionismo normativo dell’Adunanza Plenaria, in Federalismi.it, 2021.

[23]Art. 36 cod. nav.: Concessione di beni demaniali. L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo.

[24] E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 341-342.

[25] B. TONOLETTI, Beni pubblici e concessioni, Padova, 2008, 3.

[26] B. TONOLETTI, ult. op. cit., 4.

[27] B. TONOLETTI, ibidem.

[28] V. CERULLI IRELLI, Utilizzazione economica e fruizione collettiva dei beni, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 24. L’Autore individua quattro modelli di coesistenza tra destinazione pubblica e utilizzazione economica dei beni pubblici (22-27).

[29] Sembra pervenire a tale conclusione R. DIPACE, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, in Dir. e società, 3/2021, 433-435. Rileva come le concessioni di beni siano “il prius necessario o la piattaforma per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale” G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, stessi concessionari?, in Dir. e società, 3/2021, 387.

[30] Rileva come la concessione “pone in essere un atto solo mediatamente incidente sullo scopo finale”, poiché il soddisfacimento dell’interesse pubblico è connesso “non alla sua semplice emanazione, ma all’attività del concessionario” F. GULLO, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, Padova, 1965, 209.

[31] M. TIMO, Concessioni balneari senza gara … all’ultima spiaggia, in Riv. giur. ed., 5/2021, 1608.

[32] R. DIPACE, ult. op. cit., 434. L’Autore, evidenziando il rilievo del profilo della negoziazione – avente ad oggetto “le tipologie di attività economiche esercitabili da parte del concessionario; gli obblighi relativi all’uso pubblico della spiaggia; la durata della concessione; i profili di tutela sociale, del lavoro e ambientale; la determinazione del canone” (435) – intercorrente tra autorità concedente e concessionario, al fine di mantenere la concessione di beni nell’alveo pubblicistico, ha ritenuto di “inquadrare la fattispecie nella categoria degli accordi sostitutivi del provvedimento ex art. 11 della legge 241/1990. Solo, infatti, con l’accordo possono essere individuate, caso per caso, le specifiche condizioni che devono regolare la concessione del bene demaniale. Tale ricostruzione è differente rispetto a quella tradizionale della concessione-contratto ossia del modello duale con la previsione di un contratto accessivo al provvedimento, che comporta problemi di individuazione dei regimi applicabili ai due atti (provvedimento e contratto). Inquadrando in tal modo la concessione, la parte “contrattuale” viene assorbita dall’accordo pubblicistico stante l’impossibilità della qualificazione della qualificazione della fattispecie in termini negoziali. Il regime sarà, quindi, quello previsto per gli accordi dalla legge generale sul procedimento. Tale accordo, però, deve essere stipulato solo a seguito dell’individuazione del concessionario attraverso una procedura a evidenza pubblica. SI tratta, evidentemente, di una peculiarità rispetto al modello “puro” di accordo ex lege 241/1990 che prevede una fase di “trattativa” con un unico soggetto privato. La procedura a evidenza pubblica si caratterizza come fase di trattativa “multipla” finalizzata alla stipula dell’accordo” (435-436). Configura una “depubblicizzazione della concessione” D. SIMEOLI, Concessioni e servizi di interesse economico generale, in M.A. SANDULLI – R. DENICTOLIS (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, V, Milano, 2019, 28-30. F. FRACCHIA, Concessioni, contratti e beni pubblici, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, rileva che “la concessione cui era collegato un contratto di servizio per disciplinare i rapporti tra gestore del servizio pubblico e amministrazione, si è progressivamente venuta identificando con il contratto stesso” (495).

[33] Rileva U. POTOTSCHNIG, Pubblici servizi, Padova, 1964, 419: “Dire, ad es., che si ha servizio pubblico ogni qualvolta l’attività sia rivolta al pubblico, o sia diretta a fornire servizi essenziali al funzionamento della collettività, o debba essere prestata obbligatoriamente a chiunque ne faccia richiesta, o si concreti infine in utilità individuali o almeno individuabili, significa rinunciare a una nozione giuridica di pubblico servizio, accettando concetti e linguaggio prettamente sociologici”.

[34] TAR Lombardia – Brescia, 20 gennaio 2020, n. 45: «[…] va evidenziato come “ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l’affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).” (TAR Emilia- Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 18).

Già M. S. GIANNINI, I beni pubblici, cit., rilevava: “[…] che quando si attribuisce ad un privato la possibilità di utilizzare risorse della spiaggia e del lido del mare, p. es. per impiantare uno stabilimento balneare, si attribuisce qualcosa che non interessa la funzionalità pubblica del bene, poiché lo stabilimento balneare è solo una comodità per i bagnanti, e l’uso della spiaggia a scopo di diporto balneare non costituisce certo la sostanza del godimento collettivo di tale bene. Se lo stabilimento c’è, vorrà dire che quel tratto di bene pubblico sarà meglio attrezzato per uni dei possibili usi della spiaggia. In questo caso l’imprenditore di stabilimento balneare si può dire che ottiene un vantaggio particolare dall’amministrazione, che solo in via indiretta ridonda a beneficio dell’amministrazione stessa” (113-114). Sul rilievo del servizio e non del bene in sé, nel rilascio di concessioni di beni lo stesso Autore, distinguendo le concessioni di produzione dalle concessioni di cosa, rileva come nelle prime “[…] il bene pubblico è un mezzo di produzione, oggetto della concessione essendo la produzione medesima” (116) e nelle seconde (l’oggetto della concessione è il bene inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario, ossia come cosa. Tali le concessioni di beni marittimi – almeno di massima – le concessioni di suolo, sottosuolo e soprasuolo di strade, e di altre aree pubbliche e simili. S’intende che a queste concessioni non è che sia estraneo un pubblico interesse: lo Stato può aver interesse a che grandi spiagge siano attrezzate a scopo turistico che vi siano cantieri e industrie della navigazione e della pesca, che sia facciano oleodotti e quindi si attraversino strade e aree pubbliche il comune potrà avere interesse a che i cittadini trovino sulle pubbliche strade chioschi per vendita di giornali, apparecchi di distribuzione, colonnine di supporto di avvisi di spettacoli, o che in certe vie vi siano caffè e ristoranti che con i loro tavolini occupano cose pubbliche; è tuttavia chiaro che in tutti questi esempi l’interesse pubblico attiene all’esserci di queste attività dei privati, non alle attività in quanto tali. Il comune potrà disporre circa l’ubicazione di un chiosco per la vendita di giornali, in ragione delle esigenze della circolazione stradale, ma non ha alcun particolare interesse a che in quella piazza o in quella anziché in quell’altra strada si vendano giornali o bevande. […] Nelle concessioni di cose, se il concessionario paga i canoni e adempie altri eventuali suoi obblighi patrimoniali, all’amministrazione non interessa il modo con cui egli organizza la propria attività: però mentre in queste basta che la cosa serva per un qualunque motivo al suo proprietario affinchè l’autorità possa addivenire alla revoca, o ad un rinnovo, nelle prime ciò non basta affatto, poiché in esse ha rilevanza non a cosa in sé, ma il bene in quanto adibito ad un fine imprenditoriale. Le prime sono quindi tutte fatte intuitu personae: nelle seconde il soggetto è interessante per la sua identità e le sue qualità ai soli fini negativi dell’alimentazione del rischio; pertanto queste possono essere cedute, le altre no. In ordine alle prime l’amministrazione ha poteri di intervento, in esercizio del potere di controllo e talora anche di guida o di direzione; nelle seconde l’amministrazione non ha alcun potere” (117-119).

[35]M. MAGRI, “Direttiva Bolkestein”e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di giustizia U.E., in Riv. giur. ed., 4/2016, 369.

[36]E. CARUSO, I servizi pubblici, in M. DE DONNO – G. GARDINI – M. MAGRI (a cura di), Il diritto amministrativo nella giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna, 2022, 362-363.

[37]E. CARUSO, ult. op. cit., 364. Sui servizi di interesse economico generale v. F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2019, 28-30. Sono, ad esempio, qualificati come SIEG i servizi tecnico nautici resi in favore delle navi (come i servizi di pilotaggio, ormeggio e rimorchio) connessi alle operazioni portuali. Tali servizi, pur essendo inerenti all’attività di rilievo economico esercitabili presso i porti, non rientrano nel c.d. ciclo merci, ma sono implicati nella tutela di interessi di carattere generale, come la funzionalità e la sicurezza del porto. In questo senso v. A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA, I beni pubblici tra titolarità e funzione – Atti del XXI Convegno di Copanello, 24-25 giugno 2016, 89.

Rileva come lo svolgimento di un servizio pubblico non sia necessariamente connesso al rilascio di una concessione, ma possa anche trovare la sua fonte in un contratto di appalto U. POTOTSCHNIG, Concessione e appalto nell’esercizio di pubblici servizi, in U. POTOTSCHNIG, Scritti scelti, Padova, 1999, 596.

[38] Il decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, recante disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime, come modificato dalla legge 4 dicembre 1993, n. 400, disponeva, all’art. 1: La concessione dei beni demaniali marittimi può essere rilasciata, oltre che per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive, per l’esercizio delle seguenti attività:

1. a) gestione di stabilimenti balneari;
2. b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio;
3. c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;
4. d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive;
5. e) esercizi commerciali;
6. f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione.

[39] Evidenza come il bene pubblico abbia una funzione di strumento finanziario M. DUGATO, Il regime dei beni pubblici: dall’appartenenza al fine, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 37. L’Autore rileva come il “complessivo valore finanziario del bene [è] rappresentato certo come valore di scambio, ma anche come valore di garanzia per le obbligazioni assunte nello svolgimento di un’attività di rilievo pubblico, ovvero come valore derivante dai migliori uso e sfruttamento del bene” (37). Sul rilievo finanziario del patrimonio pubblico v. anche V. CAPUTI JAMBREGHI, Beni pubblici tra uso pubblico e interesse finanziario, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 469-473. Evidenza il rilievo di esigenze private di tipo commerciale nella gestione di aree del servizio autostradale M. R. SPASIANO, L’uso dei beni in concessione per finalità non rispondenti a bisogni di interesse generale, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 507-515.

Rileva come la legge n. 494/1993 abbia distinto il demanio costiero dal demanio portuale “in considerazione dell’esigenza di una loro più efficace utilizzazione economica” M. L. CORBINO, Demanio costiero e demanio portuale: attuale regime concessorio e prospettive di riforma, in Studi in onore di Gustavo Romanelli, Milano, 1998, 382-383. Successivamente, precisa l’Autore: “Sono, dunque, proprio le norme che regolano le concessioni, che segnano l’ormai raggiunta distinzione formale fra demanio portuale e demanio costiero: le concessioni, infatti […] non seguono più un procedimento indifferenziato qualunque sia il tipo di utilizzazione di un bene demaniale marittimo, ma, in riferimento alla qualificazione ed alla destinazione del bene sottostanno ad un diverso regime” (383). Sul demanio portuale v. F. MANGANARO, Il porto da “bene demaniale” ad “azienda”, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 247-263.

[40] Cfr. C. CACCIAVILLANI, Profili funzionali del demanio marittimo, in G. COLOMBINI (a cura di), I beni pubblici tra regole di mercato e interessi generali. Profili di diritto interno e internazionale, Napoli, 2009, 81-90.

Sul bene demaniale come occasione di guadagno per l’ente concedente non solo per il “percepimento dei canoni concessori”, ma anche per la “valorizzazione del bene in chiave extra economica” A. GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza. Contributo in tema di compatibilità tra logica pro-concorrenziale e principi di diritto interno in tema di gestione dei beni pubblici, Napoli, 2017, 74-78. Cfr.  M. L. CORBINO, ult. op. cit., 377-396.

[41] Rileva, infatti, F. BENVENUTI, Il demanio marittimo, cit., 160-161: “[…] in realtà il demanio costiero è stato nella sua grande prevalenza, fino agli ultimi anni, un problema di difesa sia nel senso più storico di difesa di carattere militare, sia nel senso più tecnico di difesa del territorio terrestre e particolarmente degli abitanti dalla violenza del mare. Negli ultimi decenni, però, questa funzione del demanio marittimo e questa concezione della sua utilizzazione sono venute modificandosi, da un lato perché il problema della difesa militare non poteva più porsi nei vecchi termini, dall’altro perché si è venuto sviluppando proprio quell’utilizzazione turistica e di cura delle spiagge e in genere delle coste […]. Ciò, però, ha posto rapidamente in crisi il sistema dell’amministrazione del demanio costiero, perché le strutture organizzative statali erano impreparate ad affrontare con consapevolezza tecnica i problemi di una utilizzazione che automaticamente non aveva più delle finalità di controllo o di garanzia, ma poneva alla ribalta finalità vere e proprie di produttività del bene. Da ciò una carenza del sistema, aggravata dal fatto che, mentre da un lato mancavano elementi per la valutazione delle utilità economiche del bene, dall’altro queste utilità economiche tendevano ad essere sacrificate in base a criteri di carattere garantistico e di protettività del bene anziché di produttività del medesimo”.

[42] F. BENVENUTI, ult. op. cit.,155.

[43] F. BENVENUTI, ibidem. Già altri hanno rilevato come l’ente pubblico, da ente titolare di funzioni di polizia demaniale si sia trasformato “in un apparato burocratico, che ha come fine precipuo quello di contemperare i molteplici e concorrenti interessi pubblici, che si localizzano sul demanio marittimo” (M. L. CORBINO, ult. op. cit., 378). L’Autore rileva: “Invero, dal momento in cui le utilizzazioni dei beni demaniali marittimi divengono fatti economicamente rilevanti, richiedendo una serie di infrastrutture per essere funzionali rispetto alle nuove esigenze ed escludendo, in tal modo, la possibilità di usi alternativi, l’amministrazione è costretta ad esercitare potestà discrezionali per stabilire quale sia la vocazione del bene più utile dal punto di vista socio-economico e, quindi, a programmare i vari tipi di utilizzazione. Si verifica così, una prima deviazione dal modello di amministrazione dei beni demaniali marittimi, introdotto dal codice della navigazione. Infatti, gli accresciuti poteri di disposizione della pubblica amministrazione marittima in ordine alle destinazioni dei beni in oggetto fanno sì che le concessioni, da strumento “eccezionale”, divengano strumento normale di individuazione delle destinazioni stesse, e che, oltre a svolgere la loro antica funzione meramente costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive dei concessionari, servano a conformare sia le utilizzazioni dei beni demaniali marittimi, sia le attività economiche esercitate dai concessionari a mezzo degli stessi, ed a controllare che un tipo di utilizzazione non impedisca non ne impedisca od escluda altri” (378).

[44] E. GUICCIARDI, Il demanio, cit., 108: “[…] lo Stato si serve dei beni del demanio marittimo per due diverse funzioni: quella di assicurare alla collettività nuove vie di comunicazione, oltre a quelle […] del demanio idrico e stradale, e quella della difesa nazionale. L’una e l’altra sono funzioni che lo Stato esercita ad esclusione di ogni altro soggetto […]”.

Sembra accogliere una dubbia nozione ampia di pubblici usi del mare M. L. CORBINO, Il demanio marittimo. Nuovi profili funzionali, Milano 1990, 53-59.

[45] Sugli usi del bene demaniale rileva E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 264-265: “È uso comune quello che è conforme alla generale destinazione del bene, ed è potenzialmente eguale per ogni individuo, indipendentemente da un permesso dell’autorità di polizia e da qualunque atto amministrativo speciale. […] L’uso speciale è pure conforme alla destinazione del bene su cui si esercita, ma – a differenza dell’uso comune – consiste nella facoltà conferita ad un determinato soggetto di far qualche cosa di più rispetto al bene, di quello che fa la generalità: facoltà che è costituita in esso di volta in volta da un atto speciale […]. L’uso eccezionale ha invece, quale sua nota caratteristica, quella di uscire dalla destinazione normale del bene e di importare anzi la sottrazione ad essa di una parte del bene medesimo. In quanto esso rappresenta quindi una deroga alla destinazione normale, deve essere costituito, a favore di un determinato soggetto, con un atto speciale, e deve essere in ogni suo momento mantenuto nei limiti consentiti dalle esigenze dell’interesse pubblico, alla soddisfazione del quale è rivolta la funzione statuale corrispondente alla destinazione generale”. Distingue, invece, l’uso dei beni demaniali in uso generale e uso particolare A.M. SANDULLI, Beni pubblici (voce), in Enc. dir., V, Milano, 1959, 287: “La verità è […] che l’uso dei beni pubblici – dove un uso effettivamente vi sia (come si ricorda, infatti, per alcuni beni, come quelli d’interesse artistico e storico, l’uso può anche mancare del tutto, esaurendosi il compito dell’amministrazione, nei confronti di essi, nella loro conservazione) – può di volta in volta, a seconda della specie dei beni, aver luogo direttamente da parte dell’amministrazione, o da parte dei singoli, senza che necessariamente le due ipotesi si escludano a vicenda; e che, a sua volta, l’uso da parte dei singoli può aver luogo o indiscriminatamente da parte di tutti, o (per lo più in virtù di uno speciale atto amministrativo) da parte di soggetti determinati, senza che anche queste due ipotesi necessariamente si escludano a vicenda. E – quel che è più importante – non esiste una regola assoluta per cui alcuno di tali tipi di uso debba o possa esser configurato come primario rispetto agli altri. D’altronde non è fuori luogo osservare che la distinzione tra usi primari e secondari è puramente empirica, e può facilmente dar luogo a incertezze e confusioni. Una distinzione più soddisfacente, in quanto più corretta dal punto di vista giuridico – oltre che più semplice – , delle varie specie di usi che i singoli possono essere ammessi a fare dei beni pubblici, è quella tra uso generale e uso particolare. Essi designano rispettivamente l’uso cui tutti vengono indiscriminatamente ammessi, uti cives, (transito sulle strade, navigazione e pesca nei laghi e nei corsi d’acqua, ecc.), anche se talvolta per esservi ammessi occorra il pagamento di una tassa […] e l’uso cui vengono ammessi, uti singuli, i beneficiari di specifici provvedimenti amministrativi di concessione […]”.

[46]E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 348-349: “In ordine al conferimento della concessione è noto come generalmente chi fa domanda per ottenere una concessione amministrativa, di qualunque genere essa sia, abbia un diritto subbiettivo o un interesse legittimo ad ottenerla, secondo che l’autorità amministrativa sia vincolata dalla legge, nel senso che, ove concorrano nel singolo determinati requisiti, essa non può non accordare la concessione, oppure possa decidere discrezionalmente, nel senso che, oltre ad accertare l’esistenza nel singolo dei requisiti prescritti, essa debba anche valutare la opportunità di accordare o meno la concessione in base ad elementi e circostanze del tutto estranee alla persona e alle qualità del richiedente”.

[47]R. DIPACE, ult. op. cit., 426: “La valutazione in relazione alla natura “scarsa” della risorsa è configurata dalla norma europea come presupposto indefettibile per indire le singole procedure di gara per la concessione. Ciò significa che ogni pubblica amministrazione dovrà tener conto della situazione specifica del proprio territorio per valutare se sia sussistente il presupposto previsto dalla norma. Non si ritiene possibile, quindi, che la valutazione su tale presupposto venga operata in via generale e “sostitutiva” da parte della decisione [del Consiglio di Stato, con le sentenze gemelle] senza, peraltro, un’adeguata mappatura della situazione esistente sui singoli territori”.

[48] Rileva come una parte della dottrina riconduca la scarsità del bene al suo carattere non illimitato A. GIANNELLI, ult. op. cit., 154.

[49] A. GIANNELLI, ult. op. cit., 154.

[50] A. GIANNELLI, ult. op. cit., 155.

[51] Dispone, infatti, l’art. 12, comma 3 della Direttiva 2006/123 CE che gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.

[52] CGUE, sez. V, del 14 luglio 2016 n. C-458/2014 e C-67/15, sub 53.

[53] F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni, cit.,18-19: “La liberalizzazione propriamente detta riguarda l’apertura dei mercati alla concorrenza, e si realizza quando vengono eliminate barriere legali che limitano l’accesso ai mercati stessi, riservando l’attività economica ad un numero limitato di imprese o a anche un’impresa soltanto. In un senso ampio e generico, si parla talvolta di liberalizzazione anche per designare la soppressione dei controlli preventivi sulla presenza dei requisiti prescritti per lo svolgimento di attività economiche”.

[54] Art. 37 cod. nav.: Concorso di più domande di concessione. Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.

[55] A questo riguardo rilevano alcune pronunce che, pur non riguardando direttamente i beni del demanio marittimo, appaiono significative sotto il profilo della valutazione discrezionale connessa alle modalità di affidamento delle concessioni di beni demaniali. In particolare, con la sentenza del 24 giugno 2016, n. 1271, il T.A.R. Lombardia, Sez. IV (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1271, in giustiziamministrativa.it), ha ritenuto legittimo il rinnovo della concessione di un locale sito all’interno della Galleria Vittorio Emanuele di Milano a favore del gestore di un ristorante storico, poiché il valore storico del ristorante avrebbe contribuito a preservare il prestigio della Galleria. La sentenza richiamata, rileva la dottrina in esame, non rappresenta un’eccezione al sistema dell’evidenza pubblica, in ragione del particolare valore storico-artistico del complesso architettonico entro il quale il locale interessato al rinnovo della relativa concessione è situato, ma, proprio in forza del bilanciamento degli interessi rimesso all’ente concedente, anche in fattispecie diverse da quelle aventi ad oggetto beni del demanio marittimo, la sentenza in esame pare “foriera di un principio di portata molto generale, quello per cui la supremazia del valore della concorrenza, professata dall’Unione Europea in tema di concessioni pubbliche, non può trovare cittadinanza al di fuori del perimetro dei contratti che abbiano come causa caratterizzante, la soddisfazione di un fabbisogno della pubblica amministrazione” (A. GIANNELLI, ult. op. cit., 128). L’Autore rileva, inoltre: “In tema di concessioni, dunque, il rinnovo si conferma una opzione ad alto tasso di discrezionalità, rispetto alla quale l’interesse alla nuova “messa a gara” del bene deve necessariamente essere sottoposto ad un delicato bilanciamento con una ulteriore e imprescindibile serie di interessi pubblici aventi dignità non inferiore a quello della concorrenza” (129).

Altri, in letteratura, hanno ritenuto che il divieto di proroga delle concessioni in essere non sia da intendersi in senso assoluto, ma che sia da indagare di volta in volta poiché, nel bilanciamento dei valori, potrebbe anche “dimostrare che il titolare dell’autorizzazione abbia potuto legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria concessione e abbia effettuato i relativi investimenti, sicchè, (solo) in tale ipotesi, nel bilanciamento dei valori, prevarranno il legittimo affidamento e la buona fede del concessionario” (R. ROLLI – D. GRANATA, Concessioni demaniali marittime: la tutela della concorrenza quale Nemesi del legittimo affidamento, in Riv. giur. ed., 5/2021, 1632). A questo riguardo, con la sentenza del 7 ottobre 2019, n. 2106, il T.A.R. Lombardia, Sez. IV, in occasione del rinnovo di una concessione su un immobile di proprietà del comune di Milano a favore di un concessionario uscente che svolgeva attività di formazione scolastica, non riconosce una generale supremazia al principio generale della concorrenza, che avrebbe imposto l’assegnazione dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, ma, riconoscendo un diritto di prelazione al concessionario uscente – che è ammesso a presentare un’offerta economica superiore rispetto alla migliore offerta individuata all’esito dell’aggiudicazione provvisoria – rimette al Comune la scelta di procedere ad un contemperamento degli interessi per l’individuazione del concessionario. Il sistema dell’evidenza pubblica, che impone di premiare esclusivamente l’offerta migliore per la parte concedente, quindi, è bilanciato, nel caso di specie, dal riconoscimento dell’esigenza rappresentata dal concessionario di continuare negli stessi locali l’attività di formazione scolastica svolta da tempo (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, del 7 ottobre 2019, n. 2106, sub 1.1).

[56] E il contemperamento di tali interessi sembra riguardare non solo la scelta delle specifiche attrezzature da predisporre per lo svolgimento delle attività che insistono sul demanio costiero, ma anche il tipo di turismo che, attraverso il sistema di scelta del concessionario, si intende favorire. Infatti, a questo riguardo, si è evidenziato come l’interesse primario della tutela della concorrenza non può essere legato solo alla trasparenza e al libero accesso al settore del turismo, essendo, determinati luoghi, valorizzati non tanto per la loro bellezza o rarità, ma soprattutto per gli usi e il valore che i turisti gli attribuiscono. Al fine di garantire la sostenibilità del mercato si è rilevata, quindi, l’esigenza di tutelare, nel sistema di scelta del concessionario, le piccole e media imprese che, in forza della loro idoneità a soddisfare la componente affettiva che lega la persona al luogo assumono un ruolo centrale nel sistema turistico locale. Per questi rilievi v. L. GIANI nella relazione al convegno Concessioni demaniali marittime turistico-ricreative e portuali: convergenze e divergenze tra ordinamenti europeo, interno e regionale, tenuto presso il Dipartimento di Scienze Politiche e delle relazioni internazionali dell’Università di Palermo. Sullo stesso tema v. anche L. GIANI, La fruibilità dei beni (di interesse pubblico) quale motore per una possibile rivisitazione della dinamica regolativa, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA, I beni pubblici tra titolarità e funzione – Atti del XXI Convegno di Copanello, 24-25 giugno 2016, 153-180. Cfr. G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, cit., 398: “In particolare, tra le ipotesi suscettibili di rendere cedevole il principio di competitività rientra anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in generale dell’interesse storico-culturale (cfr. l’art. 4 della direttiva 2006/123/CE e conseguentemente art. 8, l. 26 marzo 2010, n. 59). E difatti la giurisprudenza, con riferimento ai c.d. locali storici, ha ritenuto che essi, in quanto elementi di qualificazione e di attrazione turistica del contesto, e nel contempo fattori di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante, possono essere sottratti alle regole di evidenza pubblica […] E non v’è dubbio che taluni stabilimenti balneari situati in rinomate e storiche località turistiche , per antica risonanza e per le loro caratteristiche (si pensi a taluni stabilimenti in stile Liberty di Viareggio) possono essere riconducibili entro l’ambito di detta categoria”.

Rileva come nel conferimento delle concessioni siano da considerare una pluralità di elementi quali “l’esigenza di non inserire automatismi per privilegiare i precedenti concessionari”, l’esigenza di assegnare “una corretta valutazione degli aspetti connessi alla capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, desumibili anche dall’esperienza maturata nel settore, senza con ciò precludere l’ingresso di nuovi operatori” M. GOLA, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, in Dir. e società, 3/2021, 414-415.

[57] R. DIPACE, L’incerta natura, cit., evidenzia come: “[…] le procedure dovranno valorizzare profili di politica sociale, del lavoro e di tutela dell’ambiente; dovranno prevedere criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi; dovranno prevedere criteri relativi alla capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegata all’oggetto del contratto. I criteri, pur nel rispetto della par condicio, devono consentire anche la valorizzazione dell’esperienza professionale e del know how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi, anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico ricettivo del territorio locale. (…) Una tale procedura deve richiedere un’accurata negoziazione di tutti gli aspetti appena elencati con gli aspiranti contraenti e, di conseguenza, l’oggetto della procedura può essere individuato a monte solo in via generica dall’amministrazione” (436-437).

Rileva le difficoltà riscontrabili dagli enti concedenti nella determinazione dei parametri di valutazione utilizzabili nella determinazione del criterio di scelta del concessionario A. GIANNELLI, Concessioni di beni, cit., 81-83.

[58] A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA cit., 72.

[59] Sul rapporto tra “il momento di governo” e “quello di gestione” rileva M. L. CORBINO, Demanio costiero e demanio portuale, cit., 390: “Il momento gestionale, attraverso gli atti puntuali, diviene in larghissima misura esecuzione del piano, ma diventa anche l’unica attività che, sotto il profilo dei contenuti, l’Amministrazione può esercitare nel settore programmato. In tal modo i piani amministrativi, determinando in concreto gli aspetti rilevanti delle posizioni giuridiche dei soggetti di piano (pubblici e privati), vengono a disciplinare materialmente il settore. In questo contesto la concessione, per effetto dell’interposizione, rispetto alla legge, del piano, incorre in modificazioni strutturali e funzionali divenendo un provvedimento amministrativo a struttura e funzione mista. Infatti: a) dal punto di vista strutturale, viene ad essere parzialmente condizionata nei contenuti dallo strumento pianificatorio, di cui funge da provvedimento attuativo, rappresentando il momento finale dell’attività di programmazione. La concessione, di conseguenza, conserva solo in parte l’originario carattere discrezionale, operando la discrezionalità amministrativa nei soli spazi residuali, non disciplinati dal piano; b) dal punto di vista funzionale, assomma: una funzione di controllo tra quanto richiesto dall’istante e quanto previsto dal piano; una funzione conformativa della posizione del medesimo per gli aspetti non puntualizzati dal piano; una funzione costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive del concessionario, le quali lo legittimano all’esercizio di una determinata attività sul bene demaniale”.

[60] CS, Sez. VI, 8 luglio 2019, n. 4753

[61]Sulla gestione dei servizi di prima necessità nella gestione delle spiagge libere a fruizione gratuita v. A. FERRETTI, Necessario il rispetto del Piano Utilizzo Arenili per il rilascio di concessioni dei tratti litoranei, in Diritto e giustizia, 47/2017, 4 s.; T.A.R. Lazio sez. II – Roma, 24/09/2021, n. 9906

[62] Corte Cost. 7 luglio 2017, n. 157 sub 8.4.  Sul “controllo” indiretto dell’economia ad opera dei c.d. Piani di Utilizzo degli Arenili, rileva A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA cit., che il procedimento di approvazione dei piani comporta l’assunzione, da parte della Regione, dei pareri dell’Autorità marittima, dei Comuni interessati e delle organizzazioni sindacali più rappresentative nel settore del turismo che, però, non sono vincolanti. Peraltro, “nessuna interlocuzione procedimentale è, di contro, assicurata alle popolazioni delle aree costiere, se non attraverso l’intermediazione rappresentata dall’ente comunale di riferimento. Tra i soggetti coinvolti nell’assunzione delle decisioni relative al bilanciamento tra libera accessibilità e assegnazione in concessione vi sono, dunque, gli imprenditori del turismo (per il tramite delle associazioni sindacali di appartenenza), prevedibilmente interessati ad un largo impiego dello strumento concessorio, ma non il contraltare rappresentato dai residenti nelle zone costiere, presumibilmente più favorevoli al mantenimento di una congrua porzione di aree liberamente fruibili” (76).

Sul rilievo dell’apparato pubblico nell’adozione dei PUA rileva CS, Sez. VI, 8 luglio 2019, n. 4753: “L’acquisizione di tali apporti dei soggetti associativi di categoria serve sì all’ingresso di interessi secondari qualificati, ma sempre che essi poi siano resi e nella misura in cui servano a un’armonica pianificazione per l’ordinata fruizione del demanio marittimo e degli arenili, fermi, però, restando la piena autonomia decisoria del Consiglio comunale, la natura regolativa del PUA, il più ampio e non discriminatorio accesso agli usi collettivo e speciale degli arenili stessi e la possibilità d’acquisire pareri postumi, a “sanatoria” di errori o incertezze procedimentali”. Sul rilievo dei PUA come strumento regolamentare di programmazione V. anche Consiglio di Stato sez. VII – 28/10/2022, n. 9341; Consiglio di Stato sez. VII – 16/06/2022, n. 4933; T.A.R. Lazio sez. II – Roma, 05/01/2022, n. 76; T.A.R. Lazio, Sez. II-Roma, 3 febbraio 2021, n. 1426; T.A.R. Toscana sez. II – Firenze, 08/03/2021, n. 363; T.A.R. Veneto sez. I – Venezia, 19/11/2020, n. 1092.

[63]M. RENNA – C. MICCICHè, Beni pubblici e diritti d’uso pubblico. La resilienza delle prerogative collettive al mutare dei modelli di sviluppo, in Riv. trim. dir. pubbl., 3/2022, 696.

[64]F. VOLPE, Il principio di nominatività, cit., 351-352.

[65]F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[66]F. VOLPE, ult. op. cit., 361. Cfr. E. GUICCIARDI, Il demanio, cit., 341-342: “Il fatto che l’uso eccezionale sia costituito a favore di un soggetto determinato, ed in contrapposizione alla generale destinazione del bene su cui si esplica, consente di determinare immediatamente, in via deduttiva, due caposaldi caratteristici dell’istituto. In primo luogo, appunto perché la sua utilizzazione esce dalla destinazione comune del bene, prescindendo completamente da essa, l’utente viene considerato individualmente, e non in quanto fa parte della collettività: e non si potrà quindi riscontrare in esso quell’interesse civico alla prestazione dei beni demaniali e alla conservazione della loro destinazione, che si riscontra invece nell’utente comune e nell’utente speciale. […] Più spesso […] l’utente di un uso eccezionale ha un interesse in senso opposto e cioè alla soppressione della destinazione del bene, poiché è appunto per effetto della destinazione, e dell’interesse pubblico ad essa corrispondente, che l’uso eccezionale può essere […] limitato o revocato. Ma […] si tratta manifestamente di un interesse puramente di fatto, e non giuridico. Secondariamente, se l’uso eccezionale esce dalla comune destinazione del bene, vuol dire che l’interesse individuale del suo titolare viene preso in considerazione separatamente dall’interesse della collettività, e che quindi la sua soddisfazione deve avvenire a mezzo di un atto speciale dell’autorità amministrativa competente […]”.

[67]F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[68] Rileva, infatti, E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 74-85 che: “[…] il carattere necessario del diritto di proprietà dell’ente pubblico sui beni del demanio marittimo […] si giustifica con la considerazione che, se quei beni sono necessari all’esercizio delle rispettive funzioni, se queste sono esclusive dell’ente pubblico, e inoltre debbono essere esercitate, in quanto corrispondono a dei fini essenziali, quali sono quelli della difesa armata e della tutela dell’ordine interno, l’ente pubblico «deve» averli a propria disposizione, in modo sicuro da molestie e usurpazioni di terzi: ciò che appunto ottiene ponendoli quali oggetto di proprietà pubblica. Perciò, quando si tratti di decidere della demanialità di un bene, si dovrà, una volta accertata in esso l’esistenza dei tre requisiti generici, aver riguardo alla natura della funzione che a mezzi di quel bene viene esercitata dall’ente pubblico, ai fini di stabilire, analizzandola nei singoli momenti della sua esplicazione, se essa gli sia o meno esclusiva: mentre non si potrà sempre fare affidamento su un criterio pratico di distinzione, che si ricava immediatamente dal requisito specifico della demanialità, e consiste nel determinare, se esista un soggetto, che non sia un ente pubblico territoriale, il quale svolta su un bene della medesima specie la stessa funzione, che l’ente pubblico svolge su quello, la cui natura è in questione. Tale criterio invero conduce a risultati esatti solo quando l’esame in base ad esso condotto dia luogo ad una soluzione affermativa, e porti quindi ad escludere la demanialità del bene; poiché, nel caso che la soluzione sia invece negativa, non può senz’altro affermarsi la demanialità del bene, in quanto occorre tener conto della possibilità che in un dato momento una determinata funzione si accidentalmente esercitata solo da enti pubblici territoriali, pur non essendo intrinsecamente ad essi esclusiva. In questo caso viene a mancare, in una col requisito dell’esclusività della funzione, anche quel carattere di necessità del diritto reale degli enti pubblici territoriali sui beni che alla funzione stessa sono destinati, che è essenziale nel diritto di proprietà pubblica”.

[69]F. VOLPE, ult. op. cit., 353-356.

[70] Sulla necessaria copertura finanziaria per lo svolgimento delle funzioni amministrative v. C. CAVALLO, Considerazioni sul problema delle funzioni fondamentali e delle funzioni proprie degli enti locali nel disegno di legge delega, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza: rivista amministrativa quindicinale per i comuni, le province e per gli altri enti locali, 9/2007, 897-898

[71]Rileva F. VOLPE, ult. op. cit., che il collegamento tra la funzione e l’azione amministrativa può considerarsi mediato solo quando l’Amministrazione agisce iure privatorum, in ragione del carattere tipico di quei diritti e di quegli atti (356).

[72] Rilevava come il demanio portuale fosse utilizzato anche per lo svolgimento “di compiti che comportano la costituzione di una azienda volta all’esercizio di attività economiche” già G. PERICU, Porto, cit., 445. Osserva, inoltre, lo stesso Autore come “l’ente portuale si presenti non soltanto, come è stato detto, quale ente multifunzionale, ma anche come ente a competenze miste che si risolvono nella produzione di atti giuridici e nella produzione di utilità economiche” (446).

[73] F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni, cit., 8.

[74] Testualmente F. TRIMARCHI BANFI, ibidem.

[75] F. TRIMARCHI BANFI, ibidem.

[76] F. TRIMARCHI BANFI, ult. op. cit., 17. L’Autore, distinguendo le autorizzazioni a scopo di controllo dalle autorizzazioni a scopo di conformazioni dei mercati, riconduce a queste ultime i disegni programmatori dell’autorità, che limitano l’attività economica privata.

[77] Sul regime giuridico dei beni demaniali v. M. RENNA, Beni pubblici (voce), in S. CASSESE, Diz. dir. pubbl., I, Milano, 2006, 716- 718; M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 1-107; G. DELLA CANANEA, I beni, in S. CASSESE, (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2015, 269-273. Rileva come i beni destinati a un pubblico servizio siano sottratti alla disciplina speciale dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili solo se appartenenti a privati G. CORSO, I beni pubblici come strumento essenziale dei servizi di pubblica utilità, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 30. Cfr. M. RENNA, I beni “pubblici” degli enti “privatizzati”, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 295-331.

[78] Rileva una trasformazione dell’istituto della concessione F. FRACCHIA, Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annali, 2007, I, 250.

[79] Rileva, più in generale, la prevalenza dell’eccezione sulla regola, nel regime dei beni pubblici M. DUGATO, Il regime, cit., 31-32.

[80] Rileva la crisi d’identità che, a partire dagli ultimi decenni del secolo scorso, ha subito la nozione di demanio marittimo F. FRANCARIO, Il demanio costiero. Pianificazione e discrezionalità, in giustiziainsieme.it, 2021.

Nello stesso senso v., ancor prima M. RENNA, Beni pubblici (voce), in S. CASSESE, Diz. dir. pubbl., I, Milano, 2006, 723. L’Autore, soprattutto in relazione al “nuovo regime di appartenenza sia per i beni del patrimonio indisponibile che per quelli del demanio” (722), rileva: “[…] che il codice civile aveva concepito, in via eccezionale, la commerciabilità dei beni demaniali “nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (art. 823, co.1); ma è altrettanto vero che le trasformazioni della disciplina dei beni pubblici, in virtù della portata generale di quasi tutte le disposizioni di nuovo conio, sembrano avere mutato in regola quanto previsto dal codice come eccezione”(723). Cfr. M. RENNA, Le prospettive di riforme delle norme del codice civile sui beni pubblici, in G. COLOMBINI (a cura di), I beni pubblici tra regole di mercato e interessi generali. Profili di diritto interno e internazionale, Napoli, 2009, 15-29.

Sul rapporto tra il momento di governo e quello di gestione rileva M. L. CORBINO, ult. op. cit., 390: “Il momento gestionale, attraverso gli atti puntuali, diviene in larghissima misura esecuzione del piano, ma diventa anche l’unica attività che, sotto il profilo dei contenuti, l’Amministrazione può esercitare nel settore programmato. In tal modo i piani amministrativi, determinando in concreto gli aspetti rilevanti delle posizioni giuridiche dei soggetti di piano (pubblici e privati), vengono a disciplinare materialmente il settore. In questo contesto la concessione, per effetto dell’interposizione, rispetto alla legge, del piano, incorre in modificazioni strutturali e funzionali divenendo un provvedimento amministrativo a struttura e funzione mista. Infatti: a) dal punto di vista strutturale, viene ad essere parzialmente condizionata nei contenuti dallo strumento pianificatorio, di cui funge da provvedimento attuativo, rappresentando il momento finale dell’attività di programmazione. La concessione, di conseguenza, conserva solo in parte l’originario carattere discrezionale, operando la discrezionalità amministrativa nei soli spazi residuali, non disciplinati dal piano; b) dal punto di vista funzionale, assomma: una funzione di controllo tra quanto richiesto dall’istante e quanto previsto dal piano; una funzione conformativa della posizione del medesimo per gli aspetti non puntualizzati dal piano; una funzione costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive del concessionario, le quali lo legittimano all’esercizio di una determinata attività sul bene demaniale”.

[81] A riguardo dell’incertezza che caratterizza l’inquadramento delle concessioni di beni demaniali e, perciò, anche il regime giuridico ad esse applicabili rileva R. DIPACE, L’incerta natura, cit.: “È auspicabile, quindi, che il legislatore colmi quanto prima questo vuoto di disciplina prendendo anche una netta posizione in ordine alla natura giuridica di questi provvedimenti onde individuarne un preciso regime giuridico, soprattutto con riferimento allo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica che potrebbero essere modellate su quanto previsto dal codice dei contratti la fine di garantire maggiormente i soggetti partecipanti alle gare. Sullo sfondo rimane l’inarrestabile “erosione”, come conseguenza dell’applicazione del diritto europeo, della categoria delle concessioni amministrative” (438-439).

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SOMMARIO: 1. La fattispecie. – 2. Indagine sull’ idoneità della pronuncia di rigetto dell’eccezione a costituire un capo autonomo di sentenza: l’esame dell’eccezione come accertamento incidentale nel giudizio di merito. La cognizione limitata della pronuncia di rito. – 3. Conclusioni

La questione che ci si propone di indagare concerne la proponibilità in appello, da parte del resistente vittorioso nel merito – appellato, di un ricorso incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale[1], su questioni pregiudiziali (o preliminari) di rito, rispetto alle quali è rimasto soccombente. Il problema è stato recentemente affrontato dal Consiglio di Stato, che ha rilevato come tale impugnazione condizionata sia ammissibile se la questione pregiudiziale (o preliminare) – che, nel caso di specie, investe i presupposti soggettivi di trattabilità della causa nel merito – è stata eccepita davanti al giudice di prime cure (o rilevata d’ufficio da quest’ultimo). In questo caso, infatti, il difetto dei presupposti soggettivi di trattabilità della causa nel merito non sembra più rilevabile d’ufficio con la conseguenza che, solo un’impugnazione incidentale condizionata consentirebbe alla parte appellata di ottenere, dal giudice del gravame, un riesame della medesima questione. Tale impugnazione, tuttavia, sarebbe condizionata all’accoglimento dell’appello principale poiché solo con l’accertamento della fondatezza di quest’ultimo sorgerebbe, per la parte vittoriosa nel merito di primo grado, l’interesse ad impugnare[2]. Il percorso argomentativo seguito dalla giurisprudenza muove, sostanzialmente, dalla verifica della possibilità, per la stessa parte, di alterare l’ordine logico di esame delle questioni, posto che l’ esame delle questioni pregiudiziali di rito avrebbe priorità logica rispetto all’esame nel merito del ricorso. Ammessa tale possibilità in ragione dell’esistenza di una pronuncia espressa in termini di rigetto dell’ eccezione[3] si precisa, peraltro, che il nesso di condizionalità non dipende tanto dalla scelta dell’appellante incidentale ma è, in realtà, riconducibile a una condicio juris poiché solo l’accoglimento dell’appello principale rende pregiudizievole, per la parte appellata, la soluzione sfavorevole riservata in precedenza alle questioni di rito[4]. In altri termini, secondo l’impostazione riferita l’impugnazione incidentale non è ex lege suscettibile di essere esaminata nel merito se l’appellante incidentale non si trovi in una situazione di “attuale soccombenza”, che si concretizzerebbe solo con l’ accoglimento dell’ impugnazione principale[5].
La soluzione proposta dall’orientamento in esame suscita, tuttavia, qualche perplessità non quanto all’ammissibilità dell’ appello incidentale condizionato, ma per l’oggetto cui tale impugnazione è riferita. Da un lato, infatti, le questioni relative ai presupposti soggettivi di trattabilità della causa nel merito sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio[6]; dall’altro, gli artt. 9 e 15 d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 subordinano il riesame delle sole questioni attinenti alla giurisdizione e alla competenza alla deduzione con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla questione.
Sembra, pertanto, che l’indagine sull’ammissibilità della figura in esame sia da condurre avendo riguardo al vincolo che il rigetto espresso dell’eccezione sulle questioni pregiudiziali di rito possa produrre nei confronti del giudice d’appello, anche in considerazione del fatto che l’accertamento relativo alla sussistenza dei presupposti soggettivi di trattabilità della causa nel merito non può non essere contenuto, sia pur implicitamente, anche nella sentenza che decide direttamente il ricorso nel merito[7]. Pertanto, al fine di verificare se la pronuncia espressa sulle questioni pregiudiziali di rito estingue il potere del giudice di rilevarle d’ufficio[8] sembra utile definire l’oggetto del giudizio nella pronuncia di rigetto in rito, nonché il rapporto fra ammissibilità e fondatezza del ricorso.

2. L’ammissibilità, nel caso in esame, di un’impugnazione incidentale condizionata sembra muovere, sostanzialmente, da una scomposizione della sentenza sotto il profilo del suo contenuto imperativo (scomposizione orizzontale)[9], che consente di ravvisare la sussistenza di capi autonomi (di sentenza) anche nelle pronunce sulle questioni pregiudiziali di rito, che costituirebbero, perciò, “un giudizio pieno e a sé stante sull’oggetto del processo: un giudizio che non riguarda la sua fondatezza, ma la sua ammissibilità in quel processo in quanto afferma o nega il potere e il dovere del giudice di giudicare sulla domanda proposta”[10]. La correlazione tra accertamento giurisdizionale e giudicato consente, quindi, di configurare un oggetto di giudizio meramente processuale e autonomo rispetto al merito[11]. A conclusioni diverse si potrebbe pervenire solo riconducendo l’oggetto del giudizio alla legittimazione a proporre ricorso – da escludersi presso chi riconduce l’interesse legittimo a una situazione giuridica soggettiva sostanziale[12], che non può, quindi, essere ridotta a mera questione pregiudiziale[13] – o, comunque, al potere del giudice di provocare il mutamento giuridico richiesto, ai sensi dell’ art. 2908 cod. civ.[14], che, però, comporta il rischio di attribuire un rilievo alle sentenze di rigetto in rito, per quanto attiene al vincolo del giudicato, nel processo costitutivo, pari a quello delle sentenze di rigetto per ragioni di merito[15].
Per tali ragioni sembra che, soprattutto nel processo amministrativo, avente ad oggetto l’accertamento della legittimità o illegittimità del provvedimento impugnato, il valore dell’accertamento del dovere processuale si ponga su un piano diverso e preliminare [16] rispetto all’oggetto del giudizio, delimitato dall’indicazione dei motivi d’impugnazione[17]. Infatti, se il giudice valuta, innanzitutto e in ogni caso, l’ammissibilità della domanda, prima di esaminare il merito, emerge “l’esigenza di individuare, accanto ed in funzione dell’oggetto principale (..), un oggetto prodromico e strumentale, di natura e consistenza schiettamente processuale”[18]. E l’oggetto di tale accertamento emerge soprattutto se si considerano le sentenze di rigetto in rito[19], con cui si dichiara l’insussistenza di “quelle circostanze che entrano nella fattispecie di detto dovere decisorio di merito (dunque qualificato)”[20]. Ora, posto che anche le pronunce di rito costituiscono esercizio di attività giurisdizionale, in quanto creano “certezza” sulle situazioni giuridiche soggettive sottoposte all’esame dell’autorità[21], è evidente come la cognizione, in questi casi, sia limitata rispetto al giudizio di merito[22], essendo i limiti oggettivi entro cui va ristretta la portata delle sentenze (definitive) che rigettano la domanda in rito, da ricondursi all’accertamento di un dovere decisorio del giudice, con la conseguenza che, il vincolo che ne deriva, rimane confinato al giudizio così concluso[23].
Peraltro, se l’accertamento relativo alla sussistenza dei presupposti soggettivi richiesti per l’instaurazione del processo di merito costituisse un capo autonomo di sentenza in ragione della sua idoneità a incidere sull’oggetto del processo, nella misura in cui renderebbe “possibile o impossibile un giudizio su di esso”[24], non pare ragionevole escludere che i medesimi rilievi possano essere riferiti all’esame concernente la ricevibilità del ricorso, che pure è una “valutazione prodromica” all’esplicarsi del sindacato nel merito. Pertanto, anche alla luce degli artt. 9 e 15 c.p.a., che prevedono l’idoneità delle sole questioni di giurisdizione e competenza a passare in giudicato, sembra potersi escludere che il rigetto dell’eccezione integri una questione idonea a costituire un capo autonomo di sentenza[25], essendo tale accertamento confinato a una mera cognitio[26].

3. I rilievi svolti consentono di sostenere che il “frazionamento” della sentenza in più capi sia ravvisabile non tanto nel caso di pronuncia esplicita sull’ammissibilità del ricorso, ma solo nel caso di processo con cumulo di domande[27]. Se si considera, infatti, la classica identificazione del capo di sentenza con il capo di domanda[28] è evidente come il rigetto espresso dell’eccezione relativa alla carenza dei presupposti soggettivi di trattabilità della causa nel merito, da parte del giudice di prime cure, non estingue il potere del giudice del gravame di rilevare d’ufficio la medesima questione[29]. Invero, tale cognizione, non potendo essere oggetto di un autonomo giudizio, ha natura meramente incidentale e pregiudiziale rispetto all’ accertamento della fondatezza del ricorso[30]. Ne deriva che tali questioni, non venendo a far parte del contenuto di accertamento in senso proprio della sentenza, non possono essere coperte dalla forza del giudicato.
Nella denegata ipotesi in cui tale accertamento fosse, invece, realmente suscettibile di essere inteso come capo autonomo di sentenza, nel caso di rigetto espresso dell’eccezione, sembra che il riesame del medesimo capo non possa che avvenire per mezzo dell’appello incidentale e non con la riproposizione di cui all’art. 101, comma 2, c.p.a.[31], che sembra operare, quest’ultima, per le sole ipotesi in cui il giudice abbia erroneamente dichiarato l’assorbimento di uno o più capi di domanda (e, cioè, nei soli casi di omissione di pronuncia[32]), posta la “contraddizione in termini” in cui si finirebbe per cadere identificando l’omissione con una pronuncia, sia pur implicita[33].

Note

L'articolo La riproponibilità delle questioni di rito respinte in primo grado proviene da Giustamm.

1. – Introduzione – 2. – Primi orientamenti dottrinali: norme strumentali e norme materiali; dovere d’ufficio ed obbligo di pronuncia. Atto negativo quale estinzione del dovere d’ufficio. Il silenzio della pubblica Amministrazione quale figura autonoma rispetto all’atto negativo. – 3.­­ – I successivi sviluppi dottrinali: teoria della rilevanza giuridica; norme d’ azione istitutive di doveri in senso stretto e norme d’azione istitutive di obblighi giuridici; il fenomeno della pluriqualificazione – 4. – Dovere di provvedere e dovere di pronuncia: atto negativo quale estinzione del dovere di pronuncia. Tutela giurisdizionale. – 5. – Silenzio. Inadempimento del dovere di pronuncia e inadempimento del dovere di provvedere. – 6. – Possibili analogie tra atto negativo, s.c.i.a., silenzio assenso.

1. ─ La presente indagine si propone di delineare la natura giuridica del diniego di provvedimento amministrativo, al fine di comprendere quali siano le forme di tutela giurisdizionale offerte al privato dall’ordinamento giuridico, anche per quanto attiene alle ipotesi di inerzia della pubblica Amministrazione.
Inizialmente la ricerca viene condotta attraverso lo studio di un’ originaria bipartizione normativa, che aveva individuato, nelle norme materiali e strumentali, quella distinzione tipologica indispensabile per comprendere sia la funzione, che la posizione all’interno del sistema della pronuncia negativa.
Tuttavia, recenti orientamenti dottrinali hanno dimostrato come tale ricostruzione, dopo aver distinto tra dovere d’ufficio ed obbligo di pronuncia, non si sia rivelata esauriente nel descrivere il modo in cui il diniego di provvedimento verrebbe ad estinguere il dovere di provvedere. Tale originaria impostazione, infatti, si è limitata ad affermare che il diniego rende definitiva l’omissione sottostante, consentendo, di conseguenza, l’impugnazione di questa pronuncia da parte del privato; non viene chiarito, però, se gli effetti estintivi del c.d. dovere d’ufficio siano prodotti direttamente dall’atto negativo, o se, invece, debbano essere ricondotti a tale atto, riconoscendo all’estinzione del correlato dovere valore di fatto, anziché di atto giuridico[1]. Posto che, anche quando le figure di doverosità abbiano a contenuto il compimento di atti giuridici, l’effetto estintivo del dovere si produce sempre allo stesso modo (attraverso una “(dipendente) qualificazione dell’atto, in quanto fatto”[2]); si è dimostrato, attraverso specifiche tesi sui fenomeni della dinamica giuridica[3], come, in realtà, non può essere riconosciuto valore di atto giuridico ad un comportamento che non è, neppure ipoteticamente, idoneo a produrre effetti giuridici propri[4].
L’atto negativo, quindi, sarebbe da qualificare non come una manifestazione di volontà orientata alla produzione di effetti giuridici, bensì come una manifestazione di volontà di non rilasciare il provvedimento richiesto dal privato. Ne deriva che lo stesso atto verrebbe, dunque, ad identificarsi con l’estinzione dell’obbligo di pronuncia[5].
In ogni caso l’Autorità pubblica, adempiendo all’ obbligo di pronuncia, non si può limitare ad esternare la propria volontà di provvedere oppure di non provvedere, ma deve chiarire le ragioni di legittimità e di merito che l’hanno condotta a manifestare un determinato volere[6].
Quando il giudice annulla un atto negativo illegittimo, infatti, si limita ad accertare, in realtà, che non è stato pienamente soddisfatto il dovere di conclusione del procedimento[7] perché non sono state osservate quelle prescrizioni, formali e sostanziali, volte a garantire un controllo di legittimità o di merito sull’operato dell’Amministrazione.
Di conseguenza, dopo l’accoglimento del ricorso proposto nei confronti dell’ atto negativo, il dovere di pronunciarsi sulla questione non viene ad essere restaurato, ma viene sostanzialmente accertato il medesimo originario dovere che già incombeva sull’Amministrazione, sin dal formarsi della fattispecie[8]. Il sindacato giurisdizionale sul diniego di provvedimento avrebbe, quindi, natura meramente dichiarativa e non costitutiva[9], come imponeva, invece, l’impostazione tradizionale.
E, mentre l’azione di “annullamento” mira a tutelare l’interesse alla certezza di una legittima regolazione giuridica dell’attività privata da parte della pubblica Amministrazione[10], la proposizione di un’azione risarcitoria mira, invece, a salvaguardare figure giuridiche diverse dall’interesse legittimo, ed inquadrabili nel c.d. danno da ritardo[11]. Dunque, l’”annullamento” concorre, in un certo senso, ad integrare la fattispecie illecita, perché determina il ripristino dell’eventuale obbligo di provvedere mai pienamente soddisfatto, stante il carattere retroattivo dell’annullamento stesso.
Tali considerazioni sulla natura giuridica dell’atto negativo hanno portato a specifici rilievi anche per quanto riguarda la natura giuridica di altre figure come il silenzio inadempimento, il silenzio assenso, nonchè di attività liberalizzate, come, ad esempio, la s.c.i.a. o la d.i.a.

2. ─ Al fine di delineare la natura giuridica dell’atto negativo, e la conseguente tutela giurisdizionale offerta al privato, una prima ricostruzione dottrinale ha proposto di ravvisare nelle c.d. norme strumentali e materiali[12], quella bipartizione normativa in grado di regolare a pieno l’agire della pubblica Amministrazione. Le norme strumentali sono identificate con quella serie di proposizioni giuridiche che stabiliscono le condizioni di rilevanza e di efficacia dell’atto stesso; sicchè, dal coordinamento di queste norme verrebbe desunto il c.d. modello legale dell’atto[13]. Le norme materiali vengono a coincidere, invece, con quelle proposizioni giuridiche che considerano l’ emanazione dell’atto come un comportamento idoneo a procurare una certa utilità (in ragione dell’efficacia giuridica dell’atto stesso), ed identificano il contenuto dello stesso con una situazione di dovere[14].
Tale distinzione tipologica ha portato alcuni Autori ad individuare l’esistenza di due interessi suscettibili di lesione: un interesse materiale, considerato alla stregua di un accadimento di ordine naturale, in grado di ripercuotersi nella sfera economica del soggetto privato; ed un interesse connesso ma distinto, perché riguardante direttamente le situazioni giuridiche del privato, dell’Amministrazione, o di entrambi[15]. L’indagine condotta attraverso l’utilizzo di questa bipartizione normativa, quindi, ha portato a ravvisare nel dovere d’ufficio e nell’ obbligo di pronuncia quei distinti momenti che caratterizzano l’agire della pubblica Amministrazione, e, dunque, anche la formazione dell’atto negativo: il dovere d’ufficio rappresenterebbe quel momento che precede, cronologicamente, l’obbligo di pronuncia.
Essendo la tutela dell’ interesse pubblico il fine principale a cui mira l’agire dell’ Autorità pubblica, la ricostruzione in esame ha rilevato come l’ “esigenza giuridica di mutamento del rapporto autorità – libertà”[16] venga assicurata dalla legge mediante l’imposizione di doveri. Infatti, “alla norma strumentale dell’atto non può non far riscontro una norma materiale che qualifichi come giuridicamente necessario un determinato comportamento dell’autorità amministrativa”[17]. Il contenuto del dovere in questione si estende, necessariamente, sin dal momento iniziale del processo di formazione della volontà, e si specifica gradualmente, secondo l’esito delle varie attività ed operazioni giuridicamente necessarie per la determinazione del “dover essere” relativo a quella realtà che viene a profilarsi come concreto oggetto dell’ufficio. Identificando il dovere d’ufficio con quella situazione stabilita dall’ordinamento generale volta ad acquisire e valutare fatti che, secondo la previsione di legge, hanno un valore decisivo nella determinazione concreta dell’Amministrazione[18]; contenuto del dovere non è l’esercizio del potere, ma “l’agire per l’esercizio eventuale del potere”[19]. Tale dovere avrebbe, quindi, una funzione propulsiva, in quanto costringe l’Autorità a compiere tutte le operazioni volte ad accertare l’esistenza del potere, e le condizioni cui è subordinata la sua realizzazione (raggiunta solo quando tale accertamento abbia avuto esito positivo)[20]. Gli Autori che sostengono la tesi della bipartizione tra norme strumentali e materiali hanno rilevato come alla determinazione del dovere d’ufficio concorrano entrambe le tipologie normative. Infatti, mentre le norme materiali qualificherebbero l’agire della pubblica Amministrazione in termini di doverosità; le norme strumentali individuerebbero il c.d. modello legale dell’atto, che contribuisce a descrivere, dal punto di vista normativo, il comportamento dovuto. Tuttavia, non sarebbe possibile giungere a conclusioni diverse perché, se la norma di dovere fosse considerata estranea all’ordinamento generale, si dovrebbe inevitabilmente ammettere che l’attività preordinata all’esercizio del potere sia irrilevante o sostanzialmente libera[21].
La dottrina richiamata afferma che una volta emanato l’atto, il suo rapporto con il modello legale non viene più in considerazione sotto il profilo del dovere, il quale “ha ormai esaurito la sua funzione”, ma rileva come “modo di essere dell’atto”, e “più precisamente come elemento centrale della fattispecie costitutiva del potere di annullamento”[22]. La considerazione del rapporto tra il “dovere d’ufficio” e la “disciplina giuridica dell’atto”, infatti, sarebbe solo finalizzata a chiarire la situazione dell’Amministrazione pubblica nel momento che precede l’esercizio del potere, e la correlata posizione d’interesse del privato, e non il valore giuridico dell’atto nell’ambito dell’ordinamento generale[23].
Infine, il dovere d’ufficio, che riveste un certo rilievo nei confronti dei soggetti dell’ordinamento generale, viene necessariamente connesso, dalla ricostruzione riferita, al c.d. dovere di servizio: tra le due situazioni vi sarebbe un rapporto di connessione necessaria perché la situazione prevista dall’ordinamento generale deve essere attuata e, quindi, tradotta dall’ordinamento interno in uno o più doveri delle persone fisiche legate all’ente da rapporti di servizio[24]. L’obbligo di servizio viene, dunque, posto dall’ordinamento interno, e costituisce un mezzo di distribuzione delle attività tra le persone fisiche che operano nell’ente[25].
Nell’ipotesi in cui l’azione della pubblica Amministrazione sia, per qualche aspetto, di carattere discrezionale, la teoria riferita rileva come il contenuto del dovere d’ufficio venga stabilito dalla norma materiale mediante il richiamo a determinati “criteri di convenienza amministrativa”, ai quali la scelta discrezionale deve essere uniformata per fare in modo che il risultato dell’azione sia adeguato alle finalità cui la stessa attribuzione del potere è preordinata[26]. Sul piano concettuale, l’unico limite alla configurabilità di obblighi e doveri di questo tipo, è dato dall’ esigenza che il criterio di determinazione del comportamento dovuto non si identifichi del tutto con un interesse esclusivo dell’agente.
La scelta discrezionale rimessa alla pubblica Amministrazione, quindi, non può mai riguardare l’an agatur, perché, quando determinati fatti rivelino l’ esigenza di instaurare un certo assetto di interessi, o la sola possibilità di instaurare un assetto di interessi maggiormente confacente agli scopi perseguiti dall’ordinamento, l’Amministrazione non può restare inerte, ma “deve agire, quanto meno, per stabilire se in concreto sussistano le condizioni cui la legge subordina codesta innovazione”[27]. La facoltà di scelta discrezionale può riguardare, dunque, solo quell’azione specifica che può essere individuata mediante l’indicazione di un atto determinato (quomodo)[28]. Compiuta la valutazione dei fatti rilevanti e l’eventuale attività discrezionale, si giunge, infine, all’ultima specificazione del dovere d’ufficio, cioè all’individuazione della norma del caso concreto[29]. L’eventuale emanazione del provvedimento positivo determinerebbe il superamento del profilo del dovere: da quel momento ciò che rileva è solo l’atto e il suo rapporto con la previsione normativa. Una volta adempiuto il dovere d’ufficio, alla definizione dell’atto giuridico concorrono solo le note rilevanti per la norma che collega alla fattispecie una certa innovazione della realtà giuridica, e questa norma non implica alcuna qualificazione in termini di necessità giuridica. Dunque, si è affermato che l’effetto di estinzione viene a compiersi indipendentemente dall’effetto di adempimento, perché il carattere doveroso non viene riferito all’atto stesso, ma al comportamento da cui esso risulta[30]. Ed è proprio questo fenomeno di dissociazione dell’effetto di estinzione da quello di adempimento che viene utilizzato da questi Autori, per spiegare la rilevanza dinamica dell’atto negativo. Si afferma, infatti, che se l’attività posta in essere dall’Amministrazione pubblica abbia rivelato l’inesistenza delle condizioni cui è subordinata l’emanazione di un certo provvedimento positivo, per determinare il fatto estintivo del dovere d’ufficio è “necessario dissociare l’effetto di estinzione da quello di adempimento, e collegarlo invece a un atto idoneo a esprimere negli aspetti giuridicamente più rilevanti la valutazione compiuta dall’autorità. E quest’atto non può essere evidentemente, che la dichiarazione negativa, cioè la motivata manifestazione della volontà di non emettere il provvedimento di cui nel caso concreto si tratta”[31]. Tuttavia, dal momento che la legge strumentale del provvedimento, che nel caso concreto si profili come idoneo ad appagare un interesse del cittadino, è priva di significato in ordine al valore di un contegno meramente omissivo, si giunge ad affermare che “alla tutela dell’interesse individuale concorre necessariamente anche la norma materiale, che assume a contenuto di un dovere dell’autorità l’accertamento e la ulteriore determinazione delle condizioni di quel provvedimento, e la stessa emanazione del medesimo quando tali condizioni si siano realizzate. In questo senso, appunto, si è prospettata la esistenza stessa del dovere come un fatto rilevante per il cittadino”[32].
La pronuncia negativa determinerebbe, quindi, l’estinzione del dovere d’ufficio, da un lato, in quanto attesta, attraverso un “atto giuridico formale”[33], l’avvenuto “esercizio della funzione”; e dall’altro lato l’ adempimento dell’obbligo stabilito a favore del privato[34], il quale esige di conoscere il risultato dell’azione svolta dall’Autorità[35].
In questa ricostruzione l’adempimento dell’obbligo risulta del tutto indipendente dall’adempimento del dovere, e conseguentemente, risulta indipendente anche dalla considerazione della legittimità del diniego inteso come atto. Infatti, l’interesse del cittadino ad ottenere un corretto adempimento dell’obbligo di pronuncia da parte della pubblica Amministrazione non viene a coincidere con l’interesse materiale che dovrebbe essere appagato con l’emanazione del provvedimento atteso, ma “si realizza solo con il conseguimento della possibilità pratica e giuridica di far accertare agli organi giurisdizionali la illegittimità della determinazione sfavorevole”[36].
Proprio in ragione di tali considerazioni, una più recente dottrina ha evidenziato l’impossibilità di riconoscere una qualche rilevanza dinamica all’atto negativo, affermando che si sia cercato, invece, di ammettere la sindacabilità del diniego di provvedimento attraverso un giudizio di mera impugnazione[37].
L’originaria ricostruzione dottrinale, inoltre, ha precisato che contenuto dell’ obbligo, previsto dalla legge per assicurare la tutela effettiva degli interessi individuali che verrebbero avvantaggiati da un determinato provvedimento, non è una qualsiasi dichiarazione, ma una pronuncia (intesa come mera attività di esternazione) sul provvedimento atteso, o sul procedimento, cioè sull’esistenza dei presupposti del regolare svolgimento dell’intera serie procedimentale. A differenza di quanto rilevato per il dovere d’ufficio, nel determinare il contenuto dell’obbligo di pronuncia, la norma non fa riferimento alla legittimità e opportunità del provvedimento, poiché codesti modi di essere dell’atto vengono assicurati al cittadino solo indirettamente, mediante la predisposizione di misure rivolte contro l’atto[38].
Nonostante dovere d’ufficio ed obbligo di pronuncia siano rappresentati come due momenti distinti, si è rilevato come siano, allo stesso tempo, legati da un rapporto di connessione necessaria: l’ obbligo di pronuncia diviene attuale solo nel momento in cui può essere individuata la proposizione giuridica relativa al caso concreto, cioè nel momento stesso in cui il dovere d’ufficio termina di svolgere la sua “funzione propulsiva” rispetto a quell’agire che è giuridicamente necessario per l’eventuale modificazione del rapporto tra Amministrazione e privato[39].
L’esercizio della funzione da parte dell’Amministrazione è considerato, dunque, attività doverosa, nel caso in cui sia accertata l’esistenza di determinate condizioni[40]; ciò che non può essere garantito al privato è solo un certo risultato, cioè la realizzazione del potere giuridico nel senso corrispondente alle sue aspettative[41].
Sebbene la funzione sia preordinata all’esercizio del potere, è stato affermato come essa assuma una specifica rilevanza anche quando, in seguito all’accertamento dell’inesistenza di una o più delle condizioni stabilite dalla legge, tale potere non venga esercitato. L’azione, infatti, non cessa di essere funzione solo perché il fine a cui tendeva si è rivelato, ad un certo punto, non realizzabile: una certa attività amministrativa continua ad essere considerata funzione in considerazione del fine cui la medesima è preordinata, a prescindere, quindi, dall’esito[42].
Gli stessi Autori che hanno cercato di dimostrare la natura provvedimentale dell’atto negativo, hanno rilevato, invece, l’inidoneità del silenzio della pubblica Amministrazione ad esprimere il “risultato negativo di un esercizio della funzione”[43]. Il silenzio infatti, anche se qualificato da una formale diffida non rappresenterebbe l’esercizio della funzione, ma solo ed esclusivamente il modo di apparizione del fatto negativo[44]. La qualificazione del silenzio come atto non si è dimostrata neppure conforme alla logica giuridica. Basti pensare a quei tentativi, in passato proposti, di garantire una tutela giurisdizionale al privato, partendo dalla considerazione della stessa inerzia quale vero e proprio atto.
Una prima soluzione, infatti, aveva proposto che il giudice, una volta constatata l’esistenza di tutti gli elementi della fattispecie del silenzio rifiuto, potesse ritenere illegittimo, e, quindi, annullare l’implicito diniego, astenendosi da qualunque indagine volta a stabilire se esistessero ragioni tali da giustificare il rifiuto di provvedimento atteso dal privato[45]. Tale ricostruzione è stata considerata inattendibile perché si risolveva in un circolo vizioso, dal momento che venivano collegati al silenzio gli effetti del rifiuto solo per rendere possibile l’eliminazione di codesti effetti.
La seconda soluzione proposta, invece, era imperniata sull’idea di finzione: per garantire quella forma di tutela che presupponeva l’esistenza dell’atto, si cercava di supplire alla mancanza della pronuncia negativa con un mera qualificazione di fatti eterogenei[46]. Tuttavia, l’impossibilità di annullare un’entità giuridica ottenuta mediante finzione, ha portato alcuni Autori a rilevare come tale finzione debba essere considerata, invece, un mero “espediente verbale escogitato per celare la reale natura dichiarativa della pronuncia giurisdizionale, cioè per tener fermo almeno nella formula lo schema del giudizio costitutivo di annullamento”[47].
Gli sviluppi dottrinali successivi, inerenti ai fenomeni della dinamica giuridica, hanno dimostrato come la stessa natura dichiarativa della pronuncia giurisdizionale debba essere, in realtà, riconosciuta anche nelle ipotesi di “annullamento” di atto negativo.

3. ─ La c.d. “teoria della rilevanza giuridica” è di fondamentale importanza per comprendere il fenomeno di produzione degli effetti giuridici, in considerazione del diverso apporto che reca l’elemento volontaristico nell’atto giuridico e nel fatto giuridico in senso stretto[48].
Tale teorizzazione rileva perchè consente di comprendere come dal precetto giuridico discenda una duplice tipologia di conseguenze giuridiche: un’ “efficacia propriamente detta”, da identificarsi con le conseguenze giuridiche che la norma produce direttamente; e una “efficacia presupposta”, determinata dal riconoscimento dell’esistenza di una fattispecie giuridicamente rilevante, suscettibile di attivare il precetto, produttivo di effetti giuridici propri[49]. La “volontà effettuale” dell’atto non è da considerarsi corrispondente a quella del fatto giuridico in senso stretto[50], poiché in quest’ultimo, la volontà degli effetti deve ravvisarsi nella norma che considera tale fatto come giuridicamente rilevante, prescindendo, quindi, dal momento psichico[51]. A differenza delle tesi classiche[52], per cui il fatto giuridicamente rilevante era considerato, al pari dell’atto, fonte diretta di produzione di effetti giuridici, si propone una diversa valutazione di rilevanza, che riconosce solo all’atto giuridico valore di “fonte diretta” di produzione di effetti[53]. Solo in tal modo si riesce a comprendere come fatto ed atto giuridico siano “due circostanze complementari” e ugualmente necessarie nel fenomeno di produzione di effetti giuridici[54]: il fatto giuridico, quale fonte indiretta, è espressione di una “necessità sostanziale”, “rispetto alla quale l’atto giuridico che pone il precetto, con i propri effetti consequenziali costituisce il rimedio approntato per soddisfarla”[55].
Così, nella fattispecie del silenzio assenso, ad esempio, il decorso di un dato periodo di tempo dalla presentazione dell’istanza costituisce il fatto giuridico in senso stretto rilevante per l’attivazione dell’atto giuridico che pone il precetto. Gli effetti giuridici, dunque, non sono prodotti dal fatto del decorso del tempo, ma dal precetto che prevede che, in presenza di una determinata fattispecie giuridica presupposta (fatti storici e qualificazioni oggettive e soggettive), l’atto produca determinati effetti giuridici conseguenti, al fine di far fronte ad una determinata situazione di necessità. Allo stesso modo si potrebbe considerare il caso della segnalazione certificata di inizio attività, in cui la presentazione delle autocertificazioni, corredate dai relativi elaborati tecnici, possono essere considerate il fatto presupposto per l’attivazione del precetto che prevede il prodursi di determinati effetti diretti. La mancanza del fatto presupposto, dunque, non comporta l’inesistenza o l’invalidità dell’atto, bensì la sua inefficacia[56].
La soddisfazione di determinate situazioni di necessità è assicurata dall’ordinamento attraverso le c.d. norme d’azione, che disciplinano l’esercizio del potere in termini di doverosità, sia nel caso in cui il comportamento dovuto sia di natura giuridica, sia nel caso in cui tale comportamento imposto sia di natura materiale[57]. Infatti, data l’esigenza di perseguire interessi pubblici eteroimposti, non possono esistere per l’Amministrazione sfere di attività libera. Dunque, ad ogni norma di relazione, attributiva di potere[58], possono corrispondere più norme d’azione, che qualificano lo stesso potere come “libero” o come “dovere giuridico”. Le norme d’azione che disciplinano l’esercizio del potere in termini di doverosità, esprimono sostanzialmente due necessitates agendi, che si sostanziano nelle figure dei c.d. “doveri in senso stretto” da un lato, e dei c.d. “obblighi giuridici” dall’altro[59].
E’ rimesso al diritto positivo distinguere le ipotesi in cui le norme d’azione impongano meri doveri, dai casi in cui le stesse impongano obblighi giuridici in senso stretto; può accadere, tuttavia, che l’ordinamento configuri l’esercizio di un determinato potere contemporaneamente come dovere e come obbligo, perché il comportamento dovuto dall’Amministrazione soddisfa tanto interessi dell’ordinamento, quanto interessi privati.
Alla prima figura di doverosità corrisponde la tutela di un interesse generale e personificato; nessun soggetto, infatti, può porsi in relazione con il comportamento del titolare del potere, poiché beneficiario di tale comportamento necessitato è l’ordinamento complessivamente inteso[60]. In questo caso, l’interesse del privato, che si identifica con l’interesse della generalità che taluno tenga un comportamento determinato, viene a coincidere con la legittimazione a proporre ricorso. Infatti, quando il ricorrente agisce in giudizio per far valere questa posizione di dovere (il cui fondamento è ravvisabile negli art. 24 e 113 Cost.)[61], non agisce per la protezione di una propria figura giuridica sostanziale, inesistente nel caso concreto, ma per l’accertamento della violazione di un dovere generale imposto all’Autorità. Se, invece, l’interesse del privato fosse suscettibile di considerazione autonoma, si dovrebbe anche affermare l’idoneità dell’esito favorevole del giudizio a riparare la lesione in questione[62].
Tale processo di legittimità mira, dunque, a “restaurare la funzione amministrativa” e, quando il ricorrente agisce per far valere questa posizione di dovere, è titolare di una vera e propria “legittimazione straordinaria”, perché non agisce per la protezione di una propria figura giuridica sostanziale che, nel caso concreto, è inesistente, ma per l’accertamento della violazione di un dovere imposto all’Amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico[63].
Nel caso di violazione di un dovere in senso stretto, quindi, interesse pubblico e interesse privato si configurano come interessi complementari, protetti da figure giuridiche di diversa natura e di diverso rilievo in giudizio: mentre l’interesse privato è tutelato dalla cognizione operata in sede di ammissibilità del ricorso, l’interesse pubblico al ripristino della legalità è invece protetto dal dovere che regola l’esercizio del potere provvedimentale amministrativo. Si è affermato come ad entrambi questi interessi sia riconosciuta una protezione “occasionale”, in ordine alla duplice indagine condotta dal giudice, di rito in un primo momento, e di merito successivamente (l’interesse privato trova protezione diretta con il riconoscimento della legittimazione a ricorrere, occasionale in un secondo momento, quando è necessariamente subordinato alla valutazione dell’interesse pubblico; la protezione dell’interesse pubblico, invece, trova protezione occasionale in un primo momento, quando presuppone la protezione dell’interesse privato ai fini dell’ammissibilità del giudizio, per poi acquisire carattere autonomo nel momento della fondatezza della domanda)[64]. Posta l’eterogeneità delle situazioni inerenti a poteri, e l’attitudine delle norme d’azione a regolare l’esercizio di tali poteri, si è rilevato come le norme d’azione possano regolare non solo la legittimità di atti amministrativi, ma anche di comportamenti meramente materiali, che si contrappongono all’esercizio dei medesimi poteri giuridici[65]. E’ questo, ad esempio, il caso del silenzio, in cui l’Amministrazione, tenendo un comportamento omissivo in ordine all’esercizio di un potere, viola tutti quei “precetti che le norme istitutive di doveri pongono”[66]. Perciò, in tali ipotesi, si potrà avere un giudizio sulla legittimità dell’atto, se la norma d’azione violata impone doveri inerenti all’emanazione dell’atto o alle modalità della stessa emanazione; ovvero un giudizio di legalità sul comportamento inerte, se la norma d’azione impone doveri di provvedere[67].
Laddove le controversie tra Amministrazione e privato, pur inerendo all’esercizio del potere provvedimentale, riguardano una vera e propria relazione giuridica, si afferma che le norme d’azione costituiscono i c.d. “obblighi giuridici”. Tuttavia, sussistendo questi ultimi solo in presenza di un determinato diritto di credito, si è affermato che il precetto che crea l’obbligo (in virtù di una determinata necessitas agendi) crei anche il correlato diritto a che sia osservata la norma d’azione impositiva dell’obbligo[68]. Dunque, in questi casi, il privato può dirsi titolare di un’autonoma figura giuridica sostanziale, capace di collegarsi, secondo le forme di un vero e proprio rapporto giuridico, alle figure di doverosità dell’Amministrazione. Il giudizio di legittimità, che eventualmente riguardi tali norme d’azione, quindi, non verte solo sull’accertamento dell’illegittimità dell’atto, ma anche sull’accertamento del diritto del privato rimasto inadempiuto[69]. Così, per queste particolari ipotesi viene a profilarsi una natura del giudizio amministrativo diversa da quella considerata in relazione alle norme d’azione costitutive di doveri in senso stretto, perché tendente a delineare il carattere dell’accertamento in termini soggettivi, anziché oggettivi[70].
“Gli interessi legittimi, la cui struttura è unitaria, sono dunque eterogenei, in dipendenza della diversità delle norme di protezione dalle quali derivano; e la loro protezione giurisdizionale produce, nei confronti dell’amministrazione, effetti diversi in relazione alla diversità di contenuto delle norme di protezione di cui sia accertata in giudizio la violazione”[71].
Il cittadino titolare di un interesse legittimo avente natura di diritto di credito, mira, sostanzialmente, ad ottenere la c.d. “prestazione dell’Amministrazione”, consistente nell’emanazione o nella non emanazione del provvedimento, ed aspira, dunque, ad un legittimo agire dell’Autorità[72]. Perciò, anche nelle obbligazioni di derivazione legale può affermarsi esistente un interesse del creditore, di rilievo autonomo, poiché comunque riconducibile ad un soggetto determinato[73]. Gli obblighi giuridici, dunque, non tutelano solo l’interesse del privato ad ottenere un provvedimento favorevole, ma tutelano anche l’esigenza di ottenere una sorta di certezza sull’assetto delle figure giuridiche soggettive, sottoposte alla vigilanza ed alla regolamentazione dell’Autorità, che solo dal legittimo esercizio del potere amministrativo può derivare.
Dal momento che non deve essere perso di vista l’interesse pubblico perseguito dalla pubblica Amministrazione, si è rilevato come le norme d’azione costitutive di obblighi giuridici implichino necessariamente anche la sussistenza di doveri in senso stretto, ai quali è unicamente riferibile il perseguimento diretto della funzione pubblica. Quindi, l’azione provvedimentale amministrativa, anche se contornata da norme d’azione costitutive di obblighi, risulta comunque improntata al perseguimento della funzione pubblica, attraverso il dovere in senso stretto che sull’ente grava, e spinge l’Amministrazione a tenere quello stesso comportamento preteso anche dal privato[74]. Detta posizione di obbligatorietà, dunque, può considerarsi posta ad esclusiva tutela dell’interesse privato, “senza che nel suo complesso venga persa di vista la funzione pubblica”[75]. Tali considerazioni portano a ritenere che le azioni risarcitorie, esperibili dal cittadino a tutela del proprio diritto di credito, mirino a tutelare in modo diretto e autonomo tutte quelle figure giuridiche soggettive separate dai meri doveri provvedimentali, e, dunque, anche le obbligazioni legali. Anche in queste ultime, infatti, l’ interesse del creditore, pur ravvisabile nella stessa disposizione di legge, conserva autonomo rilievo, altrimenti non potrebbe parlarsi di obbligazione. Viceversa, quando l’interesse non sia riconducibile ad un soggetto determinato, non verrà meno la giuridicità del comportamento, ma potrà configurarsi solo un dovere in senso stretto, e non un’obbligazione in senso proprio[76].
Riconoscendo l’esistenza di un interesse del creditore anche nelle obbligazioni legali, si è affermato che l’ordinamento ammette, in capo all’amministrato, non solo un interesse ad ottenere un provvedimento a lui favorevole, ma anche un interesse ad ottenere certezza sull’assetto delle figure giuridiche soggettive che lo riguardano. Se la regolamentazione dell’attività privata, da parte dell’Amministrazione avviene in modo non legittimo, il privato preferirà rimanere nell’iniziale situazione di incertezza, in modo da non vedersi preclusa la possibilità di ottenere una favorevole determinazione amministrativa, che deve, tuttavia, essere colta in sé, e non in relazione al provvedimento favorevole eventualmente ottenibile[77].
In presenza di norme d’azione costitutive di obblighi giuridici, quindi, la tutela del privato è diretta ed autonoma perché vengono assicurati strumenti di tutela ulteriori rispetto a quelli che sarebbero a lui riconosciuti nelle ipotesi in cui l’Amministrazione fosse gravata da un mero dovere in senso stretto. Tali rimedi hanno sostanzialmente natura risarcitoria e possono ammettersi solo nei casi in cui non siano contrastanti con il perseguimento del pubblico interesse[78].
L’esistenza di questo duplice regime di norme d’azione, e quindi di questa duplice tipologia di violazione normativa, è confermata dal fatto che dall’assunzione di un atto amministrativo contra legem possono derivare sia conseguenze risarcitorie che caducatorie; tale fatto porta di per sé a considerare che le figure giuridiche soggettive violate dall’Amministrazione siano sostanzialmente due, a seconda del diverso regime sanzionatorio ad esse collegato[79].
Così, mentre l’annullamento del provvedimento illegittimo ha una funzione ripristinatrice dell’interesse pubblico, il risarcimento del danno mira a tutelare il correlato diritto di credito, cui il privato è titolare.
Questo rapporto di dipendenza tra la norma d’azione costitutiva di un obbligo provvedimentale e la norma d’azione costitutiva di un dovere in senso stretto, ha portato la dottrina riferita ad affermare che “anche il rapporto tra le due qualificazioni dell’atto amministrativo (a seconda che violi l’obbligo o il mero dovere) si pone esso stesso in termini di pluriqualificazione dipendente”. Il diritto al risarcimento del danno, infatti, sarà riconosciuto solo nel caso in cui sia riconosciuta anche l’ illegittimità dell’atto amministrativo[80]. Tale dipendenza viene riconosciuta, però, solo ed esclusivamente sotto un profilo sostanziale, in quanto attiene “alla mera costituzione delle due figure giuridiche di doverosità”, e non riguarda, dunque, il profilo sanzionatorio[81].

4. ─ Pur riconoscendo l’attitudine dell’atto negativo a regolare gli interessi affidati alla cura della pubblica Amministrazione, la sua natura di provvedimento, in realtà, non è dimostrata, dal momento che non sono stati dimostrati i c.d. effetti giuridici direttamente prodotti[82].
Una parte di dottrina ha affermato che questi ultimi debbano ravvisarsi nell’estinzione del “dovere d’ufficio”; non si chiarisce, però, se essi siano direttamente prodotti dall’atto negativo, oppure se siano, invece, a questo riferibili sulla base di una diversa qualificazione dell’atto, in quanto fatto giuridico in senso stretto di adempimento[83]. Alla luce della teoria della rilevanza giuridica e del sistema delle pluriqualificazioni, sarebbe più corretto affermare che l’estinzione della posizione di doverosità sia da ascriversi alla legge, per il fatto che l’obbligato ha tenuto il comportamento imposto. Affermare la necessità di “dissociare l’effetto di estinzione da quello di adempimento e collegarlo ad un atto idoneo ad esprimere la valutazione compiuta dall’Autorità”[84] significa sostanzialmente confondere il criterio di valutazione con il suo oggetto, cercando di ammettere un sindacato giurisdizionale nei confronti di un atto che non può in alcun modo essere considerato idoneo a produrre effetti giuridici propri. Tale forzatura non è nemmeno necessaria se, invece di considerare il rapporto tra la norma attributiva di potere (di carattere avalutativo) e l’interesse violato, si considerano solo ed esclusivamente le norme d’azione, suscettibili di regolare qualsiasi comportamento inerente all’esercizio di un potere, e, perciò, anche comportamenti materiali, che costituiscono, in realtà, il riflesso di un dovere[85]. Conferma di tale rilievo si può avere se si considera che il dovere di assumere un atto giuridico viene violato proprio da un comportamento materiale, ed il divieto di assumere l’atto viene violato dall’emanazione di quest’ultimo. Nel caso di violazione di norme d’azione impositive di comportamenti materiali, quindi, oggetto del sindacato giurisdizionale non sarà un atto, ma un “non atto”, cioè un comportamento dell’Amministrazione non equiparabile ad un vero e proprio atto giuridico[86].
Al c.d. obbligo di pronuncia, dunque, non deve necessariamente riconoscersi natura provvedimentale, al fine di ammettere un sindacato giurisdizionale, essendo sufficiente un comportamento materiale per soddisfare l’esigenza del privato di conoscere la volontà dell’Amministrazione, in ordine all’emanazione di un determinato provvedimento. Tale dovere riguarda, quindi, un mero pronunciarsi, colto in sé, e non quale esercizio di un potere giuridico[87]. La certezza, infatti, è “un risvolto della funzione di regolazione propria non solo del provvedimento amministrativo, ma anche di qualsiasi atto giuridico, paragonabile, per certi aspetti, ai negozi di accertamento”[88]. Nonostante all’obbligo di pronuncia debba attribuirsi natura materiale e all’obbligo provvedimentale natura giuridica, può comunque accadere che queste posizioni di doverosità siano violate in forza dei medesimi comportamenti. E probabilmente proprio questa circostanza ha portato alcuni Autori a considerare le due figure giuridiche soggettive “unitarie”[89].
Tuttavia, mentre il silenzio è inquadrabile nella categoria dei comportamenti aventi natura meramente materiale, lo stesso non può dirsi per la pronuncia negativa, che non costituisce il comportamento antitetico a quello giuridico consistente nel rilascio del provvedimento richiesto, ma costituisce il comportamento opposto al dichiarare di voler provvedere, inteso come pronuncia, coincidente, in realtà, con il rilascio del provvedimento positivo stesso[90]. Invece, il comportamento antitetico al rilascio del provvedimento positivo non è la manifestazione della volontà di non rilasciare il provvedimento, ma è il semplice fatto del mancato rilascio del provvedimento, cioè l’inerzia dell’Amministrazione, che è legittima solo se non sussiste un dovere di provvedere. Ne deriva che, come l’originaria bipartizione normativa aveva consentito di constatare, il dovere di pronunciarsi opera su un piano diverso rispetto al dovere inerente all’emanazione del provvedimento. Infatti, la pronuncia, colta come fatto giuridico in senso stretto, costituisce adempimento del corrispondente dovere di pronuncia, e, operando come fatto giuridico in senso stretto di adempimento, ne determina l’estinzione[91]; di contro, nel caso in cui sussista un dovere di provvedere, l’attività doverosa dell’Autorità costituisce esercizio di un vero e proprio potere giuridico, al quale è connessa l’emanazione di un atto giuridico, cui lo stesso sistema di norme riconosce valore di fonte diretta di produzione di effetti giuridici[92].
Dunque, mentre il dovere di provvedere soddisfa esigenze inerenti all’emanazione del provvedimento favorevole, o meno dannoso[93], il dovere di pronuncia soddisfa esigenze di tutela diverse e ulteriori, connesse all’esigenza di certezza in ordine alla regolamentazione delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo al privato.
Dal momento che ai fini della configurabilità di un rapporto obbligatorio tra Amministrazione e privato, è necessaria la presenza di un interesse creditorio da un lato, e di un collegamento diretto con la funzione pubblica dall’altro, si ritiene che l’adempimento all’obbligo di pronuncia sia indispensabile al soddisfacimento non solo di esigenze di certezza, di carattere privatistico, ma anche di esigenze di chiusura del procedimento (art 2, legge 7 agosto 1990, n. 241). Ne deriva che, per adempiere a tali posizioni di doverosità, non si può prescindere dall’esternazione delle ragioni che hanno condotta la stessa Amministrazione a determinate conclusioni. Nel caso in cui tali prescrizioni, imposte anche per l’ emanazione di provvedimenti positivi, non siano rispettate, viene a configurarsi un atto illegittimo[94]. Se si dovesse ritenere l’obbligo pienamente adempiuto “per il solo fatto che l’Amministrazione abbia manifestato la volontà di non provvedere”, non sarebbe ammesso l’esperimento dell’azione giurisdizionale contro di esso, poiché la pronuncia assolverebbe comunque la funzione adempitiva del dovere[95].
Dal momento che l’adempimento all’obbligo di pronuncia si sostanzia non nell’emanazione di un atto, ma in una dichiarazione di volontà di non rilasciare il provvedimento richiesto, sarebbe più corretto attribuire all’azione giurisdizionale volta ad ottenere il c.d. “annullamento” del provvedimento negativo, natura meramente dichiarativa, e non caducatoria, non essendoci, in realtà, nessun atto da annullare[96].
Dunque, nel caso in cui, con la pronuncia negativa, non siano state rispettate tutte le tutele e le garanzie richieste per la legittima conclusione del procedimento, l’ annullamento dell’ atto negativo deve configurarsi come una dichiarazione del non completo adempimento all’obbligo di pronuncia (intendendosi per quest’ultimo quell’insieme di atti e fatti diretti all’emanazione di una pronuncia amministrativa). Il privato, quindi, può dirsi titolare non solo della legittimazione ad impugnare il provvedimento negativo, ma anche di un diritto di credito, in forza del quale può richiedere un risarcimento del danno, esperendo l’azione di cui all’art. 1218 cod. civ. Il mancato riconoscimento della natura dichiarativa all’azione di annullamento dell’atto negativo deve probabilmente ricondursi al tradizionale sistema di giustizia amministrativa, che precludeva al giudice amministrativo di emettere pronunce meramente dichiarative[97].
Nonostante la dimostrata esistenza di un rapporto di “alternatività” tra azione risarcitoria e azione di annullamento[98], l’atto negativo rappresenta una deroga a tale principio, dal momento che l’ “annullamento” dello stesso non preclude la possibilità di esperire, successivamente, un’azione risarcitoria. Quest’ultima, infatti, non trova fondamento nel fatto che l’atto “sia stato emanato contravvenendo alle norme che lo regolano”[99], ma trova fondamento nella lesione arrecata dal ritardo della pronuncia (c.d. danno da ritardo)[100].
Per quanto attiene al profilo risarcitorio, si è affermato che la quantificazione del danno da ritardo eventualmente riconosciuto al privato[101] dipenda sostanzialmente dalla lesione arrecata al suo interesse, a seguito della situazione di incertezza sull’assetto delle figure giuridiche soggettive a lui riferibili. Rientrano, quindi, nella quantificazione del danno, oltre alle spese sostenute per la presentazione della domanda, la prosecuzione del procedimento ed eventuali immobilizzazioni di risorse, anche le capacità della persona di far fruttare altrimenti i propri beni[102].
Nonostante la risarcibilità del lucro cessante sia sempre stata preclusa, stanti le difficoltà di applicazione dell’art 1223 cod. civ. agli obblighi giuridici (in ragione dell’impossibilità di rimettere valutazioni di carattere discrezionale all’organo giurisdizionale), può affermarsi che recentemente vi sono stati orientamenti in senso contrario[103].

5. ─ Considerando il dato normativo (art. 2 comma, legge 7 agosto 1990, n. 241; art. 2 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034; art. 31 comma 1 d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104) sembrerebbe che l’inerzia serbata dell’Amministrazione sia da ricondursi all’inadempimento di un obbligo provvedimentale. Tuttavia, alla luce delle conclusioni tratte sulla natura dell’atto negativo, si può affermare che l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con un “provvedimento espresso”[104] rifletta, in realtà, il dovere dell’Amministrazione di emettere una “pronuncia espressa e motivata,” che, mentre nel caso di emanazione di un provvedimento positivo viene ad identificarsi con quest’ultimo, nel caso di mancata emanazione del provvedimento richiesto, viene a configurarsi come un diniego di provvedimento.
Dal momento che l’ordinamento, attraverso l’imposizione di obblighi giuridici, mira a tutelare l’interesse del privato ad ottenere una sorta di certezza sull’assetto delle proprie figure giuridiche soggettive, il legislatore ha disposto che, in assenza di una pronuncia, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo di pronuncia (art. 31 comma 1, d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104).
Quando, invece, la stessa inerzia comporti anche una violazione del dovere di provvedere, l’interessato è legittimato a chiedere al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. Tuttavia, dal momento che la Costituzione individua nella sola Amministrazione l’unico soggetto deputato a curare gli interessi pubblici, al giudice è riconosciuta la possibilità di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo nelle ipotesi in cui è la stessa legge a prevedere che, laddove si profili una determinata situazione, l’Amministrazione sia tenuta ad assumere un provvedimento con un determinato contenuto. In questa disciplina rientra anche l’ipotesi in cui l’Autorità, pur disponendo di potere discrezionale al momento di avvio del procedimento, risulti essere vincolata nel compimento della scelta finale, cioè nel momento di emanazione del provvedimento. In questo caso, infatti, la sfera di potere discrezionale si restringe nel corso del procedimento, per l’intervento di quegli apporti procedimentali che riducono le varie opzioni di scelta discrezionale ad una sola.
Tuttavia, tale disposizione potrebbe ritenersi rilevante anche nelle ipotesi di atto negativo illegittimo, poiché, nei casi di attività vincolata, anch’esso può costituire inadempimento di un obbligo provvedimentale[105]. Infatti, mentre in assenza di un dovere di provvedere l’annullamento del diniego deve considerarsi alla stregua di una dichiarazione del non completo adempimento all’obbligo di pronuncia; nel caso in cui sussista un’ obbligazione provvedimentale, il privato deve considerarsi inadempiente non al mero dovere di pronuncia, bensì al c.d. dovere di provvedere (annullamento dell’atto negativo per vizio sostanziale). In tale ultima ipotesi, dal momento che una volta “annullato” l’atto negativo la fattispecie sostanziale verrebbe ad essere riportata ad una situazione analoga a quella in cui l’Amministrazione avrebbe versato se fosse rimasta ininterrottamente inerte[106], potrebbe ritenersi ammissibile la possibilità, per l’interessato, di adire il giudice con una richiesta di pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31 comma 3, d. lgs. 2 luglio 2010 n. 104). E’ in ogni caso necessario tener presente che, essendo preclusa al giudice ogni valutazione di carattere discrezionale per quanto concerne l’attività amministrativa, tale pronuncia sia ammissibile solo in presenza di attività vincolata.

6. ─ Dal momento che solo all’Amministrazione è ricondotta la possibilità di emettere provvedimenti amministrativi, si è rilevato che il preciso interesse sostanziale del privato al ripristino di una sfera di attesa[107], quanto ad una legittima regolamentazione della propria futura attività, ad opera dell’ Amministrazione[108], non sussiste solo in assenza di attività vincolata, ma anche nelle ipotesi in cui l’attività provvedimentale sia vincolata.
Tale riserva di assumere i provvedimenti, riconosciuta all’Amministrazione, è esclusa solo nei casi in cui la legge preveda “strumenti alternativi” [109] all’emanazione del provvedimento favorevole[110], ravvisabili nei meccanismi della denuncia, dichiarazione e segnalazione certificata di inizio attività. Attraverso questi istituti, previsti per i soli casi di attività amministrativa vincolata, l’ordinamento formula un giudizio prognostico sulla liceità dell’attività che il privato intende porre in essere. E proprio questa “alternatività” dimostra che al privato è consentito di scegliere se avvalersi di una propria “dichiarazione ad efficacia legittimante”[111], rischiando, successivamente, di essere destinatario di un provvedimento che imponga il divieto di proseguire l’attività, oppure se affidare la regolamentazione della propria attività alla pubblica Amministrazione[112]. Nel caso in cui il privato dovesse scegliere di seguire la prima via, i vantaggi connessi a tale scelta sono da ricondursi alla possibilità, a questi riconosciuta, di svolgere la propria attività immediatamente, salvo il rischio di un intervento successivo dell’Amministrazione di carattere sanzionatorio. Infatti, soprattutto nelle ipotesi in cui il provvedimento amministrativo favorevole subordini al proprio rilascio l’esercizio di un’attività d’impresa, il richiedente ha un consistente interesse ad iniziare immediatamente la propria attività, dovendo, altrimenti, tenere inutilizzati tutti i mezzi e le risorse a disposizione, finchè “l’Amministrazione non abbia determinato, con i propri atti, la futura attività del privato”[113].
Dal momento che la d.i.a. è stata recentemente definita come quel “titolo che abilita all’intervento edificatorio”[114], intendendosi per quest’ultimo non solo l’atto in sé, o meglio il provvedimento, ma anche il “fatto giustificativo dell’acquisto di una posizione soggettiva”; potrebbe ritenersi che, data la complementarietà tra atto e fatto nel fenomeno di produzione degli effetti giuridici (teoria della rilevanza giuridica)[115], l’esistenza dei presupposti per la presentazione della denuncia, costituisca quell’evento “storico” che partecipa al fenomeno di produzione degli effetti giuridici, consentendo al precetto di operare, attivandolo[116]. Alla dichiarazione di inizio attività, dunque, non dovrebbe riconoscersi natura provvedimentale, dal momento che il fatto giuridico in senso stretto, costituito dalla presenza dei presupposti per la formazione del titolo, opererebbe, in realtà, come fonte indiretta, poiché “la volontà degli effetti deve rinvenirsi nella norma che considera tale fatto come giuridicamente rilevante”[117], e non nel fatto giuridico in senso stretto stesso.
Perciò, nel caso in cui quell’evento o quell’insieme di qualificazioni soggettive non venissero ad esistere, significherebbe che non si è verificato alcun fenomeno di produzione di effetti giuridici, poiché non è venuto in essere quel fatto giuridicamente rilevante che porta alla concreta produzione degli effetti giuridici, ad opera di un distinto atto giuridico. Non vi sarebbe, dunque, nessun effetto giuridico da annullare, e “si dovrà parlare, invece, (..) di esistenza o inesistenza dei presupposti per ricorrere alla denuncia e (..) di esistenza o inesistenza della legittimazione del privato ad effettuare l’intervento”[118]. Perciò, mentre nel caso di carenza di legittimazione formale, il terzo pregiudicato dalla presentazione di una d.i.a. (o dalla presentazione di una s.c.i.a.), una volta presentata un’istanza di verifica, priva di seguito, potrebbe chiedere, trascorsi 60 giorni, che sia accertata la “non corretta conclusione del procedimento”, alla luce di esigenze privatistiche di certezza sull’assetto delle figure giuridiche soggettive (in vista della possibilità di acquisire una situazione di vantaggio); nel caso in cui a mancare siano presupposti di carattere sostanziale, come, ad esempio, la mancata conformità alle prescrizioni urbanistico edilizie[119], potrebbe essere richiesto, all’organo giurisdizionale, di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (l’ interesse sotteso a tale azione sarebbe quello di ottenere dall’Autorità amministrativa un provvedimento a lui favorevole, sotto il profilo degli effetti giuridici), alla pari di ciò che potrebbe accadere nel caso di inadempimento al dovere di provvedere, a fronte di un atto negativo viziato.
Del resto, se non fosse necessario distinguere i casi in cui siano posti in essere comportamenti materiali dai casi in cui siano posti in essere comportamenti giuridici, anche in materia di dichiarazione, denuncia o s.c.i.a., non avrebbe senso la previsione di cui al decreto legge del 13 agosto 2011, n. 138, che, aggiungendo il comma 6 ter all’art. 19 della legge del 9 agosto 1990, n. 241, estende l’applicazione dell’azione avverso il silenzio (art. 31 commi 1,2,3, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104) anche alle ipotesi di inerzia, a fronte di sollecitazioni di verifica.
Dunque, anche in questo caso, “ (…) accertata l’assenza della fattispecie di legittimazione sostanziale, pronunciando l’annullamento” si “procederà all’eliminazione, non della denuncia, ma degli effetti prodotti dall’attività del privato intrapresa tramite la denuncia”[120].
Infine, ammettendo la natura materiale, e non giuridica, di queste attività liberalizzate, potrebbe derivarne che anche l’eventuale successivo diniego di prosecuzione consista, in realtà, in una dichiarazione della mancata formazione della fattispecie giuridica presupposta dal precetto, per la produzione di determinati effetti giuridici.
Date le considerazioni sulla natura materiale del comportamento dell’Amministrazione volto a determinare la chiusura del procedimento, può affermarsi che anche il silenzio assenso possa considerarsi alla stregua di un fatto estintivo dell’autonomo dovere di pronuncia, e non del dovere di provvedere. Infatti, dal momento che la stessa disposizione normativa (art. 20, legge 7 agosto 1990, n. 241 ) afferma che il silenzio dell’Amministrazione competente equivale a “provvedimento” di accoglimento della domanda, potrebbe ritenersi che per “provvedimento” di diniego, sufficiente ad inibire la formazione dell’assenso, debba intendersi, in realtà, quella esternazione di volontà volta al dichiarare di non voler provvedere. E, dal momento che il comportamento antitetico al dichiarare di non voler provvedere è, di per sé, il dichiarare di voler provvedere, potrebbe ritenersi che anche il silenzio assenso possa essere considerato alla stregua di un fatto giuridico in senso stretto, idoneo a produrre come suo unico effetto, l’estinzione del dovere di pronuncia.

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[1] VOLPE F., Norme di relazione, norme di azione e sistema italiano di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 484 s.
[2] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 485
[3] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 116 s.
[4] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 484
[5] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 484 s.
[6] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 496
[7] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 497
[8] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 487; DOMENICHELLI V., Giurisdizione esclusiva e processo amministrativo, Padova, 1988, 180-181; ALBINI A., Le sentenze dichiarative nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1953, 37
[9]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 488; PIRAS A., Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, II, 541; SANDULLI A. M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, 414; FORNACIARI M., Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999, 55
[10] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 409
[11] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 407
[12] LEDDA F., Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Padova, 1964, 19
[13] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 18
[14] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 17 s.
[15] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 24; SANTORO PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, 87
[16] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 85
[17] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 93 s.
[18] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 80
[19] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 79 s.
[20] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 86. Tesi diverse sono state sostenute da coloro che ritengono che il potere costituisca un mezzo di adempimento del dovere: PUGLIATTI S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, 23 s.
[21] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 88 s.
[22] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 94; CASETTA E., L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953, 221 s.
[23] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 96 s.
[24] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 90; CAMMARATA A. E., Limiti tra formalismo e dommatica nelle figure di qualificazione giuridica, Catania, 1936, 404 s.; FALZONE G., Il dovere di buona amministrazione, Milano, 1953, 65 s., 138 s.
[25] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 90
[26] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 96 s.; CAMMARATA A. E., Limiti tra formalismo e dommatica, cit., 417 s.
[27] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 98; FALZONE G., Il dovere, cit., 60 s.
[28] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 101
[29] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 103 s.
[30] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 104 s.
[31] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 107
[32] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 108; GIANNINI M. S., Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 273
[33] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 109
[34] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 109 s.
[35] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 110
[36] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 114
[37] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 486
[38] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 113 – 114
[39] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 119 s.
[40] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 128
[41] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 128
[42] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 129
[43] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 162
[44] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 161 s.
[45] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 166
[46] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 166
[47] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 167
[48] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 104 s.
[49] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 102; SCOCA F. G., Contributo cit., 48 s.; CORSO G., L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, 1969, 44 s.
[50] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 106 s.
[51] SCOCA F. G., Contributo, cit., 93 s.
[52] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 104 s.; D’ORSOGNA M., Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004, 33; SCOCA F. G., Contributo cit., 88 s.
[53] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 110
[54] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 113
[55] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 117
[56] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 120
[57] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 185 s.
[58] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 80 s.
[59] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 199 s.
[60] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 200; VILLATA R., L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971, 243
[61] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 236
[62] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 247
[63] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 237
[64] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 242
[65] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 252 s.
[66] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 253
[67] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 254
[68] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 201
[69] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 339
[70] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 259
[71] CACCIAVILLANI C., Giudizio amministrativo di legittimità e tutele cautelari, Padova, 2002, 121
[72] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 269
[73] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 305
[74] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 291
[75] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 297
[76] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 305
[77] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 335
[78] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 339
[79] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 340
[80] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 342 s.
[81] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 404 s.
[82] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 484
[83] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 485 s.
[84] LEDDA F., Il rifiuto, cit., 107
[85] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 490 s.
[86] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 249 s.
[87] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 490
[88] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 336
[89] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 495
[90] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 490 s.
[91] VOLPE F., Norme di relazione, cit ., 49. “E’ facile riconoscere al comportamento adempitivo valore di fatto giuridico e non di atto giuridico, per quanto attiene all’estinzione del correlato dovere, osservando l’ipotesi in cui i doveri assumono, a loro contenuto, dei comportamenti materiali. Infatti, la prestazione, in questi casi, per definizione, non è un atto giuridico; eppure, da essa discende ugualmente l’estinzione della posizione di doverosità, che è da ascriversi alla legge, per il fatto che l’obbligato ha tenuto il comportamento imposto. Poiché, tuttavia, si deve assumere che l’effetto estintivo del dovere si produca sempre nello stesso modo, se ne desume che anche quando le figure di doverosità abbiano quale loro contenuto il compimento di atti giuridici, l’estinzione si produca sulla scorta di una (dipendente) qualificazione dell’atto, in quanto fatto”; in VOLPE F., Norme di relazione, cit., 485
[92] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 139 s. L’inesistenza dell’atto è determinata, invece, dal mancato esercizio del potere, sia che esso esista ma non sia stato in concreto esercitato, sia che esso non esista, e quindi non possa nemmeno essere esercitato. BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, 165; CAVALLO B., Provvedimenti e atti amministrativi, Padova, 1993, 301
[93] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 335
[94] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 496
[95] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 495 s.
[96] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 487
[97] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 487; PIRAS A., Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, cit., 541; FORNACIARI M., Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999, 55; DOMENICHELLI V., Giurisdizione esclusiva e processo amministrativo, Padova, 1988, 180-181
[98] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 405 s. Non ritenere che l’illegittimità dell’atto sia determinata dal fatto della sua emanazione, porterebbe ad affermare che l’annullabilità dell’atto sia un effetto da esso direttamente prodotto. Tale previsione, tuttavia, non è ammissibile, perché porterebbe anche ad affermare che il potere esercitato emanando un atto legittimo sia diverso dal potere esercitato emanando un atto illegittimo, poiché diversi sarebbero gli effetti prodotti. Dunque, l’atto illegittimo deve, più correttamente, essere considerato alla stregua di una fattispecie giuridica presupposta per l’applicazione della norma che consente il legittimo esercizio del potere di annullamento; in VOLPE F., Norme di relazione, cit., 385
[99] VOLPE F., Norme di relazione, cit., 384
[100]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 407
[101]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 407
[102]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 497; MAGGIOLO M., Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, 294 s.
[103]TAR Veneto, Sez. II, 11 gennaio 2011, n. 16
[104]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 489 s.
[105]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 493
[106]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 487
[107]Tale protezione deve riferirsi ad un interesse attuale del privato, e non futuro; non deve, cioè, considerarsi come una forma di estensione della protezione accordata agli effetti dell’eventuale provvedimento favorevole; in VOLPE F., Norme di relazione, cit., 329 s.
[108]Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355; Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2718
[109]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 330 s.; MARZARO GAMBA P., La denuncia d’inizio di attività edilizia: profili sistematici, sostanziali e processuali, Milano, 2005, 255 s.
[110]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 320
[111]Cons. Stato, Ad. Pl., 29 luglio 2011, n. 15
[112]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 331; TAR Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113
[113]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 333
[114]Cons. Stato, Ad. Pl., 29 luglio 2011, n. 15
[115]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 95 s.
[116]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 113 s.
[117]VOLPE F., Norme di relazione, cit., 107; D’ORSOGNA M., Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004, 33
[118]MARZARO GAMBA P., La denuncia d’inizio di attività edilizia, cit., 262
[119]MARZARO GAMBA P., La denuncia d’inizio di attività edilizia, cit., 263
[120]MARZARO GAMBA P., La denuncia d’inizio di attività edilizia, cit., 266

(pubblicato il 12.9.2011)

Note

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