Sommario : 1. Il caso all’attenzione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia – 2. Le censure di costituzionalità mosse all’art 4 comma 2 bis del D.L.115/2005 – 3. La posizione della Corte: tra principio di assorbimento e “nuovo” esercizio del potere amministrativo – 4. La preminenza dell’ affidamento del privato e della certezza dei rapporti giuridici all’ esito dell’ operazione di bilanciamento per ricondurre a legalità il sistema. – 5. Conclusioni

Con la sentenza in commento la Corte costituzionale rigetta, dichiarandola non fondata, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2-bis, del decreto-legge 30 giugno 2005, n. 115 (Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 17 agosto 2005 n. 168, sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia[1].
La prefata disposizione normativa statuisce che “Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.

1. La vicenda all’ attenzione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia era quella di un “aspirante” avvocato, che, non ammesso alla prova orale degli esami di accesso alla professione legale, si era rivolto al Tar Catania per ottenere l’ annullamento del giudizio di non idoneità alle prove scritte, deducendo, tra l’altro, la violazione dell’art. 3 della l. 241/1990.
L’autorità adita, ritenendo che nel caso di valutazione negativa l’obbligo motivazionale prescritto dalla legge non fosse assolto dalla sola attribuzione del punteggio numerico[2], aveva accolto il ricorso, “invitando la Commissione d’esame, mediante Sottocommissione diversa da quella già espressasi, a valutare ex novo gli elaborati scritti, conformandosi ai principi di diritto enucleati dal Collegio, ed in ogni caso con garanzia di anonimato”. [3]
Il vincolo che discendeva dal dictum giudiziale era, perciò, quello di rendere trasparenti e, dunque, riconoscibili ab externo le ragioni del giudizio di “non idoneità” del candidato.
La Commissione era andata decisamente oltre quanto statuito dalla sentenza; essa, invero, aveva rivalutato gli elaborati attribuendo loro la sufficienza, e deciso, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, di ammettere il candidato alle prove orali, all’esito positivo delle quali egli era stato iscritto all’Albo degli Avvocati, senza riserva.
Prima che il suindicato provvedimento giurisdizionale fosse eseguito il Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’ Avvocatura dello Stato, aveva proposto appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa.
La ricorrezione delle prove scritte veniva, dunque, a collocarsi in un periodo successivo rispetto alla proposizione dell’appello, ma, antecedente rispetto all’esame del gravame stesso[4].
In presenza di una tale situazione il Consiglio di Giustizia Amministrativa, ritenendo che l’applicazione del comma 2 bis avrebbe avuto l’effetto di rendere improcedibile lo stesso atto di appello e di impedire perciò al processo di giungere alla sua naturale conclusione, sospendeva lo stesso rimettendo la questione all’ attenzione della Corte.
A parere dell’ organo remittente, in particolare, la sopravvenuta correzione positiva degli elaborati scritti avrebbe determinato la cessazione della materia del contendere[5] per l’intervento, nelle more del giudizio, di un factum principis qualificato dalla legge, come tale idoneo a ritenere superata la precedente volontà negativa dell’ Amministrazione[6].
Se, al contrario, il comma 2 bis non fosse stato vigente, l’atto esecutivo del provvedimento giurisdizionale avrebbe avuto una rilevanza provvisoria e meramente interna al processo.
Queste le ragioni che pare abbiano indotto il CGA a ritenere rilevante la disposizione normativa nel giudizio a quo; a conferma della non manifesta infondatezza della questione, invece, il fatto che la disposizione in parola potrebbe esplicare i propri effetti non solo nel caso in cui la nuova valutazione degli elaborati venga ad essere effettuata in esecuzione di una sentenza di primo grado, ma anche nell’ ipotesi in cui sia disposta da un’ ordinanza di tipo propulsivo[7].
E’ opinione condivisa in giurisprudenza che la locuzione “provvedimenti giurisdizionali “ lasci ritenere che il legislatore abbia voluto riferirsi a qualsivoglia misura processuale, ivi inclusa un’ordinanza cautelare, in grado di provocare il fatto storico disciplinato, ovvero il superamento delle prove d’esame[8].
In altri termini, se in esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, definitivo o interinale, il candidato ricorrente ottenga una nuova valutazione positiva degli elaborati scritti, e sempre che superi la successiva prova orale, sul gravame eventualmente proposto l’applicazione della disposizione normativa impugnata fa sì che, espone il Collegio remittente, “cada, infatti, la mannaia di una cessata materia del contendere (o di una improcedibilità) imposta per legge, peraltro in presenza di circostanze del tutto estrinseche rispetto a quella della piena verifica della legittimità degli atti impugnati”.
2. Il CGA, dunque, ritenendo tale improcedibilità in palese violazione di disposizioni costituzionali quali gli artt. 3, 24, 25, 101 comma 2, 104 comma 1, 111 comma 2 e 113, aveva sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale del comma 2 bis.
Le censure di illegittimità costituzionale mosse alla disposizione normativa impugnata sono riconducibili a quattro diversi profili della questione.
In primis è affermato con fermezza che l’applicazione dell’ enunciato normativo de quo sarebbe tale da comportare la violazione del principio del giusto processo previsto dalla Carta Costituzionale, che garantisce, tra l’altro, il diritto di agire e difendersi in ogni stato e grado del giudizio in condizioni di parità tra le parti.
Non sarebbe conforme al predetto principio, dunque, precludere alla sola parte pubblica[9] di “ottenere un controllo di rispondenza allo schema legale di riferimento” del provvedimento amministrativo di rinnovazione della valutazione della prova di esame, oltre che del provvedimento giurisdizionale a cui questo abbia dato esecuzione.
Inoltre, potendo cessare la materia del contendere anche a seguito di un provvedimento cautelare si profilerebbe, a parere dell’Collegio remittente, una palese violazione del principio di uguaglianza e di ragionevolezza.
Se infatti, la rinnovazione della correzione venisse effettuata in esecuzione del “remand” cautelare del giudice amministrativo, la conseguenza immediata e diretta sarebbe il consolidamento definitivo dell’ ordinanza cautelare che acquisirebbe così la medesima forza di una sentenza passata in giudicato.
La sospensiva, dunque, finirebbe così per pregiudicare il merito della causa, perdendo quei caratteri di provvisorietà e di strumentalità che dovrebbero, invece, contrassegnarla.
Inoltre, l’applicazione dell’ enunciato normativo comporterebbe un’ ingiustificata lesione della par condicio degli esaminandi.
Per un verso, infatti, i candidati che avessero optato per la proposizione del ricorso giurisdizionale otterrebbero la rinnovazione della correzione da parte di altra Sottocommissione rispetto a quella “originaria”.
Sarebbero sottratti alla “Commissione naturale”, al cui giudizio sindacabile restano sottoposti tutti gli altri candidati, e cioè tanto coloro i quali siano stati ammessi all’orale, quanto coloro che abbiano prestato acquiescenza al giudizio di non idoneità espresso sui propri elaborati scritti.
Per altro verso, poi, potrebbe verificarsi una disparità di trattamento tra gli stessi soggetti che avessero adito l’autorità giurisdizionale; a seconda, infatti, della repentinità con cui l’ Amministrazione esegua il provvedimento giurisdizionale in forza del quale è ordinata la rinnovazione della correzione, l’appello (sia sulla misura cautelare che sulla sentenza) potrebbe rilevarsi o meno improcedibile.
A parere del giudice a quo sarebbe, dunque, un mero elemento di fatto a condizionare le sorti del gravame.
In secondo luogo, è dedotta la violazione del principio di integrità e tutela del contraddittorio.
Se il comma 2 bis dovesse, dovesse essere applicato anche alle procedure a numero chiuso, afferma il CGA, non potrebbe di certo trascurarsi “la posizione di quei concorrenti che, in quanto posposti al ricorrente stesso, non trovano posto nel novero dei vincitori pur essendo risultati abili”.
La disposizione normativa impugnata, oltre a privare del diritto di difesa in grado di appello la parte pubblica, precluderebbe, dunque, ad eventuali terzi controinteressati che non avessero optato per l’ intervento in giudizio tempestivo di trarre vantaggio dalla scelta di intervenire tardivamente.
In terzo luogo, la disposizione in questione comporterebbe la violazione del principio della precostituzione del giudice naturale di cui all’art 25 della Costituzione sotto due diversi profili.
Da un lato il precetto costituzionale in parola non potrebbe ritenersi rispettato poiché, non essendo vigente nel sistema di giustizia amministrativa una disposizione normativa che imponga al giudice di astenersi dall’esaminare la domanda cautelare nel caso in cui risulti privo di potestas decidendi, potrebbe verificarsi che il “provvedimento giurisdizionale” di cui al comma 2 bis, di per sé idoneo a comportare la cessazione della materia del contendere ex lege, sia emesso da un organo giurisdizionale palesemente incompetente.
Il CGA, dunque, torna nuovamente a soffermarsi sul meglio noto fenomeno del c.d. turismo cautelare o forum shopping[10], sottolineando che già nelle ipotesi di tal fatta il principio di precostituzione del giudice naturale risulterebbe completamente aggirato da una scissione di competenza tra tutela interinale e tutela di merito; ancor più lo sarebbe laddove si rendesse definitivo e non più impugnabile il provvedimento cautelare emesso da un organo incompetente, adito dal ricorrente perché forse più sensibile alle pretese di un “aspirante avvocato”.
Dall’altro lato, il comma 2 bis distoglierebbe la parte pubblica dal “suo giudice naturale precostituito per legge che, in questa materia, è ,in grado di appello il Consiglio di Stato”.
Ultimo profilo su cui è posta l’attenzione è la violazione delle norme che consentono l’impugnabilità ed il riesame dei provvedimenti giurisdizionali.
Il principio di tassatività del doppio grado di giudizio vigente sia nell’ambito del giudizio cautelare che nel giudizio di merito sarebbe del tutto eluso dall’applicazione della disposizione impugnata.
Secondo l’organo remittente il Consiglio di Stato deve poter conoscere dell’ appello avverso provvedimenti giurisdizionali dei Tar che, come prevede l’art 125 della Costituzione, sono organi di giustizia amministrativa di primo grado.
Queste le ragioni che hanno indotto il CGA a sospendere il giudizio e disporre la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
3. Nell’ esaminare la questione il Giudice delle Leggi, disattendendo quanto sostenuto dal l’Avvocatura dello Stato, in primis esclude che il comma 2 bis possa configurarsi come una norma di sanatoria poiché la stessa “dispone per il futuro, disciplinando in via generale gli effetti di adempimenti amministrativi, e non intende sanare vizi o irregolarità già verificatisi”.
Nessuna sanatoria bensì applicazione generalizzata della disposizione normativa a tutte le procedure di abilitazione, e non soltanto alla procedura finalizzata al conseguimento dell’ abilitazione forense.
Il suo scopo è, infatti, quello di evitare che “il superamento delle prove di un esame di abilitazione venga reso inutile dalle vicende processuali successive al provvedimento, con il quale un giudice o la stessa amministrazione, in via di autotutela, abbiano disposto l’ammissione alle prove di esame o la ripetizione della valutazione”[11].
Nella prospettazione della Suprema Corte il comma 2 bis non fa altro che cristallizzare in sé il principio dell’assorbimento, elaborato dalla giurisprudenza in relazione agli esami di maturità[12].
In forza dell’ applicazione del predetto principio alle procedure di abilitazione la nuova valutazione disposta in esecuzione del dictum giudiziale sarebbe, dunque, assorbente della precedente valutazione negativa, oggetto di impugnazione in primo grado.
In realtà, dalla lettura della sentenza sembra evincersi che l’effetto dell’assorbimento non si realizzi inmodo “automatico”, quanto piuttosto che esso venga ad essere “condizionato” dal contenuto del provvedimento giurisdizionale successivo al dictum giudiziale.
Più precisamente soltanto laddove tale atto possa configurarsi quale “nuovo” esercizio del potere amministrativo che, sulla scorta di una diversa comparazione degli interessi coinvolti abbia condotto alla adozione di un “nuovo” provvedimento, interamente sostitutivo di quello precedente, si potrebbero ritenere sussistenti i presupposti per l’ applicazione del comma 2 bis.
Che la Consulta abbia aderito ad una simile tesi lo dimostra il fatto che nella sentenza si fa espressamente riferimento ad “un nuovo accertamento dell’idoneità del candidato”, consistente nella ripetizione delle prove o in una nuova valutazione di esse[13].
Da ciò consegue che presumibilmente la disposizione normativa non potrà applicarsi a casi nei quali il candidato sia stato ammesso con riserva alle prove orali[14].
L’ammissione con riserva è in genere disposta in fase cautelare dal g.a. quando l’Amministrazione contesti al candidato “ricorrente” il possesso dei titoli prescritti dalla legge per la partecipazione[15]; tuttavia, non mancano casi in cui è ordinata anche laddove sia il privato a censurare la legittimità della procedura[16].
In ambedue i casi il principio di assorbimento non pare possa operare.
Nel prima ipotesi sarà necessaria una sentenza di merito del giudice amministrativo che accerti in via definitiva il possesso dei titoli richiesti. Qualora, al contrario, l’accertamento abbia contenuto negativo, l’eventuale ordinanza cautelare del g.a. e tutti gli atti procedimentali ad essa conseguenti saranno caducati[17].
Nella seconda ipotesi, avendo sia le prove scritte che le prove orali una propria valenza autonoma, il superamento di una sola di esse non può di certo assorbire la valutazione negativa espressa dalla Commissione in relazione all’ altra.
Stando così le cose, l’improcedibilità del giudizio d’ appello dovrebbe essere esclusa del tutto con la conseguenza che un’eventuale sentenza di merito che rigetti il ricorso travolgerebbe certamente gli atti procedimentali successivi all’ordinanza cautelare ovverosia il superamento della prova orale avvenuta a seguito di ammissione con riserva.
La ragione è univoca: è proprio il dato normativo a subordinare il conseguimento dell’abilitazione professionale o del titolo al superamento delle ”prove d’esame scritte ed orali”, anche laddove questo si sia realizzato “a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.
Diverso è il caso in cui il g.a. emetta un’ordinanza propulsiva con la quale inviti l’Amministrazione a rinnovare il proprio giudizio sugli elaborati scritti e questa, pur nell’esecuzione dell’provvedimento cautelare, esprima una valutazione positiva.
In tale ipotesi il nuovo giudizio acquista una forza propria e si sostituisce al precedente atto procedimentale, producendo i suoi effetti anche al di fuori del processo che ne ha determinatol’ adozione.
Conseguenza immediata e diretta è che non può ritenersi verificato alcun consolidamento del provvedimento cautelare.
L’effetto del conseguimento dell’abilitazione professionale o del titolo, infatti, come sostiene la Consulta, non è prodotto da quest’ultimo, bensì dal riesercizio del potere amministrativo.
La tanto paventata stabilizzazione definitiva degli effetti dell’ ordinanza cautelare non ha, dunque, ragion d’essere, in quanto il provvedimento giurisdizionale ha la sola funzione di dare “impulso” ad un’attività provvedimentale autonoma dell’ Amministrazione.
4. Esaminati gli effetti della disposizione normativa impugnata, la Consulta ricompone a legalità il sistema attraverso il bilanciamento dei valori concorrenti che, a parere di chi scrive, non si presta ad alcuna critica.
La conformità del comma 2 bis all’assetto prefigurato dalla normativa costituzionale si giustifica sulla base del fatto che, pur potendosi ritenere sussistente un interesse alla piena e definitiva verifica non solo della legittimità della nuova correzione posta in essere dall’Amministrazione, ma anche della pronuncia che l’abbia disposta, questo deve essere, comunque, bilanciato con “l’interesse a evitare che gli esami si svolgano inutilmente, che la lentezza dei processi ne renda incerto l’esito e, soprattutto, che l’affidamento del privato possa essere compromesso”.
L’operazione di bilanciamento, condotta alla stregua del criterio di ragionevolezza, induce, dunque, la Corte a ritenere l’interesse al controllo sull’attività successiva al provvedimento giurisdizionale come “recessivo” rispetto ad interessi quali l’affidamento del soggetto che ha conseguito il titolo o degli altri privati che, confidando nella legittimità dello stesso, si siano rivolti a costui per finalità professionali.
La prevalenza dei predetti valori comporta indubbiamente una certa compressione del diritto di difesa.
Si introduce una dissimmetria tra le due parti del processo amministrativo eventualmente avviato: al ricorrente, che soccomba in primo grado o nel giudizio cautelare, è assicurata la possibilità di ricorso o di esame nel merito; se, invece, è l’Amministrazione a soccombere, è possibile che il giudizio di secondo grado o di merito non abbia luogo a causa dell’ intervenuto superamento delle prove.
 Ma la limitazione del diritto di difesa, secondo la Corte, è compatibile con i principi costituzionali qualora venga ad essere il frutto di una scelta legislativa ”ragionevole”[18].
Ciò è ancor più vero ove si tenga presente che nel sistema di giustizia amministrativa il diritto di difesa contro gli atti dell’Amministrazione è costituzionalmente sancito a tutela del cittadino e non già del soggetto pubblico.
Inoltre, poiché la disposizione si applica a tutti i candidati che si trovino nella medesima posizione non si vede come possa riconoscersi la fondatezza della lamentata violazione della par condicio tra i candidati.
Né può ritenersi, altresì, sussistente la violazione del principio dell’integrità del contraddittorio, dal momento che i terzi non avrebbero alcun interesse all’intervento in giudizio.
La Consulta, infatti, aderendo ad un orientamento già seguito da parte della giurisprudenza amministrativa[19], ritiene applicabile la disposizione normativa impugnata alle sole procedure di abilitazione le quali, come è noto, presentano delle radicali ed ontologiche differenziazioni rispetto alle procedure concorsuali o selettive.
Soltanto nelle prime il giudizio della Commissione si pone in termini assoluti e non comparativi, trattandosi di verificare il semplice possesso di una preparazione sufficiente da parte degli aspiranti avvocati.
Ne consegue che, essendo la valutazione degli elaborati di un singolo candidato del tutto indipendente ed autonoma da quella che è stata espressa nei confronti degli altri, nel giudizio avente ad oggetto l’annullamento di atti della procedura di abilitazione non potranno, perciò, configurarsi controinteressati[20].
Quanto alla violazione del principio di precostituzione del giudice naturale, la Consulta sembra evasiva rispetto al problema del turismo cautelare nel processo amministrativo su cui, che come si è detto, ha indugiato il CGA nell’ ordinanza di rimessione.
Evidentemente, nessun problema di incostituzionalità si pone laddove il provvedimento cautelare a cui consegua l’estinzione del giudizio sia emesso da un organo giurisdizionale incompetente.
In ultimo, di nessun fondamento è ritenuta la violazione del doppio grado di giurisdizione in quanto “la disposizione impugnata non esclude l’appello e non impedisce lo svolgimento né la prosecuzione del processo, ma produce un effetto sostanziale, consistente nel consolidamento di un effetto giuridico, che costituisce un limite alla prosecuzione del processo che non sia ancora concluso.”
Queste le argomentazioni a sostegno della pronuncia di rigetto della questione, a seguito della quale, con elevata probabilità, il CGA sarà costretto a dichiarare l’improcedibilità del giudizio a quo.
5. La sentenza della Corte risulta inappuntabile nella sua ratio decidendi poiché, come rilevatopoc’ anzi, riconosce una particolare valenza al principio di affidamento, in completa sintonia con le modifiche che hanno interessato il diritto amministrativo negli ultimi anni e che hanno incluso, tra i principi generali che devono ispirare l’azione amministrativa, anche “i principi dell’ordinamento comunitario”[21].
E’ noto che proprio in tale ordinamento esso assume una valenza ancor più forte che nell’ordinamento italiano[22].
Lo stesso trova applicazione concreta, in particolare, quando la p.a. riveda in autotutela le proprie determinazioni, in quanto in nessun caso un mero ripristino della legalità può giustificare l’esercizio della funzione di secondo grado, dovendosi tener conto sempre dell’affidamento che il cittadino ha prestato nell’ azione amministrativa che è sottoposta al potere di riesame[23].
Non è questo l’oggetto della vicenda giudiziaria che ha stimolato la pronuncia della Suprema Corte.
Anzi, si tratta del caso diametralmente opposto, in cui l’autotutela non “toglie” qualcosa al privato ma piuttosto la “aggiunge”; dà un’utilità che non solo corrisponde alla ricorrezione delle prove scritte, ma anche alla possibilità di sostenere l’esame orale, all’esito positivo del quale è disposta l’iscrizione nell’ Albo degli Avvocati.
Se il predetto principio deve ispirare l’azione amministrativa, se il potere nel suo farsi atto ne deve tener conto, non pare coerente e soprattutto ragionevole che possa essere completamente disatteso nel corso del processo.
La Consulta sembra aver tenuto in debito conto tutto ciò nell’emettere la pronuncia di rigetto della questione che certamente mira a salvaguardare il diretto destinatario del provvedimento amministrativo i cui effetti sono fatti salvi dalla disposizione normativa sottoposta al suo esame.
Ma oltre a costui meritevoli di tutela sono anche i terzi che, confidando nella legittimità del titolo, si siano rivolti a lui per ragioni professionali.
Si pensi a quale sarebbe stata la sorte degli atti compiuti dal presunto avvocato se giudizio di legittimità costituzionale avesse avuto esito opposto[24].

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