Di Simonetta Ferraro

Sommario: 1. Premessa. -2. Dall’informazione alla gestione degli open data; dalla pubblicità notizia al sistema delle banche dati. -3. I Contratti pubblici e le nuove sfide di trasparenza, integrità e correttezza. -4. Principi della trasparenza e contratti pubblici. -5. I quattro volti della trasparenza dei contratti pubblici: pubblicità legale; pubblicità trasparenza; pubblicità mediante banche dati; la trasparenza “sostanziale” e il ruolo dell’A.N.A.C. -6. Interventi del c.d. “sblocca cantieri” sugli strumenti di trasparenza. -7 Conclusioni.

1. Premessa

I contratti pubblici costituiscono quel “crocevia di contrapposti interessi pubblici e privati”, attraverso cui si snodano le dinamiche di malamministrazione e di corruzione che più incidono sull’economia di un’intera comunità.[1]

Gli indicatori di corruzione percepita o esperenziale definiscono la corruzione come l’insieme dei reati commessi dal pubblico ufficiale per conseguire benefici personali in presenza di un potere discrezionale di allocare le risorse, di definire le regole o di applicarle, utilizzato per ottenere una rendita economica o utilità, a fronte di una disutilità legata alla probabilità di essere scoperti, perseguiti e punibili.

L’analisi quantitativa del fenomeno e dei suoi costi è il punto di partenza per l’elaborazione di modelli di analisi qualitative e per le indicazioni di politica economica ma la quantificazione è difficoltosa, sia per il convergente interesse al silenzio del corrotto e del corruttore, sia per la scarsa visibilità del reato (il denaro della tangente non è facilmente rintracciabile).

L’O.L.A.F. definisce la corruzione come “l’abuso del potere per il guadagno privato”, dove la corruzione genera una perdita economica per il pubblico -i costi della corruzione. Questa definizione riguarda i costi diretti della corruzione: la perdita pubblica come conseguenza delle prestazioni non ottimali- dovuta a decisioni (ad esempio scelte di approvvigionamento) o all’esecuzione del progetto (ad esempio sovraffollamento) -che possono essere attribuiti alla corruzione. Tra gli indici di elaborazione del livello di corruzione, viene preso anche in considerazione lo screening periodico di tutti coloro che partecipano agli appalti pubblici: funzionari pubblici, personale temporaneo e soggetti esterni, assunti per facilitare gli appalti pubblici.[2]

La norma fondamentale per il contrasto all’illegalità ed alla corruzione nella pubblica amministrazione, la L. n. 190/2012 e smi, prende espressamente in considerazione la trasparenza, quale strumento di prevenzione dei fenomeni di cattiva amministrazione nel campo dei contratti pubblici, segnatamente all’art. 1 comma 15, comma 16 lettera b) e comma 32.

Ai fini delle disposizioni in materia, la trasparenza dell’attività amministrativa costituisce, infatti, livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civile ai sensi dell’art. 117 comma 2 lettera m) della Costituzione e, sempre in base al comma 15 della L. n. 190/2012, le P.P.A.A. sono tenute a pubblicare i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini e tali informazioni devono essere pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dalla competente Autorità di sorveglianza, ora A.N.A.C.

L’art. 1 co. 16 lett. b) dispone che le P.P.A.A. assicurino i livelli essenziali di cui all’art. 15, con particolare riferimento alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture, servizi, anche con riferimento alle modalità di selezione prescelta ai sensi del Codice dei contratti Pubblici.

Con riferimento ai procedimenti di cui all’art. 16 comma 1 lettera b), ai sensi del comma 32, come modificato dall’art. 41 del D.lgs. n. 97/2016, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare sui propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate.

La trasparenza deve, pertanto, intendersi come comprensibilità e conoscenza dall’esterno dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, in particolare da parte dei cittadini.[3]

 Così come la trasparenza non può essere intesa come mero “trasparentismo”[4], ma come modalità dell’agire amministrativo nel rispetto del principio costituzionale del buon andamento della P.A.,[5] la disciplina degli appalti pubblici richiede il superamento di un formalismo fine a sé stesso.

Parafrasando le dichiarazioni del Presidente del Consiglio dei Ministri Giuseppe Conte, la forma non può essere scambiata per la legalità e troppo spesso gare formalmente perfette nascondono corruzione e impediscono la corretta esecuzione degli appalti.[6]

Il libro bianco sull’innovazione della P.A., nel riprendere le raccomandazioni dell’ONU sugli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile al 2030, individua come principale ricaduta del nuovo paradigma della trasparenza i meccanismi di rilascio delle informazioni detenute dalle P.A., aggiungerei, non tanto e non solo in riferimento agli strumenti reattivi, ancora confusi e interpretabili in una dimensione da “matrioska”, quanto nella gestione proattiva dei dati.

Nell’attuale contesto storico, si assiste, tra gli individui, ad un aumento esponenziale dell’interscambio di una moltitudine di dati. In questa rivoluzione del costume, le amministrazioni, quali principali detentrici di informazioni su ognuno di noi, aprendo come mai prima d’ora il loro patrimonio conoscitivo grazie alle autostrade informatiche, possono conferire una spinta decisiva al rafforzamento del sistema democratico.[7]

Il rapporto dell’U.E. sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014, raccomanda agli Stati Membri di migliorare la trasparenza sugli appalti pubblici prima e dopo la loro aggiudicazione attraverso la pubblicazione on line.

I rischi della corruzione e del condizionamento mafioso e del malaffare, possono manifestarsi in ogni fase dell’appalto, di programmazione, di progettazione, di selezione del contraente, di scelta dell’offerta e di aggiudicazione, cosi come nella fase esecutiva del contratto pubblico.[8]

Le patologie dell’appalto non riguardano soltanto il momento della gara. Come autorevolmente sostenuto, nella realtà, non si riesce mai a raggiungere l’obiettivo di limitare l’esborso al preventivo di spesa originario e di realizzare l’oggetto del contraente nel tempo prestabilito.[9]

Non basta, quindi, garantire “una certa trasparenza nella catena dei subappalti”,  come indicato dalle Direttive in materia, ma è auspicabile tracciare, anche sotto il profilo degli ulteriori costi, i contratti pubblici conclusi e consentire quella “accessibilità totale”, capace di tradursi in un controllo diffuso, per così dire dal basso, che funga da fattore di legittimazione degli apparati amministrativi [10] e realizzi, a favore dei cittadini, una sorta di collaborazione-controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche, tanto più avvertita come una necessità, nel periodo di crisi economica in atto.

L’efficacia di qualsiasi forma di trasparenza proattiva poggia sulla qualità dei dati disponibili in termini di tracciabilità, accuratezza, completezza e aggiornamento delle informazioni. Assicurare questa qualità, implica realizzare una trasformazione complessa, superando una serie di barriere al rilascio dei dati poste dai sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni che sono stati impiantati nel corso del tempo per soddisfare solo i bisogni degli attori interni, senza considerare quelli degli attori esterni.[11]

Attraverso la declinazione degli strumenti di trasparenza nel nuovo codice degli appalti pubblici, il contributo vuole descrivere i diversi volti di essa, per poi illustrare il quadro evolutivo del sistema delle Banche Dati dei Contratti Pubblici e la loro correlazione.

Particolare risalto, sarà dato, quindi, all’analisi della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, evidenziandone gli aspetti critici e le potenzialità.

Il tema così sviluppato, indica un percorso di semplificazione del sistema di pubblicazione dei dati sugli appalti pubblici, in linea con la nuova dimensione della trasparenza ed in coerenza con le esigenze di tutela dei dati personali assicurate dal nuovo Regolamento Europeo e dal nuovo codice della privacy di cui al D.lgs. n. 196/2003, come modificato dal D.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, in adeguamento alle disposizioni del Reg. UE 2016/679.

Allo stesso tempo, la ricerca, così svolta, individua la pluralità dei significati di trasparenza nei contratti pubblici e ridimensiona il “mito” del flusso dei dati, quale panacea della corruzione e utopia del massimo controllo efficiente sulla spesa pubblica.

Un’ultima avvertenza sulla chiave di lettura della trasparenza, che, volutamente, privilegia la versione proattiva di essa, per poter esaminare le banche dati in materia di appalti pubblici.

Gli obblighi di pubblicazione hanno generato l’insoddisfazione che ha portato ad introdurre nel nostro ordinamento il c.d. F.O.I.A., finendo con l’ingenerare quello che è stato definito il “paradosso della trasparenza”.[12]

Trasparenza e pubblicità sono in realtà sovrapponibili e senza substrato gnoseologico non si dà alcun diritto soggettivo del cittadino o, di più, libertà incondizionata alla conoscibilità.

L’accesso via web avviene in via automatica, mentre quello generalizzato subisce, comunque, il filtro del soggetto pubblico.

Con l’art. 50 del C.A.D. resta un unico limite alla generale fruibilità informatica dei dati: le esigenze di tutela dei dati personali.

A questa dimensione assoluta, generale e concreta, si intende, qui, fare riferimento, nella consapevolezza, che solo la qualità dei dati e delle informazioni possono garantire, anche nel campo dei contratti pubblici, il buon esito dei processi e la loro integrità e correttezza, affinché lo strumento della trasparenza non si traduca in un’illusione, estranea al contesto giuridico amministrativo in cui si sviluppa.[13]

Quanto al legame tra prevenzione e contrasto della corruzione e trasparenza, la stessa figura del Responsabile per la Corruzione è stata interessata dalle modifiche, di cui si dirà, del D.lgs. n. 97/2016. La nuova disciplina ha unificato in capo ad un solo soggetto l’incarico di Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza, con ciò rafforzandone il ruolo nelle singole PA e riconoscendo la centralità degli strumenti di trasparenza, contro il malaffare e la cattiva amministrazione.

L’ultimo intervento di riforma della disciplina degli appalti pubblici, la L. n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione in legge, con modifiche, del D.L. n. 32 del 18 Aprile 2019, ha inciso anche sugli strumenti di trasparenza introdotti con il D.lgs. n. 55/2016, con interventi di semplificazione, tesi, da un lato, a privilegiare il principio di concorrenza a beneficio degli operatori economici, dall’altro, ad ampliare i margini di discrezionalità dei soggetti pubblici. Alcune di queste misure “correttive” sono state adottate in via temporanea e sperimentale, per verificarne l’impatto concreto sul mercato e sui comportamenti delle P.P.A.A., anche allo scopo di contenere l’effetto pro-corruttivo della c.d. ipertrofia regolamentare.

2. Dall’ informazione alla gestione degli open data; dalla pubblicità notizia al sistema delle banche dati.

L’anno zero della trasparenza, quale criterio fondante dell’attività amministrativa, al pari di efficacia, imparzialità e pubblicità, risale al 1990.[14]

Il significato della trasparenza amministrativa rispecchia, nel tempo, le diverse connotazioni dell’agire amministrativo.

Negli anni ’90, il modello di trasparenza pensato dal legislatore con la legge sul procedimento amministrativo è di tipo bipolare-temperato: per la prima volta, la L. n. 241/90 incrina la verticalità e l’autoritarietà del modello tradizionale e riconosce nell’amministrato un soggetto portatore di interessi di cui la P.A. deve tenere conto durante il procedimento amministrativo.

La trasparenza comporta, non solo, l’informazione al cittadino, ma anche, il suo ascolto.

Prevale ancora, nettamente, in questo modello, il paradigma bipolare: da una parte, le istituzioni, dall’altra le famiglie e le imprese.

Le prime direttive comunitarie in materia di appalti, sin dal 1974, hanno costretto tutti i paesi membri a pubblicare i bandi di gara anche sulla G.U. della UE, allo scopo di garantire maggiore concorrenza sul piano transnazionale.[15]

A partire dagli anni ‘70 e ’80 del secolo scorso, le Direttive Europee, sin dalla Direttiva 1971/34/CE, pongono l’accento sulla concorrenza, in attuazione del principio di circolazione intercomunitaria delle merci e dei servizi.[16] Le stazioni appaltanti del nostro ordinamento, faticano a mantenere un equilibrio tra esigenze di flessibilità e garanzia di par condicio e trasparenza.[17]

Dagli anni 2000, si assiste ad un’evoluzione del modello partecipativo diffuso all’azione amministrativa, c.d. modello di governance, in cui soggetti non pubblici vengono coinvolti nel definire, mettere in opera ed attuare le politiche pubbliche.

Il Codice dell’Amministrazione digitale (D.lgs. n. 81/2005) muove i primi passi verso la trasparenza intesa in senso proattivo. I dati delle P.P.A.A. sono formati, raccolti, conservati, resi disponibili e accessibili con l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione che ne consentono la fruizione e riutilizzazione da parte delle altre amministrazioni e dei privati. Ciò impone ad ogni soggetto pubblico di pubblicare sui siti istituzionali l’elenco dei bandi di gara e di informatizzare la gestione dei flussi informativi interni.

Al maggiore coinvolgimento dei cittadini corrisponde l’introduzione, nel Codice dell’Amministrazione Digitale, del principio di libera riutilizzabilità dei dati, salvo assoggettamento a licenza da parte della P.A.

Prende così avvio un nuovo modello di e-governement, caratterizzato dagli open data, che comportano una diffusa condivisione delle informazioni.

La trasparenza non è più intesa solo come conoscenza ma, soprattutto, come comprensione dei problemi su cui i cittadini sono chiamati a pronunciarsi.[18]

La fase di formazione del vincolo contrattuale, formazione della volontà negoziale dell’amministrazione e scelta del contraente, avvengono attraverso un procedimento amministrativo a evidenza pubblica di tipo competitivo che integra le regole del diritto privato, inerenti lo schema proposta-accettazione, di cui all’art. 1326 del Codice Civile, mentre le procedure di affidamento e le altre attività amministrative, in materia di contratti pubblici, si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo, di cui alla L. n. 241/90, in base ai principi indicati. Ciò, in base a quanto indicato nei principi in materia, di cui all’art. 2 co. 3 e co. 4 del D.lgs. n. 163/2006.

Il nuovo Codice degli appalti, il D.lgs. n. 163/2006, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, disciplina l’accesso agli atti e i divieti di divulgazione, “agganciandosi” alla L. n. 241/90 (art. 13).

In questo contesto, nasce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, presso l’A.V.C.P., inclusa tra le banche dati di interesse nazionale, ai sensi dell’art. 62 bis e 60 co.3 del D.lgs. n. 82/2005.

Il passaggio, dalla trasparenza come processo di digitalizzazione, alla trasparenza come dimensione del performance management, è segnato dalla c.d. Riforma Brunetta, che colma il deficit di coinvolgimento degli utenti.

In questa chiave, ogni amministrazione, in base all’art. 11 del D.lgs. n. 150/2009, assicura, in sede di rendicontazione della performance, l’adozione di un Programma Triennale per la trasparenza e l’integrità. La trasparenza è qui intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle P.A., delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di  misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità.

Ogni P.A. individua un proprio Responsabile della trasparenza che definisce, sulla base delle linee guida della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle Amministrazioni, un programma triennale per la trasparenza e l’integrità, approvato ogni anno dall’organo di indirizzo politico.

La L. n. 190/2012, contenente la regolazione delle misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa, separa la materia della misurazione e valutazione della performance e interviene a delegare il legislatore a riordinare gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle P.A. (art. 1 co. 35 e co. 36), non semplicemente in termini di espansione dei singoli adempimenti. L’Autorità Nazionale Anti Corruzione opera in vece della C.I.V.I.T. (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle Amministrazioni) ed in base all’art. 5 del D.L. n. 101/2013, ne assume la denominazione. Proprio al fine di concentrare l’attività dell’Autorità nazionale Anticorruzione sui compiti di trasparenza, l’art. 19 co. 9 del D.L. n. 90/2014   convertito, con modificazioni, in L. n. 114/2014, trasferisce le funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance al Dipartimento della Funzione Pubblica.

L’incontro tra l’attività anticorruzione e la trasparenza nasce, dunque, da un’istanza di “controllo” dei processi amministrativi, da parte dei cittadini, ai fini della comprensione di essi ed in particolare di controllo della spesa pubblica, avviata con la pubblicazione dei dati sui contratti pubblici trasmessi dalle P.P.A.A. all’A.V.C.P., ai sensi del D.lgs. n. 163/2006 e rafforzata dagli obblighi di pubblicazione, relativi alla concessione di provvidenze di natura economica con il D.lgs. n. 83/2012.

Nella medesima direzione, il D.L. n. 52/2012, in materia di revisione della spesa pubblica, istituisce un portale centralizzato per la trasparenza proattiva dei contratti pubblici, rimasto, però, “debole”, in quanto mero veicolo di ricerca di dati già pubblicati sui siti istituzionali e privo di obbligo di rilascio dei dati stessi in formato aperto; l’art. 1 co. 32 della L. n. 190/2012 sancisce l’obbligo per le P.A. di pubblicare sui propri siti istituzionali le informazioni in materia di contratti pubblici, inerenti la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l’aggiudicatario, l’importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, l’importo delle somme liquidate. La stessa norma prevede, quindi, la trasmissione dei dati in formato digitale all’A.N.A.C., che le pubblica su un proprio sito web, liberamente consultabile dai cittadini.

Con l’A.U.S.A., Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, presso l’A.N.A.C., di cui all’art. 33 ter del D.L. n. 179/2012, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere l’iscrizione presso l’anagrafe ed hanno l’obbligo, sanzionabile, di aggiornamento dei dati.

Il riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, di cui al D.lgs. n. 33/2013, conferma la trasparenza come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle P.A., allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo di risorse pubbliche (art. 1 co. 1). Essa concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza, nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà al servizio della nazione; è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici, sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. Inoltre, la trasparenza presiede alla prevenzione ed al contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione nell’ individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni (art. 1 co. 3).

L’approccio funzionale è quello di una P.A. che riconosce all’innovazione un ruolo importante per il miglioramento dei servizi. La cultura dell’e-governement nasce dai programmi comunitari come Europe 2005 e prefigurano un’Europa più vicina ai cittadini con il diffondersi e l’affermarsi dei servizi on line. I portali informativi e di servizio delle P.P.A.A. ne costituiscono esempio tipico.[19]

La trasparenza evolve, quindi, verso un modello pluralista e paritario, in cui i cittadini conferiscono risorse per la soluzione di problemi che riguardano la comunità. Tutti i cittadini sono chiamati a perseguire l’interesse generale in base al principio di sussidiarietà.[20]

La trasparenza è intesa come diritto a conoscere ma anche a comprendere ciò che si è conosciuto ed assume un ruolo fondamentale per lo sviluppo della democrazia, in una società formata da cittadini che devono essere messi in grado di utilizzare le informazioni detenute dalle P.P.A.A. per formarsi un’opinione.[21]

Il monitoraggio sull’adempimento degli obblighi di pubblicazione condotto dall’A.N.A.C. fa emergere i limiti dell’attuazione del D.lgs. n. 33/2013, mentre il D.L. n. 90/2014 interviene a disporre misure urgenti, tra cui l’incorporazione di personale e funzioni dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

In questa fase, la cultura prevalente è quella della trasparenza dinamica, dell’open governement e della cittadinanza attiva, in cui i processi di innovazione sono funzionali ad un nuovo rapporto, non solo con i cittadini ma anche con le imprese. La P.A. mostra il suo volto “collaborativo”.

L’art.7 della L. n. 124/2015 delega il Governo ad approvare norme di revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza ed il 25 maggio 2016, viene approvato il D.lgs. n. 97/2016.

Si tratta di una revisione non meramente quantitativa degli obblighi di pubblicazione ma, innanzitutto, dell’introduzione di un nuovo principio generale di trasparenza, intesa, ora, come accessibilità totale dei dati e documenti.

Le carenze rispetto alla qualità dei dati e l’apertura all’accesso generalizzato a carattere universale impongono di dare concretezza all’art. 50 del C.A.D., per la massima fruibilità dei dati ed anzi, il nuovo art. 3 del D.lgs. n. 33/2013 amplia la sfera del diritto alla conoscibilità a tutti i documenti, le informazioni, i dati.

La trasparenza diventa diritto alla comprensione, non più semplicemente all’informazione ed alla conoscenza e rafforza la sua funzione di prevenzione della corruzione.

Viene così introdotta una “forma intrinseca di trasparenza reattiva”, consentendo ai cittadini l’accesso generalizzato alle informazioni detenute dalle P.A.

L’A.N.A.C. focalizza la sua azione sulla repressione della violazione degli obblighi di pubblicazione, con ulteriore estensione dell’ambito soggettivo di applicazione alle autorità indipendenti di regolazione e delle autorità indipendenti.

Il termine di apertura delle banche dati centrali, fissato al giugno 2017, ha comportato un’adesione spontanea delle P.P.A.A., poiché non è stato previsto che l’A.N.A.C. o altro soggetto pubblico esercitasse una vigilanza in questo senso.

Il D.lgs. n. 97/2016 interviene a mutare l’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulla trasparenza, introduce l’istituto del c.d. accesso civico generalizzato e unifica il Programma triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza, introducendo nuove sanzioni pecuniarie di competenza dell’A.N.A.C.

A decorrere dal 23 giugno 2016, le P.P.A.A., ai sensi dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 97/2016, sono tenute a pubblicare i dati contenuti nelle proprie banche dati e nel caso di coincidenza con dati pubblicati sui singoli siti istituzionali, viene disposto il collegamento ipertestuale.

L’attribuzione all’A.N.A.C. della gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, ai sensi dell’art. 213 co. 8 del D.lgs. n. 50/2016, comporta la confluenza di tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive.[22]

Si arriva così, in un quadro di trasformazione continuo che favorisce il riutilizzo e l’aggregazione delle informazioni, alla trasparenza, oggi, come strumento al servizio della persona e della sua realizzazione nel nuovo ambiente digitale, in stretta correlazione con la riservatezza che assicura protezione personale.

In base all’art. 213 del Nuovo Codice degli appalti pubblici, nella BDNCP., gestita dall’A.N.A.C., confluiscono tutte le informazioni tese a garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara.

Ancora, oltre, le esigenze di apertura e disponibilità dei dati, a favore della conoscenza dei cittadini, della loro partecipazione in via sussidiaria e delle necessità di vigilanza di un Autorità indipendente sulla spesa pubblica, l’art. 62 bis del C.A.D, modificato, da ultimo con D.lgs. n. 217/2017, assicura con la BDNCP. gestita dall’A.N.A.C., efficacia, trasparenza e controllo in tempo reale dell’azione amministrativa, per l’allocazione della spesa pubblica.

La trasparenza diventa così una necessità dell’azione pubblica e la sua funzione di prevenzione della corruzione non risiede più unicamente nella responsabilità per il mancato adempimento di obblighi di pubblicazione o nell’acquisizione di dati necessari all’esercizio delle attività di vigilanza ma nel controllo diffuso, costante, contestuale, della collettività, sull’utilizzo corretto delle risorse pubbliche.

L’art. 4 del Regolamento adottato dall’A.N.A.C. il I Marzo 2018, enuncia libera accessibilità ai dati e definisce dato accessibile il “dato reso conoscibile”.[23]

La trasparenza si può declinare come libera accessibilità ai dati, ai fini di condivisione dei processi decisionali pubblici e di controllo del perseguimento delle finalità collettive.

Emerge una P.A. abilitante, funzionale ad un nuovo modo di intendere lo Stato.

 I dati e gli strumenti operativi sono rilasciati per ed insieme ai cittadini ed alle imprese.

Con la P.A. condivisa si realizza il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale, volto a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di interessi generali.

Nella “governance distribuita” funzionari, cittadini e partner esterni lavorano insieme, per ottenere i migliori risultati ed il libero accesso ai dati diventa elemento fondante della stessa azione amministrativa.

L’innovazione digitale e l’utilizzo di piattaforme e banche dati liberamente accessibili connota la nuova fase, che vede in una burocrazia esclusivamente difensiva un limite in sé.

La stessa azione amministrativa di contrasto alla corruzione oggettiva si pone su un piano collaborativo e la nuova BDN.P. costituisce un esempio di strumento “sociotecnico”, in grado di rendere trasparenti i processi di affidamento e per ciò stesso avulsi da contaminazioni e illecite distrazioni di denaro pubblico, nell’ambito del mercato quale spazio comune.

3. I Contratti pubblici e le nuove sfide di trasparenza, integrità e correttezza

Gli eventi che hanno segnato l’evoluzione della trasparenza proattiva in Italia sono ripartibili in tre periodi, scanditi dall’adozione di norme, che rivestono un ruolo particolarmente rilevante, in un sistema contrassegnato dal legalismo tipico della tradizione amministrativa napoleonica. Si tratta di tre periodi, in cui, alla guida del paese, si sono succedute diverse coalizioni di governo: il primo periodo (2005-11) ha visto il lancio della pubblicazione di informazioni su siti istituzionali, prevista per la prima volta dal D.lgs. n. 82/2005  e rafforzata dal D.lgs. n. 150/2009, da parte di Governi di diverso colore politico, formati da coalizioni pre-elettorali in un sistema bipolare; il secondo periodo (2012-13) è stato segnato dall’adozione della L. n. 190/2012 e del D.lgs. n. 33/2013 e dalla loro attuazione da parte dei governi di grande coalizione guidati da Monti e Letta nell’ambito della crisi del bipolarismo; il terzo periodo (2014-16) è stato caratterizzato dal D.lgs. n. 97/2016.[24]

L’esigenza avvertita già dal primo Governo Conte è quella di garantire assetti sostanziali alla trasparenza. Il tema dell’integrità e della correttezza dei contratti pubblici richiede, innanzitutto, l’anticipazione dell’assolvimento delle esigenze di trasparenza, sin dalla pubblicazione del bando e dei dati in esso contenuti, per rendere intellegibile l’intero percorso di gestione dell’appalto e privare il sistema dei suoi connotati pro-corruttivi.[25]

Il libro bianco sull’innovazione della P.A., nel riprendere le raccomandazioni dell’ONU sugli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile al 2030, individua come principale ricaduta di questo nuovo paradigma della trasparenza proprio i meccanismi di rilascio delle informazioni detenute dalle P.A., non tanto e non solo in riferimento agli strumenti reattivi, ancora confusi e interpretabili in una dimensione da “matrioska”, quanto nella gestione proattiva dei dati.

Per quanto riguarda il procurement pubblico, che in Europa rappresenta circa il 14% del PIL e in Italia risulta contenuto al 10%, il nucleo normativo più asciutto del d.lgs.50/2016 si fonda su tre pilastri: la qualificazione delle stazioni appaltanti; la valutazione delle offerte; l’analisi della spesa.[26]

Per riqualificare la spesa pubblica, la Racc.2.6 c dell’ONU richiede soluzioni innovative, che permettano il monitoraggio della spesa pubblica.

Da qui, l’importanza di un sistema innovativo di monitoraggio in grado di evidenziare il price overspendig, che necessiterebbe di una BDNCP. in grado di fotografare non solo la fase di aggiudicazione degli appalti, ma anche quella di esecuzione.

La L. n. 11/2016 per la Delega al governo dell’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, richiede, non solo, la garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure, anche sotto soglia ed in house, mediante la pubblicazione su un’unica piattaforma digitale presso l’A.N.A.C. di tutti i bandi di gara, ma anche l’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare il resoconto finanziario, al termine dell’esecuzione del contratto (art.1 co.1 lett. s) dd) ii) eee) ).

L’evidenza pubblica, con i relativi obblighi di trasparenza, coinvolge, infatti, non solo l’aggiudicazione di un contratto con la P.A., ma anche le relative attività esecutive. I rischi della corruzione e del condizionamento mafioso si esprimono proprio nella fase esecutiva del contratto pubblico. Non basta, quindi, garantire “una certa trasparenza nella catena dei subappalti”, come del resto raccomandato dalle Direttive, ma è auspicabile tracciare, sotto i profili degli ulteriori costi, i contratti pubblici conclusi.

Il Rapporto dell’U.E. sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014, contiene la raccomandazione agli Stati Membri di migliorare la trasparenza sugli appalti pubblici, prima e dopo la loro aggiudicazione, attraverso la pubblicazione on line a tutti i livelli della P.A. dei conti e dei bilanci annuali, nonché dei costi per lavori, servizi e forniture.[27]

 L’evoluzione in tale senso dei dati forniti dalla B.D.N.C.P., insieme all’unificazione dei dati disponibili a livello centrale, in un unico sistema, consentirebbe un sistema ancora più efficace di prevenzione del rischio corruttivo e risponderebbe, in concreto, alle nuove esigenze di partecipazione dei cittadini e delle imprese alla cosa pubblica.

Punto di partenza per definire un sistema di piena tracciabilità dell’appalto in corso d’opera, potrebbe essere l’analisi di offerta dei dati della B.D.N.C.P. di nuova istituzione e della sua funzionalità, attraverso l’esame incrociato delle altre banche dati e dei dati pubblicati nella sezione dedicata di Amministrazione trasparente.

La trasparenza si pone, anche, su un piano proattivo e di massima partecipazione al perseguimento dei fini collettivi da parte dei cittadini e delle imprese, arginando la prepotenza burocratica, da un lato e l’asimmetria informativa a vantaggio di pochi soggetti privati, dall’altro.

In questa direzione, la prevenzione della corruzione diventa un portato della nuova trasparenza ed abbandona i connotati repressivi ed eticizzanti per divenire, da un lato, un modello virtuoso di collaborazione al perseguimento degli interessi collettivi, dall’altro una modalità in concreto dell’agire amministrativo nelle dinamiche di mercato. Risulta in tal modo appagato l’altro principio fondante delle nuove regole riguardanti gli aa.pp., quello di concorrenza, in grado di coadiuvare le PMI e di ampliarne i margini di manovra oltre i confini del singolo SM.

La trasparenza nell’attività contrattuale dei soggetti pubblici, svincolata dal diritto di accesso, si connette strettamente alla tematica degli open data, ovvero al substrato gnoseologico che consente la generale fruibilità delle informazioni dotate di un privilegiato grado di certezza.[28]

Nella c.d. Information Society si passa dalla centralità del documento a quella dei dati: il cuore dei beni e dei servizi non è più il lavoro, ma la conoscenza ed il parziale accesso ad ogni tipo di notizia.

Il generale diritto alla conoscibilità, punto d’approdo di una concezione avanzata di trasparenza, si realizza non tanto e non solo attraverso l’esercizio generale del diritto di accesso, pur sempre filtrato dalla P.A., né semplicemente attraverso un regime obbligatorio di pubblicazione dei dati, spesso ridotto a mero adempimento formale, quanto attraverso la libera utilizzazione, riutilizzazione e distribuzione di dati aperti.

La trasparenza si pone così come strumento di controllo democratico[29] e trasforma la P.A. in quell’azienda di servizi che si avvale degli strumenti del diritto privato, auspicata già dal 1979 da M.S. Giannini.

Nel mercato dei beni, servizi, opere e forniture destinati alla fruizione pubblica, lo scambio aperto di informazioni fra tutti gli operatori del mercato diventa, non solo, strumento di efficienza ed economicità per la realizzazione del risultato, ma, anche, concreta garanzia di correttezza e di integrità dell’attività contrattuale pubblica.

Il dato è una frazione quantitativa dell’informazione e per assolvere alla sua funzione deve presentare caratteristiche di qualità: accuratezza, rappresentatività, accessibilità.

Il Prof. Massimo Severo Giannini, riconosceva, nel lontano 1960, il forte interesse dei cittadini a disporre di info dotate di un privilegiato grado di certezza.

Alla fine del 2009, il Presidente degli Stati Uniti Barack Obama considera gli open data politiche nazionali di interesse pubblico.

La Carta internazionale degli open Data del 2015 declina così le loro caratteristiche:

apertura per impostazione predefinita

tempestività e completezza

accessibilità e fruibilità

comparabilità ed interoperabilità

miglioramento delle funzioni di governo

rivolti a favorire sviluppo ed innovazione

L’accessibilità dei dati comporta la loro disponibilità, senza ricorso a piattaforme proprietarie.

Il legislatore interno prende così atto della necessità di recepire la Direttiva 2013/37/UE che si ispira al nuovo principio di obbligatoria disponibilità dei dati, attraverso il D.lgs. n. 102/2015 e si apre così, anche nel nostro ordinamento” l’era” dei c.d.  open data by default.[30]

L’art.50 del C.A.D. limita la generale fruibilità informatica alle sole esigenze di tutela dei dati personali   e indica quale parametro di performance del Dirigente Pubblico l’accesso ed il riutilizzo dei dati.

Il sistema delle banche dati dei contratti pubblici, si snoda attraverso una pluralità di data base e di sistemi operativi, pubblici e privati, che contribuiscono a tracciare la gestione degli appalti pubblici e perciò stesso a focalizzarne anomalie e distorsioni, sottraendoli a fenomeni di corruzione che distraggono le risorse pubbliche dalle loro finalità.

Venuta meno ogni restrizione all’uso, riuso e diffusione, dei dati ed inserito, l’obbligo di trasmissione delle banche dati all’AGID per il loro coordinamento, in base ad un principio di interoperabilità, l’utilizzo delle risorse pubbliche, anche per effetto dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, si svela alla piena conoscibilità.

4. Principi della trasparenza e contratti pubblici

Ai fini delle disposizioni in materia di prevenzione e di repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, di cui alla legge 190/2012 e s.m.i., per l’art.1 co. 15, co. 16 lett. b) e co. 32, la trasparenza dell’attività amministrativa costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civile ai sensi dell’art. 117 co. 2 lett. m) della Costituzione. In base all’art.15 della L. n. 190/2016, le P.P.A.A. sono tenute a pubblicare i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini e tali informazioni devono essere pubblicate sulla base di uno schema tipo, redatto dalla competente Autorità di sorveglianza, ora A.N.A.C.

L’art. 1 co. 16 lett. b), dispone che le P.P.A.A. assicurino i livelli essenziali, di cui all’art.15, relativamente alla scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture, servizi, anche con riferimento alle modalità di selezione prescelta, ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici.

Con riferimento ai procedimenti di cui all’art.16 co. 1 lett. b), ai sensi del co. 32, come modificato dall’art. 41 del D.lgs. n. 97/2016, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare sui propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Le S.S.A.A. sono altresì tenute a trasmettere le predette informazioni ogni semestre alla, già, Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle P.A. (ex C.I.V.I.T., ora A.N.A.C.).

Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive, rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto, che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le Amministrazioni trasmettono, in formato digitale, tali informazioni all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( ex A.V.C.P., ora A.N.A.C.) che le pubblica nel proprio sito web, in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per Regione. L’Autorità individua, con propria deliberazione, le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’A.V.C.P. (ora A.N.A.C.) trasmette alla Corte dei Conti l’elenco delle Amministrazioni che hanno omesso di trasmettere, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma, in formato digitale standard aperto, con le conseguenze sanzionatorie, già previste dall’art. 6 co. 11 del D.lgs. n. 163/2006, in caso di rifiuto, omissione o informazioni non veritiere.

Altra norma di principio, fondamentale per la comprensione degli strumenti di trasparenza degli aa.pp., è contenuta nell’art. 1 co. 35 lett. f) della L. n. 190/2012, che delega il Governo ad adottare disposizioni relative agli obblighi di pubblicazione di tutti gli atti, i documenti e le informazioni, da parte delle P.P.A.A. anche in formato elettronico elaborabile e in formati di dati aperti. Il successivo co.t. 36, individua in tali disposizioni, oltre ai livelli essenziali per la prevenzione e il contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, l’esercizio della funzione di coordinamento informativo, statistico ed informatico dei dati della P.P.A.A.

A conferma dell’importanza riconosciuta alle misure di trasparenza negli aa.pp., le prime linee guida dell’A.N.A.C. non escludono che la presenza di situazioni anomale o sintomatiche, oggetto di informativa alla Procura della Repubblica, ai fini delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (art.1 co.1 D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014), possano essere ricondotte a fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delle procedure di aggiudicazione, quali l’accertata violazione dei principi che sorreggono la trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica.[31]

Il legislatore delegato del 2013, in materia di trasparenza, muove proprio dai comma 35 e 36 dell’art. 1 della L. n. 190/2012.

Con il D.lgs. n. 33/2013, recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, la trasparenza viene intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’agire o l’attività delle P.P.A.A., allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo.

La norma relativa agli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è contenuta nell’art. 37 del D.lgs. n. 33/2013, che, nella sua originaria formulazione, prevedeva, fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale ed in particolare, quelli previsti dall’articolo 1, co. 32, della L. n. 190/2012, che ciascuna amministrazione pubblicasse, secondo quanto previsto dal D.lgs. n. 163/2006, in particolare, dagli artt. 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture. Le pubbliche amministrazioni sono tenute, altresì, a pubblicare, nell’ipotesi di cui all’art. 57, co. 6, del D.lgs. n. 163, la delibera a contrarre.

La legge delega in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, nota come Riforma Madia (L. n. 124/2015), ha, quindi, indicato al Governo la strada di revisione e semplificazione delle disposizioni, in materia di trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, attraverso l’integrazione e la correzione del D.lgs.33/2013 e nel rispetto dei principi e criteri direttivi stabiliti dall’art.1 co.5 L. n. 190/2012. nonché di quelli ivi indicati.

Nella specifica materia degli appalti pubblici, il Governo viene delegato a prevedere misure organizzative per la pubblicazione, nel sito istituzionale dell’ente di appartenenza, delle informazioni concernenti le fasi dei procedimenti di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici.

L’esigenza di tracciabilità delle vicende contrattuali tra PA e soggetti privati non è più relegata soltanto alla fase di evidenza pubblica ma emerge, ancora di più, proprio nel corso dell’esecuzione, laddove il piano di parità tra contraenti richiede maggiore attenzione, non solo alle situazioni di variante o di subappalto, ma a tutti quei comportamenti che minano i principi generali di correttezza e buona fede attraverso l’uso distorto della discrezionalità.

 Il d.lgs. n. 97/2016 interviene a modificare la disciplina, considerando la trasparenza come accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle p.a. Si tratta di una “svolta” nei rapporti tra P.A. e soggetti privati, che spalanca a chiunque le porte dell’accesso, in chiave generale, anche ai dati e documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (art. 5 co. 2).

Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, già disciplinato dall’art. 13 del D.lgs. n.163/2006, in base alla normativa sull’accesso documentale (L. n. 241/90), segna il passo, dalla necessaria sussistenza di un interesse qualificato, alla legittimazione del quisque de populo.

Quanto all’ambito oggettivo, il diritto di accesso, limitato alle ipotesi residuali rispetto al divieto di divulgazione, alla non esclusione o al differimento (art. 13 D.lgs. n. 263/2006), si trasforma, nel nuovo Codice degli appalti, in libera accessibilità ai dati, nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali e salvi i casi di riservatezza e di secretazione indicati, rispettivamente, dagli artt. 53 e 163 del medesimo Codice.

Viene così introdotto il nuovo art. 9 bis e riscritto l’art. 37 del D.lgs. n. 33/2013, rispettivamente con l’art. 9 co. 2 e con l’art. 31 comma1, del D.lgs. n. 97/2016, per la revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza.

Ai sensi del novellato art. 37, i nuovi obblighi di pubblicazione delle PA e delle stazioni appaltanti concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in vigore dal 26 giugno del 2016, non riguardano più solo i dati previsti dall’art.1 co. 32 della L. n. 190/2012, ma anche gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione, ai sensi del D.lgs. n. 50/2016.

La novità più significativa, anche rispetto al sistema di trasparenza dei contratti pubblici, consiste nella specifica previsione di cui all’art. 9 bis: le pubbliche amministrazioni, titolari delle banche dati individuate con apposito allegato B, pubblicano i dati contenuti nelle medesime banche dati, corrispondenti agli obblighi di pubblicazione indicati del medesimo decreto e con i requisiti di qualità richiesti dall’art. 6. In elenco, la Banca Dati Amministrazioni Pubbliche, (M.E.F.-R.G.S.), la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (A.N.A.C.), il Servizio Contratti Pubblici (M.I.T.), assolvono dunque, in rinvio, agli obblighi di cui all’ art. 37 del D.lgs. n. 33/2013.[32]

La disposizione assolve ad un triplice scopo, meritevole di particolare  apprezzamento: introdurre modalità semplificate di  pubblicazione per le pubbliche amministrazioni, nel senso che le stesse, invece  di pubblicare nuovamente dati, oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi  del d.lgs. 33/2013, già comunicati alle amministrazioni che detengono Banche  dati, potranno limitarsi ad inserire nell’apposita sezione o sottosezione di  “Amministrazione trasparente” il link opportuno; evitare duplicazioni e impedire che su siti diversi siano pubblicati dati discordanti; avviare un processo di apertura delle banche detenute dalle pubbliche amministrazioni[33].

Sin dalla Direttiva 1971/34/CEE tutti gli SM vengono costretti a pubblicare, anche sulla G.U. Europea, i bandi di gara. L’approccio delle Direttive Europee del 2014 è quello di superamento dell’eccessivo formalismo delle Direttive del 2004. Da un lato, si propende per una disciplina proconcorrenziale che riconosca maggiore discrezionalità all’autorità appaltante, dall’altro, la maggiore discrezionalità che ne consegue richiede un rafforzamento, sia degli strumenti di prevenzione che di contrasto all’uso distorto di essa.

Il primo considerando della Direttiva n. 24 richiede che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti il principio della trasparenza. L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti, in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

Tra gli oltre 70 principi che la legge delega n. 11/2016 richiama per i criteri direttivi di adozione del nuovo codice degli appalti, l’art.1 comma 1 lettera q) indica l’armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione

Si assiste così, da un lato, ad un rafforzamento delle misure di trasparenza, intesa come conoscibilità di tutte le transizioni che conducono alla realizzazione finale dell’opera, non solo in fase di scelta dell’operatore economico e di aggiudicazione, ma anche in fase di esecuzione; dall’altro, ad un rafforzamento del ruolo delle autorità di controllo.[34] Poiché spesso la realizzazione di un’opera finisce per costare molto di più di quanto preventivamente concordato e richiede una tempistica esageratamente più lunga, il superamento delle patologie del contratto di appalto richiede strumenti specifici.

Si pensi alla costituzione delle commissioni di gara (art.77 C.A.) ed all’Albo dei Commissari di gara (art.78 C.A.), ad evitare che la corruzione si annidi già negli smaccati favoritismi dei commissari di gara. Si consideri, altresì, il meccanismo delle centrali uniche di committenza ad evitare i rischi di favoritismo delle imprese locali più vicine alla SA.

 Ancora, la verifica delle SOA (art. 84) e il nuovo meccanismo di rating per la verifica dei requisiti d’impresa.

Ugualmente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il sorteggio dopo la presentazione delle offerte impedisce l’accordo fraudolento tra imprese. Sempre nell’ottica della trasparenza, la previsione ridotta del ricorso al subappalto e la sua preventiva comunicazione arginano il rischio di overspending (art. 105).

Infine, la dolente nota delle c.d. varianti viene ricondotta al genus più ampio delle modifiche (art. 106), riproporzionata e addirittura fatta oggetto di obbligo di comunicazione all’A.N.A.C. per i lavori sopra soglia che superino il 10%, con il risultato concreto non solo di rendere più trasparente e certo il compimento dell’opera, ma anche di garantire maggiore concorrenzialità. [35]

Per quanto riguarda invece il rafforzamento del ruolo dell’autorità di controllo, la scelta del trasferimento delle funzioni dell’A.V.C.P. all’A.N.A.C. (art. 19 D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014), ha sicuramente amplificato la vigilanza tesa ad evitare che le procedure negoziali possano essere inficiate da atti e/o comportamenti collusivi e corruttivi, pur relegando la più ampie e necessarie funzioni di efficientamento del mercato e di garanzia della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nonché dei principi derivati, di cui al primo considerando della Direttiva 2014/243/UE.

La Direttiva 2014/24/UE, considerando 52. promuove una vera e propria modifica di processo, dalla gestione alla verifica, per accrescere l’efficacia e la trasparenza degli aa.pp. L’art. 22 co.4 della Direttiva, nella versione italiana, traduce il c.d. building information modeling in “strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie”. In realtà si tratta di un processo di pensiero caratterizzato da una proficua collaborazione tra datore di lavoro e tutti i fornitori ed offerenti. Il processo economico di trasformazione degli input in output attraversa la fase di progettazione, controllo, miglioramento.[36]

In base agli studi di Grilo,[37] i modelli BIM sono di aiuto nel rendere più trasparente la gestione dell’appalto, in particolare con l’aumento della loro complessità. Gli obiettivi dell’appalto sono individuati sin dall’inizio del processo, eliminando, ex ante, gli errori di progettazione, in itinere, le variazioni falsamente migliorative ed ex post, garantendo il risultato ottimale.

Il c.d. BIM consente alle stazioni appaltanti di armarsi giuridicamente prima dell’aggiudicazione dell’appalto, rendendola oggettiva, costruendo bandi tipo quali modelli sartoriali personalizzabili e massimizzando il rapporto di collaborazione con l’operatore economico, dotato di competenze tecniche che lo rendono parte forte del contratto. Sul punto si tornerà, descrivendo gli strumenti, per così dire, sostanziali, della trasparenza, nell’attività contrattuale pubblica. Qui si vuole concludere che la piena pubblicità data ad un bando dettagliato sana la patologia della carenza contrattuale e non lascia spazio alle carenze di controllo sul progetto, garantendo un risultato di qualità. Si tratta, al contempo, di un metodo per blindare quella pericolosa discrezionalità amministrativa che resta, così, correttamente relegata al momento dell’individuazione dei bisogni e delle idee per tradurre le esigenze degli utenti finali, senza interferire nell’ efficienza e nell’ economicità dell’opera e perciò stesso senza indebolire l’efficacia della funzione pubblica.

In ossequio ai nuovi principi, l’art. 29 del D.lgs. n.50/2016 recante “Principi in materia di trasparenza” disponeva, prima dell’intervento di riforma, che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi, forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art. 5, alla composizione della commissione giudicatrice ed ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati, ai sensi dell’art. 53, ovvero secretati, ai sensi dell’art. 163, dovessero essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione Trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 33/2013.

Le stazioni appaltanti erano, così, tenute a pubblicare, non solo, i provvedimenti di ammissione ma, anche, quelli di esclusione dalla gara, entro due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, al fine di consentire la proposizione del ricorso di cui all’art. 120 co. 2 bis del C.P.A., all’esito della verifica della documentazione concernente i motivi di esclusione, di cui all’art. 80 del C. A. e la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura e le ammissioni all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, deve essere portato a conoscenza degli operatori economici, in base a quanto disposto dall’art.5 bis del C.A.D.

La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche, avviene, infatti, esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Tutti i soggetti pubblici sono tenuti ad adottare e comunicare atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese, con le medesime modalità.

Il termine per l’impugnativa, previsto dall’art. 120, co. 2 bis, decorreva, quindi, dal momento della pubblicazione di tali atti sul profilo del committente della staziona appaltante, che devono recare, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente.

Tutti gli atti di cui al co. 1 dell’art. 29 sono, inoltre, soggetti a pubblicazione sul sito del M.I.T. e sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.N.A.C., anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement, interconnesse tramite cooperazione applicativa. M.I.T., A.N.A.C. e Conferenza delle Regioni e delle Province autonome.

Inoltre, è compito del M.E.F., del M.I.T., dell’A.N.A.C. e della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, condividere un protocollo generale per definire le regole di interoperabilità e le modalità di interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di univocità del luogo di pubblicazione e di unicità dell’invio di informazioni.

I dati e gli atti, così condivisi, costituiscono la fonte prioritaria, ai fini della pianificazione e del monitoraggio dei contratti e degli investimenti pubblici.

Il tema dell’accessibilità totale si tempera, in ogni caso, con quello della riservatezza, proprio nel caso paradigmatico della gara d’appalto con base d’asta. L’art. 53 del nuovo C.A. fuori dai casi di appalto secretato e di differimento dell’accesso, esclude ogni forma di divulgazione in relazione a:

• informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali; tali informazioni possono essere conosciute dal concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto;
• pareri legali acquisiti da soggetti tenuti all’applicazione del C.A. per la soluzione di liti potenziali o in atto relative ai contratti pubblici;
• relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto

Dunque, fuori da tentazioni utopistiche, che hanno già visto naufragare precedenti storici di pretesa tecnocrazia diretta,[38] l’utilizzo razionale delle banche dati dei contratti pubblici e la loro necessaria semplificazione, può contribuire, sia a governare i processi di utilizzo delle risorse pubbliche, sia a monitorare la gestione dei contratti pubblici, non solo ai fini dell’ottimizzazione dei processi e di conseguimento di risultati concreti, ma, anche, a fini di prevenzione della e di contrasto alla corruzione.

5. I quattro volti della trasparenza dei contratti pubblici

• Pubblicità legale

In materia di contratti pubblici, la trasparenza è tra i principi cardine dell’agere amministrativo, considerato un “faro” da tenere sempre acceso sulle procedure ed un portentoso “lubrificante”. Nell’ambito di questo specifico settore essa realizza, attraverso norme ed adempimenti all’uopo previsti, la conoscibilità e la comprensibilità delle procedure finalizzate a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ed a far comprendere le scelte rivolte all’interesse generale.[39]

La c.d. pubblicità legale consiste nella necessaria pubblicazione in albi on line degli atti di gara, ai fini della produzione degli effetti di legge.

La pubblicità degli atti di gara si realizza, dunque, con la pubblicazione degli atti nelle sezioni dei siti istituzionali con funzione di albo pretorio o di albo on line.

Le specifiche disposizioni contenute nel codice dei contratti (es. per avvisi, bandi), costituiscono prescrizioni inderogabili ai fini della validità della procedura indetta e consentono l’applicazione dei fondamentali principi inerenti le procedure per il relativo affidamento, quali la trasparenza, la pubblicità, la libera concorrenza e la par condicio dei partecipanti.

Relativamente al regime di pubblicità degli atti rivolto a produrre effetti legali, va in primo luogo richiamata la disciplina introdotta dall’art. 32 L. n. 69/2009, secondo cui “gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetti di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione degli stessi sui rispettivi siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”.

In attuazione della L. n. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti, il D.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici, ovvero di loro associazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. L’art. 4, dispone che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page, facilmente consultabile

Gli effetti giuridici prodotti da tale pubblicità attengono al decorso dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l’impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.

Incombe, peraltro, sul soggetto interessato a partecipare, ovvero che ha partecipato alla procedura, l’onere di consultare tale sezione del sito informatico, al fine di conoscere quali siano le procedure indette dall’amministrazione, i termini di scadenza per la presentazione delle offerte e tutti gli atti di interesse.

Il D. lgs. n. 50/2016 ha previsto, all’art. 73, per quanto concerne il regime di pubblicità degli avvisi e dei bandi (oltre al regime di pubblicità in ambito comunitario, art. 72), ai commi 4 e 5, che “ Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato…… Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11.

5. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”.

Il richiamato art. 216, co. 11 del codice dei contratti, ha previsto, in regime transitorio, che “Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti…… Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163….” .

Quindi, il D.M. del 2 dicembre 2016, adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in attuazione dell’art. 73, co. 4 del D.lgs. n. 50/2016, ha definito gli “indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Detti indirizzi sono fissati al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità.

Vengono, quindi, individuati i termini per la pubblicazione degli avvisi e bandi sulla piattaforma A.N.A.C., non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma A.N.A.C., sul «profilo di committente», con l’indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma.

Il comma 6 del menzionato art. 2 dispone anche che “Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC….gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all’art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica”.

Infine, l’art. 5, comma 1 del citato D.M. prevede che “Gli effetti giuridici che il presente decreto o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo. Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle di cui al presente decreto”.

Per completezza deve anche considerarsi l’art. 36, comma 9 del codice degli appalti che, in tema di contratti sotto soglia, dispone “…… I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

Dal quadro normativo delineato emerge quindi che, in disparte la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale o sulla piattaforma dell’A.N.A.C., la decorrenza degli effetti giuridici è legata alla pubblicazione degli atti in questione sul profilo del committente e, in particolare per gli appalti di lavori inferiori all’importo di 500 mila euro, alla pubblicazione che deve avvenire sull’albo pretorio on line o sulla sezione del sito istituzionale allo stesso equiparato.[40]

L’art.5 del D.M. 2016 prevede che, con successivo decreto, saranno definite modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi sostitutive di quelle previste dall’art. 36 co. 9 del d.lgs. n. 50/2016. Con Delibera n. 533 del 6 giugno 2018, l’A.N.A.C. ha approvato il Regolamento per la gestione a del casellario informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213 co.10 del nuovo codice dei contratti. Il Regolamento prefato, fa seguito alle previsioni contenute nel Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 (pubblicato nella G.U. n.26 del 1 febbraio 2017), inerente i modelli di segnalazione dell’Autorità per le comunicazioni utili ai fini della tenuta del Casellario informatico e della Banca Dati Nazionale dei contratti Pubblici” e nella Delibera del Consiglio dell’Autorità n.1386 del 21 Dicembre 2016. Il casellario informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture è istituito presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Di entrambi i sistemi di raccolta e gestione di dati e informazioni in materia di contratti pubblici, si tratterà in maniera specifica nel punto 5, nella parte dedicata ai sistemi di implementazione dei dati a disposizione sul territorio nazionale, in ambito di pubblicità mediante banche dati.

In base al regime di pubblicità nazionale degli avvisi e dei bandi, delineato dal D.M. M.I.T. recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70,71 e 98 del D.lgs. n.50 del 2016”, si distinguono tre tipologie di pubblicità nazionale:

• su GURI con esclusione di quelli di importo inferiore a 500.00,00 € da pubblicarsi nell’albo pretorio dei Comuni ai fini degli effetti giuridici che la legge riconnette alla pubblicità
• sul profilo del committente, ai fini di cui all’art.29 ed entro i successivi due giorni sulla piattaforma informatica del MIT
• sui quotidiani, al fine di favorire la concorrenza attraverso la più ampia partecipazione delle imprese territoriali, uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno uno a maggior diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti, per i contratti c.d. a soglia europea; due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti, per quelli c.d. sopra soglia.

Per quanto riguarda le modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi, di cui agli artt. 70, 71 e 98, l’art. 72 dispone che questi vengano trasmessi e pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione, sulla GUUE.

Sono atti soggetti ad impugnazione, nei termini decorrenti dalla data di pubblicazione ed in quanto autonomamente lesivi[41], i bandi di gara [42] e gli avvisi di aggiudicazione, entrambi pubblicati secondo le modalità di cui all’art.72. Con ulteriore modifica di cui all’art,63 co. 1 del d.lgs. 19 aprile 2017 n.56, l’art. 98 co. 1 prevede che i risultati della procedura di aggiudicazione siano pubblicati entro trenta giorni dalla conclusione del contratto o dalla conclusione dell’accordo quadro, anziché dall’aggiudicazione dell’appalto.

Di diversa natura sono, invece, gli avvisi di pre-informazione (art.70), gli avvisi di post informazione (artt.98 e 129) e gli atti relativi alla modifica dei contratti in corso di esecuzione (art.106).

Ai sensi dell’art. 70, le stazioni appaltanti, ai fini di pre-informazione, sono tenute a pubblicare sul proprio profilo di committenza, entro il 31 dicembre di ogni anno, l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti. Qualora si tratti di appalti pari o sopra soglia, l’avviso è pubblicato dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea. Nel caso di procedura ristretta e di procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici che non siano autorità governative centrali possono utilizzare un avviso di pre-informazione come indizione di gara e pubblicarlo a norma dell’art. 73.

Per quanto riguarda il regime di pubblicità relativo alla post informazione per gli appalti aggiudicati nei settori ordinari e speciali, il Decreto MIT distingue modalità e tempi di pubblicazione in base agli importi dei lavori[43].

Infine, le stazioni appaltanti che hanno modificato un contratto nel caso di lavori, servizi o forniture supplementari e di c.d.  varianti in corso d’opera, di cui all’art.106 comma 1 lettere b e c, pubblicano un avviso di modifica del contratto in corso di esecuzione nella GUUE. Tale avviso è pubblicato in conformità con le regole di cui all’art.72.[44]

Deve, in ultimo, considerarsi norma rientrante nel sistema di pubblicità legale, quella di cui all’art. 29 comma 1, secondo periodo.

In proposito, l’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016 ha introdotto il c.d. rito super accelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante. Al fine di consentire l’eventuale proposizione di tale ricorso, previsto dall’art.120 co.2 bis del CPA, la norma in esame prevede che siano pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali. Sempre entro due giorni, va dato avviso ai candidati e ai concorrenti, utilizzando le tecnologie dell’informazione della comunicazione previste dal CAD, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa, decorre dal momento in cui gli atti indicati sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione. Il regime di pubblicità così previsto, assicura la conoscenza del provvedimento di esclusione o di ammissione per l’eventuale ricorso ai sensi del rito speciale, a mente del quale il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali va impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici…[45]

• Pubblicità trasparenza

Mentre gli obblighi di pubblicità descritti nel paragrafo precedente si sostanziano nella presunzione di conoscenza degli atti relativi alle procedure di appalto pubblico, ai fini della produzione degli effetti di legge, gli obblighi di pubblicazione nella sezione di Amministrazione Trasparente hanno lo scopo di far conoscere ai cittadini le procedure di appalti realizzate o in corso a fini di trasparenza.

Si tratta di due tipi distinti di pubblicità, che assolvono a due diverse finalità e devono pertanto tenersi distinte.[46]

L’art. 37 D.lgs. n. 33/2013, come sostituito dall’art. 32 D.lgs. n. 97/2016, dispone che fermo restando quanto previsto dall’articolo 9 bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:

1. i dati previsti dall’art.1 comma 32 della legge 6 novembre 2012 n.190
2. gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50

Ai sensi dell’art. 9 bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a si intendono assolti attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011 n.229, limitatamente alla parte lavori.

L’art.1 co. 32 della L. n.190/2012, individua una serie di dati e informazioni relativi alla procedura di gara: struttura proponente, oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, importo delle somme liquidate.

L’art. 29 del nuovo Codice degli appalti indica in modo più generico, gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici relativi alla programmazione di lavori, servizi, opere e forniture, nonché delle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori, opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, ivi compresi: quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art.5 del Codice; quelli relativi alla composizione della commissione giudicatrice ed ai curricula dei suoi componenti  con possibile omissione dei dati personali del commissario; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti conclusi a seguito di gara  al termine della loro esecuzione, che non si esaurisce nell’indicazione dell’importo delle somme liquidate richiesta dall’art.1 co. 2 della L. n. 190/2012.

L’A.N.A.C., con la Delibera 1310 del 28 dicembre 2016[47], attesa la genericità dell’art.29, è intervenuta a individuare gli atti oggetto di pubblicazione nella sezione Amministrazione Trasparente di ogni p.a.: gli avvisi di pre-informazione; i bandi e gli avvisi di gara; la delibera a contrarre; l’elenco degli atti relativi ad affidamenti diretti o affidamenti in house, i provvedimenti di esclusione o di ammissione, l’elenco dei verbali di gara.

All’interno della sezione Amministrazione Trasparente, i dati pubblicati sui siti devono essere completi, aggiornati, tempestivi, di semplice consultazione, comprensibili, omogenei, di facile accessibilità e riutilizzabili. Inoltre, devono essere pubblicati in formato aperto, accessibili da parte di chiunque attraverso reti telematiche pubbliche e private e devono essere disponibili gratuitamente (artt. 7 e ss. D.lgs. n. 33/2013 e art. 68 del C.A.D.). Ai sensi dell’art. 9 co. 1 D.lgs. n. 33/2013, le P.P.A.A. sono tenute a consentire ai motori di ricerca web di indicizzare e di effettuare ricerche all’interno della sezione Amministrazione Trasparente ,senza disporre alcun filtro o impedimento.

La durata della pubblicazione dei dati segue la regola di cui all’art. 8 D.lgs.33/2013, dei cinque anni dal 1° gennaio del’anno successivo a quello in cui sorge l’obbligo di pubblicazione, comunque fino a quando gli atti pubblicati producono i loro effetti, salvi i diversi termini espressamente indicati.

L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito, con la Delibera 243 del 15 maggio 2014, che tutte le ipotesi di pubblicità che non siano riconducibili a finalità di trasparenza, che comportino diffusione di dati personali, sono escluse dall’oggetto del decreto 33/2013.[48]

• Pubblicità mediante banche dati

Come anticipato in ordine ai principi in materia di trasparenza, l’art.9 bis D.lgs. n. 33/2013 dispone che le pubbliche amministrazioni, titolari delle banche dati individuate con apposito allegato B, pubblichino i dati contenuti nelle medesime banche dati, corrispondenti agli obblighi di pubblicazione indicati del medesimo decreto e con i requisiti di qualità richiesti dall’art. 6. In elenco, la Banca Dati Amministrazioni Pubbliche, (M.E.F.-R.G.S.), la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (A.N.A.C.), il Servizio Contratti Pubblici (M.I.T.), che assolvono, dunque, in rinvio, agli obblighi di cui all’ art. 37 D.lgs. n. 33/2013.

Si può, dunque, parlare di un sistema di banche dati dei contratti pubblici, alimentato da dati e informazioni contenuti in casellari, anagrafi, elenchi, albi o altri sistemi di raccolta e di flusso, di cui la nuova Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici, presso l’A.N.A.C., costituirebbe il luogo unico ed ultimo di destinazione, non senza notevoli criticità, che si evidenzieranno oltre.

1. Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici

L’art.62 bis del D.lgs. n. 82/2005 ha istituito la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, presso l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oggi A.N.A.C.

L’art. 20, co. 1, lett. a), L. n. 35/2012, ha introdotto l’art.6 bis del D.lgs. n. 163/2006 Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’ articolo 62-bis del D.lgs. n. 82/2005, della quale fanno parte i dati dell’Osservatorio[49].

Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1, esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l’inclusione nella Banca dati ai sensi del comma 2, il possesso di tali requisiti è verificato dalle stazioni appaltanti mediante l’applicazione delle disposizioni previste dal Codice dei contratti e dal Regolamento.

I dati scambiati a fini istituzionali con la banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche istituita dall’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196[50], non sono tutelati, sino alla conclusione dell’istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni.

1. Osservatorio Nazionale dei contratti pubblici

L’art.7 del D.lgs. n. 163/2006, nell’ambito dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, oggi A.N.A.C., ha istituito l’Osservatorio dei Contratti Pubblici relativo a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le Regioni e Province Autonome.

Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro, come ridotto dall’art. 8, co. 2-bis, L. n. 94/2012):

1. a) entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, con specificazione dell’eventuale suddivisione in lotti ai sensi dell’articolo 2, co 1-bis, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’affidatario e del progettista (lettera modificata dall’art. 2, co. 1, lett. d), D.lgs. n. 113/2007, poi, dall’art. 26-bis, co. 3, L. n.98/2013).
2. b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale. Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell’emissione degli stati di avanzamento.

Per i contratti di cui agli articoli da 19 a 26 del previgente codice degli appalti, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori trasmettono all’Autorità, entro il 31 gennaio di ciascun anno, una relazione contenente il numero e i dati essenziali relativi a detti contratti affidati nell’anno precedente. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell’Autorità, a sanzione amministrativa pecuniaria.

L’art. 8 della L. 94/2012, al fine di garantire la trasparenza negli aa.pp., dispone che l’Osservatorio renda pubbliche, attraverso il proprio portale, le informazioni comunicate dalle SS.AA.

Ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica, nonché delle attività degli acquisti della pubblica amministrazione, l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, trasmette con cadenza semestrale al M.E.F. e per esso a Consip S.p.A, nonché, per l’ambito di riferimento, alle Regioni e per esse, alle centrali regionali d’acquisto, i dati e le informazioni comunicate dalle S.S.A.A.

Il D.L. n. 90/2014 convertito in L. n. 114/2014, sopprimendo l’A.V.C.P. e trasferendo le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha ridisegnato la missione istituzionale dell’A.N.A.C.

 Questa può essere individuata nella prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione, nonché mediante attività conoscitiva.

La chiave dell’attività della nuova A.N.A.C., nella visione attualmente espressa, è quella di vigilare per prevenire la corruzione, creando una rete di collaborazione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo, aumentare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l’altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese.

In tale contesto, L’A.N.A.C. vanterà la pubblicazione del primo Portale degli Appalti Pubblici in Italia, in ottemperanza a quanto disposto dall’art.8 della L. 94/2012.

1. Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Presso l’Osservatorio, l’art.7 co.10 del D.lgs. n.163/2006 ha istituito il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del) ha definito il sito informatico presso l’Osservatorio, articolato in tre sezioni distinte, contenente i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. In base all’art. 84 co. 3, l’Autorità di vigilanza effettua una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio da parte delle Società Organismi di Attestazione ( SOA) e al fine di garantire l’effettività e la trasparenza dei controlli sull’attività di attestazione posta in essere dalle SOA, l’Autorità di vigilanza rende pubblici il criterio e il numero dei controlli.

In base all’art. 27 del DPR 34/2000 recante Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, il casellario è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA (art. 12, co. 5) e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti previste dal Regolamento generale.

 Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:

1. a) ragione sociale, indirizzo, partita IVA e numero di matricola di iscrizione alla C.C.I.A.A.;
2. b) rappresentanza legale, direzione tecnica e organi con potere di rappresentanza;
3. c) categorie ed importi della qualificazione conseguita;
4. d) data di cessazione dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione;
5. e) ragione sociale della SOA che ha rilasciato l’attestazione;
6. f) cifra di affari in lavori realizzata nel quinquennio precedente la data dell’ultima attestazione conseguita;
7. g) costo del personale sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita, con indicazione specifica del costo relativo al personale operaio, tecnico, diplomato o laureato;
8. h) costo degli ammortamenti tecnici ordinari, degli ammortamenti figurativi e dei canoni per attrezzatura tecnica sostenuto nel quinquennio precedente la data dell’ultima qualificazione conseguita;
9. i) natura ed importo dei lavori eseguiti in ogni categoria nel quinquennio precedente l’ultima qualificazione conseguita, risultanti dai certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti;
10. l) elenco dell’attrezzatura tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;
11. m) importo dei versamenti effettuati all’INPS, all’INAIL e alle Casse Edili in ordine alla retribuzione corrisposte ai dipendenti;
12. n) eventuale stato di liquidazione o cessazione di attività;
13. o) eventuali procedure concorsuali pendenti;
14. p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti;
15. q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio;
16. r) eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell’articolo 8, comma 7, della Legge adottati dalle stazioni appaltanti;
17. s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1 quater, della Legge;
18. t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.

Le imprese sono tenute a comunicare all’Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall’articolo 17; le stazioni appaltanti inviano, alla fine dei lavori, una relazione dettagliata sul comportamento dell’impresa esecutrice.

 I dati del casellario sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici. Tutte le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese contenute nel casellario sono riservati e tutelate nel rispetto della normativa vigente fatte salve le segnalazioni cui devono provvedere le stazioni appaltanti.

L’art. 213, co. 10, D.lgs. n. 50/2016, dispone che l’Autorità Anti Corruzione gestisca il Casellario Informatico dei contratti di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del medesimo decreto. All’Autorità è devoluto il compito di stabilire le ulteriori informazioni che devono essere presenti ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’art. 83, co. 10 o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 84 del codice, nonché di assicurarne il collegamento con la Banca dati nazionale degli operatori economici, prevista dal successivo art. 81.

Con Delibera del 6 giugno 2018, l’A.N.A.C. ha approvato il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, co. 10, D.lgs. n. 50/2016.

Il Casellario è articolato in tre sezioni, distinte in base al livello di accessibilità che contengono i dati e le informazioni inerenti gli oo.ee. partecipanti alle gare per l’affidamento di lavori, di forniture e di servizi: la sezione A è ad accesso pubblico. Fermo restando quanto previsto dalla l. 7 agosto 1990 n. 241 e dal d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97 in materia di accesso, le informazioni acquisite dall’Autorità nello svolgimento del procedimento di annotazione sono sottratte all’accesso fino al momento in cui le risultanze procedimentali non saranno comunicate alle parti interessate.

1. Banca dati delle Amministrazioni Pubbliche

La Banca Dati delle Amministrazioni pubbliche è stata istituita, con art.13 della L. n.196/2009, presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze-Ragioneria Generale dello Stato. Essa contiene i dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali relativi alle opere pubbliche rilevati mediante i sistemi informatizzati di cui all’art. 1 del D.lgs. n. 229/2011, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche.

Tutte le P.A. che realizzano opere pubbliche sono tenute a:

1. a) detenere ed alimentare un sistema gestionale informatizzato contenente le informazioni anagrafiche, finanziarie, fisiche e procedurali relative alla pianificazione e programmazione delle opere e dei relativi interventi, nonché all’affidamento ed allo stato di attuazione di tali opere ed interventi, a partire dallo stanziamento iscritto in bilancio fino ai dati dei costi complessivi effettivamente sostenuti in relazione allo stato di avanzamento delle opere;
2. b) detenere ed alimentare un sistema informatizzato di registrazione e conservazione dei dati contabili relativi a ciascuna transazione posta in essere per la realizzazione delle opere ed interventi, idoneo ad assicurare la relativa evidenza e tracciabilità;
3. c) prevedere specifici vincoli, anche sulla base di quanto specificato nell’ambito del decreto di cui all’art. 5, per assicurare la raccolta e la comunicazione dei dati finanziari e di realizzazione fisica e procedurale da parte delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori, come previsto dal presente decreto e dal D.lgs. n. 163/2006 e smi, ai fini dell’inoltro all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, subordinando l’erogazione dei finanziamenti pubblici all’effettivo adempimento degli obblighi di comunicazione di cui al presente articolo;
4. d) garantire che, nell’ambito dei sistemi di cui al presente articolo, l’opera sia corredata, ai fini dell’ottenimento dei relativi finanziamenti pubblici, del Codice unico di progetto (CUP) che deve figurare già nella fase di presentazione ed in tutte le successive transazioni, anche ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136. Il Codice identificativo di gara non può essere rilasciato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei confronti di contratti finalizzati alla realizzazione di progetti d’investimento pubblico sprovvisti del Codice unico di progetto obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, e successive modificazioni.

Gli open data rilevabili dalla BDAO. riguardano: l’opera, i titolari dei lavori, la gara, i partecipanti, i pagamenti e il piano dei costi.

1. e) Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti

Il servizio di registrazione dei soggetti contrattuali consente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) e l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione a quanto disposto dall’articolo 33-ter del D.L. del 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del 17 dicembre 2012.

Al servizio può accedere il soggetto nominato dalla stazione appaltante quale responsabile per l’Anagrafe Unica (RASA), che provvederà alla verifica ed al successivo aggiornamento delle informazioni presenti nell’AUSA.

In base al D.L. 18/10/2012, n. 179 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” ,art. 33-ter, l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, in vigore dal 19 dicembre 2012, è istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture hanno l’obbligo di richiedere l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita ai sensi dell’articolo 62-bis del C.A.D., di cui al D.l.gs. 7 marzo 2005, n. 82. Esse hanno altresì l’obbligo di aggiornare annualmente i rispettivi dati identificativi. Dall’obbligo di iscrizione ed aggiornamento dei dati derivano, in caso di inadempimento, la nullità degli atti adottati e la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili.

 L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture stabilisce con propria deliberazione le modalità operative e di funzionamento dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Con comunicato del Presidente A.N.A.C. del 16 maggio 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28/5/2013, si stabilisce che le stazioni appaltanti, a partire dal 1° settembre 2013 e comunque entro il 31 dicembre 2013, debbano comunicare, per l’espletamento del procedimento amministrativo sotteso all’applicazione dell’art. 33-ter del D.L. n. 179/2012, il nominativo del responsabile, ai sensi della L. n. 241/90, il quale provvederà alla iniziale verifica o compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni

Successivamente, il Comunicato del Presidente A.N.A.C. del 20 dicembre 2017, ricorda che nel PNA 2016/2018 era già stato individuato il RASA come una misura organizzativa di trasparenza in funzione di prevenzione della corruzione, prevedendo l’obbligo per il RPCT di individuare il RASA e di indicarlo nel PTPC. In mancanza del nominativo, l’Autorità, previa richiesta al RPCT, si avvale del potere di ordine ai sensi dell’art. 1, co. 3, della l. 190/2012, chiedendo chiarimenti all’organo amministrativo di vertice.

In base alla disciplina transitoria contenuta nell’art. 216, comma 10, d.lgs. 50/2016, fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’ AUSA.

1. f) Banca Dati AVC PASS

Entrata in vigore dal 1° gennaio 2014 in tutte le gare di appalti di servizi pari o superiori a 40.000,00 €, ha apportato sostanziali innovazioni alle procedure di gara sia per gli operatori economici che per le PA.

AVC Pass è un sistema informatico Authority Virtual Company Passport che, attraverso la registrazione consente all’Autorità di verificare il possesso dei requisiti delle imprese sia dal punto di vista tecnico-organizzativo che economico finanziario previsti per la partecipazione affidamento di contratti di lavoro, servizi e forniture pubbliche.

In sostanza, si tratta di un meccanismo telematico di verifica dei requisiti che sostituisce la documentazione che l’impresa doveva presentare e che alimenta, attraverso i dati forniti dai soggetti che si registrano, un data base.

La componente del sistema AVCpass dedicata all’Operatore Economico offre la possibilità di creare un proprio repository dove collezionare i documenti utili da presentare in sede di partecipazione alle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di contratti pubblici.

La componente del sistema AVCpass dedicata alle Stazioni Appaltanti offre la possibilità, attraverso un’interfaccia web integrata con i servizi di cooperazione applicativa con gli Enti Certificanti, di procedere all’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici, come sancito dall’art. 2 della Delibera A.N.A.C. n. 157 del 17.2.2016.

1. Servizio Contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Si tratta di un portale realizzato in collaborazione con la conferenza delle Regioni e delle Province autonome ed ITACA[51] per dare attuazione agli obblighi informativi e di pubblicità previsti dal D.lgs. 50/2016 in ordine a:

-pubblicità di avvisi, bandi ed esiti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art.29 del CA e del D.M. 2 dicembre 2016

-pubblicità dei programmi biennali di acquisti di beni e servizi e dei programmi triennali dei lavori pubblici, nonché dei relativi aggiornamenti annuali (art.21 C.A. e D.M. MIT-MEF del 16 gennaio 2018 n.14)

-pubblicazione degli atti di cui all’art.29 co.1 C.A.

-rilevazione e pubblicazione dell’elenco anagrafe delle opere incompiute di cui al D.M. MIT 13 marzo 2013 n.421.

SCP viene erogato integralmente on line ed è articolato su base nazionale e regionale costituendo un sistema a rete fra MIT e Regioni e Province autonome con accesso libero dai punti di contatto della rete stessa.

1. h) Banca Dati Nazionale degli operatori economici

Si tratta di una banca dati unica centralizzata che rende disponibili dati e documenti relativi ai requisiti di carattere generale degli oo.ee., indicati dall’art.81 del D.lgs.  n. 50/2016.

A mente dell’art. 81 del D.lgs. n.50/2016, ferma restando l’acquisizione del DGUE in forma elettronica (art.85) e della certificazione per offerte transfrontaliere mediante sistema e-Certis (art.88), la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico- professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici. In attesa del nuovo Regolamento, le stazioni appaltanti e gli operatori utilizzano la Banca Dati AVC Pass, ora in gestione all’ANAC, in base all’art.2 del D.lgs. 229/2011.

L’art.81 comma 2 C.A. stabilisce che per le finalità di cui al comma 1, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID, sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati, i documenti diversi da quelli per i quali è prevista l’inclusione e le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. Con il medesimo decreto si provvede alla definizione delle modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di cause di esclusione, nonché alla definizione dei criteri e delle modalità relative all’accesso e al funzionamento nonché all’interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento. A tal fine entro il 31 dicembre 2016, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in accordo con ANAC, definisce le modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC, tali da non rendere pregiudizio all’attività di gestione dati attribuite all’ANAC dal presente codice.

Il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento[52], sembrerebbe contraddittorio.

Infatti, da un lato, evidenzia che strumentalmente alla funzione regolatoria, il nuovo Codice degli Appalti attribuirebbe al MIT la gestione della BDNCP[53], destinata ad assumere la nuova configurazione di BDNOE; dall’altro,  quanto all’architettura di questa nuova banca dati, la BDOE non costituirebbe una vera e propria banca dati, intesa come un insieme organizzato di dati, gestito da un Data Base Management System, conservati fisicamente in un hardware di proprietà e gestione del titolare ed avente un ciclo di vita indipendente da quello dei programmi che la utilizzano. Essa è, invece, concepita come un centro di scambio e distribuzione di dati. Un intermediario tra le stazioni appaltanti e i registri pubblici, gli altri registri o in generale, soggetti proprietari o gestori di dati necessari alle finalità di cui all’art.81 del codice. Dunque, la BDOE non è concepita come luogo autonomo di conservazione e trattamento di dati. Inoltre, non è chiaro se la BDOE sostituisca integralmente AVC PASS ovvero se i due sistemi continuino a coesistere.

Lo schema del D.M. stabilisce che la BDOE sia interconnessa con i registri nazionali in base alle regole d’interoperabilità tra sistemi, di cui alla Circ. n.3 2016 dell’AGID. La BDOE tratta e veicola tutti i dati e documenti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara menzionati negli artt. 80, 83, 86, 87 e 91, compresa la documentazione anti mafia.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 13.

Il Ministero competente, in collaborazione con FPA e Cresme, ha avviato, come prima fase di ascolto, un’attività di coinvolgimento degli stakeholder istituzionali detentori delle banche dati, sia per raccogliere contributi sul processo di costruzione della nuova BDOE, che per verificare la disponibilità dei dati in possesso degli Enti ed Amministrazioni competenti.

I tempi di concreto avvio della BDOE non sono a tutt’oggi prevedibili, in quanto, come sottolineato dalla stessa A.N.A.C., che continua a servirsi di propria piattaforma di conservazione documentale, l’architettura applicativa impostata dal MIT presuppone, per il suo funzionamento a regime, che le stazioni appaltanti siano tutte dotate di sistemi informatizzati per la gestione delle procedure di gara.[54]

1. i) Nuova Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

L’art. 213 co. 8 del C.A. stabilisce che nella BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI gestita dall’A.N.A.C. a garanzia di efficienza e qualità delle ss.aa., confluiscano oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati, tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive. Si tratta di unica Banca Dati accreditata di cui l’A.N.A.C. è titolare in via esclusiva. L’A.N.A.C. dispone di proprio sistema informatizzato SIMOG per la richiesta del CIG ed il versamento del relativo contributo; per la gestione della BDNCP si avvale, inoltre, dell’Osservatorio dei contratti pubblici (art. 213 co. 9); gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture ai sensi dell’art. 80 (art. 213 co.10); concorda le modalità di interscambio dei dati relativi alle opere pubbliche con la BDNOP presso il MIT (art. 213 co. 8 ultima parte). L’A.N.A.C. vigila inoltre sugli obblighi di pubblicazione gravanti sulle ss.aa. e ai sensi dell’art.1 co. 32 della L. 190/2012 come modificato dall’art. 8 della L. 69/2015. La BDNCP configura una base di dati di interesse nazionale in base all’art. 60 co. 1.[55]

Il nuovo regolamento cita i dati che sono già liberamente accessibili e cioè: identificativi delle stazioni appaltanti; identificativi degli operatori economici; relativi all’appalto; relativi al contratto; aggiudicatario; importi di aggiudicazione; inizio e fine contratto; stato di avanzamento dei lavori; varianti; interruzione sospensione dei lavori; collaudo; subappalto.

Sono invece considerati come fruibili in futuro, i dati: identificativi delle SOA; relativi ai Certificati di Esecuzione dei lavori; identificativi dei responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza delle P.A. e dei responsabili per l’Amministrazione dell’anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Risultano del tutto mancanti dati e informazioni riferite a: ritardi o sospensioni nella consegna; accordi bonari: variazione aggiudicatario in corso d’opera

L’A.N.A.C. dimostrerebbe così di non garantire la completezza e affidabilità dei dati trasmessi, avendo già mostrato carenze nella gestione del c.d. portale trasparenza, attivo per tutti gli appalti dal 2011, ma nel quale la decorrenza delle pubblicazioni partirebbe dal 2014.[56]

Importante soffermarsi, altresì, sulla libera accessibilità ai dati garantita dall’art. 4 del Regolamento: chiunque può accedere ai dati di cui all’art. 3 nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali, attraverso apposite modalità intese quali servizi di consultazione disponibili sul portale dell’A.N.A.C., il quale ne disciplina le caratteristiche tecniche.

1. l) Banca Dati Nazionale Unica per la documentazione antimafia

La Banca dati nazionale unica per la documentazione antimafia (BDNA),istituita con art 96 del D.lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia, d’ora in avanti Codice) presso il Ministero dell’interno – Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie, si propone di rendere maggiormente efficiente l’azione dello Stato contro la criminalità organizzata accelerando il rilascio delle comunicazioni e informazioni antimafia liberatorie in modalità automatica ai soggetti titolati alla richiesta.

La vigente normativa antimafia prevede che le Amministrazioni pubbliche, gli Enti pubblici e le Aziende vigilate dallo Stato, debbano acquisire idonea documentazione informativa prima di stipulare, approvare od autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’articolo 67 del Codice antimafia (*), circa la sussistenza di una delle cause di decadenza o sospensione di cui allo stesso art. 67 o dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4 e art. 91 del Codice. I suddetti soggetti debbono essere previamente accreditati in Banca dati tramite apposite credenziali rilasciate dalle Sezioni provinciali, appositamente costituite presso le Prefetture-UTG competenti, avendo come criterio di riferimento quello della sede dell’operatore economico per il quale viene chiesta la certificazione antimafia.

Il funzionamento della BDNA, è disciplinato dal D.P.C.M. 30/10/2014, n.193, contenente le modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento della BDNA con altre Banche dati, tra le quali il Centro elaborazione dati di cui all’art. 8 della legge 1° aprile 1981, n.121, il sistema informatico presso la DIA ed i sistemi informativi presso le Camere di Commercio.

Il sistema informativo e la relativa infrastruttura tecnologica sono stati realizzati e vengono gestiti dall’Ufficio IV-Innovazione tecnologica per l’Amministrazione generale.

La BDNA è pienamente operativa dal 7 gennaio 2016.

1. m) Elenchi ed Albi

L’art. 38 co.2 del C.A. prevede l’iscrizione delle stazioni appaltanti qualificate, in base ai requisiti individuati con apposito D.M. MIT-MEF-FP ancora in fase di approvazione, in apposito elenco. L’A.N.A.C. gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti in base all’art.213 co.5. La qualificazione delle stazioni appaltanti rappresenta uno dei cardini della riforma del sistema dei contratti pubblici, voluto dal legislatore del nuovo Codice. La Legge Delega, tra i criteri direttivi ai quali avrebbe dovuto ispirarsi il D.lgs. 50/2016, aveva infatti previsto, all’art. 1, comma 1, lett. bb) ed dd), bb), la “razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonché prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’A.N.A.C., di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi”, insieme alla “riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l’esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell’Unione europea, e fatto salvo l’obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unione dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore secondo la normativa vigente, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti”.

Nel disegno del nuovo Codice, scolpito nell’art. 37, fatta salva l’autonomia “minima garantita” per l’attività contrattuale minore, ovvero quella infra 40.000 per servizi e forniture e 150.000 euro per lavori, per effettuare procedure di importo superiore a tali soglie (salvo che non ricorrano a ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione delle centrali di committenza: OdA su MePA e adesioni a convenzioni/accordi quadro delle centrali) le stazioni appaltanti, per procedere autonomamente, devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38. Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 3). Un regime speciale è poi previsto per i comuni non capoluogo al co. 4 dello stesso art. 37.[57]

Il provvedimento attuativo, previsto dall’art.38 co. 2 del nuovo Codice degli appalti, non è stato ancora adottato, con un ritardo di ben 30 mesi sul termine previsto del 18 luglio 2016.

Il Presidente dell’A.N.A.C., in sede di Relazione annuale dell’attività dell’A.N.A.C. 2018, ha rappresentato che «non si è ancora concluso l’iter per l’emanazione del decreto che dovrà stabilire i criteri per la qualificazione delle stazioni appaltanti; l’Autorità ha reso al ministero delle Infrastrutture il proprio parere sullo schema di decreto ministeriale ma il testo, per le resistenze di molte amministrazioni, attende ancora il via libera definitivo della Conferenza Unificata».

L’Autorità collabora, altresì, con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione di comportamenti meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del “Rating di legalità” delle imprese di cui all’art.5 ter del D.L. 2 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012.

L’A.G.C.M., con Delibera 15 maggio 2018 n.27165, ha adottato il Regolamento attuativo in materia di rating di legalità e tiene ed aggiorna l’elenco disponibile on line sul proprio sito istituzionale, delle imprese che lo hanno chiesto e ottenuto.

 Il rating di legalità concorre anche al c.d. rating d’impresa di cui all’art.83 co.10., la cui certificazione viene rilasciata dall’A.N.A.C.

Mentre il rating di legalità (previsto già dell’articolo 5 ter del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 e s.m.) nasce con la finalità di offrire benefici alle imprese “corrette”, il rating d’impresa riguarda invece requisiti reputazionali che esprimono l’affidabilità dell’impresa nel mercato dei contratti pubblici ed è basato su elementi quali, a titolo esemplificativo, la capacità strutturale dell’impresa, lo stesso rating di legalità, la regolarità contributiva, l’incidenza del contenzioso, i tempi di esecuzione, il mancato utilizzo del soccorso istruttorio.

Con il Correttivo (D.lgs. n. 56/2017), su suggerimento dell’A.N.A.C., il rating d’impresa è stato inserito tra gli elementi di valutazione dell’offerta.[58]

Si tratta di due istituti premiali tesi a fare emergere e ad incentivare i comportamenti virtuosi degli operatori di mercato, anche attraverso la diffusione dei dati riguardanti il rispetto delle leggi e gli indici reputazionali.

Tali istituti non consentono di fornire dati che comportino, invece, l’esclusione dalla gara di cui al comma 5 dell’art.80 relativo ai gravi illeciti professionali.

La questione dell’accesso ai dati delle c.d. with list e del suo contrasto con il diritto alla privacy, alla libertà ed alla dignità delle persone è ancora aperta.[59]

L’art.36 comma 7 prevede la costituzione di un elenco o albo di operatori economici per affidamento di lavori, servizi e forniture di valore inferiore ai 40.000,00 €. [60] La legge 55/2019 riserva al nuovo regolamento le modalità, sottraendole alle linee guida, le modalità per la formazione e gestione dell’albo.

L’art. 192 del d.lgs. 50/2016 prevede, altresì l’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’A.N.A.C. è riuscita a licenziare definitivamente le linee guida n. 7 del 15 febbraio 2017 (Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016).

L’Albo Nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici è un servizio reso dall’A.N.A.C. che consente ai candidati di iscriversi nell’albo ed agli esperti iscritti di aggiornare i propri dati. L’Albo è liberamente consultabile da parte degli operatori di mercato. Esso risponde agli obblighi di commissari esterni di cui agli articoli 77 e 78 del D.lgs.50/2016. Le linee guida n. 5 del 16 novembre 2016 dell’A.N.A.C. stabiliscono i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici. Con la legge 55/2019, fino al 31 dicembre 2020, in un’ottica di rilancio degli investimenti e delle infrastrutture, viene sospeso l’obbligo delle stazioni appaltanti di scegliere i commissari di gara tra esperti iscritti all’albo istituito presso l’A.N.A.C. (art. 77, comma 3, D.lgs. 50/2016).

1. n) Banche dati private

Il sistema plurale delle banche dati pubbliche, di cui si è cercato di fornire un quadro sistematico in chiave evolutiva, ha aperto spazi a molteplici banche dati degli appalti pubblici che intercettano, rielaborandoli, dati e informazioni messi a disposizione dalle P.A. in formato aperto, per organizzarli in modo rispondente alle richieste del mercato. Queste banche dati soddisfano una sentita esigenza degli operatori di mercato, quella di rinvenire opportunità e richieste su base sia territoriale che settoriale, come nello spazio europeo, anche in quello nazionale. La maggiore sistematicità dei dati e delle informazioni da parte dei soggetti pubblici costituirebbe, tra l’altro, un efficace elemento di attrazione di soggetti contrattuali stranieri, riducendo il problema dell’asimmetria informativa che altera la concorrenza e limita gli esiti qualitativi delle prestazioni.

1. o) Banche dati dell’Unione Europea

L’UE, attenta, ontologicamente, alla realizzazione del mercato interno, mette a disposizione dei servizi per aiutare le imprese che desiderano partecipare ad una procedura di gara. Il SIMAP, Information system for public procurement, consiste in un sistema di informazione sugli appalti pubblici europei accessibile on line.

• La trasparenza “sostanziale” e il ruolo dell’A.N.A.C.

Sicuramente, la trasparenza non è solo un principio “proclamato” o una sorta di “petizione di principio” ma si traduce in una serie di strumenti concreti.[61]

L’A.N.A.C., in base alle prerogative che il nuovo codice degli appalti gli riserva all’art. 213 e nell’ambito dell’attività di vigilanza, controllo e regolazione dei contratti pubblici, provvede, con apposite linee guida, al fine espresso di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto (art. 213 co. 3 lett. h bis). Attraverso linee guida, bandi tipo, capitolati tipo, ed altri strumenti di regolazione flessibile, garantisce la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle S.S.A.A., anche facilitando lo scambio di informazioni (art. 213 co. 2). Proprio per tali finalità, l’Autorità gestisce la banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 213 co. 8). In particolare, per le opere pubbliche, le PA di gestione del sistema informatizzato concordano le modalità di rilevazione ed interscambio nell’ambito delle seguenti banche dati: Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (art.13 L. n. 196/2009); sistema di monitoraggio degli investimenti pubblici (art. 1 co.5 L. n. 144/1999); monitoraggio finanziario dei lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (art.36 D.L. n. 90 /2014).

In base alla disciplina attuativa delle procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche (D.lgs. n. 229/2011) e a quella in materia di trasparenza (Dlgs. n. 33/2013), l’interscambio di informazioni, così realizzato, assicura il rispetto del principio di unicità dell’invio delle informazioni e la riduzione degli oneri amministrativi, nonché l’efficace monitoraggio dalla programmazione alla realizzazione delle opere e la tracciabilità dei relativi flussi finanziari o il raccordo degli adempimenti in termini di trasparenza preventiva.

Quanto al rapporto tra BDOE e BNCP, A.N.A.C. e M.I.T. concordano le modalità di interscambio per assicurare la funzione di prevenzione della corruzione e di tutela della legalità, evitando sovrapposizioni di competenze e ottimizzare l’utilizzo dei dati, nell’interesse della fruizione degli stessi da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti.

La novella in materia di appalti pubblici non incide sulle attribuzioni e sulle prerogative dell’Autorità contemplate dall’art. 213, lasciando inalterato, anche, il comma 8, che prevede la confluenza nella BDNCP di tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti.

La nuova disciplina dei contratti pubblici è disseminata di strumenti concreti di trasparenza, tanto più necessari, quanto più si diffonde l’uso di strumenti negoziali flessibili e sinergici e il conseguente ambito di discrezionalità della P.A.

6. Interventi del c.d. “sblocca cantieri” sugli strumenti di trasparenza

Sugli strumenti di trasparenza descritti, la L. 14 giugno 2019 n. 55 di conversione con modifiche del D.L. 18 aprile 2019 n.32, ha inciso lievemente, senza stravolgerne le finalità.

La norma chiave in materia di trasparenza dei pubblici appalti, l’art. 29, ha subito una modifica rilevante con l’abrogazione parziale del comma 1, secondo periodo.

L’art. 204 del D.lgs. n.50/2016 ha introdotto il c.d. rito super accelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante. Al fine di consentire l’eventuale proposizione di tale ricorso, previsto dall’art. 120 co. 2 bis del C.P.A., la norma in esame prevedeva che fossero pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento e di ammissione, all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico finanziari e tecnico professionali. Sempre entro due giorni, si precedeva l’avviso ai candidati e ai concorrenti, utilizzando le tecnologie dell’informazione della comunicazione previste dal CAD, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa, decorreva dal momento in cui gli atti indicati fossero resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.[62]

Il regime di pubblicità così previsto, assicurava la conoscenza del provvedimento di esclusione o di ammissione per l’eventuale ricorso ai sensi del rito speciale, a mente del quale il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali va impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici…[63]

L’immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara è stata oggetto di rimessione alla CGE (Ordinanza di rimessione TAR Piemonte sez. I 17 gennaio 2018 n. 88) per le questioni pregiudiziali in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, in quanto impone all’o.e. partecipante alla gara di impugnare l’ammissione/ mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 gg dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione /esclusione dei partecipanti. L’o.e. si trova obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere chi sarà l’aggiudicatario e ciò implica una tutela oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva. Tale giudizio di diritto oggettivo si paleserebbe contrario ai principi comunitari del diritto di azione.

La Corte di giustizia dell’UE, con Ordinanza del 14 febbraio 2019, ha ritenuto non in contrasto con il diritto europeo la disciplina processuale interna che impone la immediata impugnazione, entro un termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara, a condizione però che tali provvedimenti siano conosciuti o conoscibili dagli interessati, così che gli stessi possano apprezzarne gli eventuali profili di illegittimità, anche rispetto al diritto europeo.

Successivamente, con Ord. N.903 del 20 giugno 2018, il T.A.R. Puglia Bari ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art.120 comma 2 bis, primo e secondo periodo CPA, limitatamente all’onere di impugnazione immediata dei provvedimenti di ammissione delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena l’incorrere nelle preclusioni di cui al secondo periodo, per contrasto con gli art.3 co.1, 24 co.1 e 2, 103 co.1, 111commi 1 e 2, 113 comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu.art.3 co.1, 24 co.1 e 2, 103 co.1, 111commi 1 e 2, 113 comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu. Nell’ordinanza di rimessione  si legge: è rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, c. 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione, per contrasto con gli artt. 3, c. 1, 24, commi 1 e 2, 103, c. 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, c. 1, Cost. e 6 e 13 Cedu, recepita con l. 4 agosto 1955, n. 848.

Il legislatore è, quindi, intervenuto ad abrogare, insieme alla disposizione contestata (art. 1, comma 20, lettera della legge n.55 del 2019 di conversione del c.d. Decreto sblocca cantieri), il relativo art. 204 del D.lgs.50/2016, noto come rito super accelerato (art.1, comma 22, legge n.55 del 2019).

Sul punto è intervenuta l’A.N.A.C. che, nell’Atto di segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19, critica l’abrogazione dell’obbligo di pubblicare il provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sebbene coerente con la soppressione del c.d. rito super accelerato.

L’Autorità ha auspicato un maggior coordinamento con la neo-introdotta disposizione di cui all’art. 76, comma 2-bis, del Codice, laddove viene previsto l’obbligo delle stazioni appaltanti di comunicare individualmente ai concorrenti (d’ufficio ed entro cinque giorni) il provvedimento recante le esclusioni/ammissioni dalla procedura, unitamente all’indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ai fini dell’esercizio del diritto di accesso ad atti.

Sotto tale profilo, considera ancora l’Authority che non può non rilevarsi come la permanenza dell’obbligo di adottare e di comunicare il provvedimento de quo a tutti i concorrenti possa ingenerare dubbi interpretativi in ordine all’onere di una sua immediata impugnativa, specie laddove un candidato intenda contestare la legittimità dell’altrui ammissione (per carenza dei requisiti di partecipazione). Infatti, ove la scelta del legislatore sia quella di eliminare la previsione di un onere di impugnativa in capo alle imprese (come si legge nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del D.L. presentato al Senato), attribuendo carattere endoprocedimentale al cd. elenco degli ammessi/esclusi, non si ritiene coerente, in un’ottica di sistema, prevedere l’obbligo di comunicazione d’ufficio del suddetto elenco, alla stregua degli atti elencati nell’art. 76, comma 5, del Codice che, invece, hanno natura provvedimentale (aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare un appalto) e che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., devono essere impugnati nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti, per l’appunto, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del Codice.

Conclude, quindi, l’A.N.A.C. che, la lettura coordinata del vigente art. 29, comma 1, e dell’art. 76, comma 2-bis, del Codice, nonché dell’art. 120, comma 5, c.p.a. (nonostante l’intervenuta soppressione del rito super-accelerato sulle ammissioni/esclusione) potrebbe  ingenerare negli operatori del settore l’incertezza circa la doverosità dell’impugnazione del provvedimento di cui all’art. 76, comma 2-bis, a decorrere dalla comunicazione individuale, aumentando il rischio di contenzioso nella fase che precede l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. [64]

Alla luce della legge di conversione 55/2019, con l’introduzione dell’art. 2 bis art.76, la previsione della comunicazione e pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza di motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico -finanziarie tecnico professionali, consente all’operatore interessato di esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio. Del resto, la CGUE ha ripetutamente affermato il principio secondo cui contrastano con il diritto UE le disposizioni nazionali che impediscano di proporre immediatamente il ricorso contro atti che possono minacciare il diritto dell’interessato di conseguire l’appalto. Dunque, l’impugnazione immediata dell’atto di ammissione di un concorrente, per carenza dei requisiti soggettivi, anche se non imposta. Ciò può ingenerare negli operatori del settore incertezze sulla facoltà o doverosità dell’impugnazione delle altrui ammissioni a decorrere dalla comunicazione individuale. Incertezze amplificate dalla soppressione dell’ultimo periodo del comma 2 bis riguardante l’inammissibilità dei ricorsi avverso i provvedimenti, inseriti nella serie procedimentale, non immediatamente lesivi.[65]

Sul piano delle eccezioni all’accesso documentale, è opportuno, altresì, segnalare che l’art.53 C.A. non ha subito alcuna modifica.

Quanto agli strumenti di trasparenza individuati come “sostanziali”, la legge 55/2019 è intervenuta, in ordine di successione di articoli, sulle disposizioni elencate e con le modalità di seguito illustrate.

L’obbligo di ricorso alle Centrali Uniche di committenza, di cui all’art. 37 comma 4 del CA, è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dall’art.1 comma, 1 lett. a), della legge 55 del 2019. Sul punto, l’ANAC ha evidenziato l’esigenza, ancora più impellente, di dare avvio al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

L’Albo dei Commissari di Gara, di cui all’art. 77 co.3 è stato ugualmente sospeso fino al 31 dicembre 2020 dall’art.1, comma 1, lettera c) della legge n.55/2019.

Il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, con riferimento all’individuazione dei livelli standard di qualità dei controlli delle SOA, non è più affidato alle Linee Guida ANAC ma ad un Regolamento Unico, recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del CA, di cui al novello art. 216 comma 27 octies.  Sul depotenziamento della capacità regolatoria attribuita all’Autorità indipendente, come prevedibile, è stato manifestato palese dissenso, dalla stessa ANAC, soprattutto in tema di cessazione dell’efficacia delle Linee guida a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo regolamento e di situazione confusa ed incerta, generata dal periodo transitorio.

Il ritorno al Regolamento è stato salutato positivamente dagli operatori di settore, nei primi commenti al nuovo impianto legislativo. [66]

Il regolamento recherà disposizioni nelle seguenti materie:

1. a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
2. b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
3. c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti

generali;

1. d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e

forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;

1. e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
2. f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni

e penali;

1. g) collaudo e verifica di conformità;
2. h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi

requisiti degli operatori economici;

1. i) lavori riguardanti i beni culturali.

A decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento cessano di avere efficacia le linee guida c.d. “non vincolanti” di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie sopra elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

Tale modifica comporta, pertanto, il superamento del sistema della “soft law”, con il ritorno ad un Regolamento Attuativo Generale. Si tratta di una previsione in linea con l’esigenza di restituire certezza alla disciplina attuativa del Codice, ripristinando una fonte regolamentare unica e cogente, a beneficio di tutti gli operatori del settore (imprese e amministrazioni) e di rafforzare invece il potere di controllo e vigilanza di ANAC, in funzione soprattutto deflattiva del contenzioso.

Per quanto riguarda il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’abrogazione e la ridefinizione delle eccezioni rispetto ai casi di ricorso al criterio del minor prezzo, consentono un’espansione dei metodi di aggiudicazione più trasparenti, perché in grado di impedire accordi fraudolenti.

Quanto, invece, alle limitazioni in tema di subappalto, gli interventi di riforma sull’art.105 del C.A. sono stati oggetto di netta critica da parte dell’ANAC, sia in ordine all’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile, sia rispetto alla sospensione del comma 6, che faceva obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta.

Infine, il tema della modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, mantiene i suoi caratteri, con ciò confermando l’attenzione alla fase esecutiva degli appalti pubblici. Analoga considerazione per quanto riguarda l’anticipazione della soglia di trasparenza alla fase di progettazione, di cui all’art. 23 comma 13 del C.A., rimasto invariato.

7. Conclusioni

Il Presidente dell’A.N.A.C. Raffaele Cantone, nel corso della presentazione della Relazione Annuale 2018 al Senato della Repubblica, così interveniva:

Nel giugno del 2014, l’ANAC cambiava del tutto i suoi connotati. Nei mesi precedenti… Governo e Parlamento, come evidenziato da un autorevole studioso, vollero mandare un segnale, istituendo in Italia un presidio forte a tutela della trasparenza e della legalità nella pubblica amministrazione. Investirono sulla neocostituita e molto gracile struttura dell’ANAC, rafforzandola attraverso l’iniezione di nuovi poteri e facendole inglobare, con una fusione per incorporazione, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici…

Nel 2017, dall’analisi a campione delle visualizzazioni della sezione “amministrazione trasparente” è emerso non solo il notevole interesse dei cittadini per la consultazione delle piattaforme digitali ma soprattutto la concentrazione degli accessi su quelle attività a maggior rischio di illegalità (appalti e delibere di giunta) piuttosto che su quelli che potrebbero apparire di semplice curiosità (stipendi di politici e burocrati), smentendo, quindi, le previsioni di chi pensava che gli obblighi di pubblicazione avrebbero stimolato solo il voyerismo digitale e non il controllo civico…

Nel marzo di quest’anno (n.d.r. 2018), si è aggiunto un ulteriore tassello: dopo aver acquisito il parere del Garante della privacy, l’Autorità ha approvato un regolamento per disciplinare le modalità di accesso alle proprie banche dati. Nessuna “gelosia” su queste informazioni ma condivisione per consentire il loro utilizzo a fini di studio e ricerca, perché la lotta alla corruzione ha bisogno del supporto di tutti…”

P.A. e operatori economici sono chiamati, dunque, a proseguire la strada del controllo civico sull’utilizzo delle risorse pubbliche, attraverso gli strumenti della trasparenza.

Si può affermare in conclusione, che, la L. 55/2019 di conversione del D.L. 32/2019, ha inciso sugli strumenti di trasparenza del codice degli Appalti, senza rimuoverne le finalità, ma definendo nuovi equilibri.

Per quanto riguarda la pubblicità legale, il legislatore ha reso più lineare il sistema di pubblicità degli atti; per quanto attiene la pubblicità trasparenza, la L. 55/2019 ha limitato i meri adempimenti formali; quanto agli strumenti di pubblicità sostanziale, emerge un più attento bilanciamento tra le esigenze di concorrenza del mercato e di deflazionamento del contenzioso, e quelle di trasparenza e di contenimento dei fenomeni collusivi e corruttivi.

Non emergono, invece, dal nuovo impianto normativo, risposte alla necessità di semplificazione del sistema delle banche dati, con particolare riguardo al rapporto fra BDNCP e BDOE, limitandosi, la riforma ultima, a “sfoltire” elenchi ed albi, in funzione delle relative abrogazioni e sospensioni.

La sfida della gestione uniforme delle banche dati pubbliche riguardanti gli appalti pubblici, resta, allo stato, ancora aperta.

Il D.L. e la legge di conversione in modifica del D.lgs.55/2016, sembrerebbero mancare, anche sotto questo aspetto, di una chiara direzione strategica per una logica unitaria e coerente della modifica del settore.[67]

Giova ricordare, del resto, che il più dettagliato e coerente, nella sua visione d’insieme, Disegno di legge delega di riforma complessiva della normativa in materia di appalti pubblici (AS 1162), risultava ancora in attesa di avvio dell’esame nelle Commissioni Competenti, prima della caduta del primo Governo Conte.

In tale D.d.L., a ben osservare, tra i criteri direttivi della legge di delega per la riforma del D.lgs. n. 50/2016, emerge quello, certamente, più ampio ed ambizioso, consistente nel diffondere la cultura digitale e favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi, innanzitutto attraverso dispositivi mobili, nel rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali e tenendo conto delle esigenze di sicurezza cibernetica, individuando azioni di divulgazione e di educazione all’utilizzo dei servizi digitali pubblici e privati  e incentivando le amministrazioni pubbliche a utilizzare tecniche di gestione di progetto per lo sviluppo di digitalizzazione e innovazione.

Le strade dei Governi che si succedono, sono sempre disseminate di buone intenzioni, la strada delle riforme più coraggiose non è mai né breve, né semplice, anche quando si tratti di una comoda autostrada informatica.[68]

[1] C. Saltelli Il Codice degli Appalti: un mondo da semplificare, relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su La nuova disciplina dei contratti pubblici .in  Astrid Rassegna, 16, 2015, p.4 riportato cit. da M. Nunziata “Lotta alla corruzione e flessibilità dell’attività contrattuale della P.A”  in “Riflessioni in tema di lotta alla corruzione” rimedi preventivi e repressivi a cura di M. Nunziata Collana G. Santacroce Quaderni dell’Istituto di Studi giuridici del Lazio “Arturo Carlo Jemolo” Carocci Editore Roma  a.2017 p.311.

[2] Le osservazioni sulla definizione della corruzione e sulla sua misurazione, con particolare riferimento agli indicatori di anomalia dei contratti pubblici, sono tratte dalla ricerca svolta in materia di “Anomalie dell’attività contrattuale pubblica e corruzione. Indici di misurazione della corruzione e indicatori di corruzione negli appalti pubblici” presentata in power point e discussa per la tesi finale del Master executive di II livello in Economia Pubblica e del Welfare presso la facoltà di Economia-Dipartimento Economia e Diritto Uni Roma 1 La Sapienza-Relatrice il Direttore di Dipartimento, Prof.ssa Silvia Fedeli, Docente di Scienza delle Finanze, in Roma, il 21 novembre 2017.

[3] Così A. Corrado “La trasparenza attraverso gli obblighi di pubblicazione” in  “Riflessioni in tema di lotta alla corruzione” cit. p.82.

[4] Per “trasparentismo” si intende un livello di trasparenza non desiderabile, che comporta un controllo solo formale, per cui, da un lato, i governanti osservano le condotte dei governati, ma le P.A. non utilizzano le informazioni a vantaggio della tutela dell’interesse collettivo; dall’altro, anche se chi sta fuori può osservare cosa succede dentro, i processi decisionali formali nascondono quelli informali/collusivi che rimangono opachi. Così gli studi in materia del Prof. David Heald, Professor of Public Sector Accounting, Adam Smith Business School, University of Glasgow, descrivono la direzione della trasparenza, verso l’alto e verso l’interno, nell’ambito di una dimensione di sorveglianza e controllo che parte dal presupposto che “più attentamente saremo sorvegliati meglio ci comporteremo”. D.Heald Varieties of transparency British Accademy, 2006.

[5] “La pubblicità e la trasparenza, così intese si ricollegano alla concezione dell’amministrazione come “casa di vetro”, Turati 1908, divenendo così un fattore volto a promuovere la verificabilità ex post e dunque, in definitiva, l’imparzialità delle decisioni anche in funzione di prevenzione della corruzione” M. Clarich Manuale di Diritto amministrativo Il Mulino Strumenti 2017 p.163.

[6] Dal discorso d’insediamento del 5 giugno 2018 dell’Avv. Prof. Giuseppe Conte.

[7] Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli Torino dicembre 2018-Abstract-.

[8] Le Direttive programmatiche annuali dell’ANAC, indicanti indirizzi, prescrizioni ed obiettivi dell’attività di vigilanza sui contratti pubblici in materia di lavori, servizi e forniture considerano, infatti, tra gli ambiti di indagine di prevalente interesse, oltre alle varianti, le sospensioni di lungo periodo e pongono particolare attenzione alla fase di esecuzione in determinati settori considerati a rischio, sulla base dell’osservazione condotta attraverso i dati forniti e le segnalazioni pervenute.

[9] A. Cancrini “Concorrenza e trasparenza come misura dell’anticorruzione nella nuova disciplina degli appalti pubblici” in Riflessioni in tema di lotta alla corruzione cit. p.103.

[10] M. Clarich cit.

[11] F. Di Mascio A. Natalini “Oltre il new public management. Le riforme amministrative tra meccanismi e contesti” Carocci Roma 2018 p.61.

[12] G. Gardini “Il paradosso della trasparenza: dell’arte di rendere oscure le cose semplici” in Federalismi.it Riv. Elettronica n., 11/01/2017.

[13] D. Heald cit.

[14] G. Arena “Le diverse finalità della trasparenza” in F. Merloni “La trasparenza amministrativa” Giuffrè Roma 2008 p.29-44. L’autore distingue quattro modelli in evoluzione della trasparenza: bipolare temperato; policentrico condiviso; pluralista paritario; collaborativo. pp. 29-44.

[15] A. Cancrini art. cit. p.195.

[16]A. Cancrini, cit.

[17]  M. Clarich Manuale cit. p.431.

[18] Da strumento di informazione, la trasparenza si rende, così, strumento di conoscenza attraverso un flusso dinamico di circolazione di informazioni (G. Arena cit.).

[19] F. Di Mascio A. Natalini cit., 35.

[20] Il principio di sussidiarietà, enunciato nell’art.5 TUE con riguardo ai rapporti fra SSMM e UE, è divenuto, con la L. Cost. n. 3/2001, principio fondamentale del nostro ordinamento e comporta che le funzioni pubbliche debbano essere svolte al livello più vicino ai cittadini (art.118 Cost.).

[21] G. Arena, cit. L’autore sottolinea, così, l’ulteriore passaggio dall’informazione, alla conoscenza, alla comprensione.

[22] La B.D.N.C.P., così inquadrata, risponde ai nuovi valori della trasparenza, che, come ogni principio di diritto, si conforma ad un contesto sociale ed economico in continua evoluzione. Sul punto, anche in riferimento alle innovazioni digitali dell’agire amministrativo, si rinvia al testo citato di F. Di Mascio e A. Natalini ed in particolare al paragrafo dedicato al c.d. design della trasparenza proattiva in Italia.

[23] Delibera A.N.A.C. n. 264 del 01 marzo 2018 recante “Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici”.

[24] La ricostruzione storico-politica del percorso della trasparenza proattiva attinge dalla monografia citata “Oltre il new public management. Le riforme amministrative tra meccanismi e contesti” pp.65-81.

[25] Tra gli strumenti idonei allo scopo il c.d. BIM che ripensa il modello di gestione del contratto pubblico demandando precise scelte progettuali all’impresa già in fase di gara, su cui si tornerà con i relativi riferimenti, in tema di strumenti “sostanziali” di trasparenza.

[26] Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo ed al Comitati delle Regioni “Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa”, Strasburgo, 3.10.2017 COM(2017) 572 final, ove gli appalti pubblici vengono considerati “più importanti che mai” e si raccomanda l’aumento della trasparenza, dell’integrità e della qualità dei dati.

[27] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione   Bruxelles, 3.2.2014 COM(2014) 38.

[28] Le osservazioni svolte nel capitolo sono tratte dalla monografia, citata, di Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli dicembre 2018 cap.3 pp.

Il riferimento al grado di certezza, ivi contenuto, è tratto da M.S. Giannini voce Certezza Pubblica in Enc.dir. VI Milano, De Jure, 1960.

[29] C. Colapietro cit. R. Sanna ”Il processo di democratizzazione della p.a. dalla segretezza alla trasparenza totale” cit. in R. Sanna, cap. 1.

[30] Nuova pagina della digitalizzazione nell’esercizio della funzione pubblica, aperta dall’Amministrazione Obama negli U.S.A.

[31] Delibera n. 1310 del 28/12/2016 Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità,

trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

[32] In materia di obblighi di pubblicazione valgano le indicazioni dell’ANAC nelle Linee Guida n.1310 del 2016.

[33] L’ANAC apprezza così la novità legislativa nell’Atto di segnalazione n.6 del 20 dicembre 2017

[34] F. Martines “Le direttive UE del 2014 in materia di contratti pubblici e l’articolato processo di integrazione europea nel diritto interno degli appalti” in Riv. Elettronica Federalismi.it n.11/2015.

[35]  La disamina degli strumenti della trasparenza nel nuovo C.A. è tratta dal contributo del Prof. A. Cancrini, citato, nonché dall’articolo “Concorrenza, anticorruzione e trasparenza nei contratti pubblici: le radici diverse” pubblicato in M. D’Alberti “Combattere la corruzione. Analisi e proposte” Rubettino, Catanzaro, 2016 pp.619-629, ove l’autore considera che le direttive europee hanno voluto riconoscere due principi fondamentali dell’ordinamento giuridico ed in particolare del diritto amministrativo: la libera concorrenza e la trasparenza.

[36] G.M. Di Giuda, V. Villa ed altri “Lean construction applied to a BIM process: how to control point attribution in MEAT tender process” Rivista diretta da R.Gulli  T.E.M.A. vol.3 n.1/2017 pp.35-44.

Lean Construction e Building Modeling Information sono due metodologie che hanno il medesimo scopo: ridurre l’interferenza e ottimizzare i processi. Attraverso l’utilizzo mirato del peso attribuito ai criteri, si permette alla Pubblica Amministrazione di realizzare una procedura di OEPV strutturata su misura sul suo obiettivo.

[37] A. Grilo, R Jardim-Goncalves. “Challenging electronic procurement in the AEC sector: A BIM-based. Automation in Construction”, 20, pp. 107-117, 2011. Cit. in G.M. Di Giuda, V. Villa ed altri “Lean construction applied to a BIM process: how to control point attribution in MEAT tender process” p. 6.

[38] Il riferimento è all’esperimento in Cile di S. Allende descritto nell’articolo di A.V. Nosthoff e F.Maschewsky “L’utopia del tecnostato” pubblicato sulla Rivista Internazionale 13/19 luglio 2018 pp.54-58.

[39] Così A. Corrado “La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale” Rivista elettronica Federalismi.it del 3 gennaio 2018, p.2.

[40] La descrizione degli strumenti di pubblicità legale fin qui esposta, riprende il contributo, citato, di A. Corrado pp.2-10.

[41] L’art. 120 co. 5 del c.p.a. ha positivizzato così l’impostazione del C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003 n.1 che prevede l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”.

[42] Tale eventualità, prosegue la Sent. C.d.S. A.P. n. 4 del 26 aprile 2018, è ravvisabile solo nell’ipotesi in cui il bando presenti clausole di una certa portata escludente. Il Supremo Organo di giurisdizione amministrativa, non ravvisa ragioni per rivisitare il consolidato orientamento, in base al quale, le clausole del bando che non rivestano certa portata escludente, debbano essere impugnate unitamente all’atto conclusivo delle procedure di gara. Quanto all’interesse a ricorrere, il C.d.S. conferma, altresì, la regola generale della correlazione ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tuttavia, a tale regola generale può derogarsi in caso di “clausole immediatamente escludenti”, tassativamente individuate e ampliate progressivamente dalla stessa giurisprudenza amministrativa. In sostanza, come condiviso dalla dottrina maggioritaria, la possibilità di impugnare immediatamente   il bando di gara, senza preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, configura un’eccezione alla regola. La ratio di tal orientamento è quella di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori.

In tema di legittimazione a ricorrere, fuori dai casi di clausole contrattuali immediatamente escludenti, l’operatore economico che non abbia partecipato alla gara potrà, al più, essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione.

L’operatore economico legittimato a ricorrere è, pertanto, portatore di un interesse diretto, attuale e concreto, in base ai canoni dell’art.100 c.p.c. mutuati dal processo amministrativo, non di un generale interesse alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara, che, peraltro, avrebbe solo valore potenziale. Altra cosa è, invece, la legittimazione processuale straordinaria riservata all’ANAC in forza dell’art. 211 co. 2 del D.lgs. n. 50/2016 a presidio dell’interesse pubblico alla concorrenza in senso complessivo.

Il tema della tutela effettiva dell’interesse alla correttezza, all’integrità ed alla trasparenza delle procedure di gara in capo ad ogni operatore economico, a modesto parere di chi scrive, si interseca con quello del c.d. diritto universale alla conoscenza. Così come chiunque può azionare il diritto di accesso generale, sia pure nei limiti di legge, qualunque operatore economico può far valere, in via effettiva, l’interesse generale alla concorrenza sul mercato, quale presupposto dell’efficacia dell’azione amministrativa, intesa come scambio fra valore e denaro pubblico.

[43] Per i lavori sopra soglia: piattaforma ANAC; GURI e GUUE +2 quotidiani a diffusione nazionale e locale; per i lavori sottosoglia uguali o inferiori a 500.000,00 €: piattaforma ANAC, GURI entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione per estratto su quotidiano nazionale e locale; per i lavori sottosoglia sull’albo pretorio: entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione.

[44] Per la sintetica ricostruzione degli obblighi di pubblicazione dei documenti di gara si veda il recente contributo della fondazione ANCI per la formazione degli enti locali curato da E. Leonetti e C.Lucidi “Gli obblighi di pubblicazione dei documenti di gara: domande e risposte” Roma, 19 marzo 2018, pubblicazione on line.

[45] Dunque, osserva ancora A. Corrado, cit., questo regime di pubblicità non solo favorisce la trasparenza ma, soprattutto, serve a “consentire la proposizione del ricorso giurisdizionale”.

[46] A. Corrado “La trasparenza attraverso gli obblighi di pubblicazione” in Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, cit. p.101.

[47] Delibera ANAC 1310/2016 “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.lgs.33/2013”, sostituisce la Delibera CIVIT n.50/2013

[48] Le “Linee guida in materia di trattamento dei dati personali, contenuti in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati” risolvono così il contrasto tra trasparenza e diritto alla riservatezza senza però fornire un criterio standard, posto che il bilanciamento riguarda posizioni soggettive “titaniche”, che solo un criterio di ragionevolezza applicato caso per caso può portare a risolvere.

[49] Infra sub lett. b)

[50] Infra sub lett. d)

[51] Acronimo di “Istituto per l’innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale”, un’Associazione federale nata nel 1996, che ha assunto un nuovo ruolo nel 2005, tra i cui scopi statutari rientra lo sviluppo e promozione della trasparenza nelle diverse fasi del ciclo degli appalti e delle concessioni pubbliche, anche attraverso la realizzazione di sistemi informativi per la raccolta e diffusione in tempo reale di tutte le informazioni attinenti agli appalti.

[52] Parere C.d.S Ad. Commissione speciale del 20 aprile 2018 n.01126 /2018 del 27 aprile 2018.

[53] Infra sub i).

[54] In proposito, la Determina ANAC di rinnovo della licenza software per la gestione documentale AVCPASS del 21 settembre 2018.

[55] Si veda la Delibera 1marzo 2018 n. 264 “Regolamento concernente l’accessibilità dei dati raccolti nella Banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici” ove sono regolati criteri, modalità di accesso, comunicazione, diffusione dei dati raccolti sulla base della tipologia di dato, del diverso grado di conoscibilità nonché della tipologia del soggetto fruitore.

[56] Così F. Addante, sulla base di verifiche di funzionalità del sistema ab externo “ANAC, poco trasparente la banca dati contratti pubblici: ecco perché” in Riv. Elettronica Agenda Digitale 29 giugno 2018.

[57] Così A. Massari “Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti nello schema di d.P.C.M.” Rivista elettronica appalti e contratti n.3/2018.

[58] Le proposte di linee guida sul rating d’impresa dell’ANAC mediante Regolamento, hanno ultimato la fase di consultazione.

[59] Con Sent. 1 n.5715/2018 del 4 aprile 2018, il Tribunale Civile di Roma ha accolto il ricorso di Associazione Onlus contro il provvedimento inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali riferito al progetto di realizzazione della prima banca etica on line della reputazione, considerandola un servizio innovativo che contribuisce a rendere maggiormente efficienti, trasparenti e sicuri, i rapporti socio economici.

[60] Sul punto è intervenuta l’ANAC con le line guida n.4 del 2016 Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

[61] A. Corrado cit.

[63] Dunque, osserva ancora A. Corrado, cit., questo regime di pubblicità non solo favorisce la trasparenza ma, soprattutto, serve a “consentire la proposizione del ricorso giurisdizionale”

[64] Così il documento A.N.A.C. redatto in prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19

[65] Osservazioni di Marco Lipari, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, articolo pubblicato sul sito Giustizia Amministrativa “Il rito super speciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art.120, co. 2 -bis e 6 del cpa) va in soffitta. E ora, quali conseguenze pratiche?”.

[66] Si vedano in proposito le note dell’ANCI (Ass. Nazionale Comuni Italiani) e dell’ANCE (Ass. Nazionale Costruttori Edili).

[67] Così la relazione dell’Ufficio Parlamentare di bilancio 11 giugno 2019 in cui, tra l’altro, si osserva che le frequenti modifiche del quadro normativo, senza un’adeguata trasparenza del punto di arrivo perseguito, accrescono l’incertezza in cui si trovano ad operare le stazioni appaltanti della PA, rischiando di produrre l’effetto opposto di quello desiderato.

[68] Il riferimento in chiusura è al testo, cit., di Roberto Sanna “Dalla Trasparenza Amministrativa ai dati aperti. Opportunità e rischi delle autostrade informatiche” Giappichelli Torino dicembre 2018.

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