La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità [1]

V. Bontempi, E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì

Sommario: 1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura. – 2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea. – 3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?. – 4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo. – 5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR. – 6. Opportunità e disparità nel rito PNRR. – 7. Riflessioni conclusive.

1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura

L’occasione per la stesura di questo lavoro a più mani nasce nell’autunno 2024 quando sei giovani studiosi del diritto amministrativo presentano un Panel intitolato “La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR” in occasione di ICON•S Italy “Lo Stato delle transizioni”, svoltosi presso l’Università di Trento il 18 e il 19 ottobre 2024[2]. L’intento era quello di discutere delle opportunità e dei rischi posti dal nuovo rito super accelerato in materia PNRR.

L’art. 12-bis, d.lgs. n 16 giugno 2022, n. 68, ha stabilito che, al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti che il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il Tar, con la medesima ordinanza, debba fissare la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Il Tar, con la medesima ordinanza, deve inoltre disporre il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.

In forza dell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello deve essere trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti. Si precisa tra l’altro che, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga entro i termini così previsti, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

L’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, ha poi stabilito che, nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione dell’udienza di merito, il giudice debba motivare espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR. Le pubbliche amministrazioni sono inoltre tenute a rappresentare che il ricorso abbia ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR. Infine, è previsto che siano parti necessarie di questi giudizi le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Certamente quello introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, non è il primo (né verosimilmente sarà l’ultimo) rito speciale introdotto dal legislatore nel nostro sistema di giustizia amministrativa. Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali è in atto nel nostro ordinamento ormai da tempo, come conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita cui l’amministrato può ambire[3]. La tutela di alcuni di questi beni della vita, magari perché ritenuti in un dato momento storico socialmente o economicamente più sensibili, viene allora in alcuni casi affidata a differenziate forme di tutela giurisdizionale. Come già osservava Mario Nigro[4], la previsione di un rito speciale deve però potersi giustificare sulla base delle specialissime esigenze di una particolare materia. Una loro eccessiva moltiplicazione creerebbe infatti irragionevoli disparità di trattamento. Andrebbe inoltre a mortificare il rito ordinario, eliminando lo stimolo a una sua riforma generale anche nel senso di accelerarne i tempi di svolgimento.

Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali ha trovato terreno fertile in Italia dove è stato inteso primariamente come strumento per garantire una tutela maggiormente effettiva. Si pensi al rito per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.), al rito per la tutela del diritto di accesso (art. 116 c.p.a.) o al rito previsto per tutti i giudizi aventi ad oggetto le controversie di cui all’art. 119 c.p.a., tra cui per rilevanza l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento (art. 120 c.p.a.). Il percorso intrapreso dal nostro ordinamento non è tra l’altro l’unico percorribile: il concetto di effettività della tutela giurisdizionale non è un concetto assoluto, bensì relativo. Un sistema di giustizia amministrativa non è infatti mai indipendente dal sistema amministrativo che controlla[5]. I pregi e soprattutto i difetti di quest’ultimo determinano le peculiarità di un sistema giurisdizionale.

Così, ad esempio, in Germania non si è mai avvertita l’esigenza di introdurre riti speciali. L’unico rito speciale previsto è quello relativo alle controversie concernenti gli appalti soprasoglia. Con due precisazioni: il rito speciale in questione è stato introdotto su impulso dell’ordinamento europeo e la materia dei contratti pubblici rientra nella giurisdizione ordinaria, e non amministrativa[6]. È chiaro come l’assenza di riti speciali nel processo amministrativo tedesco non sia di per sé sintomatica di un deficit di tutela giurisdizionale.

Tornando al caso italiano, i riti speciali sono caratterizzati non tanto dalla riorganizzazione della cognizione, quanto dall’accelerazione della procedura. Nel nostro Codice del processo amministrativo i riti speciali sono in definitiva dei riti accelerati (o super accelerati)[7]. La questione della crescente differenziazione delle tutele giurisdizionali si connette dunque strettamente al tema della durata del processo e ai suoi riflessi negativi in termini di effettività[8].

Sulle opportunità, ma anche sui rischi, del rito introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, si sono soffermate a Trento le relazioni delle relatrici e dei relatori che, nei paragrafi successivi, vengono riproposte in una forma rielaborata. I punti di osservazione cambiano: la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea; l’ambito di applicazione del rito e la direzione processuale; la tutela cautelare; le disposizioni occulte nell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022; le ricadute sistemiche positive e negative del rito. La chiave di lettura è sempre la stessa, ovvero quella della effettività della tutela giurisdizionale.

2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea

La prospettiva della protezione degli interessi finanziari mette in luce una portata più sostanziale dell’istituto appena introdotto, oltre, cioè, la mera accelerazione o semplificazione, che dir si voglia, processuale (si veda infra nei successivi paragrafi per maggiori dettagli). L’istituto può essere criticato non solo per alcuni limiti processuali, pur insieme a delle opportunità[9], ma anche per quelli della teoria dell’integrazione europea che sembra averne ispirato l’introduzione, specialmente all’indomani della “nuova” governance europea[10].

L’attuazione degli investimenti PNRR ha necessitato e necessita di riforme ad hoc e trasversali. Gli sforzi del e i vincoli all’ordinamento nazionale sono dovuti, ma anche “ben” voluti se dagli effetti positivi della sua stessa implementazione si prevedono esternalità positive sull’intero sistema paese (rafforzamento dell’economia, sostenibilità, innovazione, occupazione, ecc.). Se la conseguenza che ci si aspetta è, invece, l’indebitamento, come sembrano presagire le motivazioni all’adozione di un regime aggiornato per la nuova governance economica europea, gli interventi riformatori, anche solo temporanei, meritano forse maggiore ponderazione, soprattutto quando interessano la giustizia, orientandosi verso la cautela nel bilanciamento tra interessi e diritti[11].

A margine di questa osservazione più valoriale, il rito in commento si può considerare un esempio della tendenza a differenziare lo standard di protezione e garanzia al corretto utilizzo delle risorse finanziarie tra i fondi di provenienza europea e quelli invece solo nazionali, ma anche tra i diversi tipi di risorse dell’Unione europea. L’istituto del rito accelerato è previsto, infatti, solo per i fondi PNRR, non per altri, come i fondi strutturali. Tuttavia, questo è giustificato dalle tempistiche ristrette, che valgono per la prima fonte, ma non per la seconda. È anche vero che spesso i fondi si intersecano, e un investimento PNRR porta con sé, “trascina”, altre progettualità. Tuttavia, questo non diminuisce, anzi accentua, gli effetti del fenomeno di differenziazione sopra evidenziata.

L’imporsi dello standard europeo trova solo in parte riscontro nei trattati europei, in quanto l’art. 325 TFUE prevede che sia lo standard nazionale a guidare la protezione degli interessi finanziari europei, senza che questi siano relegati a un interesse di secondo livello[12]. In questo caso, invece, lo standard di garanzia più alto (ovvero il rito “accelerato” PNRR) è accordato alle risorse europee e non a quelle di provenienza nazionale: è lo standard richiesto per il PNRR dall’Unione europea che condiziona l’ordinamento interno, ma limitatamente alle risorse di interesse.

Questa osservazione vale al netto del funzionamento concreto del regime c.d. fast-track (di cui ai prossimi paragrafi), in quanto è qui di interesse evidenziare il contesto nel quale la riforma si muove.

Fa da sfondo, sul versante europeo, la sentenza Lin[13], che, dopo il caso Taricco[14], apre un nuovo capitolo per vagliare il perimetro della protezione degli interessi finanziari europei, vis a vis altri diritti e norme interne agli ordinamenti statali (anche quando legati strettamente allo Stato di diritto, come il rispetto del principio della lex mitior)[15]. In questa sentenza, il giudice si riferisce ad un rischio “sistemico” e significativo di impunità dei reati connessi alla protezione degli interessi finanziari, tale da travalicare il diritto interno e le pronunce delle corti costituzionali[16].

Dunque, nulla questio in termini di diritto europeo, se lo Stato membro prevede di operare in melius per la protezione degli interessi finanziari europei e, apparentemente, è la direzione verso cui si tende con l’istituto in commento (e non è l’unico), sulla spinta del PNRR. È un procedere, anche inevitabile, dell’integrazione europea, pur quando non rispecchiato esplicitamente nei trattati[17].

Tuttavia, non sono prevedibili gli effetti di un tale capovolgimento di vedute sull’ordinamento giuridico interno, dell’applicazione, cioè, di uno standard di integrazione europea “di fatto”, piuttosto che “di diritto” o, comunque, limitatamente a una misura, il PNRR, per la protezione degli interessi finanziari.

Quindi, potrebbe essere legittimo, in linea teorica, domandarsi perché le procedure speciali siano applicate al PNRR e non ad altri investimenti.

Il fattore “tempo” per l’implementazione è una giustificazione sufficiente all’inserimento di un istituto di tal fatta? Può esso conferire vantaggi competitivi a determinate parti, come la rapida risoluzione delle controversie rispetto ad altre linee di investimento?

La questione appare particolarmente “ingarbugliata” per quanto riguarda gli investimenti in infrastrutture pubbliche chiave, come le linee ferroviarie ad alta velocità, dove alcune opere pianificate prima del PNRR hanno intrecciato i finanziamenti del Piano, mentre altre no, pur con una complessificazione dell’iter procedurale (si veda il caso dell’alta velocità Verona-Padova, sentenza n. 862/2024 del Tar Veneto)[18].

Non a caso, un approccio diverso – in quanto non viene fatta alcuna distinzione nella tutela delle risorse nazionali ed europee – è stato adottato con l’art. 48, d.l. n. 77/2021 (c.d. 1° Decreto Governance PNRR), relativo alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a valere su risorse PNRR, fondi strutturali e nazionali (non a caso anche definito come Decreto semplificazione 2021).

Quindi, non ci sono forse motivi sufficienti per considerare questo regime processuale speciale per tutte le controversie relative al finanziamento del PNRR come un vincolo al “principio di autonomia (procedurale)” degli Stati membri, e la sua adozione non può essere altrimenti attribuita al diritto dell’Unione europea con effetto diretto[19]. Al contrario, sembra essere una scelta deliberata del legislatore nazionale, destinata a una applicazione temporanea. In altre parole, lo standard nazionale di tutela dell’interesse finanziario non è adeguato, non può garantire la performance europea richiesta la quale, quindi, va elevata. Perché, tuttavia, solo per il PNRR?

Vi è un corto circuito che il PNRR (o i piani di riforma futuri, quelli della nuova governance economica europea) produce per le riforme nazionali, se le “richieste” o “proposte” europee non vengono negoziate, metabolizzate o ponderate nell’ordinamento interno.

Secondo alcuni osservatori, gli strumenti di pianificazione come il PNRR impongono condizioni “finanziarie” europee, limitando così in molti casi la discrezionalità dei decisori nazionali e, di conseguenza, anche del giudice. Questa tendenza può essere rafforzata anche da specifiche iniziative legislative nello Stato membro, come quella in oggetto[20].

In ogni caso, il principio del “risultato” e della performance nell’ambito del PNRR (target e milestone), anche in termini di principio di assimilazione “inversa” (lo standard da rispettare per la protezione interessi finanziari è quello europeo, e non quello nazionale, tanto da doverlo elevare), non può giustificare limitazioni severe né dei diritti dei privati, né dei poteri dell’amministrazione, né dei tribunali amministrativi, anche se finalizzati al raggiungimento di una maggiore efficienza ed efficacia[21].

La sentenza Lin può non essere condivisibile. Rende tuttavia evidente come la protezione degli interessi finanziari possa essere considerato ad oggi parte della rule of law (o almeno di un suo livello interno)[22]. Se, però, è l’Unione europea a dettare lo standard, questo deve essere metabolizzato e discusso (non imposto), anche prevedendo gli effetti indiretti negli ordinamenti interni, senza che si debba essere costretti a riforme ad hoc o ad attivare una “dispendiosa” teoria dei controlimiti[23].

3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?

Come si evince dall’art. 12-bis, co. 1, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, e come già precisato supra, il rito per le procedure amministrative relative al PNRR mira ad assicurare il rispetto dei tempi legati al PNRR. La scelta di un rito speciale[24] appare mossa da esigenze di semplificazione, attraverso una predeterminazione della scansione temporale del giudizio.

Tuttavia, questa opzione normativa appare doppiamente fallace, in quanto presuppone, in capo al legislatore, non solo la possibilità di accelerare i giudizi riducendone i termini, ma, prima ancora, la capacità di saperne individuare una durata standard, a prescindere dalle specificità della fattispecie[25].

Inoltre, la scelta legislativa di (apparente) semplificazione trascura che il rito, benché speciale, si colloca all’interno di un sistema processuale di regole che mal si adatta ad esso, determinando di conseguenza alcune criticità.

In questa prospettiva, conviene concentrarsi sulle criticità che il rito speciale genera nel sistema processuale rispetto a due aspetti molto rilevanti: i) l’ambito di applicazione; ii) il ruolo di direzione processuale del giudice.

Con riferimento al primo punto la norma, come già rilevato, mira ad assicurare il rispetto dei termini del PNRR. Per questa ragione, l’art. 12-bis prevede che il rito debba avere ad oggetto «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR». Il legislatore ha dunque impiegato una formula particolarmente ampia per individuare i casi in cui è necessario utilizzare il rito abbreviato ex art. 12-bis. Si tratta di un approccio meno puntuale rispetto a quello seguito da parte del legislatore nel declinare le ipotesi di cui all’art. 119 e all’art. 87 c.p.a., dove sovente si fa riferimento anche al tipo di potere esercitato dalla pubblica amministrazione.

L’indeterminatezza della disposizione conduce a considerare il rito applicabile a tutte le fattispecie che concernono direttamente o meno “interventi” finanziati dal PNRR, il quale, come è noto, si estende a pressoché ogni materia[26]. Va detto che in questo spazio indeterminato si è già posta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha rilevato che «il rito accelerato PNRR (art. 12-bis, d.l. n. 68/2022) si applica non solo alle procedure riguardanti, in senso stretto, la realizzazione di interventi finanziati con il PNRR (procedimenti finalistici) ma anche a quelle procedure che, in qualche misura, risultano rispetto ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali)»[27]. In tal modo, nel caso di specie, si è ritenuto che la disciplina fosse applicabile a fattispecie riguardanti la selezione di tecnici, chiamati poi a redigere e gestire progetti, nell’ambito di una linea di finanziamento del PNRR rispetto alla rigenerazione urbana.

Il riferimento alla strumentalità, tuttavia, apre una serie di difficoltà, nella misura in cui si leghi il rito alle sorti del finanziamento. Altra giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che l’applicazione del rito speciale presupponga l’attualità ed effettività del finanziamento, ritenendo non solo che il rito in questione non sia applicabile fino a che il finanziamento non sia stato riconosciuto, ma anche che il venir meno del finanziamento nel corso del giudizio determini il mutamento del rito da speciale a ordinario[28].

L’incerta estensione del rito appare dunque particolarmente problematica, senza contare che, qualora non ci si avveda immediatamente dell’applicabilità del rito non vi sarà solo la necessità di integrare ex post il contraddittorio, ma vi sarà pure il rischio che il ricorso risulti irricevibile, nella misura in cui non fosse stato depositato nel termine dimidiato di 15 giorni[29].

Anche al di là di questi aspetti, si consideri che la ratio acceleratoria del rito pare fortemente compromessa, visto che la medesima accelerazione si applicherà a molteplici fattispecie, senza distinzioni basate sull’entità del finanziamento o sulla rilevanza della procedura[30].

Da ultimo, è opportuno notare che tale rito appare incompatibile con la disciplina procedurale del ricorso straordinario al Capo dello Stato[31]. La conseguenza, già tratta in passato rispetto ai riti in materia di contratti pubblici e di accesso, è l’esclusione della praticabilità del ricorso straordinario alle controversie oggetto del rito speciale. In tal modo, dunque, si comprimono (peraltro in modo non molto prevedibile, visti i mobili confini dell’ambito applicativo) i margini di tutela giustiziale del cittadino.

Spostando l’attenzione sul secondo profilo, relativo alla direzione del processo, il rito pare orientato a irregimentare lo svolgimento del giudizio secondo la logica di dimezzamento dei termini già conosciuta nell’ambito del rito abbreviato, non senza criticità.

Infatti, se il giudice non fissa l’udienza nel primo giorno disponibile al decorrere di 30 giorni, la misura cautelare rilasciata al ricorrente perde efficacia. Si tratta, evidentemente, di una disciplina molto critica, posto che riconnette una maggior tutela della parte a un atto che non rientra nella sua disponibilità, bensì in quella del giudice[32]. Evidentemente, il giudice non potrà che fissare l’udienza nel termine indicato dalla norma, per non compromettere l’effettività della tutela del cittadino.

Vi sono comunque ragioni per ritenere che l’accelerazione potrebbe non realizzarsi. Da un lato, giusta l’assenza di un principio di immediatezza tra discussione e decisione[33], il giudice potrà avvantaggiarsi di un lasso di tempo ulteriore per la propria decisione[34], pur con i limiti segnati dal rinvio all’art. 120, co. 9 (da leggersi, dopo la riforma del codice dei contratti pubblici, come rinvio al comma 11), il quale stabilisce il termine di 15 giorni dall’udienza di discussione per il deposito della pronuncia o, in caso di pubblicazione anticipata del dispositivo, di 30 giorni dalla medesima udienza. Senza contare che il termine di fissazione dell’udienza di discussione potrà essere superato senza pregiudicare l’efficacia della misura cautelare già rilasciata, qualora il mancato rispetto dello stesso dipenda da esigenze differenti, quali il termine assegnato per evitare una sentenza della terza via o in ipotesi di interruzione del giudizio[35].

Dall’altro lato, nel caso in cui il ricorrente non abbia instaurato il giudizio secondo quanto previsto dall’art. 12-bis, è possibile che si accumuli ulteriore ritardo, peraltro in una fase delicata quale quella della tutela cautelare. Ciò in quanto la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti delle «amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR» porterà il giudice a rinviare l’udienza cautelare in attesa dell’integrazione del contraddittorio[36]. In questo modo, è possibile che il rilascio della misura cautelare sarà tutt’altro che tempestivo, a scapito del ricorrente.

Peraltro, la svalutazione della delicatezza (e del necessario carattere ponderato) della fase decisoria è accentuata dall’estensione, anche al rito speciale ex art. 12-bis, della possibilità di rendere un dispositivo in via anticipato, come previsto dal già richiamato art. 120, co. 11.

Si tratta di una soluzione che, oltre a rafforzare una visione “ipocrita” della motivazione della sentenza[37], non si rivela spesso così utile per le parti, come conferma il fatto che, quando la pubblicazione anticipata del dispositivo avveniva su istanza di parte, si è registrato uno scarso ricorso ad essa[38].

Il problema, ancora una volta, è che l’ampiezza dell’ambito applicativo del rito favorirà la diffusione di queste criticità a molti giudizi, creando così inefficienze di sistema nella giustizia amministrativa.

Da questa breve analisi emerge, a parere di chi scrive, come i tentativi di rendere coerente il rito processuale con il sistema del processo amministrativo producono inevitabilmente delle criticità sul piano procedurale che si riflettono sul livello di protezione dei cittadini e sull’effettiva accelerazione dei giudizi.

Ci si domanda, dunque, se la scia di micro-interventi tesi a velocizzare il giudizio agendo su specifiche vicende[39], non debba arrestarsi in favore di approcci, da parte del legislatore processuale, che abbraccino la complessità del sistema processuale, evitando la fascinazione di semplificazioni apparenti che generano solo complicazione[40].

Ciò evidentemente non vuol dire disconoscere l’esigenza di differenziazione, rinnegabile solo peccando di astrattezza[41], ma di incanalarla con proporzionalità[42], in modo che sia l’intero sistema processuale a trarne giovamento.

4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, imprime un’ulteriore e decisa accelerazione alle controversie relative a procedure amministrative riguardanti interventi finanziati, anche parzialmente, dalle risorse del PNRR. Uno dei tratti che più qualificano tale intento di politica del diritto risiede senza dubbio nelle disposizioni relative alla tutela cautelare. A tale proposito, tre sono i profili su cui si concentra il legislatore. In primo luogo, i tempi: che il legislatore rende particolarmente contingentati nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022)[43]. Il secondo elemento attiene al periculum in mora. È previsto un onere motivazionale rafforzato che giustifichi la «compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR» (art. 12-bis, co. 2, d.l. n. 68/2022)[44]. Infine, è estesa a tali controversie la previsione in tema di cauzione dell’art. 120, co. 9, c.p.a.

Sebbene, in parte, espressive di tendenze già in atto nell’ordinamento, tali disposizioni sono suscettibili di comprimere sensibilmente le garanzie di tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Nella misura in cui esse sono funzionali al rispetto di obiettivi previsti, in ultima analisi, dal diritto dell’Unione europea, appare utile verificarne la compatibilità con i principi sovranazionali in materia di due process of law. In particolare, a fronte dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconosce «il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice»[45], ci si domanda in che modo tale garanzia fondamentale si atteggi rispetto alla tutela cautelare.

Le prime forme di riconoscimento di un diritto alla tutela cautelare hanno riguardato i poteri del giudice nazionale nelle more della definizione della questione pregiudiziale da questi sollevata dinnanzi alla Corte di giustizia. È utile osservare come in questa fase, coerentemente con l’approccio funzionalista che contraddistingue il processo di integrazione europea, il diritto delle parti al rilascio di provvedimenti provvisori è strettamente collegato all’uniforme applicazione dei Trattati e del diritto derivato negli Stati membri. Nelle sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, vere e proprie milestones della materia[46], la giurisprudenza ha riconosciuto l’inerenza all’ordinamento sovranazionale di tale garanzia sia là dove la questione rimessa al giudice sovranazionale abbia carattere meramente interpretativo, sia ove attenga alla stessa validità di un atto dell’Unione[47].

La sentenza resa nel caso Factortame, la più risalente occasione nella quale i giudici di Kirchberg si sono espressi in materia, riguardava la prima delle due ipotesi: il giudice a quo chiedeva, infatti, di chiarire se i Trattati fossero da considerare ostativi a una disposizione interna che non lo autorizzasse a sospendere l’efficacia di un provvedimento nazionale suscettibile di impedire l’esercizio di «diritti derivanti dal diritto comunitario» oggetto del sindacato incidentale della Corte di giustizia. Il giudice comunitario ha statuito che l’effetto utile delle disposizioni che attribuiscono ad esso la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dei Trattati e del diritto derivato «sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte»[48]. Come anticipato, la prospettiva adottata non risponde a istanze di tutela delle posizioni giuridiche delle parti. Piuttosto, si preoccupa di giustificare l’obbligo del giudice nazionale di garantire una tutela in via provvisoria in vista degli obiettivi generali di coerenza e uniformità nell’applicazione del diritto sovranazionale.

Tale tendenza sembra approfondita nella successiva giurisprudenza, che ha chiarito i criteri in base ai quali sono rilasciate le misure interinali[49]. Non è del tutto casuale che la Corte si sia occupata della questione – che individua i limiti della tutela – nel momento in cui il problema della tutela cautelare si è posto nelle more della definizione di una questione pregiudiziale non interpretativa ma riguardante la validità di un atto europeo. Infatti, il giudice nazionale chiedeva se la natura immediatamente applicabile dei regolamenti europei escludesse o meno la possibilità di sospendere l’efficacia di misure amministrative nazionali di essi attuative, in attesa che la Corte si pronunciasse in via pregiudiziale sulla validità del medesimo regolamento[50]. In primo luogo, la Corte ha confermato la giurisprudenza Factortame e, dunque, la centralità della tutela cautelare ai fini di garantire l’«effetto utile» del rinvio pregiudiziale. Su tali basi, ne ha riconosciuto la valenza generalizzata: essa, in altri termini, «non può variare a seconda che [le parti] contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo»[51]. Successivamente, la sentenza Zuckerfabrik Süderdithmarschen si occupa di enucleare i presupposti per la concessione di provvedimenti cautelari. Limitandosi ai profili che in questa sede interessano, la Corte statuisce che nella valutazione del fumus e del periculum in mora[52] il giudice nazionale deve «tener contro dell’interesse della Comunità» verificando, in particolare, «se l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di un’applicazione immediata»[53].

L’emancipazione della tutela cautelare da una dimensione meramente funzionalistica avviene grazie a un duplice ordine di fattori. Innanzitutto, la Carta di Nizza: all’indomani della sua adozione la Corte per la prima volta riconduce espressamente la tutela cautelare al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva quale «principio generale di diritto comunitario, che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e […] sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» è immediatamente successiva alla Carta[54]. Tuttavia, ciò non conduce, nell’immediato, a una precisazione dei presupposti della concessione di misure provvisorie né a un loro ripensamento.

Un’ulteriore spinta proviene, ancorché senza stravolgere il sistema delineatosi con le sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, attraverso principi e regole di carattere settoriale. In materia ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che l’ampio accesso alla giustizia riconosciuto in tale settore[55] sarebbe privo di effettività in assenza della possibilità di chiedere in sede giurisdizionale il rilascio di provvedimenti provvisori[56]. D’altro canto, nel settore degli appalti, la Direttiva Ricorsi[57] prevede l’obbligo generale di garantire una tutela cautelare[58], da cui deriva anche l’esistenza di un divieto per l’amministrazione aggiudicatrice di stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari (oltre prima della decisione di merito)[59].

Soprattutto, risulta lievemente ridimensionata la valutazione comparativa degli interessi in gioco, con particolare riguardo a quelli pubblici, effettuata in sede di concessione della misura: compete infatti agli Stati stabilire se tale bilanciamento vada o meno esperito[60]. Non è facile stabilire se tale circostanza abbia contribuito ad allargare le maglie della tutela cautelare. La giurisprudenza in materia, non ricchissima, si è occupata soprattutto della disciplina delle spese di giustizia, dichiarando l’incompatibilità, anche alla luce dell’art. 47 della Carta di Nizza, di una previsione nazionale in base al quale prima dell’esame della domanda cautelare il giudice deve determinare l’importo forfettario da pagare a titolo di spese di giustizia[61]. Tuttavia, esaminando gli orientamenti delle ordinanze presidenziali della Corte di giustizia nel rilascio di provvedimenti provvisori, si desume come tale principio abbia assunto valenza generale: la valutazione comparativa non ha natura obbligatoria ma è rimessa al libero apprezzamento del giudice che «se del caso, procede alla ponderazione degli interessi in gioco»[62].

In ogni caso, gli indici giurisprudenziali non sembrano offrire elementi di incompatibilità del rito PNRR con le garanzie di tutela cautelare previste al livello eurounitario. In particolare, l’art. 12-bis concretizza una tendenza ben presente nel diritto dell’Unione europea volta a tenere conto dell’«interesse della Comunità» nel valutare la gravità e la irreparabilità del danno derivante dalla mancata adozione di misure interinali (caso Zuckerfabrik). Tale ponderazione tra i contrapposti interessi (quello a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e quello a garantire il risultato dell’azione amministrativa) è un elemento ricorrente della giurisprudenza eurounitaria, cui la Corte si affida anche nelle materie nelle quali più è sentita l’esigenza di un accesso alla giustizia ampio e, soprattutto, effettivo.

5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR

Il c.d. rito PNRR è l’espressione processuale dei mutamenti in corso nel nostro sistema amministrativo e dell’influenza che su tali mutamenti esercita il PNRR ovvero, più precisamente, l’esigenza di garantire la tempestiva attuazione degli investimenti finanziati dal Piano. Ciò emerge con chiarezza sia dalle disposizioni che regolano tale peculiare rito, sia dalle c.d. disposizioni “occulte” del rito, ovverosia quelle norme che, pur non riferendosi al medesimo, finiranno per trovare applicazione soprattutto nell’ambito delle controversie sul PNRR. Si vuole quindi ragionare sulla normativa che a vario titolo disciplina e può interessare il rito PNRR, nonché sulle sue possibili implicazioni.

Innanzitutto, occorre ricordare che il rito PNRR si applica a tutte le controversie aventi ad oggetto procedure amministrative relative a interventi finanziati, anche solo in parte, dalle risorse stanziate nel PNRR^[63]. La disciplina di tale peculiare rito, che rimane la medesima anche nei giudizi di impugnazione^[64], si rinviene principalmente all’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv., con mod., dalla l. 5 agosto 2022, n. 108 (si veda supra al paragrafo 3).

Nel delineare tale inedito rito, la norma combina a un approccio tradizionale, fondato cioè su tecniche di accelerazione processuale già note al nostro ordinamento, l’introduzione di soluzioni innovative.

Tale approccio tradizionale risiede nell’estendere anche al rito PNRR l’ambito di applicazione della medesima disciplina processuale già valevole per altri riti speciali. In tal senso, da un lato, l’art. 12-bis, co.5, d.l. n. 68/2022, estende al rito PNRR sia il dimezzamento di gran parte degli ordinari termini processuali previsto dall’art. 119, co. 2, c.p.a, per i riti abbreviati, sia la facoltà attribuita al giudice nell’ambito del rito appalti dall’art. 120, co. 9, c.p.a., di subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Dall’altro lato, l’art. 48, co. 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (c.d. decreto Semplificazioni-bis), conv., con mod., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, prevede anche per il rito PNRR l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125, c.p.a^[65], sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche. Quest’ultima, come noto, si caratterizza per un netto favor per la stabilità degli atti di gara impugnati e per il riconoscimento della sola tutela risarcitoria in quanto circoscrive i margini, in sede cautelare, per la sospensiva degli effetti degli atti impugnati e, in sede di merito, per l’annullamento dei medesimi anche in vista della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente in medio tempore stipulato^[66].

L’approccio innovativo adoperato dal legislatore risiede invece nell’introduzione di una peculiare ipotesi di litisconsorzio necessario e nella compressione della tutela cautelare.

Quanto alla prima, l’art. 12, d.l. n. 68/2022, al comma quarto, ha previsto che le amministrazioni centrali titolari degli interventi del PNRR, ovverosia i Ministeri e le strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri competenti^[67], sono parti necessarie dei giudizi del rito PNRR e, secondo la giurisprudenza, queste possono eventualmente ricoprire anche la posizione di controinteressato in senso tecnico. Ciò, in particolare, avviene se è agevole comprendere dal provvedimento impugnato che lo stesso è finanziato con risorse del PNRR e che l’amministrazione centrale è titolare del relativo intervento ed ha un interesse contrario a quello del ricorrente, ovverosia alla conservazione dell’atto impugnato^[68]. La giurisprudenza, inoltre, ha ricondotto la ratio di tale norma a un principio di monitoraggio continuo, in quanto volta ad assicurare, sia nella fase amministrativa che in quella dell’eventuale contenzioso, una costante e ininterrotta verifica sull’andamento delle procedure che si avvalgono delle risorse del PNRR, «la cui tempistica e la cui regolarità condizionano le sorti degli stanziamenti europei»^[69].

In aggiunta, il rito PNRR circoscrive notevolmente i margini per il riconoscimento della tutela cautelare, andando oltre quanto già disposto dall’art. 125 c.p.a. per le controversie sulle infrastrutture strategiche. Da una parte, l’art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, ha introdotto un’accelerazione del rito nella sola ipotesi in cui venga accolta l’istanza cautelare. In tal caso, difatti, la data dell’udienza di merito va fissata con la stessa ordinanza che concede la misura cautelare ed entro trenta giorni dal deposito dell’ordinanza medesima^[70]. Dall’altra parte, l’art. 12-bis, al secondo comma, ha rafforzato notevolmente l’obbligo di motivazione gravante sul giudice che intenda accogliere l’istanza cautelare promossa, in quanto questo è tenuto a «motiva[re] espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR». Quest’ultima previsione, come era agevolmente prevedibile, ha poi indotto la giurisprudenza amministrativa a rigettare gran parte delle istanze cautelari senza alcuna particolare motivazione, ma facendo soltanto riferimento all’assenza del periculum in mora in ragione della prevalenza dell’interesse pubblico alla celere e tempestiva realizzazione delle opere finanziate dal PNRR.

Dato quanto descritto è evidente che il rito PNRR, rispetto alle controversie in materia di contratti pubblici, conduce a una circoscrizione dei margini per la concessione delle misure cautelari e, innanzitutto, della sospensiva degli atti di gara impugnati, nonché al riconoscimento di una tutela risarcitoria per l’equivalente in luogo di quella caducatoria^[71]. Ed è sulla base di tale quadro che si inseriscono le due disposizioni “occulte” del rito PNRR, ovverosia quelle norme che inevitabilmente finiranno per trovare applicazione a fronte di un’amministrazione chiamata sempre più spesso al risarcimento del danno cagionato dagli illegittimi provvedimenti adottati dalla medesima. Il riferimento è qui sia alle previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che hanno disposto la possibile corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, sia al c.d. scudo erariale introdotto dall’art. 21, co. 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto Semplificazioni), conv., con mod., dalla l. 11 settembre 2020, n. 120.

L’affermazione della corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario si rinviene sia all’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, sia all’art. 124, co. 1, c.p.a., così come modificato dall’art. 209, d.lgs. n. 36/2023^[72]. Tali previsioni recepiscono quanto suggerito in via del tutto incidentale dalla plenaria nel 2017^[73] e sono altresì logica conseguenza della natura reciproca dei principi di buona fede e legittimo affidamento affermata sia all’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, sia, in via più generale, dall’art. 1, co. 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241^[74]. Non è però un caso che il legislatore soltanto nel 2023 abbia deciso di chiamare anche gli operatori economici a rispondere dei possibili danni cagionati dalle stazioni appaltanti. Invero, non si fa peccato a pensare che dietro tale previsione vi sia la consapevolezza che l’introduzione del rito PNRR e l’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 125 c.p.a. condurranno sempre più giudizi a concludersi mediante la sola condanna al risarcimento del danno. Di qui, la volontà di limitare per quanto possibile l’esborso della spesa pubblica chiamando anche l’illegittimo aggiudicatario a concorrere al risarcimento dei danni subiti da operatori che, sempre più difficilmente, possono vedere soddisfatte le proprie pretese mediante l’annullamento degli illegittimi provvedimenti di aggiudicazione. Pertanto, pur al netto di alcuni dubbi evidenziati in letteratura sia sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo^[75], sia sulla stessa legittimità costituzionale delle previsioni del d.lgs. n. 36/2023 per eccesso di delega^[76], sarà interessante valutare come la giurisprudenza applicherà le disposizioni in materia. In particolare, si potrà accertare se il giudice amministrativo, che sovente si mostra particolarmente attento alle implicazioni per l’erario pubblico derivanti dalle proprie pronunce, resisterà alla tentazione di un’interpretazione estensiva dei margini di corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario. In tal senso e in attesa di pronunce al riguardo, appare difatti ragionevole escludere la sua responsabilità almeno in due distinte ipotesi^[77]. Da un lato, qualora l’illegittima condotta dell’aggiudicatario non sia a questo imputabile almeno a titolo di colpa, in quanto non può estendersi agli operatori privati la natura oggettiva della responsabilità delle stazioni appaltanti. Dall’altro, in forza dell’art. 1127, co. 2, c.c., sul concorso colposo del creditore, qualora l’illegittimità della condotta dell’operatore poi risultato aggiudicatario fosse agevolmente rilevabile dalla stessa amministrazione.

In aggiunta, la sempre maggiore frequenza delle sentenze di sola condanna al risarcimento del danno dovrebbe a rigore estendere le ipotesi di esercizio dell’azione erariale per i danni indirettamente cagionati alle amministrazioni dai singoli dipendenti responsabili dell’illegittimità dei provvedimenti fonte dei risarcimenti. Sotto questo profilo, andrà esaminato se e fino a che punto reggerà lo scudo erariale predisposto dal decreto Semplificazioni, il quale, ad oggi sino al 30 aprile 2025, ammette la responsabilità dei dipendenti per i danni erariali risultanti da loro condotte commissive soltanto se a questi imputabili a titolo di dolo. Non può, difatti, escludersi che la giurisprudenza contabile, una volta fallito il tentativo di ottenere la declaratoria di incostituzionalità della norma del decreto Semplificazioni^[78], cercherà di aggirare lo scudo; ad esempio, estendendo in sede interpretativa i confini della fattispecie della condotta omissiva o della nozione di dolo. In tal senso, e a titolo esemplificativo, si può ricordare quanto di recente prospettato in letteratura. In particolare, si è ritenuto ammissibile l’esercizio dell’azione contabile per il danno erariale indiretto derivante dalla condotta omissiva, pertanto non interessata dallo scudo erariale, consistente nel mancato ricorso all’annullamento d’ufficio degli atti di gara riconosciuti come illegittimi dal giudice amministrativo, ma non annullati in virtù del favor dell’art. 125, c.p.a., per la sola tutela risarcitoria^[79].

Infine, da tutto quanto sin qui esposto emerge che la necessità di assicurare il rispetto delle tempistiche del PNRR conduce, sotto il profilo processuale, alla tendenziale conservazione degli eventuali provvedimenti illegittimi adottati dalle amministrazioni. Ciò, a sua volta, si traduce nella compressione dei margini per la tutela cautelare e caducatoria e, dunque, nel sacrificio sia dell’interesse dei singoli all’effettività della tutela giurisdizionale, sia degli interessi pubblici sottesi alle norme sostanziali violate dai provvedimenti illegittimi. A ciò fa da contraltare, per quanto concerne la disciplina sostanziale, la volontà del legislatore di assicurare quanto più possibile la rapida e, in linea di massima, positiva conclusione dei procedimenti amministrativi, specie quando strumentali alla celere realizzazione di investimenti pubblici. Basti pensare, giusto per fare alcuni esempi significativi, all’introduzione della previsione sull’inefficacia degli atti tardivi di cui all’art. 2, co. 8-bis, l. n. 241/1990, per rafforzare l’operatività del silenzio-assenso, tanto nella sua declinazione orizzontale quanto in quella verticale, all’introduzione del diniego costruttivo nell’ambito delle conferenze di servizi di cui agli artt. 38, d.lgs. n. 36/2023, e 13, d.l. n. 76/2020, ovvero, ancora, alla c.d. liberalizzazione dell’appalto integrato, ex art. 44, d.lgs. n. 36/2023. È poi evidente che l’elemento comune alle trasformazioni in atto nella disciplina processuale e sostanziale amministrativa risiede nell’accento posto soltanto sulla speditezza dell’azione delle amministrazioni, al quale si accompagna un sempre maggiore disinteresse del legislatore per l’eventuale illegittimità dei provvedimenti. La predisposizione del PNRR ha, dunque, spinto la normativa a interpretare il principio di buon andamento, ex art. 97 Cost., come un corollario che richiede alle amministrazioni di adottare non la migliore decisione possibile, ma quella più rapida. Ciò porta però a chiedersi se in questi anni il PNRR è andato incontro a un’eterogenesi dei fini, trasformandosi da strumento per il raggiungimento di determinati obbiettivi a fine ultimo da perseguire. Detto altrimenti, l’evoluzione del nostro sistema amministrativo, sia sostanziale che processuale, sembra rispondere più alla preoccupazione di assicurare la tempestiva messa a terra degli ingenti investimenti stanziati nel PNRR, anziché a quella di garantire che le azioni intraprese siano poi effettivamente rispondenti alle finalità perseguite dal Piano.

6. Opportunità e disparità nel rito PNRR

Il fenomeno della differenziazione delle forme di tutela giurisdizionale, che ha comportato la metamorfosi dell’omogeneità del processo amministrativo[80] in pluralità, è logica e naturale conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita meritevoli di tutela. È per questa ragione che i riti speciali, cui la tutela di tali beni è talvolta affidata, dovrebbero essere considerati i migliori alleati di una tutela effettiva. Questi riti, infatti, pur derogando in parte alle regole del rito c.d. ordinario, rimangono caratterizzati da una cognizione piena. Si pensi, a titolo esemplificativo, al rito per la tutela del diritto di accesso o a quello per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione. Questi riti, se pur caratterizzati da termini abbreviati e dall’emanazione di sentenze in forma semplificata, garantiscono una cognizione sì urgente, ma non sommaria[81].

Tuttavia, l’ambito nel quale l’esigenza di abbreviare i tempi del giudizio è avvertita maggiormente resta quello dei contratti pubblici. Basti pensare ai continui cambiamenti che hanno investito il rito in materia di appalti pubblici a partire dagli anni Novanta, tutti volti a ottenere una decisione nel minor lasso di tempo possibile.

Tale esigenza è stata portata alle estreme conseguenze con l’introduzione del c.d. rito super accelerato[82], che ha comunque avuto vita breve. Già prima che la Corte costituzionale si pronunciasse sulla legittimità di questo rito[83], infatti, il legislatore è intervenuto abrogando le disposizioni che lo prevedevano, avendo preso atto – com’è possibile leggere nella relazione illustrativa[84] del disegno di legge di conversione del c.d. decreto Sblocca cantieri[85]– che il rito super accelerato non sembrava aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici, soprattutto con riferimento alle gare di importo più elevato[86]. Durante il periodo di vigenza di tale rito si andava dunque a creare una situazione in cui, per le procedure per così dire di minore rilevanza, l’elevato numero dei partecipanti e i costi del contributo unificato scoraggiavano il ricorso al giudice amministrativo, accelerando indirettamente la definizione dei giudizi pendenti. Con riferimento, invece, ai maxiappalti la proliferazione dei ricorsi finiva per realizzare un congestionamento delle grandi opere.

Il rito PNRR rappresenta una creatura in parte simile al rito super accelerato, per le questioni relative soprattutto alla accelerazione dei tempi di conclusione dei giudizi, nonché per la limitata forza vitale. Mentre il rito super accelerato è stato, infatti, abrogato dopo appena tre anni di vita, il rito PNRR è soggetto alla scadenza del PNRR.

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68[87] disciplina, come visto, il rito PNRR, un procedimento accelerato finalizzato a semplificare e velocizzare le controversie giudiziarie relative all’attuazione del Piano[88]. L’articolo si applica alle controversie riguardanti qualsiasi procedura amministrativa che sia relativa a interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR[89] e nasce quale nuova ipotesi di rito accelerato con lo scopo di imprimere un’accelerazione ai giudizi amministrativi riferibili, in qualsiasi modo, ai finanziamenti del Piano.

La ratio è chiara ed è quella di impedire che il protrarsi di pendenze giudiziarie possa mettere a repentaglio il rispetto dei termini fissati per la realizzazione degli interventi riconducibili al PNRR. Ovviamente, considerato il particolare momento storico e l’entità dei finanziamenti in questione, non può negarsi che la norma sia volta, almeno temporaneamente, alla cura di un interesse pubblico particolarmente rilevante che, tuttavia, non può sfuggire al bilanciamento con altri interessi, nonché alla fondamentale tutela di diritti di rango costituzionale riconosciuti ai cittadini, tra cui il diritto a difesa e quello di poter contare su una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[90].

Tra gli aspetti problematici connessi alla disposizione normativa, sembrano potersene identificare almeno quattro.

Il primo concerne la riduzione dei tempi per presentare ricorsi e memorie, che potrebbe comprimere il diritto alla difesa delle parti coinvolte. Al contempo, l’accelerazione del processo rischia di compromettere l’approfondimento e l’analisi completa delle questioni giuridiche, con la possibilità che i giudici giungano a decisioni più affrettate e meno meditate.

In secondo luogo, il rito PNRR introduce l’obbligo di trattare le controversie con priorità e fissare udienze in tempi stretti, con correlati rischi di compromissione della qualità delle decisioni e sovraccarico del lavoro per i giudici, specie in contesti già caratterizzati da carenze strutturali.

Terzo, l’ambiguità dell’applicazione del rito PNRR, connessa alla difficile definizione di cosa rientri effettivamente tra le procedure legate al PNRR.

Da ultimo, la disparità tra contenziosi PNRR e gli altri contenziosi amministrativi[91], oggetto di una analisi più approfondita.

Le differenze che intercorrono tra contenziosi PNRR e contenziosi per così dire ordinari possono essere osservate da diversi angoli visuali.

Innanzitutto, il regime processuale semplificato e veloce di cui beneficiano i procedimenti giudiziari legati al PNRR potrebbe risultare discriminatorio per i soggetti coinvolti nelle altre controversie, sottoposte ai tempi ordinari della giustizia amministrativa, spesso economicamente e temporalmente molto più “costosi”.

Ancora, le cause legate al PNRR godono di priorità rispetto alle altre controversie, generando una differenza di trattamento tra i soggetti coinvolti in contenziosi PNRR e quelli che invece sono parte di cause ordinarie.

In terzo luogo, le imprese che operano in settori strategici o che partecipano a grandi appalti legati al PNRR sono favorite – almeno in potenza – da un notevole vantaggio competitivo, corrispondente alla rapida risoluzione di controversie che potrebbero altrimenti rallentare la partecipazione ad altri progetti o appalti pubblici.

Quarto, la velocizzazione dei procedimenti e la riduzione dei termini possono risultare particolarmente penalizzanti per i soggetti meno strutturati, come piccole imprese o cittadini, che non hanno le risorse o le competenze per rispondere rapidamente alle richieste processuali.

Le imprese che non possono beneficiare del rito PNRR risultano, dunque, oggettivamente svantaggiate rispetto a quelle che vi accedono, tanto da potersi parlare di una discriminazione indiretta a sfavore delle imprese che, per la natura dei progetti in cui sono coinvolte, devono sottostare alle lunghe tempistiche e alle complessità del rito amministrativo tradizionale.

Tuttavia, le imprese che possono accedere al rito PNRR sono, per certi aspetti e come già analizzato, da considerarsi a loro volta discriminate rispetto a quelle sottoposte al rito tradizionale, per quel che concerne, in particolare, la compressione dei termini processuali, il minore approfondimento giudiziario, il rischio conseguente di decisioni meno garantiste e più orientate a favorire l’esecuzione rapida dei progetti PNRR. Tutto a scapito della tutela piena ed effettiva dei diritti dei soggetti coinvolti.

Per concludere, il rito PNRR presenta sia vantaggi sia svantaggi e la sua utilità dipende dalle esigenze, dalle priorità delle parti coinvolte e dalla prospettiva di osservazione. Il rito è efficace perché punta alla rapidità, è temporaneo ed è volto a garantire il soddisfacimento di un interesse pubblico rilevante. Al contempo, tale rito rimane portatore di rischi più o meno celati, analizzati brevemente in questo scritto, che concerno principalmente e primariamente la tutela piena ed effettiva delle parti coinvolte.

Per aggiungere un dato ulteriore, l’innegabile sacrificio imposto all’effettività della tutela dei privati sull’altare delle esigenze volte ad assicurare una celere definizione del contenzioso in materia di PNRR rischia addirittura di essere inutile. Se si considera l’ampio ambito di situazioni che possono farsi rientrare nel rito PNRR – che ricomprende le controversie legate in tutto o in parte a finanziamenti del Piano[92] –, l’incertezza sulla concreta possibilità di raggiungere gli obiettivi acceleratori rischia di trasformarsi in una crudele realtà. Ciò comporterebbe un vano sacrificio di rilevanti interessi, al quale non corrisponde il raggiungimento degli obiettivi cui il rito tende.

Il rito PNRR tuttavia – in considerazione del contesto in cui è stato pensato, della temporaneità che lo caratterizza e dei particolari interessi pubblici alla cui cura è rivolto – pare ritenersi, almeno al momento, necessario.

7. Riflessioni conclusive

La volontà del legislatore con l’introduzione dell’istituto appena introdotto è chiara ed è stata più volte ricordata: consentire un accesso prioritario alla giustizia amministrativa per le misure del PNRR, al fine di facilitare, almeno nelle migliori intenzioni, l’attuazione del Piano entro i vincoli temporali fissati per il 2026.

Il regime PNRR speciale c.d. fast track, come è stato osservato, si caratterizza per il suo ampio respiro, tanto da ritenersi applicabile a «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR» (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022). Si tratta, dunque, di una vasta gamma di procedure che, in regime ordinario, non rientrerebbero nell’ambito dei riti accelerati previsti dal Codice del processo amministrativo ma che, dove incrociano nel loro percorso i finanziamenti, anche solo parziali, fondi del PNRR, devono essere trattate in sede giurisdizionale mediante l’applicazione delle disposizioni processuali di cui al richiamato d.l. n. 68/2022.

Di conseguenza, se non “accelerato” nella pratica, parrebbe essere in ogni caso “semplificato”. Anacronisticamente, sono tuttavia presenti alcuni elementi di “complessificazione” capaci di inibire questo processo di “alleggerimento”, come è stato parimenti osservato e si riscontra nella pratica (si fa riferimento all’analisi giurisprudenziale analizzata supra)

Come emerge dalla lettura combinata dei precedenti paragrafi, questi ulteriori limiti riguardano, infatti, l’applicazione “oggettiva”, cioè si prescinde dall’effettiva conoscenza delle parti che la causa abbia a oggetto fondi PNRR, il procedimento per la riconducibilità della res litigiosa nell’ambito della sfera di influenza dei finanziamenti PNRR, i profili connessi al litisconsorzio, la compressione delle garanzie difensive delle parti, che potrebbero accorgersi ex post di essere incorsi in delle decadenze, considerato che dall’applicazione ai giudizi PNRR dell’art. 119, co. 2, c.p.a., così come espressamente prescritto dall’art. 12-bis, co. 5, d.l. n. 68/2022, discende la dimidiazione di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli previsti per la proposizione del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale. La novella prevede poi la necessità di un celere svolgimento dell’udienza di merito nel caso in cui, in sede cautelare, il giudice amministrativo abbia deciso di accogliere l’istanza di parte ricorrente[93].

Il futuro della previsione appare quindi incerto, lontano da una possibile stabilizzazione, pur nella sua contingente necessarietà. Ciò nonostante, esso amplifica e intreccia una serie di fenomeni “caldi” nell’ambito della giustizia amministrativa[94], su cui nei vari paragrafi si è inteso riflettere più o meno esplicitamente: l’influenza dell’ordinamento europeo, pur mediata da una linea di finanziamenti sui generis, sul principio di autonomia procedurale, come condizionato dalla garanzia della protezione degli interessi finanziari; il gioco contrapposto tra gli effetti delle istanze cautelari negate (vulnus ai diritti difensivi) e il risarcimento per equivalente; e, quindi, a seguire, l’esposizione alla responsabilità amministrativa, la possibilità di esercitare il potere di revoca (si pensi alle infrastrutture strategiche) e l’incidenza dello scudo erariale, chiudendo quindi il cerchio sempre con l’interesse finanziario, questa volta nazionale[95].

D’altra parte, per la ricerca scientifica è utile continuare a domandarsi se il PNRR si stia realizzando come un fine “fine a stesso”, o come un mezzo per raggiungere una pluralità di fini “sostanziali”. Lo spaccato sulla giustizia amministrativa qui offerto, con le modifiche volute dal legislatore e l’analisi di un caso specifico, sembra purtroppo esaltare la prima prospettiva, evidenziando la contorsione o il ripiegamento dell’amministrazione nazionale (e del suo giudice) su se stessa, verso il fine apparente di rispettare gli impegni “contrattuali” con la Commissione europea, piuttosto che quello del progresso su un sentiero di crescita economica, sostenibilità e innovazione.

[1] Il presente scritto è frutto di una riflessione comune di più autori. Nondimeno, Valerio Bontempi ha redatto il paragrafo 1, Elisabetta Tatì i paragrafi 2 e 7, Simone Franca il paragrafo 3, Eugenio Fidelbo il paragrafo 4, Luca Golisano il paragrafo 5 e Camilla Ramotti il paragrafo 6.

[2] Chair: V. Bontempi; relatori: E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì.

[3] Sull’opportunità, oltre che legittimità, di tutele giurisdizionali differenziate, si v. A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo, IV, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale: scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, 1977, 688 ss.

[4] Così M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Giuffrè, 1980,188 ss.

[5] Per riflessioni più approfondite sul tema sia consentito il rinvio a V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2020, 679 ss.

[6] K.-P. Sommermann, Objective and Subjective Profiles of the Administrative Jurisdiction: The Experience of the German System, in F. Francario e M.A. Sandulli (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa: in ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Editoriale scientifica, 2017, 355.

[7] Per una panoramica dei riti speciali nel c.p.a., si v. R. De Nictolis, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1151 ss.; F. Satta, I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione, in Foro amm. T.A.R., 7-8 suppl., 2007, 128; A. Pajno, La funzione di tutela costituzionale della judicial review, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 81.

[8] Sul rapporto tra tempo e processo amministrativo si v., tra i tanti, M. Sinisi, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017; R. Caponigro, Il tempo come bene della vita, in G. Pellegrino e A. Sterpa (a cura di), Giustizia amministrativa e crisi economica: serve ancora un giudice sul potere?, Carocci, 2014, 323 ss.; M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 2014, 18; F. Aperio Bella, Il tempo nel processo sull’atto ai tempi del processo sul rapporto: questioni e tendenze del processo amministrativo tra Italia, Francia e Germania, Editoriale scientifica, 2023.

[9] D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in il Diritto Amministrativo, 2022, 1 ss.

[10] Sulla nuova governance, M. De Bellis, Prospettive di riforma della Governance economica europea, in L. Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, Editoriale Scientifica, 2024, 65-105.

[11] E. Tatì, I soggetti coinvolti nella governance PNRR, in Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, cit., 181-238, spec. 236 ss.

[12] C. Fasone, N. Lupo, The Union Budget and the Budgetary Procedure, in R. Schütze, T. Tridimas (a cura di), Principles of European Union Law, Oxford University Press, 2018, 809 ss.

[13] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU.

[14] Corte giust. Ue, case C-105/14; Italian Constitutional Court no. 24 of 2017; Corte giust. Ue, case C-42/17; Italian Constitutional Court no. 115 of 2018.

[15] S. Haupt, ECJ: EU Law Protecting the Union’s Financial Interests Prevails over National Fundamental Rights, in Eucrim, 2023, disponibile in https://eucrim.eu/news/ecj-eu-law-protecting-the-unions-financial-interests-prevails-over-national-fundamental-rights/, 1 ss. R. Viorescu, CJEU Decision C-107/23 PPU: Protection of the EU Financial Interests and the National Principle of ”Lex Mitior”, in European Journal of Law and Public Administration, vol. 10, n. 2, 2023, 5 ss.

[16] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU, para 110: «In the second place, it must be borne in mind that, where, as in the present case, a court of a Member State is called upon to review whether fundamental rights are complied with by a national provision or measure which, in a situation where action of the Member States is not entirely determined by EU law, implements the latter for the purposes of Article 51(1) of the Charter, national authorities and courts remain free to apply national standards of protection of fundamental rights, provided that the level of protection provided for by the Charter, as interpreted by the Court, and the primacy, unity and effectiveness of European Union law are not thereby compromised (judgments of 26 February 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, paragraph 29; of 5 December 2017, M.A.S. and M.B., C‑42/17, EU:C:2017:936, paragraph 47; and of 21 December 2021, Euro Box Promotion and Others, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 and C‑840/19, EU:C:2021:1034, paragraph 211)».

[17] Non si tratta certamente di una novità nel panorama del diritto europeo. Si può rammentare la teoria dei poteri impliciti, come discussa in due saggi classici: I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, in European Law Review, n. 5, 2001, 511 ss.; E. Cannizzaro, Democrazia e sovranità nei rapporti tra Stati membri e Unione europea, in Il diritto dell’Unione europea, n. 2, 2000, 241 ss. Questa capacità di superare la portata dei trattati scritti può essere osservata anche, e forse soprattutto, nella protezione degli interessi finanziari, con implicazioni giuridiche che vanno ben oltre le disposizioni dell’art. 325, TFUE. Per una prospettiva critica sulla possibilità di andare oltre i trattati scritti e sulle implicazioni per il futuro delle politiche fiscali e di coesione in Europa, P. Lindseth, P. Leino-Sandeberg, Crisis, Reinterpretation, and the Rule of Law: Repurposing ‘Cohe-sion’ as a General EU Spending Power, in Legal Studies Research Paper Series, 2023, 1 ss.

[18] T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, Sent., (data ud. 18/04/2024) 03/05/2024, n. 862: «Ritiene il Collegio che non possa essere accolta la richiesta di un ulteriore rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, pur formulata congiuntamente dalle parti in ragione delle interlocuzioni in corso per definire il contenzioso in via bonaria. Occorre evidenziare, infatti, che il presente contenzioso rientra tra quelli che vanno definiti con la massima celerità non solo perché trattasi di rito “abbreviato” ex art. 119 c.p.a., ma anche perché la procedura di cui è questione è connessa alla realizzazione di un intervento compreso nel PNRR, per il quale operano quindi le disposizioni recate dall’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022, n. 68 (convertito dalla L. 5 agosto 2022, n. 108), che disciplina l’accelerazione dei giudizi amministrativi in materia. La definizione del giudizio, peraltro, non osta, ma auspicabilmente corrobora, la possibilità che le parti concludano l’iter già avviato extra-giudizialmente per la soddisfazione in concreto delle pretese azionate in giudizio, considerata la necessità di una riedizione del potere in conseguenza della pronuncia caducatoria richiesta».

[19] A. Barone, Il sindacato sugli atti di pianificazione o programmazione, con particolare riferimento al PNRR, in il Processo, n. 2, 2023, 387-388, in particolare 388, dove si sostiene che, nel panorama dei nuovi modelli di pianificazione “condizionata”, il PNRR si distingue per il fatto che i suoi obiettivi sono in gran parte stabiliti a livello dell’Unione Europea, influenzando di conseguenza il controllo giurisdizionale. Ciò suggerisce che non solo il nucleo delle decisioni di pianificazione trascende i confini nazionali, ma, allo stesso tempo, il relativo controllo giudiziario è radicato nella giurisdizione europea, aprendo la strada a manifestazioni della “vocazione del nostro tempo alla giurisdizione”. Il riferimento è, ad esempio, al ruolo della Corte di giustizia europea come “nuovo” arbitro dei poteri amministrativi, che potrebbe essere chiamata a decidere, tra l’altro, sulla legittimità delle sanzioni (da parte della Commissione europea) per il mancato raggiungimento degli obiettivi del PNRR. Cfr. F. Tallaro, Il giudicato contrastante con il diritto dell’Unione Europea e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Ufficio Studi e formazione della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, disponibile in www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-19 (17 luglio 2023); D.U. Galetta, La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di autonomia procedurale degli stati membri dell’Unione europea, in Ius Publicum, 2011, 1 ss.; G. della Cananea, Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, in European Public Law, vol. 9, issue 4, 2003, 563 ss.

[20] A. Sandulli, A. Nato, EU Financial Interests Within the Financialisation Process of the European Legal Order, in A. Sandulli, E. Tatì, A. Nato, The Shape-Shifting Definition of the EU’s Financial Interest and its Protection in Contemporary Europe, in European papers, 3, 2024, 1068 ss. Cfr. A. Barone, cit., 388.

[21] F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.lamagistratura.it, 2022.

[22] A. Nato, E. Tatì, R. Sabia, Deepening the prismatic definition of EU’s financial interests, in A. Nato, E. Tatì, R. Sabia (a cura di), The Institutional ‘Constellation’ for the Protection of the EU’s Financial Interests. Past, Present and Future, Betkonext working paper, 2024, 16-19.

[23] G. Vosa, Principio di legalità penale, interessi finanziari dell’Unione e Stato di diritto a fronte di un primato in trasformazione, in Diritti Comparati, 21 febbraio 2024, 1 ss. Cfr. F. Guella, Accettabilità (provvisoria) di infrazioni UE motivate da ragioni interne di costituzionalità: primato e superamento del precedente nazionale in un “caso Taricco” rumeno, in DPCE online, n. 4, 2023, 3675 ss.

[24] Sullo sviluppo e sulla classificazione di questi riti si v. N. Paolantonio, I riti compatti, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, 2023, 547 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, I riti speciali, ivi, 575 ss.; L. Torchia, sub Art. 119, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Cedam, 2021, 954 ss.; E. Giardino, sub Art. 120, ivi, 965 ss.; A. Averardi, sub art. 125, ivi, 1002 ss.

[25] Parrebbe di trovarsi di fronte all’ennesima espressione di un giacobinismo giuridico declinato rispetto al diritto processuale. Sulla portata del giacobinismo giuridico si v. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, 2007, 132 ss.

[26] Simili osservazioni si rinvengono anche in F. Volpe, Il processo amministrativo sulle controversie PNRR e le sue criticità, in giustiziainsieme.it, 27 luglio 2022, par. 2.

[27] Così la sentenza Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2024, n. 7842, che conferma Tar Molise, sez. I, 25 luglio 2024, n. 247. Una simile interpretazione, tuttavia, pare piuttosto critica nella misura in cui si tenga conto della natura eccezionale delle regole che disciplinano il contenzioso amministrativo rispetto al PNRR (cfr. M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (e del nuovo schema del codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 48), con quel che ne consegue in termini di “stretta interpretazione” della disposizione avente carattere eccezionale. A rigore, ciò comporterebbe l’esclusione dell’interpretazione analogica, ma non di quella estensiva della disposizione eccezionale (in tema cfr. in part. F. Francario, “Stretta interpretazione” di disposizioni eccezionali. Nota a Tar Lazio – Roma, sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184, in Corr. merito, 4, 2012, 440-441), anche se, sul punto, la giurisprudenza non è univoca (cfr. in part. M. Luciani, Il diritto e l’eccezione, in Oss. AIC, 2, 2022, 34 ss.).

[28] Cfr. Tar Campania, Salerno, sez. III, 7 giugno 2024, n. 1246.

[29] È quanto avvenuto nella vicenda Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 22 ottobre 2024, 18283.

[30] «È evidente, infatti, che quanto maggiore è il contenzioso ricondotto alle varie forme di abbreviazione del processo, tanto minori sono le possibilità di attuare, in concreto, un’effettiva accelerazione della definizione delle liti, perché se tutto è più celere, nulla è più celere» (F. Volpe, op. cit., par. 3).

[31] Così secondo Cons. Stato, sez. I, 18 marzo 2024, n. 347.

[32] Con ciò distinguendosi questa situazione da quella di cessazione dell’efficacia della misura cautelare in base all’art. 61 c.p.a. come rilevato da F. Volpe, op. cit., par. 5.

[33] S. Valaguzza, sub Artt. 75-76, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), op. cit., 657.

[34] La deliberazione, infatti, pur iniziando a margine dell’udienza di discussione, può continuare in una o più camere di consiglio successive, peraltro senza che tale circostanza sia sottoposta al contraddittorio delle parti come ricorda R. de Nitctolis, Codice del processo amministrativo commentato, Cedam, 2017, 1086

[35] Non si comprende se gli effetti della pronuncia cautelare decadano anche se la mancata celebrazione dell’udienza per motivi ulteriori come sostiene D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in Il Diritto Amministrativo. Rivista giuridica, par. 3, disponibile al seguente link: www.ildirittoamministrativo.it/Pnrr-risvolti-sul-processo-amministrativo-aspetti-problematici/ted903. È dubbio, inoltre, se la saturazione della prima data di udienza possa permettere di superare i termini. Si tratta di un interrogativo cui è difficile rispondere anche perché il calendario delle udienze è un documento non sempre noto e dal regime peculiare come rilevato in F. Volpe, op. cit., par. 5.

[36] Si v., ad esempio, Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 19 dicembre 2024, n. 23097, dove, all’esito della camera di consiglio del 17 dicembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 21 gennaio 2025. Analogamente, si v. Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 novembre 2024, n. 20638, dove, all’esito della camera di consiglio del 19 novembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024.

[37] Sull’ipocrisia della motivazione giudiziale sono ancora attuali le considerazioni di P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1965, 667, che peraltro rimarca come sia la stessa legge processuale a strutturare la motivazione come un posterius rispetto al dispositivo.

[38] Ne dà conto F. Goggiamani, Celerità e contenuto della decisione nel rito appalti: semplificazione a tutti i costi?, in Giustizia-amministrativa.it, 2021, par. 3, la quale rileva anche che le parti, nella fase storica in cui la pubblicazione anticipata era su istanza di parte, hanno mostrato poco interesse alla pubblicazione anticipata.

[39] Si pensi al rito immediato ex art. 72-bis c.p.a., introdotto dalla l. 6 agosto 2021 n. 113 in sede di conversione del d.l. 9 giugno 2021 n. 80 (su cui si v. in part. F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale scientifica, 2023, 316 ss.; R. De Nictolis, Tra (dis)proporzionalità e (in)efficienza, un nuovo giudizio immediato (art. 72-bis c.p.a.) per la giustizia amministrativa, in Giustiziainsieme.it, 23 settembre 2021). Ma si pensi al rito ex art. 125 c.p.a. soggetto a progressive estensioni dell’ambito applicativo prima con l’art. 4, co. 2-3, d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) e poi con l’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021. Sulle criticità di tale rito si v. A. Magliari, I contratti pubblici per le infrastrutture nel prisma del PNRR: alcune considerazioni critiche su una “semplificazione difficile a farsi”, in federalismi.it, 16, 2024, 96 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, op. cit., 575 ss.; A. Averardi, op. cit., 1002 ss.; M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. 197 ss.; G. Taglianetti, Normativa emergenziale e processo amministrativo: l’attuazione del PNRR a ogni costo?, in Giorn. dir. amm., 2, 2023, 158 ss.

[40] Sui limiti degli approcci semplificanti e riduzionistici nel gestire la complessità normativa si v. M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Dir. pubbl., 3, 2015, spec. 1031; F. Caporale, Semplificare la complessità: il coordinamento amministrativo a trent’anni dalla legge sul procedimento, in Dir. pubbl., 2, 2021, 480; A. Magliari, op. cit., 100; se si vuole, S. Franca, La semplificazione nelle modalità di trattamento dei dati, in Dir. pubbl., 2, 2021, 651-652.

[41] S. Menchini, Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm., 4, 1999, 998.

[42] Si tratta della logica che, in fondo, ha ispirato l’azione di riforma di Lord Woolf a strutturare il sistema di giustizia civile inglese attraverso track processuali che concedono al giudice un diverso grado di intervento nel case management. Per un inquadramento di questo sistema si v. A. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice, Sweet & Maxwell, London, 2021, 694 ss.

[43] Ove ciò avvenga con ordinanza del tribunale amministrativo, l’udienza di merito è fissata, con la stessa ordinanza, alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito di quest’ultima; là dove invece la concessione dei provvedimenti interinali avvenga in appello, il termine per la fissazione dell’udienza, sempre con provvedimento del giudice di primo grado, decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo. Conseguenza del mancato svolgimento dell’udienza di discussione del merito è la decadenza degli effetti della pronuncia cautelare favorevole: sanzione non priva di possibili profili di irragionevolezza, nella misura in cui l’inerzia cui è ricondotta non è imputabile al soggetto che ne è attinto. Cfr. F. Volpe, op. cit.

[44] Non che questa sia una novità assoluta. Da tempo si osserva che la valutazione sul periculum costituisce la sede del bilanciamento tra l’interesse del ricorrente e quelli della resistente e dei controinteressati: in questo senso, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 15ª ed., Torino, 2023, 294. Per alcune più recenti pronunce dalle quali emerge una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, v. Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 giugno 2020, 3727; sez. V, ord. 19 giugno 2020, n. 3638; ord. 5 giugno 2020, n. 3192; ord. 22 maggio 2020, n. 2877; sez. IV, ord. 22 maggio 2020, n. 2845; sez. V ord. 15 maggio 2020, n. 2620. In proposito, è stato rilevato che il Consiglio di Stato accoglie l’istanza cautelare in sede di appello «ai soli fini di una pronta fissazione dell’udienza di merito in primo grado»: così, M.R. Calderaro, I.A. Chesta, Riflessioni in ordine alla tutela cautelare nel processo amministrativo e nel giudizio di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in Riv. Corte conti, 5, 2023, 72 ss.

[45] In proposito, R. Caranta, Tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza comunitaria), in M.P. Chiti, G. Greco (diretto da) Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte Generale, Giuffrè, 1997, spec. 656 ss. Sulla Carta di Nizza, v. M. Cartabia, Convergenze e divergenze nell’interpretazione delle clausole finali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista AIC, 3, 2017; R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il Mulino, 2001.

[46] Peraltro, tali pronunce hanno rivestito un ruolo cruciale anche in relazione all’affermazione del principio di primazia del diritto sovranazionale, profilo che tuttavia non interessa in questa sede. Tra i primi commenti, v. F. de Leonardis, La tutela cautelare: principi comunitari ed evoluzione della giurisprudenza amministrativa europea (a proposito di un libro di Garcia de Enterria), in Dir. proc. amm., 1993, 670 ss., spec. 688 ss. e 697 ss.; G. Tesauro, Tutela cautelare e diritto comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 1992, 131 ss.; C. Consolo, L’ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), ivi, 1991, 255 ss.

[47] Come osservato da G. Tesauro, op. cit., 131 s., tali pronunce hanno operato una mera «puntualizzazione di risultati da tempo acquisiti, sia sul piano dei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, sia su quello della cooperazione tra giudice nazionale e Corte di giustizia».

[48] Corte giust. Ue, 12 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., punto 22.

[49] Tali profili non erano stati adeguatamente affrontati dalla giurisprudenza Factortame che si era limitata a rinviare a taluni precedenti: in proposito, criticamente, G. Tesauro, op. cit., 1992, 134.

[50] Corte giust. Ue, 21 febbraio 1991, cause C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest.

[51] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 20 e 21.

[52] Che la Corte qualifica, rispettivamente, nella sussistenza «di gravi dubbi sulla validità del regolamento comunitario» e di un «pregiudizio grave e irreparabile» che si concretizzi «prima che la Corte abbia potuto statuire sulla validità dell’atto comunitario impugnato» e, tendenzialmente, diverso da «un pregiudizio meramente pecuniario»: Corte giust., Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 23, 28 e 29.

[53] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 30 e 31.

[54] Corte giust. Ue, sez. V, 11 gennaio 2001, causa C-226/99, Siples, punti 17, 19 e 20.

[55] In proposito, per tutti, S. Grassi, voce Tutela dell’ambiente (diritto amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. I, Giuffrè, 2007, 1114 ss., spec. 1135 ss.

[56] Corte giust. Ue, Grande sez., 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Krizan e a., punti 105-110.

[57] Direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

[58] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 1, lett. a).

[59] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 3.

[60] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 5.

[61] Da ultimo, v. Corte giust. Ue, sez. VIII, 14 luglio 2022, cause C-274/21 e C275/21, EPIC Financial Consulting, punti 85 ss.

[62] Corte giust. Ue, ord. pres. 29 aprile 2005, causa C-404/04 P (R), Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, punto 10; ord. pres. 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, punto 73.

[63] Per delle approfondite riflessioni sull’ampiezza, se non indeterminatezza, dell’ambito di applicazione del rito PNRR si veda F. Volpe, op. cit.

[64] In tal senso, l’art. 12-bis, co. 6, d.l. n. 68/2022, dispone che: «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo».

[65] In realtà, la formulazione originaria dell’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021, prevedeva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125 c.p.a. soltanto nel caso di impugnazione degli atti di gara aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto ovvero in parte con risorse del PNRR. La norma oggi, a seguito delle modifiche apportategli dall’art. 12-bis, co. 7, d.l. n. 68/2022, estende l’ambito di applicazione dell’art. 125, c.p.a., a tutte le controversie su qualsivoglia procedura amministrativa riguardante interventi finanziati, anche solo parzialmente, con le risorse previste dal PNRR.

[66] Sulla ratio dell’art. 125 c.p.a. si v., per tutti, G. Greco, Coronavirus e appalti (a proposito dell’art. 125 c.p.a.), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3, 2020, 517 e ss.

[67] Queste sono, difatti, le amministrazioni titolari degli interventi in forza dell’art. 1, co. 4, lett. l), d.l. n. 77/2021. Inoltre, come precisa l’art. 12-bis, co. 4, d.l. n. 69/2022, la qualificazione di tali amministrazioni centrali come parti necessarie comporta l’applicazione sia delle previsioni sulla notifica presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, sia dell’art. 49, c.p.a., sull’integrazione del contraddittorio.

[68] Cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 9005; Id., sez. V, 4 luglio 2023, n. 6525.

[69] Così, ex multis, Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 settembre 2023, n. 725; Cons. Stato, sez. VII, 12 agosto 2024, n. 7110; Tar Sicilia, Catania, sez. V, 27 marzo 2024, n. 1184; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 15 luglio 2024, n. 232.

[70] Per di più, lo stesso art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, dispone la decadenza della misura cautelare concessa qualora l’udienza di merito non si svolga effettivamente entro trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.

[71] In termini analoghi si esprimono, tra i tanti, A. Magliari, op. cit., 99, e M. Interlandi, op. cit., 45 e ss., la quale esprime anche delle perplessità sulla compatibilità della normativa sul rito PNRR con il principio del giusto processo per come disegnato nella nostra Costituzione.

[72] Nello specifico, l’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, tiene «ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito» nel caso di azione di rivalsa dell’amministrazione condannata «al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso». L’art. 124, co. 1, c.p.a., invece, precisa che il giudice, nel disporre il risarcimento del danno, «conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittima».

[73] Più precisamente, il Cons. Stato, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ha prospettato la possibilità per l’amministrazione di agire in via diretta o di regresso nei confronti del «beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato». Per un commento della pronuncia si veda, per tutti, F. G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in il Corriere giuridico, 10, 2017, 1257 e ss.

[74] In termini analoghi si vedano, tra i tanti, F.G. Russo, I rimedi giurisdizionali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra la trasparenza e la buona fede, in giustizia-amministrativa.it, 2023, e P. Cosmai, A. Buonanno, La riforma del codice appalti, Wolters Kluwer, 2023, 33 ss.

[75] Sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo e sulle implicazioni derivanti dalle nuove previsioni del codice dei contratti pubblici si veda, ex multis, P. Patrito, “Il nuovo ‘‘rito appalti’’ e il parere di precontenzioso dell’Anac”, in Giurisprudenza italiana, 8-9, 2023, 1985 ss., e A. Gandino, Lesione dell’affidamento: spunti per un nuovo confronto tra le magistrature superiori, in Ibidem, 10, 2024, 2179 ss.

[76] Il possibile profilo di incostituzionalità per eccesso di delega attiene al fatto che la legge di delega al governo per l’adozione del nuovo codice dei contratti pubblici, l. 21 giugno 2022, n. 78, non prevede tra i suoi criteri di delega anche l’introduzione di previsioni di natura processuale. In senso contrario, tuttavia, si potrebbe forse sostenere che le previsioni sulla corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, recependo i suggerimenti forniti dalla plenaria negli anni precedenti, sono state introdotte in attuazione del criterio di cui all’art. 1, co. 1, l. n. 78/2022, il quale richiede l’adeguamento della disciplina sui contratti pubblici «ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali». Ad ogni modo, sul tema del possibile eccesso di delega si veda, tra i tanti, G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in giustizia-amministrativa.it.

[77] Sulle ipotesi di seguito esposte sia consentito altresì rinviare a L. Golisano, Il processo amministrativo in materia di contratti pubblici, in R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul D.L.gs. n. 36/2023, La Tribuna/Il Foro italiano, 2023, 439-440.

[78] Come noto, difatti, la Corte con sentenza. 131 del 16 luglio 2023 ha rigettato le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla C. conti, sez. giur. Campania, con ordinanza n. 228 del 18 dicembre 2024.

[79] Il riferimento è qui a quanto prospettato da L. D’Angelo, Il “sistema giurisdizionale Pnrr” tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivista della Corte dei conti, 6, 2023, 64, per il quale tale danno indiretto sarebbe pari «all’importo risarcitorio liquidato dall’amministrazione in favore dell’operatore economico ricorrente non aggiudicatario».

[80] Sulla giustizia amministrativa si vedano, tra molti: M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del diritto, XIX, Giuffrè, 1970, 229-295; M. Nigro, Giustizia amministrativa, il Mulino, 1976; M. Clarich, Giustizia amministrativa, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, 2006.

[81] Sul rapporto tra pluralità dei beni della vita meritevoli di tutela, tempi del processo ed effettività si veda, tra tutti, V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, cit., 679-725.

[82] Il rito super accelerato era previsto nei commi 2 bis e 6 bis, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo) ed era stato introdotto ad opera dell’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (precedente Codice dei contratti pubblici). Sul rito super accelerato, tra gli altri: A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5, 2015, 1127-1167; C. Contessa, Le forme di tutela del nuovo Codice, in Giornale di diritto amministrativo, 4, 2016, 515-521; G. Greco, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3-4, 2016, 971-985; M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in federalismi.it, 2, 2016.

[83] Corte Cost., sent. 13 dicembre 2019, n. 271 su questione di legittimità costituzionale rimessa dal Tar Puglia-Bari, sez. III, ord. 20 giugno 2018, n. 903, di cui ha dichiarato l’infondatezza. Si veda E. Lubrano, La soppressione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (onere di immediata impugnazione delle ammissioni degli altri “competitors” nel processo-appalti, c.d. rito superaccelerato): un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, in Il diritto dell’economia, 3, 2020, 131-153.

Già in precedenza, il rito aveva superato positivamente il vaglio della Corte Giust. Ue, 14 febbraio 2019, C-54-18, Cooperativa Animazione Valdocco, su rinvio pregiudiziale del Tar Piemonte, sez. I, ord.17 gennaio 2018, n. 88. Per un commento, I. Grossi, Il rito super accelerato supera il vaglio della Corte di Giustizia, in Urbanistica e appalti, 2, 2019, 181-189.

[84] Tali considerazioni sono riprese e riportate anche nel dossier del Servizio Studi di Camera e Senato, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, A.S. n. 1248 – DL 32/2019, 29 aprile 2019 (https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01107967.pdf).

[85] Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55.

[86] Per una lettura critica dell’abrogazione del rito super accelerato, si veda P. Clarizia, La soppressione del rito superaccelerato e l’ingiustificato sacrificio della certezza del diritto, in federalismi.it, 1, 2021.

[87] Decreto legge recante Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilità sostenibile, nonché in materia di grandi eventi e per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, convertito, con modificazioni, dalla l. 5 agosto 2022, n. 108.

[88] Sul processo amministrativo e PNRR, si v. M. Interlandi, op. cit..

[89] Si tratta in particolare: delle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, concessioni o sovvenzioni legate al PNRR; di autorizzazioni, concessioni o permessi necessari per l’attuazione di interventi previsti dal PNRR; in generale, di tutte le procedure amministrative che riguardino anche solo in parte finanziamenti previsti dal PNRR.

[90] Sulle critiche al rito PNRR, si v. D. Profili, op. cit. .

[91] Un diverso tipo di discriminazione potrebbe riguardare gli interessi effettivamente tutelati nel rito PNRR. L’urgenza di realizzare i progetti e rispettare le scadenze del Piano potrebbe astrattamente portare a una compressione della tutela di interessi pubblici “secondari”, sebbene di estrema rilevanza, quali la protezione ambientale o la salvaguardia del patrimonio culturale, che potrebbe essere sacrificati sull’altare della rapida attuazione dei progetti finanziati.

[92] Tale situazione risulta confermata da Cons. Stato, sez. V, sent. 30 settembre 2024, n. 7842. Il giudice amministrativo ha statuito che il rito PNRR debba applicarsi non solo alle procedure che riguardano direttamente la realizzazione di interventi finanziati dal Piano (procedimenti finalistici), ma anche alle procedure che risultano in qualche misura ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali).

[93] Art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022 dispone che il giudice, ove accolga la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente, fissi altresì la data per la discussione di merito alla prima udienza pubblica successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza. Pertanto, la celere fissazione dell’udienza di merito trova applicazione solo nel caso in cui sia stata accolta l’istanza per la concessione di misure cautelari e non nei diversi casi in cui questa non sia stata formulata ovvero sia stata respinta. La fissazione dell’udienza di merito negli stretti termini di cui sopra trova altresì applicazione nel caso in cui la statuizione cautelare di segno negativo adottata dal giudice sia oggetto di successiva riforma in sede di appello, nel qual caso, però, l’anzidetto termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del T.A.R.

[94] M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano nazionale di ripresa e resilienza (e del nuovo schema del Codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 20 ss.; G. Muraca, Pnrr: il nuovo ruolo del giudice amministrativo e la lettura funzionalmente orientata del periculum nella adozione delle misure cautelari, in Urb. e appalti, 4, 2023, 483 ss.; G. Leone, Gare di appalto super veloci e l’eterogenesi dei fini (ovvero, ma quanto potrebbe costare? Riflessioni a margine di una recente pronuncia, in Rivista giuridica dell’edilizia, 4, 2023, 223 ss.

[95] L. D’Angelo, Il sistema giurisdizionale PNRR tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivistacdc, 6, 2023, 63 ss.

L'articolo La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità proviene da Giustamm.

A cura di Simone Franca

Massime:

Nelle controversie in materia urbanistico-edilizia, ribadita la distinzione tra legittimazione e interesse al ricorso, il criterio della vicinitas, come elemento attinente alla legittimazione, non assorbe il vaglio relativo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere. 

L’onere del ricorrente rispetto alla dimostrazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere consiste nella affermazione di una lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica e dell’effettiva utilità che potrebbe trarre dall’eventuale annullamento dell’atto gravato.

Il pregiudizio derivante dall’intervento edilizio, ricavabile anche in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni nel ricorso, è suscettibile di essere comprovato qualora fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e quindi nel contraddittorio tra le parti.

***

Sommario: 1. Sintesi dei fatti. _ 2. Alle origini della vicinitas. _ 3. I principali snodi argomentativi della pronuncia _ 3.1 La lesione (o pregiudizio) fra interesse e legittimazione a ricorrere. _ 3.2 L’interesse a ricorrere come utilità ritraibile dal giudizio. _ 3.3 La prospettazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere_ 4. Legittimazione e interesse a ricorrere a fronte della vicinitas. _ 5. Conclusioni

1. Sintesi dei fatti

Con la sentenza n. 22 del 9 dicembre 2021[1], l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata su un tema ampiamente dibattuto, sotto molteplici profili, nella letteratura e nella giurisprudenza: si tratta della questione della vicinitas nell’ambito delle controversie urbanistico-edilizie, ove è intesa come criterio che consente il ricorso in giudizio per l’impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino.

La vicenda da cui origina l’ordinanza di rimessione ai giudici di Palazzo Spada attiene all’impugnazione di alcuni provvedimenti con cui, in primis, veniva frazionata una particella sita nel Comune di Palermo e, in secundis, veniva rilasciata una concessione edilizia per la realizzazione di una villa bifamiliare. I ricorrenti nel giudizio di primo grado, proprietari di un immobile nella medesima via del controinteressato, fondavano la propria domanda di annullamento sulla pretesa violazione della disciplina sulle distanze rispetto sia alle costruzioni vicine sia al confine con le altre proprietà, sulla base di plurimi parametri normativi[2].

All’esito del giudizio di primo grado, il Tar Palermo si pronunciava per l’inammissibilità e, in altra parte, per l’infondatezza del ricorso, in particolare rilevando che la violazione delle distanze non determinava alcun pregiudizio ai ricorrenti – nei confronti dei quali alcuna distanza veniva violata, rilevando altresì che tra il controinteressato e il proprietario del fondo che aveva subito la violazione della distanza era stato sottoscritto un accordo negoziale con cui il secondo rinunciava a far valere il rispetto della distanza[3].

L’appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, proposto dai ricorrenti soccombenti, è stato poi integralmente respinto, fatta eccezione per il settimo motivo, da cui originano le articolate questioni rimesse all’Adunanza plenaria. Con tale motivo, infatti, si contestava la violazione dell’art. 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 che, inderogabilmente, dispone il rispetto della distanza di dieci metri fra i fronti di fabbricati provvisti di finestra. Rispetto all’esame di tale vizio, tuttavia, assumeva preliminare rilievo l’esame dell’eccezione di carenza di interesse degli appellanti, dal momento che essi facevano valere la violazione della distanza del fabbricato del vicino con quella di un altro proprietario confinante. Tale eccezione, a sua volta, imponeva al giudice d’appello di riflettere sulla portata del requisito della vicinitas, in particolare rispetto alla possibilità che questo potesse fondare tanto la legittimazione quanto l’interesse a ricorrere.

Alla stregua di tale ricostruzione, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana domanda all’Adunanza Plenaria se la vicinitas sia in grado di integrare il requisito dell’interesse a ricorrere del terzo vicino e, in caso negativo, come debba essere dimostrata la sussistenza dell’interesse a ricorrere, con particolare riferimento alla fattispecie della violazione delle distanze.

Nella pronuncia in commento, il Consiglio di Stato si impegna in una articolata ricostruzione del tema della vicinitas, soffermandosi, in particolare, sul ruolo che deve avere l’interesse a ricorrere rispetto al vaglio di accesso al giudice amministrativo.

Conviene dunque seguire l’argomentazione dei Giudici di Palazzo Spada per verificare la correttezza dell’argomentazione impiegata.

2. Alle origini della vicinitas

In via preliminare, rispetto all’incidenza della vicinitas su entrambe le condizioni generali dell’azione, il Consiglio di Stato offre una ricostruzione della nascita e dello sviluppo di siffatto concetto.

L’analisi si muove essenzialmente su due fronti, l’uno teso a collocare la legittimazione del terzo vicino entro una ricostruzione fondata su diverse posizioni legittimanti e l’altro volto a ricostruire l’evoluzione, nel diritto vivente, della disciplina positiva in materia edilizia.

Quanto al primo fronte, il Consiglio di Stato distingue essenzialmente tre situazioni: la situazione del destinatario di un provvedimento ampliativo avverso il rifiuto o il diniego di provvedimento, titolare di un interesse pretensivo; la posizione del destinatario di un provvedimento restrittivo, titolare di un interesse oppositivo; infine, l’ipotesi del terzo rispetto ad un provvedimento ampliativo.

Pur se tale ricostruzione – come rilevato anche dal giudice[4] – non esaurisce il novero delle posizioni che possono legittimare l’azione dinanzi al giudice amministrativo[5], essa è strumentale a far emergere la problematicità della posizione dei terzi rispetto a provvedimenti di cui non sono destinatari. Viene evocato, infatti, il vaglio impiegato dal giudice amministrativo alla legittimazione, basato sui requisiti della qualificazione e della differenziazione[6].

Sul secondo fronte, il Consiglio di Stato restringe il focus della propria argomentazione, guardando al problema della legittimazione del vicino nelle controversie urbanistiche. Qui si apre una analisi che muove dalle origini della cd. legge ponte, atto normativo che prevedeva la ben nota formulazione «Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione»[7]. In questo passaggio, la pronuncia in esame si diffonde in una ricostruzione del contesto storico entro cui la disposizione si inserisce, un contesto in cui la proliferazione degli abusi edilizi richiedeva la diffusione di forme di controllo per contenere tale fenomeno. In particolare, la pronuncia[8] si sofferma con sguardo retrospettivo sulla reazione giurisprudenziale a tale intervento normativo, evidenziando la scelta di intervenire sul piano interpretativo operando per l’enucleazione di un criterio «meno totalizzante di un ricorso popolare», che pareva indotto dal riferimento al “chiunque”, e collegando la legittimazione del terzo ricorrente alla titolarità di un «proprio interesse all’insediamento abitativo», avviando così la “saga” della vicinitas[9].

Tale argomentazione invita ad indagare funditus il contesto anteriore e susseguente alla legge ponte.

Lungi dall’avere un carattere meramente ricostruttivo o esornativo, una simile indagine, consente di riflettere sul metodo usualmente impiegato dal giudice amministrativo nell’indagine relativa alla sussistenza delle condizioni dell’azione.

A ben vedere, infatti, prima della legge ponte, l’orientamento del Consiglio di Stato era piuttosto consolidato nel garantire la tutela ai terzi – rispetto al rilascio di concessioni edilizie ai propri vicini – identificati (anche se non sempre)[10] nei proprietari frontisti, con ciò limitando l’accesso a tutta una serie di soggetti.

La legge ponte non intendeva porre rimedio, specificamente, a questo problema: in effetti, come già osservato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, il riferimento al chiunque era originariamente limitato ai soli soggetti legittimati ad accedere alla documentazione amministrativa, di modo che il controllo (votato a contenere gli abusi edilizi) fosse operato tramite esposti all’autorità amministrativa[11]. Solo nella fase terminale del procedimento legislativo che ha portato alla definizione del controverso art. 10 della legge ponte il lemma “chiunque” è stato collegato a entrambi i periodi del comma, consentendo così (almeno in astratto) al quisque de populo la possibilità di ricorrere in via giudiziale. Checché se ne dica, rimane tuttora condivisibile l’idea che la disposizione – benché criticabile – fosse netta nel prevedere una forma di azione popolare[12]. L’intervento del Consiglio di Stato con la famosa decisione del chiunque, pertanto, si è posto come un intervento interpretativo incompatibile con la lettera della disposizione, relegando nel nulla la previsione dell’azione popolare, condivisa, come visto, da larga parte della dottrina[13], e generando una parziale revisione del proprio orientamento antecedente con l’introduzione del “liquido” criterio della vicinitas[14].

Benché l’introduzione di un’azione popolare suscitasse numerose perplessità, alcune anche evidenziate nella sentenza in commento, le vicende legate a tale lettura della legge ponte paiono indice di un approccio discutibile ad opera di un giudice, ossia quello di utilizzare l’interpretazione per superare quanto previsto dalla legge[15]. Circostanza che, nelle controversie relative alla vicinitas, pare peraltro confermata dal fatto che, anche dopo l’abrogazione del controverso art. 10 della legge ponte, l’orientamento sulla vicinitas – nato da un’interpretazione dal predetto art. 10 – non ha subito mutamento[16]. Successivamente, anzi, la vicinitas, lungi dall’essere passata al vaglio di un approccio sistematico, anche da parte della stessa giurisprudenza amministrativa, è divenuta uno strumento ad uso della ampia discrezionalità del giudice, rimessa sostanzialmente ad una valutazione caso per caso[17].

3. I principali snodi argomentativi della pronuncia

Sulla scorta di tali premesse ricostruttive, l’Adunanza Plenaria sposta la propria analisi sul confronto fra i due orientamenti contrapposti al fine di giustificare il proprio intervento nomofilattico.

Secondo il primo e maggioritario orientamento, la valutazione sulla vicinitas, idonea a integrare la legittimazione, assorbe quella sull’interesse a ricorrere[18].

Secondo il secondo e minoritario orientamento, la vicinitas integra la legittimazione, ma non anche l’interesse a ricorrere, richiedendosi al ricorrente, ai fini di quest’ultima condizione, di dare altresì prova di subire un effettivo pregiudizio[19].

Il Consiglio di Stato, in primo luogo, pare ridimensionare il conflitto, nella misura in cui osserva che spesso l’indirizzo maggioritario «fa velo della (riconosciuta o riconoscibile) presenza, nei fatti, anche del pregiudizio», mentre l’indirizzo minoritario, almeno in alcuni casi, riguarda situazioni in cui, a mancare, in primo luogo, è proprio la legittimazione[20].

In questa prospettiva, legittimazione e interesse a ricorrere paiono legati da un nesso che ne rende difficile la distinzione, pur senza superarla. Su questo rilievo, dopo un’erudita rassegna del dibattito dottrinale in punto di legittimazione, il Supremo consesso amministrativo, muovendosi tra il diritto positivo e diverse pronunce giurisprudenziali, giunge ad individuare l’autonomia dell’interesse a ricorrere dalla legittimazione, intendendo il primo come «prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato»[21].

In tal guisa, il vicino che intenda impugnare un permesso di costruire trova la propria legittimazione nel criterio della vicinitas, ma viene ritenuto interessato a ricorrere solo laddove prospetti tanto la (affermata) sussistenza di una lesione della propria sfera giuridica quanto la possibilità di trarre un’utilità dall’annullamento del permesso di costruire.

Sulla scorta di tale ricostruzione, il Consiglio di Stato risolve la questione sottoposta, inerente, lo si ricorda, alla possibilità per un vicino di far valere la violazione delle regole relative alle distanze da parte del controinteressato nei confronti di un terzo vicino, distinto dal ricorrente in giudizio. L’Adunanza Plenaria ritiene, infatti, che, in capo al vicino, possano dirsi integrati tanto la legittimazione a ricorrere (rinvenuta nell’art. 872 c.c.), quanto l’interesse a ricorrere, avendo il vicino ricorrente subito un pregiudizio, posto che la costruzione del controinteressato «si è andata incastonando tra quella di parte ricorrente e quella» degli altri vicini «inserendosi per così dire “tra di loro”, diminuendone aria e luce, visuale e panorama»[22]; l’utilità dell’azione proposta in giudizio discenderebbe dal fatto che la concessione edilizia impugnata sarebbe annullata, con ciò che ne consegue in termini di riesercizio del potere.

Ciò rilevato, per poter apprezzare in modo maggiormente soddisfacente la rilevanza della pronuncia in commento è opportuno svolgere alcune riflessioni sul rilievo dell’autonomia tra legittimazione e interesse, nonché sulla portata di quest’ultimo.

3.1 La lesione (o pregiudizio) fra interesse e legittimazione a ricorrere

Come anticipato, nella sentenza in commento l’interesse a ricorrere viene definito come «prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato», benché, più avanti, nella sentenza, l’originario riferimento alla lesione muti in pregiudizio[23].

È opportuno soffermarsi sul primo punto, quello relativo al pregiudizio-lesione come elemento costitutivo dell’interesse a ricorrere.

Il concetto di “lesione”, invero, non raramente richiamato nell’ambito della dottrina amministrativistica (specie la più risalente)[24] e della giurisprudenza[25], appare invero legato al concetto di “stato di lesione”, delineato dalla tradizionale teoria processualcivilistica rispetto all’interesse ad agire: secondo la dottrina più autorevole, lo stato di lesione rappresentava il «fatto dal quale sorge l’interesse ad agire che è oggetto di un esame, da parte del giudice e che è distinto […] sia da quello che verte sull’esistenza (o inesistenza) del diritto stesso, sia dalla valutazione che sempre il giudice compie circa la sussistenza dei presupposti della legittimazione ad agire»[26].

Una simile lettura del concetto di lesione, tuttavia, non appare in linea con la nozione di lesione o pregiudizio individuata nella sentenza in commento. A ben vedere, infatti, l’Adunanza plenaria non riferisce la lesione alla posizione giuridica soggettiva fatta valere (di interesse legittimo), quanto invece allo specifico bene della vita (ad es. i beni della salute e dell’ambiente)[27], conformemente ad un orientamento piuttosto diffuso nella giurisprudenza amministrativa[28].

Come è stato rilevato, proprio in relazione ai giudizi riguardanti la vicinitas, l’analisi che la giurisprudenza amministrativa tende a svolgere con riguardo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere è un’indagine che non riguarda la lesione dell’interesse materiale, quanto invece una lesione che corrisponde al pregiudizio arrecato all’interesse «alla conservazione dei singoli beni» lesi dal provvedimento[29]. Tale circostanza non è priva di conseguenze: in tal modo, infatti, si attua una restrizione dell’accesso al giudice amministrativo, perché la lesione (rectius, il pregiudizio) ritenuta sufficiente è solo quella che si rivolge a specifici beni della vita, giungendo così a circoscrivere una tutela che, se rapportata propriamente all’interesse materiale, sarebbe più ampia[30].

Occorre in effetti considerare che, nelle ipotesi classiche, l’interesse a ricorrere difetta «a causa dell’inidoneità della sentenza di accoglimento a rendere possibile il conseguimento dell’utilità finale, vuoi per ragioni attinenti agli atti amministrativi e al rapporto tra i medesimi, vuoi perché la rimozione dell’atto impugnato lascia immutate circostanze di fatto che impediscono il soddisfacimento dell’interesse materiale», con la conseguenza che le ragioni che sostengono il difetto di interesse a ricorrere sono obiettive, ma non attengono alla materia del contendere[31]. Si pensi al caso di provvedimento sopravvenuto nell’ambito del giudizio sul silenzio o al caso dell’interesse strumentale al rifacimento della gara[32]. In entrambi i casi il vaglio sull’interesse a ricorrere non riguarda la materia del contendere (nel primo caso riguarda il fatto che al silenzio è subentrato un provvedimento di diniego, senza pronunciarsi sulla pretesa dedotta in giudizio o sul silenzio; nel secondo caso, si ha riferimento alla possibilità che l’amministrazione rieserciti il potere in senso favorevole al ricorrente ciò che, di tutta evidenza, non rientra nel giudizio) [33].

Anche se la questione dell’interesse a ricorrere viene posta come mera affermazione del pregiudizio, come fa il giudice nel caso in esame – peraltro, come si avrà modo di approfondire infra[34], richiedendo anche, in caso di contestazione di controparte, la prova del pregiudizio –, se oggetto del parametro sono gli specifici beni della vita, non si sfugge dalla problematicità di una simile confusione terminologica tra pregiudizio e lesione.

Il rischio di un simile orientamento, dunque, è quello di estrapolare un elemento che, a ben vedere, dovrebbe costituire oggetto di accertamento effettivo in sede risarcitoria[35], mutandolo surrettiziamente in condizione di ammissibilità, eventualmente – in caso di contestazione – oggetto di specifica prova, nell’ambito di un giudizio di annullamento.

È possibile svolgere un’ulteriore considerazione. Anche nella rilettura qui suggerita del concetto di lesione, come lesione all’interesse materiale e non ad uno specifico bene, può avanzarsi l’ipotesi che il giudizio relativo all’interesse a ricorrere non sia la sedes adeguata alla valutazione della lesione.

In effetti, come pure è stato osservato, il concetto di lesione deve essere letto in collegamento con la posizione giuridica soggettiva[36]. In questa prospettiva, la valutazione relativa alla lesione dovrebbe riguardare la legittimazione, che alla sussistenza della posizione giuridica soggettiva è direttamente riferita, e non l’interesse a ricorrere. Se infatti la legittimazione consiste nella titolarità – non interessa, per ora, se affermata o effettiva – della posizione giuridica soggettiva, allora la lesione di tale posizione rappresenta un elemento che contrassegna il giudizio sulla sussistenza della legittimazione, in particolare, nel caso del giudizio amministrativo, rispetto al carattere “differenziato” dell’interesse fatto valere[37].

Se così fosse, risulterebbe irragionevole ripetere lo stesso vaglio operato in sede di legittimazione anche con riferimento all’interesse a ricorrere (o svolgerlo solo in quest’ultima sede)[38], oltreché, per quanto già spiegato, operare un vaglio sulla sussistenza del pregiudizio.

A parere di chi scrive, la ricostruzione da ultimo proposta ha una serie di pregi e, in ogni caso, non è priva di conseguenze.

In primo luogo, su un fronte squisitamente teorico, tale prospettiva ha il pregio di delineare una distinzione più netta tra legittimazione e interesse a ricorrere, dividendo la valutazione sulla posizione giuridica soggettiva e sulla sua lesione[39] – che ha priorità logica[40] – da quella sull’utilità della pronuncia, operando una razionalizzazione del ragionamento del giudice amministrativo[41].

In secondo luogo, ma sul punto si tornerà più approfonditamente infra[42], qualora si ritenesse che in caso di contestazione la sussistenza del pregiudizio – una volta affermata e, poi, oggetto di contestazione – debba essere provata, non è escluso che l’accertamento operato dal giudice su una questione apparentemente processuale, faccia sì che la sentenza che dichiara inammissibile o improcedibile il ricorso per difetto di interesse, produrrebbe effetti sostanzialmente analoghi al giudicato.

In terzo luogo, nel caso delle controversie che mettono in gioco la vicinitas, si eviterebbe di trattarle in modo differente – ingiustificatamente, specie dopo l’abrogazione della controversa disposizione del “chiunque” – con una presunzione di legittimazione del vicino in base a parametri meramente fattuali utilizzando il consueto vaglio di legittimazione (basato su qualificazione e differenziazione) e riconducendo l’interesse a ricorrere ad una sfera applicativa che (benché meno ampia), appare più propria dello stesso, come si avrà modo di apprezzare.

3.2 L’interesse a ricorrere come utilità ritraibile dal giudizio

Da quanto sopra riportato, dovrebbe discendere che la definizione di interesse a ricorrere offerta nella pronuncia in esame sia passibile di rimeditazione: per un verso, si dovrebbe riportare la lesione dell’interesse fatto valere alla questione della legittimazione; per altro verso, si dovrebbe squalificare la lesione-danno (o pregiudizio) come elemento riconducibile all’interesse a ricorrere.

In tal modo escludendo il rilievo del pregiudizio, si dovrebbe desumere che il proprium dell’interesse a ricorrere non possa che consistere nell’utilità ritraibile dal giudizio.

Da questo punto di vista, la pronuncia fornisce alcune indicazioni: ivi si rileva che il ragionamento sull’interesse a ricorrere va rapportato «all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto»[43]. Una simile affermazione che, invero, parrebbe piuttosto restrittiva rispetto all’ampiezza di utilità ritraibili da un giudizio di impugnazione appare però ridimensionata nella misura in cui, nella medesima pronuncia, l’Adunanza plenaria valorizza il rilievo «conseguenze conformative»[44] derivanti dall’annullamento giurisdizionale per valutare l’utilità dell’interesse a ricorrere.

Si tratta di una impostazione che, nella misura in cui valorizza integralmente i plurimi effetti della pronuncia di annullamento, appare condivisibile, ma che necessita di alcune precisazioni. Deve rilevarsi, infatti, che il concetto di utilità può assumere una latitudine particolarmente ampia, pur se tale utilità va sempre rapportata alla posizione giuridica soggettiva[45]. La sentenza “utile”, in questi termini, non è solo quella che definisce la controversia in modo da attribuire al ricorrente il bene della vita, ma anche la sentenza che non esclude che tale bene sia ottenibile in seguito al riesercizio del potere. In questa linea di pensiero, dunque, il vaglio sull’utilità, propria dell’interesse a ricorrere, rappresenta un vaglio a carattere negativo, volto ad accertare che la sentenza richiesta non sia inutile[46].

Si pensi al caso, già evocato, dell’interesse strumentale al rifacimento della gara.

Se la sentenza utile fosse solo quella che attribuisce il bene della vita al ricorrente, allora il ricorso che chiede il rifacimento della gara sarebbe ammissibile (ai fini dell’interesse a ricorrere) in tanto in quanto dal rifacimento della gara fosse certo che il ricorrente sarebbe aggiudicatario[47].

Viceversa, adottando il criterio della non inutilità, si dà copertura anche al ricorso (del soggetto legittimato a ricorrere)[48] che chiede il rifacimento della gara nella misura in cui sussista una possibilità di ottenere il bene della vita[49]; in altri termini, lo si esclude solo quando è certo che non lo si otterrà[50].

Ciò accade nel processo amministrativo, perché l’utilità della tutela, dovendo essere rapportata alla posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo[51], non può essere relazionata solo al bene della vita finale, bensì anche all’esercizio del potere strumentale all’ottenimento di tale bene della vita.

Pertanto, le obiezioni poste al concetto di utilità nell’ambito del processo civile[52] non trovano spazio nel processo amministrativo, proprio perché la posizione di interesse legittimo vive come figura che “dialoga” con il potere[53], diversamente da quanto avviene con il diritto soggettivo.

Dunque, delimitando la nozione di interesse a ricorrere al solo concetto di utilità (o meglio, di non inutilità), appare possibile favorire la delimitazione dei confini dell’interesse a ricorrere, limitando le sovrapposizioni tra esso e la legittimazione a ricorrere.

3.3 La prospettazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere

C’è un ulteriore profilo che mette conto analizzare.

Come già rilevato, infatti, nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato non si è limitato a rilevare l’autonomia fra legittimazione e interesse a ricorrere, ma è giunto a sostenere che l’interesse a ricorrere (sub specie di pregiudizio e utilità) debba essere semplicemente affermato (“prospettato”) dal ricorrente, salvo dover essere “comprovato” in presenza di una contestazione di controparte.

La ricostruzione in parola pare fortemente influenzata dal dibattito sulla legittimazione che vede contrapposte le tesi a favore della titolarità effettiva e a favore della titolarità affermata[54]. Senza entrare nel merito di tale ampio dibattito, giova però osservare che il riferimento operato dall’Adunanza plenaria alla prospettazione del pregiudizio con riferimento all’interesse a ricorrere solleva alcuni dubbi.

Come si è già avuto modo di osservare, la riconduzione del concetto di pregiudizio all’interesse a ricorrere suscita alcune perplessità, giacché determina la mutazione di una questione (di merito) riguardante la sussistenza di un illecito civile in condizione di ammissibilità del giudizio, sub specie di giudizio sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere.

La tesi della prospettazione del pregiudizio, così come illustrata dal Consiglio di Stato, appare, prima facie, superare (almeno in parte) simili criticità: se il pregiudizio va solo affermato, in effetti, non si ha un reale accertamento della sussistenza del medesimo, benché persistano alcune perplessità sul fatto che un elemento inerente al giudizio di risarcimento del danno rimanga condizione (benché solo affermata) di accesso ad un giudizio di annullamento.

Le criticità sono però ancora maggiori nella misura in cui, nella sentenza in esame, non solo si afferma che l’interesse a ricorrere coincide con l’affermazione del pregiudizio e dell’utilità, ma si ritiene che se il pregiudizio viene contestato o il suo difetto è rilevato d’ufficio, spetterà al ricorrente comprovarne l’esistenza[55].

Così, come anticipato, ciò significa che in presenza di contestazione, l’onere di allegazione del pregiudizio diverrebbe oggetto di un preciso onere della prova gravante sul ricorrente[56]. Con la conseguenza che, nella misura in cui accerti la sussistenza effettiva di un pregiudizio, la sentenza di rigetto per difetto dell’interesse a ricorrere, sentenza di rito ex art. 35 c.p.a., possa essere ricondotta entro il (controverso) genus delle sentenze pseudoprocessuali o solo apparentemente processuali[57], capaci di produrre un giudicato (limitatamente all’assenza del pregiudizio).

Viceversa, si ritiene, agganciando la valutazione sull’interesse al ricorso alla mera utilità, la sentenza che accerta il difetto di interesse al ricorso non potrà mai diventare una sentenza apparentemente processuale, proprio perché, come visto, la valutazione operata è al di fuori della materia del contendere e la valutazione sull’utilità avrebbe rilievo solo come valutazione ipotetica nell’ambito del giudizio[58].

4. Legittimazione e interesse a ricorrere a fronte della vicinitas

L’ultimo snodo dell’argomentazione si indirizza all’applicazione della ricostruzione operata alle controversie in materia edilizia che concernono l’impugnazione da parte del terzo sulla base della vicinitas, per violazione delle regole relative alle distanze, che concernono il fondo del controinteressato e il fondo di un terzo. Come anticipato, la problematicità della questione sorta dall’ordinanza di rimessione alla Plenaria riguarda la possibilità che la norma sulle distanze possa o meno offrire una copertura nei confronti dell’interesse del terzo: in altri termini, è data dal fatto che la distanza che si assume violata non è tra gli edifici dei ricorrenti e del controinteressato, ma tra l’edificio del controinteressato e quello di altri vicini (tra cui, peraltro, sussiste un accordo transattivo atto a non far valere la violazione).

Il Consiglio di Stato svolge un ragionamento che pare condivisibile quanto al suo esito, ma non quanto al suo iter argomentativo. Sul fronte della legittimazione, si afferma che l’interesse è qualificato sulla base dell’art. 872 c.c., senza menzionare alcun criterio di differenziazione. Quanto alla sussistenza dell’interesse a ricorrere, rilevato che il pregiudizio può sussistere, in genere, in una serie di ipotesi[59], si sostiene che, nel caso in esame, la vicinitas è “in termini di stretto collegamento tra la (proprietà di) parte ricorrente e l’area oggetto dell’intervento edilizio”, nonostante la domanda riguardi la violazione di distanze con un edificio che non appartiene al ricorrente e che è ad esso confinante. Tuttavia, l’inserzione della costruzione assentita con concessione edilizia, finisce col determinare una riduzione di aria, luce, visuale e panorama in capo al ricorrente. In conclusione, la legittimazione sussisterebbe.

In disparte le perplessità che sorgono nell’individuare nell’art. 872 c.c. una norma di qualificazione di un interesse legittimo[60], il giudice sostanzialmente presume la differenziazione sulla base della vicinanza e, poi, valorizza gli elementi di fatto al fine di sostenere il pregiudizio.

È però da ritenere che, in una prospettiva maggiormente lineare, individuato l’interesse qualificato, ad esempio, come interesse alla qualità dell’insediamento abitativo, il giudice si sarebbe dovuto interrogare – in sede di legittimazione – sul fatto che fosse plausibile (senza accertarla) la lesione di siffatto interesse, come fattore di differenziazione, evidentemente valorizzando anche (ma non solo) il rapporto di vicinanza, ma ponendo al centro del ragionamento gli effetti del provvedimento (i.e. la concessione edilizia rilasciata). Alla stregua di tale ragionamento, la lesione di tale interesse discende dal fatto che l’effetto del provvedimento di concessione edilizia si è tradotto nella costruzione di un edificio che lede la qualità dell’insediamento abitativo che è proprio del cittadino. In questi termini, l’interesse a ricorrere coincide con l’utilità derivante dalla rimozione della lesione.

Il fatto che l’esito dei due ragionamenti sia stato analogo non deve indurre a ritenere che essi lo siano: nel primo caso, infatti, solo il rilievo del giudice in relazione al fatto che il pregiudizio alla veduta e all’aria, in base al caso concreto, fosse evidente in base ai dati di fatto ha portato a tale considerazione, ma ciò non esclude che, in futuri giudizi, quegli specifici beni possano essere ritenuti non rilevanti come parametro del pregiudizio o che il pregiudizio stesso non sia ritenuto sufficientemente “comprovato”.

5. Conclusioni

La pronuncia in esame, come visto, si snoda attraverso questioni molto delicate che riguardano principalmente l’interesse a ricorrere nelle controversie in materia urbanistico-edilizia, ma che, a ben vedere, suscitano problematicità anche rispetto alla legittimazione.

Pur nell’apprezzabile tentativo di fare chiarezza che ha mosso il giudice, le principali criticità sull’impiego delle nozioni di lesione e pregiudizio nell’ambito del vaglio sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere paiono ancora tutt’altro che dissipate. Non pare superata, anzitutto, la commistione tra valutazioni che attengono a giudizi differenti, come quelli di annullamento e risarcitorio: nella misura in cui la sussistenza dell’interesse a ricorrere dipende dalla sussistenza di un pregiudizio (anche solo affermato), si continua a confondere l’oggetto del giudizio di annullamento con l’oggetto del giudizio risarcitorio. Non pare altresì superata la problematicità data dal fatto che l’accertamento della sussistenza del pregiudizio effettivo ai fini dell’interesse a ricorrere rappresenterebbe una inammissibile anticipazione del giudizio nel merito. Se infatti il pregiudizio affermato dal ricorrente venisse negato dalle controparti o dai rilievi del giudice e richiedesse dunque di essere comprovato, allora il pregiudizio dovrà essere oggetto di un accertamento relativo alla propria effettiva sussistenza. Con la conseguenza che il pregiudizio dovrà, come negli orientamenti pregressi, essere oggetto di prova alla stregua di un elemento che attiene al merito della controversia.

Tale problematica si salda ai sempre più incerti orientamenti relativi alla vicinitas, posto che in materia di controversie urbanistico edilizie (ma non solo, considerata la vis espansiva della vicinitas)[61] le parti del giudizio si trovano a dialogare con un materiale giurisprudenziale fortemente contraddittorio, in cui si rischia che all’analisi della questione della legittimazione e dell’interesse a ricorrere si sostituisca una valutazione “per metri”[62].

Pare invece che una ricostruzione più attenta all’impiego delle norme procedurali[63], specie di quelle riguardanti una figura flessibile – e perciò maggiormente suscettibile di essere impiegata in modo discrezionale dal giudice[64] – come l’interesse a ricorrere sia quantomai auspicabile per assicurare una tutela del cittadino non solo effettiva, ma anche certa e prevedibile.

[1] Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22, con note di D. Ciaburri, La Vicinitas nella prova dell’interesse e della legittimazione a ricorrere quali distinte condizioni dell’azione, in questa Rivista, 2022; F. Clarizio, L’inidoneità della vicinitas a configurare da sola l’interesse al ricorso: ricognizione giurisprudenziale e (possibili) scenari futuri, in Urb. App., 3, 2022, pp. 308 ss.; B. Giliberti, Vicinitas e interessi diffusi. Legittimazione ed interesse ad agire nel processo amministrativo alla luce di due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria, in Urb. App., 2, 2022, pp. 168 ss.; B.G. Di Mauro, Note alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021: tra insuffcienza e liquidità del criterio della vicinitas e definitiva emersione dell’interesse al ricorso, in Urb. App., 2, 2022, pp. 181 ss.; S. Tranquilli, Sull’incerto rapporto tra vicinitas e “vicinanza della prova” dopo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021, in Il Processo, 1, 2022, pp. 201 ss.

[2] Nella specie, si lamentava la violazione dell’art. 30 dpr 380/2011, delle disposizioni del regolamento edilizio del Comune di Palermo in materia di distanze, degli artt. 873 e 878 c.c. e dell’art. 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444.

[3] T.A.R. Palermo, 6 marzo 2012, n. 663.

[4] Il Consiglio di Stato, infatti, rileva che queste rappresentano le ipotesi “principali”.

[5] Si pensi, a titolo esemplificativo, al problema della legittimazione del terzo denunciante.

[6] Sulla portata di tali requisiti si vedano S. Bucello, L’accesso alla tutela giurisdizionale del terzo concorrente, in Dir. proc. amm., 1, 2014, pp. 215 ss.; C. Cudia, L’efficacia «dimensionale» dell’atto amministrativo: il caso dei destinatari degli atti amministrativi generali, in Dir. proc. amm., 4, 2016, pp. 719 ss.; Id., Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo, cit., pp. 175 e ss.; G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2016, pp. 176 ss.; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2018, pp. 194 ss.; R. Montefusco, Rilevanza dei requisiti di differenziazione e qualificazione nell’individuazione delle posizioni di interesse legittimo. (L’interesse legittimo tra interesse a ricorrere ed interesse legittimo), in Dir. proc. amm., 3, 1985, pp. 408 ss.

[7] Art. 10, l. 6 agosto 1967, n. 765.

[8] P.to 2 della pronuncia in esame.

[9] Si tratta, in particolare, della svolta giurisprudenziale avuta con Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., 1970, III, 1, p. 193, con nota di E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, in Giur. it., 1970.

[10] Cfr. sul punto E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, cit., p. 196. Sull’orientamento del giudice amministrativo prima della legge ponte, cfr. R. Marrama, Sulla legittimazione del conduttore ad impugnare provvedimenti amministrativi lesivi del suo diritto di godimento, in Riv. giur. edil., 1966, II, pp. 149 ss.; V. Spagnuolo Vigorita, Interesse pubblico e azione popolare nella “legge-ponte” per l’urbanistica, in Riv. giur. edil., 1967, II, pp. 392 ss.

[11] Cfr. in tema Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., cit., p. 203.

[12] In tema, cfr. E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, cit., p. 194; V. Spagnuolo Vigorita, Interesse pubblico e azione popolare nella “legge-ponte” per l’urbanistica, in Riv. giur. edil., 1967, II, pp. 392 ss.; A.M. Sandulli, L’azione popolare contro le licenze edilizie, ivi, 1968, pp. 3 ss.; F. Salvia, F. Teresi, Codice della legislazione urbanistica, Palermo, 1958, 59. Non mancavano, tuttavia, voci dissonanti, quale quella di C. Lopopolo, Pubblicità delle licenze edilizie e possibilità di ricorso, in Nuova rass., 1969, 283 ss. In tema, cfr. anche, più recentemente, F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare… mai nata, in Riv. giur. Ed., 6, 2021, pp. 239 ss.; Id., L’impugnazione del permesso di costruire nell’evoluzione giurisprudenziale: da azione popolare a mero (ed imprecisato) ampliamento della legittimazione a ricorrere, in Riv. giur. Ed., 1, 2008, pp. 23 ss.; S. Tenca, Orientamenti giurisprudenziali sui soggetti legittimati ad impugnare la concessione edilizia. Nota a Cons. Stato, sez. V 30 gennaio 2003, n. 469, in Foro amm. Cds, 2003, pp. 141-142.

[13] Cfr., supra sub nota 12.

[14] Liquidità che caratterizza il regime delle condizioni dell’azione come si legge nella sentenza in esame (p.to 4) e in F. Cortese, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2021, p.  99.

[15] Rispetto alla legge ponte F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare, cit., p. 240 parla di sterilizzazione della previsione normativa.

[16] Contrariamente all’auspicio avanzato in F. Saitta, L’impugnazione del permesso, cit., p. 182.

[17] Con la conseguenza che la giurisprudenza ha continuato a navigare a vista, come rileva F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare, cit., p. 242. Si può leggere in questa prospettiva un conflitto tra la natura essenzialmente pretoria del ruolo svolto dal giudice amministrativo (natura ben riconosciuta in M. Mazzamuto, Liti tra pubbliche amministrazioni e vicende della giustizia amministrativa nel secolo decimonono, in Dir. proc. amm., 2, 2019, pp. 344 ss.) e il vincolo rappresentato dal diritto positivo in particolare considerato che sussiste un limite che il giudice non può travalicare rispetto all’interpretazione di norme per ricavare la legittimazione – siano esse norme che disciplinano l’esercizio del potere o, invece, norme che sanciscono ipotesi di legittimazione straordinaria –, ossia il perimetro della lettera della disposizione, a partire dal quale è possibile ricorrere agli criteri esegetici (sul limite del diritto positivo, impareggiabili paiono le considerazioni di R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, in Dir. proc. amm., 2, 2021, pp. 393 ss.).

[18] Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 settembre 2021, n. 6500.; Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2021, n. 4387; Cons. Stato, Sez. II, 10 marzo 2021, n. 2056.

[19] Cfr., a titolo esemplificativo, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2021, n. 4650; Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5908; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 30 giugno 2020, n. 488.

[20] P.to 3 della sentenza in commento.

[21] Ivi si recupera la formulazione presente in Cons. Stato., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4 p.to 16.8.

[22] Cfr. p.to 6 della sentenza in commento.

[23] Ibidem.

[24] Si fa riferimento a tesi che nel processo amministrativo erano adottate da coloro che cercavano di mantenere separati interesse a ricorrere e interesse legittimo: cfr. U. Borsi, La giustizia amministrativa, Padova, 1934, pp. 190-191, ove l’A. distingue tra le due sopradette figure, rilevando che il primo nasce dalla lesione del secondo; O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, p. 464, in cui l’interesse a ricorrere è riannodato alla lesione dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo. II. La giustizia amministrativa, Milano, 1940, p. 234, ove rileva che l’interesse al ricorso – distinto dall’interesse materiale inteso quale “utilità soggettiva tutelata dalla legge” – «sorge dalla lesione dell’interesse materiale e consiste nell’utilità, che può avere il titolare di questo, alla cessazione dell’atto lesivo». Si badi, peraltro, che in B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004, p. 16 e ss. vengono ricondotti al filone interpretativo che vede l’interesse a ricorrere come interesse alla rimozione dello stato di lesione anche altri A. che si erano pronunciati per una distinzione tra interesse a ricorrere e interesse legittimo. Su tale orientamento cfr. anche R. Villata, voce Interesse ad agire. II) Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur. Roma 1988, pp. 1 e ss. ora in Scritti di giustizia amministrativa, Milano, 2015, p. 593.

[25] Sul punto è sufficiente confrontare la giurisprudenza citata in L.R. Perfetti, Diritto d’azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, 2004, pp. 215 e ss. dove, peraltro, si rileva che adottando il criterio dell’interesse a ricorrere come basato sulla sussistenza di una lesione, casi che si sarebbero dovuti risolvere come difetto di legittimazione sono stati qualificati come casi di carenza di interesse.

[26] A. Attardi, voce Interesse ad agire, in Noviss. Dig. It., VIII, Torino, 1962, p. 520. In termini analoghi si legga anche A. Nasi, voce Interesse ad agire, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, p. 37, secondo cui «esistono due interessi distinti: il fatto costitutivo del diritto principale, generatore dell’interesse costituente il contenuto del diritto stesso […] e lo stato di fatto contrario al diritto, generatore di un interesse diverso, l’interesse all’uso del processo».

[27] Cfr. p.to 6 della pronuncia in commento.

[28] Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 08 giugno 2021, n. 4375; Cons. Stato, Sez. IV, 03 maggio 2021, n. 3480; Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno, 2018, n. 3843; T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, 14 dicembre 2021, n. 1512; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, 09 maggio 2018, n. 324.

[29] Si fa riferimento all’analisi rinvenibile in F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, in Dir. proc. amm., 3, 2017, spec. pp. 774-775.

[30] Ibidem, p. 813.

[31] Ibidem, p. 778.

[32] Sullo sviluppo dell’interesse strumentale, con particolare riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, anche con riguardo ai vari snodi giurisprudenziali eurounitari e nazionali, cfr., per tutti, E.M. Barbieri, La Corte di giustizia sull’interesse strumentale al ricorso giurisdizionale amministrativo, in Nuovo notiziario giuridico, 2, 2017, pp. 361 ss.; L. Bertonazzi. La giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente, in Dir. proc. amm., 2, 2020; A. Giannelli, Il revirement della Plenaria in tema i ricorsi paralizzanti nelle gare a due: le nubi si addensano sulla nozione di interesse strumentale, in Dir. proc. amm., 3, 2011, pp. 1119 ss.; F. Goisis, il contezioso appalti nella prospettiva dell’unione europea: verso una giurisdizione (primariamente) di diritto oggettivo?, in Dir. proc. amm., 2, 2022, pp. 394 ss.; G. Greco, Dal dilemma Diritto soggettivo-Interesse legittimo alla differenziazione Interesse strumentale- Interesse finale, in Dir. amm., 3, 2014, pp. 479 ss.; M. Magri, Individuazione dell’interesse legittimo e accertamento della legittimazione ad agire nel processo amministrativo, dopo il “caso Randstad”, in Giustiziainsieme.it, 2022; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., pp. 46 e ss e p. 90, nt. 11; F.G. Scoca, Sul c.d. interesse strumentale nelle procedure selettive (il contrasto tra giudice amministrativo e giudice europeo), in questa Rivista, 11, 2019; S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. pp. 35 ss.; G. Tropea, L’interesse strumentale a ricorrere: una categoria al bivio?, in Dir. proc. amm., 2, 2010, pp. 664 ss.; Id., L’orizzonte degli eventi: quando l’interesse strumentale incontra l’abuso del processo… Nota a Tar Lazio, sez. II-quater, 6 maggio 2020, n. 4742, in Dir. proc. amm., 4, 2020, pp. 1113 ss.; G. Tropea, A. Giannelli, Principio di “conservazione della gara” e tutela dell’interesse strumentale: l’ordinamento al crocevia tra due visioni della contrattualistica pubblica, in Dir. e proc. amm., 4, 2020, pp. 1047 ss.

[33] Osserva P.M. Vipiana, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 1987, p. 122 che si ha un interesse strumentale «ogni qualvolta l’annullamento dell’atto impugnato (in caso di accoglimento del ricorso) costituisce la condizione necessaria, ma non sufficiente, per il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente».

[34] Cfr. infra sub par. 3.3.

[35] Si rischierebbe infatti di considerare l’interesse al bene della vita oggetto dell’azione risarcitoria come parametro dell’interesse a ricorrere. Sulla distinzione tra interesse al bene della vita e interesse legittimo si consideri quanto osservato da G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2, 2001, pp. 384-385, il quale riscontra che «[s]econdo il «vecchio» interesse legittimo, l’interesse primordiale al bene della vita è in ogni caso meritevole di una tutela strumentale – sia nel procedimento che nel processo mediante l’azione di annullamento – nel senso di far valere in favore di quell’interesse ogni possibilità di influenza nel merito (nel procedimento) ed ogni conseguenza favorevole eventualmente derivante dal rispetto dei canoni di legittimità (nel procedimento e soprattutto nel processo). Dall’altra parte, tuttavia, esiste l’interesse collegato ad una legale o normale «spettanza» di una misura favorevole all’amministrato la cui (necessariamente illegittima) negazione dà luogo a tutela risarcitoria».

[36] S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., p. 203, che richiama anche la tesi, in proposito, di Aldo Piras. Che la lesione si rivolga contro la posizione giuridica soggettiva è circostanza che pare confermata anche nella più recente Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3 p.to 3, anche se poi la valutazione in ordine alla sussistenza della lesione viene svolta nell’ambito del vaglio relativo all’interesse al ricorso.

[37] In questo senso, ancora, S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., p. 201. Sul punto, sia consentito anche il rinvio a S. Franca, Il “doppio binario” di legittimazione alla prova dell’Adunanza Plenaria. Quale spazio per la legittimazione soggettiva degli enti esponenziali di interessi collettivi?, in Dir. proc. amm., 4, 2020, pp. 1030 ss.

[38] Una simile considerazione parrebbe evincibile anche in F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., 775, dove, incidentalmente, si afferma che “Quando la lesione della sfera giuridica del ricorrente è considerata come condizione che deve essere verificata sia agli effetti della legittimazione, sia agli effetti dell’interesse al ricorso, le due verifiche coincidono parzialmente”. Cfr. anche Ibidem, pp. 784 ss.

[39] Lesione che, evidentemente, è solo affermata in sede di legittimazione, nella misura in cui l’accertamento della sua sussistenza (discendente, dall’accertamento dei vizi di legittimità) costituisce oggetto del merito del giudizio. Per tale impostazione, cfr. R. Villata, voce Legittimazione processuale. II) Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, p. 2.

[40] Sul punto cfr. M. Delsignore, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: alcuni spunti di riflessione, in P. Cerbo, Il processo amministrativo a (quasi) dieci anni dal codice. Atti del convegno del 28 settembre 2018 organizzato dall’Ordine degli avvocati di Pavia, Lecce, 2019, p. 40; M. Marinelli, Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, in Dir. proc. amm., 3, 2009, pp. 621 ss., il quale valorizza la priorità della questione di legittimazione in riferimento ai principi processualcivilisti e pure in base alla comparazione con il Verwaltungsprozess tedesco; R. Villata, Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado (con particolare riguardo alle impugnative delle gare contrattuali), in Dir. proc. amm., 2, 2009, p. 309. Sia peraltro consentito rinviare a S. Franca, op. cit.

[41] Coglie nel segno, a parere di chi scrive, F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., p. 775, ove afferma: «L’esistenza della legittimazione è da verificarsi secondo criteri di carattere generale, che attengono alla sostanza della situazione giuridica azionata nella sua relazione con il potere amministrativo; al contrario, il difetto di interesse a ricorrere è riferito all’utilità della sentenza, ed è dedotto dalle circostanze particolari che connotano la singola controversia e che, di fatto, rendono inutile l’annullamento. I parametri dei due giudizi sono diversi, e spiegano perché l’accertamento della legittimazione viene comunemente considerato come il presupposto dell’indagine, successiva, intorno all’eventuale assenza dell’interesse a ricorrere». Cfr. anche A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, Milano, 2012, p. 96, il quale dopo aver identificato l’interesse a ricorrere con l’utilità ritraibile dal ricorso afferma che «l’accertamento dell’utilità ritraibile dal buon esito dell’azione giurisdizionale postula logicamente l’esistenza di quella lesione che con l’annullamento si intende rimuovere».

[42] Cfr. infra sub par. 3.3.

[43] P.to 6 della pronuncia in commento.

[44] Ibidem.

[45] Si veda R. Ferrara, voce Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 469, secondo cui legittimazione, interesse a ricorrere e interesse sostanziale costituiscono un mosaico a tre tessere, in cui la prima tessera è data proprio dall’interesse sostanziale. Cfr. A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo di annullamento sul processo penale, in Dir. proc. amm., 3, 2021, pp. 514-515 che giustifica l’idea del vaglio sull’interesse a ricorrere come «l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti dell’esercizio del potere amministrativo in contrasto con la posizione del ricorrente stesso» sulla scorta dalla nozione sostanziale di interesse legittimo; M. Marinelli, Ricorso incidentale e ordine di esame, cit., p. 627; S. Torricelli, op. cit., pp. 22 ss.

[46] In questi termini si esprimono espressamente F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., p. 788; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Milano, 2021, p. 207; B. Spampinato, op. cit., p. 48. D’altronde, come afferma A. Chizzini, La tutela giurisdizionale dei diritti. Art. 2907 c.c., Milano, 2018, p. 64, non è giustificabile l’idea di interesse ad agire come sindacato giurisdizionale riguardante la concreta utilità richiesta.

[47] Cfr., per tutte, Corte Cost., 13 dicembre 2019, n. 271, p.to 11.2, la quale specifica che è possibile dare rilievo a posizioni giuridiche strumentali e non solo al cd. interesse finale.

[48] Sulla distinzione tra legittimazione e interesse strumentale a ricorrere nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica cfr., per tutti, L. Bertonazzi. op. cit.  Significativamente l’A. distingue, come questione relativa alla legittimazione, la lesione fatta valere dal ricorrente dal giudizio relativo all’interesse strumentale. La questione relativa all’interesse strumentale, a rigore, dovrebbe porsi dopo aver affrontato la questione relativa alla legittimazione (sul punto, cfr. gli A. citati supra sub nota 40).

[49] Cfr. nuovamente Corte Cost., 13 dicembre 2019, n. 271, nella misura in cui afferma, nell’ambito di un giudizio di costituzionalità sul rito super-accelerato in materia di contratti pubblici, che l’interesse strumentale non può dare copertura ad una mera tutela della legalità, ma deve comunque raccordarsi al bene della vita finale. In linea con tale impostazione, si veda anche, tra le molte, Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, p.to 14.5. Con riguardo alle problematicità relative all’interesse a ricorrere nel rito super accelerato cfr., in part., C.E. Gallo, La compatibilità europea del rito superspeciale in materia di contratti pubblici, in Giur. it, 5, 2019, pp. 1171 ss., e N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2, 2020, pp. 266 ss.

[50] Ciò non dovrebbe portare a ritenere che anche la mera eventualità di una riedizione della gara determini un interesse a ricorrere. Come osserva A. Giannelli, op. cit., 1125-1126, in riferimento alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 11/2008, l’interesse strumentale dovrebbe dirsi sussistente nella misura in cui l’annullamento del provvedimento dispone effetti conformativi coercibili tramite l’ottemperanza. Diversamente opinando, come è stato rilevato in seguito alla pronuncia Puligienica, l’interesse al ricorso perde «ogni parvenza di concretezza e attualità, cessando di costituire un effettivo discrimine fra domande utili e domande non utili al loro proponente» (M. Silvestri, Le condizioni dell’azione nel rito in materia di contratti pubblici, in Dir. Proc. Amm., 3, 2017; p. 962).

[51] A questo riguardo, appare particolarmente utile riferirsi alla nozione di interesse legittimo condivisa in F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017.

[52] Nel processo civile, si tende a giustificare la tesi dell’interesse ad agire come utilità ritraibile dal giudizio sulla scorta di due ricostruzioni. A mente della prima, l’interesse andrebbe riconosciuto solo quando il giudizio rappresenti una extrema ratio per l’attore, non avendo questi altro modo di tutelare le proprie pretese sul piano extraprocessuale (A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 1979, p. 631). A mente della seconda, l’interesse sussiste se la sentenza di accoglimento non lascia l’attore nella medesima situazione in cui si trovava ante litem (B. Sassani, Note sul concetto di interesse ad agire, Rimini, 1983, spec. pp. 65 ss.). Entrambi gli orientamenti sono stati sottoposti a critica, sul rilievo che, nel primo caso, esso trovi una smentita nel diritto positivo, mentre nel secondo caso si finirebbe col confondere l’interesse ad agire con altri istituti, in particolare con la legittimazione o anche con il merito della controversia (cfr. in tema M. Marinelli, La clausola generale dell’art. 100 c.p.c.: origini, metamorfosi e nuovi ruoli, Trento, 2005, rispettivamente pp. 118 ss. e 127 ss.)

[53] Si tratta dell’espressione impiegata in F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25.

[54] Nella prospettiva della titolarità affermata possono annoverarsi, fra i molti, E. Boscolo, Gli interessi legittimi strumentali e la selettività della legittimazione, in Giur. it., 5, 2016, p. 1216; L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere, in Dir. proc. amm., 3, 2013, pp. 626 e ss.; Id., L’Adunanza plenaria ritorna sul ricorso incidentale escludente. Un errore di fondo? Nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, in Giorn. dir. amm., 10, 2014, p. 921; A. Carbone, Pienezza della tutela e modelli processuali differenziati, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, spec. pp. 141 e ss.; C. Cudia, Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2012, pp. 125 ss.; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., passim.; in termini cfr. pure F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, in Dir. pubbl., 2, 2019, pp. 526 e ss. e anche A. De Siano, Legittimazione e interesse a ricorrere nel processo amministrativo: il caso dell’azione di nullità, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, pp. 151-152 con riferimento all’azione di accertamento (il quale rileva che, accogliendo la teoria della titolarità effettiva, l’azione di accertamento sarebbe sempre inammissibile). La tesi della titolarità effettiva è invece difesa da R. Villata, voce Legittimazione processuale, cit., p. 2; V. Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2, 2014, p. 341; B. Giliberti, Contributo alla riflessione sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo, Milano, 2020, 68 ss.; Id., La legittimazione ad agire nel processo amministrativo di legittimità tra potere qualificatorio pubblico e forza legittimante della sovranità dell’individuo, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, 15 ss. e 19 ss.

[55] P.to 8 della sentenza in commento, ove si afferma che «lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante». In effetti, nella giurisprudenza successiva al giudizio in commento si è già verificato che il giudicante ritenesse non ammissibile il ricorso in assenza di prova del pregiudizio. Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2022, n. 3020; T.R.G.A. Trento, 20 giugno 2022, n. 122; T.R.G.A. Bolzano, 4 marzo 2022, n. 69; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3025; Id., Sez., I-quater, 14 marzo 2022, n. 2867; Id., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3025.

[56] Rileva, inoltre, S. Tranquilli, op. cit., p. 230 come in applicazione dei principi dell’Adunanza plenaria si finisca col trascurare il rilievo del principio di vicinanza della prova, con ciò dimenticando che potrebbe essere il controinteressato il soggetto cui potrebbe incombere l’onere di provare la non sussistenza della lesione. Ivi si rilevano anche alcune perplessità rispetto all’applicazione del ragionamento del Consiglio di Stato rispetto alla legittimazione di soggetti pubblici. Sul tema delle liti tra p.a. cfr., in part., M. Antonioli, La legittimazione a ricorrere degli Enti pubblici, tra situazioni sostantive, soggettività della tutela e funzionalizzazione dell’interesse pubblico, in Dir. e proc. amm., 2-3, 2015, pp. 359 ss.; M. Delsignore, L’amministrazione ricorrente. Considerazioni in tema di legittimazione a ricorrere nel giudizio amministrativo, Torino, 2020; M. Macchia (a cura di), Quando lo Stato fa causa allo Stato, La legittimazione attiva delle Pubbliche Amministrazioni, Napoli, 2019; M. Mazzamuto, Liti tra pubbliche amministrazioni e vicende della giustizia amministrativa nel secolo decimonono, in Dir. proc. amm., 2, 2019, pp. 344 ss.; M. Renna, S. Vaccari, La proiezione processuale dei dissensi tra gli enti territoriali, in Dir. proc. amm., 4, 2021, pp. 677 ss.; M. Spasiano, Il conflitto giurisdizionale fra interessi pubblici nel prisma del sindacato dell’eccesso di potere, in Dir. proc. amm., 2, 2020, pp. 209 ss.; S. Tranquilli, Il Malum discordiae del potere amministrativo, Napoli, 2022.

[57] Su tale problema cfr. A. Cassatella, sub art. 35, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di),

Commentario breve al codice del processo amministrativo, Milano, 2021, pp. 404 ss.; C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, pp. 194 ss.; F. Francario, Sentenze di rito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1, 2007, pp. 13 e ss., ora in Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa. Saggi sulla giustizia amministrativa, Napoli, 2019, pp. 160 ss.; S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Milano, 2016, pp. 162 ss. Recisamente contraria al giudicato delle sentenze di rito è P.M. Vipiana, Contributo allo studio del giudicato amministrativo. Profili ricognitivi ed individuazione della natura giuridica, Milano, 1990, spec. pp. 161 ss.

[58] Cfr. S. Valaguzza, op. cit., p. 166, ove si osserva che «l’interesse (processuale) a ricorrere sconta valutazioni empiriche che trovano il loro significato solo all’interno del giudizio, e il giudicato è il risultato dell’applicazione delle norme di procedura».

[59] Si menzionano, ad esempio, il deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, la compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata (p.to 6).

[60] Giova anzitutto osservare che la norma in parola non costituisce una norma di esercizio del potere. Si tratta di una norma che riconosce l’interesse risarcitorio di colui che subisce un danno dalla violazione delle distanze. Nulla lascia intendere, dalla formulazione in esame, che essa legittimi al risarcimento solo il soggetto proprietario del fondo in relazione al quale le distanze sono state violate. Si consideri, peraltro, che il giudice civile tende a desumere da queste norme la legittimazione dei soli soggetti verso cui le distanze sono state violate (cfr. sul punto G. Mannucci, op. cit., p. 206). Ben si può immaginare, infatti, che un fondo non necessariamente confinante possa subire un pregiudizio, ad esempio, rispetto alla vista, dalla violazione delle distanze nell’ambito di due fondi. Non si comprende perché il giudice non abbia ripreso e riadattato il ragionamento operato nella famosa decisione del chiunque, ove si era rilevato che l’interesse alla qualità dell’insediamento abitativo trovasse tutela in base all’evoluzione del diritto positivo che disciplina l’urbanistica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., 1970, III, 1, pp. 211 ss.). La circostanza è ancora più grave, considerando che la giurisprudenza sulla vicinitas si sviluppa in contrasto all’orientamento eccessivamente restrittivo del giudice amministrativo, basato sul riconoscere la legittimazione solo ai titolari di diritti reali. Con riferimento all’interesse all’insediamento abitativo, cfr., in part., F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., pp. 779-780. Si noti che nella sentenza emerge anche una certa indifferenza sulla possibilità di scomporre o meno l’interesse all’insediamento abitativo, nonostante costituisca un tema fondamentale per la valutazione della lesione e, più in generale, per le questioni relative all’accesso alla tutela (in tema, cfr. F. Clarizio, op. cit., p. 314).

[61] Rispetto alle potenzialità della vicinitas si veda, ex multis, P.L. Portaluri, La cambiale di Forsthoff. Creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo, Napoli, 2021, pp. 154 ss. Sul piano applicativo risulta altresì interessante l’impiego di una vicinitas “globale” in Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4775, con nota di T. Testoni, Per la tutela del paesaggio, via libera ai ricorrenti stranieri, in Giorn. dir. amm., 2015, pp. 243 e ss (rispetto a tale pronuncia cfr. S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., pp. 264 e ss.).

[62] Cfr. il caso posto in Cons. Stato, Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5818 ove si riteneva che la distanza di 100 metri escludesse la vicinitas. La frammentarietà della giurisprudenza relativa alla vicinitas è rilevata anche in F. Gaffuri, Note in merito alla vicinitas nell’impugnazione dei titoli edilizi, in Urb. App., 1, 2020, spec. p. 93.

[63] Il tipo di protezione fornita al privato dipende dalle norme procedurali e da come queste conciliano la tutela degli interessi del ricorrente e dell’interesse generale (B. Marchetti, La giustizia amministrativa italiana: profili comparati, in M. Malo, B. Marchetti, D. de Pretis (a cura di), Pensare il diritto pubblico. Liber amicorum per Giandomenico Falcon, Napoli, 2015, p. 261).

[64] Significativo quanto rilevato in G. Tropea, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: una rassegna critica della letteratura recente, in Dir. proc. amm., 2, 2021, p. 470, ove si afferma che l’interesse a ricorrere è utilizzato talvolta per “chiudere” e talvolta per “aprire”.

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