1. – La sentenza del Tar Lazio n° 563 del 2007 (1) viene a giudicare uno dei capitoli più controversi della notissima vicenda della procedura di fusione per incorporazione della società Autostrade s.p.a da parte della società Abertis Infraestructuras s.a., ossia la legittimità o meno dell’interferenza del Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia e delle Finanze nel contesto della complessiva operazione straordinaria sotto forma di riconoscimento in capo ai medesimi di un potere autorizzatorio in via preventiva della progettata fusione.
Nonostante che il quadro normativo in materia di concessioni autostradali abbia conosciuto una radicale riforma dal momento in cui in data 23 aprile 2006 i consigli di Amministrazione delle due società approvarono il term sheet relativo all’operazione (2), seguito dall’approvazione del progetto di fusione (3) da parte delle assemblee del 30 giugno 2006 (al punto che in data 13 dicembre 2006 le società coinvolte hanno operato la “comune constatazione della necessaria interruzione del progetto di fusione”) (4), la questione affrontata dalla sentenza assume ancora rilevanza centrale in quanto dalla risoluzione della medesima discende la legittimità o meno dell’invito rivolto dall’Anas alla società Autostrade spa e Autostrade per l’Italia spa con lettera 27 ottobre 2006 (5) a riattivare la fase istruttoria conseguente alla domanda di autorizzazione del 5 luglio 2006: beninteso appunto alla luce di un quadro giuridico-economico molto differente da quello nel contesto del quale ebbe a collocarsi il progetto di fusione del 2 maggio 2006.
L’art. 2 comma 82 e ss. della l. 24 novembre 2006 n° 286 (6) infatti ha segnato la conversione in legge con modificazione del d.l. 3 ottobre 2006 n° 262 che aveva attribuito ex lege al Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia un peculiare jus variandi in ordine alle convenzioni accessive delle concessioni autostradali mediante l’introduzione dell’istituto della “convenzione unica” (7) che si caratterizza per la previsione di clausole che comportano ai sensi del comma 83 della norma citata una sostanziale modifica del sistema di determinazione delle tariffe (8) e in generale del rapporto fra concessionario e stato, incidendo, fra l’altro, sulla “destinazione di extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali” (9) e sul “riequilibro dei rapporti concessori, in particolare per quanto riguarda l’utilizzo a fini redittuali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale” (10). A tale riforma ha fatto seguito l’approvazione in data 26 gennaio 2006 da parte del Cipe della direttiva in materia di regolazione economica del settore autostradale che specifica le modalità applicative del nuovo sistema tariffario autostradale (11).
Il mutato quadro legislativo assume rispetto all’intervenuto perfezionamento del secondo stadio della procedura di fusione come prevista dall’art. 2502 cod. civ. il valore di presupposizione ossia di “determinata situazione di fatto o di diritto (…) di carattere obiettivo – la cui esistenza, cessazione o verificazione sia del tutto indipendente dall’attività e dalla volontà dei contraenti e non costituisca oggetto di una specifica obbligazione” (13), per la sua incidenza in via di principio sulla situazione finanziaria ed economica posta a base del progetto di fusione.
Con il che, per inciso, tenuto conto che la Commissione Europea aveva rilasciato in data 22 settembre 2006 parere positivo a fronte della notificazione dell’operazione ai sensi del regolamento CE 139/2004, la risoluzione della questione in ordine alla sussistenza o meno di un potere autorizzatorio preventivo in capo allo Stato dell’avviata procedura di fusione assume evidente rilievo sotto il profilo immediatamente risarcitorio anche nella prospettiva di una valenza dell’intervento statale alla stregua di possibile violazione delle esclusive competenze della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee (14).

2. – Per valutare le risposte fornite dal Tribunale Amministrativo del Lazio agli interrogativi appena espressi è necessario ricostruire le caratteristiche essenziali dell’operazione di fusione, a partire dalla collocazione rispetto alla medesima della società Autostrade per l’Italia spa, società integralmente partecipata da Autostrade spa ed effettivo nodo del casus belli, in quanto titolare della concessione relativa all’esercizio della rete autostradale e come tale soggetto contraente di apposita convenzione con l’Anas (15).
La società Autostrade per l’Italia spa è terza ai sensi dell’art. 2501 cod. civ. rispetto alla fusione che coinvolge invece la controllante società Autostrade spa mediante l’incorporazione della medesima in Abertis Infraestructura sa. Ne consegue che quanto alla controllata società concessionaria della rete autostradale, la fusione si riverbera sotto il profilo dell’individuazione della compagine societaria partecipante alla società medesima.
Il rispetto del principio dell’individualità della persona giuridica e della sua capacità anche di agire costituisce un insormontabile ostacolo all’applicazione alla fattispecie della norma dell’art. 3, 5° co. della l. 26 febbraio 1994 n° 143 e dell’art. 21, 7° co. del d.l. 24 dicembre 2003 n° 355, in quanto tali norme rispettivamente fondano e confermano esclusivamente il potere autorizzatorio dell’approvazione della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade.
Ma la sentenza del Tar Lazio ritiene di superare l’”incertezza ermeneutica” che” possa effettivamente prospettarsi”, “imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme”, con il che il Collegio approda all’equivoco di prospettiva che connota il nucleo l’intero impianto motivazionale della sentenza e fondato sull’oblio di basilari principi e norme del diritto commerciale.
Intanto, Autostrade spa è nella fattispecie controversa soltanto titolare di obblighi convenzionali di garanzia, come sembrerebbe evincersi dalla sentenza. Pare allora estremamente arduo applicare il criterio dell’interpretazione estensiva per addivenire alla conclusione che esiste un potere autorizzatorio non solo sulla concessione ma anche sull’operazione di fusione che involge il socio del concessionario, in quanto l’interpretazione per essere estensiva non può comunque stravolgere il contenuto della fattispecie astratta dedotta nella norma oggetto di interpretazione che è esclusivamente la concessione. L’operazione di fusione del socio non è ascrivibile ai casi di concessione in primo luogo perché Autostrade spa non è titolare di concessione di costruzione ed esercizio di autostrade e correlativamente perché è soggetto del tutto autonomo e separato dal soggetto concessionario.
Nella sentenza che si commenta manca la considerazione che la partecipazione sociale di un soggetto ad un altro non è elemento che unisce ma semmai divide nel contesto delle società di capitali e soprattutto delle società per azioni, in quanto punto fondamentale di equilibrio di tale istituto è proprio la separatezza del patrimonio sociale dalle persone fisiche o giuridiche dei soci e quindi correlativamente la limitazione della responsabilità dei medesimi. Il socio insomma è un aliud rispetto alla società.
Pretendere insomma che una norma che si riferisce all’autorizzazione della concessione per la costruzione ed esercizio di autostrade si applichi ad un soggetto altro rispetto al concessionario e che quindi non è nemmeno titolare di contratto di concessione è operazione ermeneutica che supera i confini consentiti all’interpretazione estensiva.
Ancor più azzardato invero il riferimento all’interpretazione analogica, il richiamo della quale fra l’altro è in aperta contraddizione con il precedente rinvio al canone dell’interpretazione estensiva. Notoriamente, infatti, si fa ricorso all’analogia proprio quando non si esce dai canoni dell’interpretazione estensiva perchè non si rinviene il caso nell’ambito della stessa. Ma soprattutto il riferimento all’analogia è vietato quando si tratti di legge eccezionale, quale nel caso di specie è senz’altro la l. n° 143 del 1994 e la l. n° 47 del 2004.
A deporre in tal senso proprio la storia dell’istituto della concessione nell’ordinamento italiano che, nascendo come soluzione alternativa ai sistemi di contrattazione, sulla scorta di leggi speciali di individuazione del contraente delineate sulla base delle peculiari esigenze dei singoli settori di intervento, non è mai divenuto un sistema di carattere generale (16), almeno sino alla riforma della l. 18 novembre 1998 n° 415, nel contesto della quale l’istituto si è definitivamente conformato al contratto, secondo le indicazioni già presenti nella direttiva 93/37 CE, poi confermate dalla direttiva 18/2004 CE.
Stupisce quindi il richiamo operato dal Giudice all’interpretazione analogica, proprio perché anche in contrasto sotto il profilo sistematico con l’impostazione tradizionale della concessione come soluzione eccezionale in quanto alternativa e differente rispetto all’attività negoziale, che il Giudice, per sostenere la legittimità dell’intervento autorizzatorio dello Stato, ritiene poi di richiamare.
Solo tale approdo consente infatti al Giudice di ricuperare all’istituto della concessione le tradizionali connotazioni pubblicistiche. Ma la consapevolezza che le stesse risultano oramai dismesse rispetto all’istituto della concessione di costruzione e gestione (che corrisponde pienamente in sede comunitaria alla concessione di lavori pubblici) costringe il Tribunale a delineare la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade al di fuori di tale ambito, riconducendola al tipo della concessione di pubblico servizio.
Or non è dubbio che la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade dia vita ad un rapporto concessorio misto dove la costruzione e l’esercizio dell’opera si accompagnano all’erogazione del servizio ma, come affermato dalla dottrina, si tratta in concreto di individuarne l’obiettivo reale che si vuole conseguire in relazione allo scopo prevalente, il quale, tradotto in termini negoziali, costituisce la ragione principale della convenzione. Così, appunto, quando l’oggetto principale del rapporto concessorio è la costruzione di un’opera che consenta una utilità economica attraverso l’uso di terzi, si ha concessione di costruzione e gestione, anche se comporta lo svolgimento di un servizio pubblico (concessioni autostradali) con la conseguenza che le relative concessioni e le eventuali proroghe per riaffidamento rimangono soggette alla disciplina comunitaria di settore (17). Del che non si può seriamente dubitare visto l’impianto dell’art. 2 della Legge Quadro sia dopo la terza che la quarta riforma della medesima. Non solo. Proprio la riforma introdotta dal d.l. n° 262 del 2006 convertito in l. 286 del 2006, correggendo la precedente impostazione dei rapporti concessori sotto il profilo dell’imputazione in capo al concessionario del rischio dell’operazione (18) accentua le caratteristiche della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade proprio sotto il profilo tipico che distingue la concessione di lavori pubblici in sede comunitaria rispetto all’appalto.
Ne consegue pertanto che il Giudice, operando la successiva affermazione per cui “quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto (…) vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà e non già di autonomia privata (…)” in quanto “anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto”, non si avvede di sostenere una interpretazione in primo luogo in contraddizione con gli elementi che lo stesso Tribunale ha posto a fondamento della stessa e comunque contra legem.
Il Giudice, infatti, richiama la tradizione giuridica italiana in materia di concessione ma tale richiamo, come già osservato, non può prescindere dal fatto che l’istituto aveva un connotato specialissimo regolato come era da leggi dettate per il singolo settore di intervento dell’istituto. Ma se così è non avrebbe dovuto sfuggire al Tribunale medesimo che nella fattispecie di cui è causa a mancare è proprio il riferimento normativo. Si ribadisce che non esiste traccia di una norma che stabilisca un potere autorizzatorio del Ministero rispetto alle operazioni straordinarie che coinvolgano il socio del concessionario, con il che la concessione appare sotto questo profilo ancor più un mero contratto rispetto alla quale l’incidenza dell’operazione straordinaria che coinvolge Autostrade spa va valutata sotto il profilo convenzionale e del rilievo sull’adempimento degli obblighi di garanzia che la sentenza riferisce.
A confermare tale impostazione è anche l’esame dei documenti della fusione. Il Time sheet approvato dai Consigli di Amministrazione delle società coinvolte in data 23 aprile 2006 (19) stabilisce che “Il Consiglio di Amministrazione della società risultante dalla Fusione, nel corso della prima o della seconda riunione tenuta successivamente alla data di efficacia della Fusione, delibererà sulla composizione e sulla designazione del consiglio di amministrazione di Autostrade per l’Italia S.p.A. e delle principali controllate della Società risultante dalla Fusione”. Or non si può negare che l’operazione straordinaria avviata avesse un impatto anche sul concessionario (20) ma l’esame del documento rileva che trattavasi di obbligo del soggetto controllante condizionato all’acquisizione di efficacia costitutiva della fusione tramite il deposito dell’atto di fusione ai sensi dell’art. 2504 cod. civ. Pacificamente si tratta di una fase successiva a quella dell’approvazione della fusione da parte dei consigli di amministrazione delle società coinvolte, con il che anche tale elemento non deponeva e non giustificava un intervento autorizzatorio ex ante ma semmai ex post rispetto all’operazione straordinaria e all’adempimento dell’obbligo citato, da effettuarsi dopo aver verificato i connotati dell’intervento del Consiglio di Amministrazione del controllante rispetto alla composizione della governance del concessionario controllato.
Ancora una volta, insomma, senza scegliere la tortuosa via intrapresa dal Giudice, l’azione dell’ente regolatore avrebbe potuto efficacemente effettuarsi sulla base della mera sorveglianza del rispetto degli obblighi convenzionali, vuoi sotto il profilo degli obblighi di garanzia del soggetto controllante il concessionario vuoi sotto il profilo degli adempimenti del concessionario a seguito del mutamento della compagine sociale e dell’organo gestorio, senza ricorrere alla configurazione dell’esercizio di un potere autorizzatorio con tutta evidenza non previsto nell’impianto della privatizzazione legale e contrattuale del concessionario autostradale.
Infatti, una valutazione negativa sotto il profilo ricostruttivo privatistico avrebbe consentito allo Stato di addivenire alla risoluzione della convenzione con il concessionario secondo l’ordinario istituto del codice civile e nel pieno dei propri diritti di contraente, svuotando di fatto i contenuti della progettata fusione.
A non indirizzare il Giudice verso tale percorso ben più lineare contribuisce senz’altro una sottintesa adesione, per vero condivisa da tutte le parti in causa, ad una ricostruzione dell’istituto della fusione secondo una configurazione oramai del tutto superata dalla dottrina giuscommercialistica e dalla giurisprudenza.
A tal proposito sia consentito ricordare che già durante la vigenza del Codice di Commercio, la fusione di società è stata ricondotta ad una successione a titolo universale della società risultante dalla operazione (fusione in senso stretto) ovvero della società incorporante (fusione per incorporazione) rispetto ai rapporti facenti capo alle società precedenti ovvero alla/e società incorporate (21).
Tale impostazione, frutto di una visione antropomorfica della persona giuridica (22) è stata nuovamente affermata dopo l’entrata in vigore del Codice Civile (23).
La ricostruzione dogmatica ora esposta comportava l’applicazione alla fattispecie de qua del meccanismo dell’estinzione – costituzione, allorché si tratti di fusione in senso stretto, ovvero del meccanismo dell’estinzione – assorbimento quando intervenga una fusione mediante incorporazione.
Alla surriferita delineazione dell’istituto si oppose ben presto una ricostruzione della fusione in termini di modificazione statutaria, via via affermatasi in dottrina anche sulla scorta delle risultanze degli studi di economia aziendale (24).
E così, a partire da una riconsiderazione della società al di là dello schermo della persona giuridica (25), la dottrina sottolinea che la “fusione è un contratto di vita non un contratto di morte”, per mezzo del quale “le imprese, anziché annientarsi, normalmente si rafforzano ed aumentano il loro potenziale produttivo e di scambio” (26). La tesi è stata rafforzata consapevolmente dalla riforma del diritto societario del 2003.
La giurisprudenza di legittimità per un certo periodo ha continuato graniticamente a sostenere la tesi della successione a titolo universale (27) incurante di qualsiasi critica, facendo sì che il problema dell’incidenza della fusione del concessionario rispetto alla concessione in essere sia spesso stato risolto mediante la previsione di norme della legislazione speciale (cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom) ovvero, in via generale, sottolineando che la “morte” del soggetto incorporato o fuso comporterebbe una sostituzione che introduce di per sé la necessità di una ricognizione del rapporto fiduciario con il concedente (29).
Abbandonando la tesi della successione a titolo universale, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con una recente svolta ha affermato che la fusione non comporta alcuna “sostituzione” adducendo le seguenti argomentazioni che traggono spunto proprio dalla riforma societaria del 2003: “l’art. 2505-bis c.c. nel testo vigente (30), nel testo vigente, stabilisce, infatti, al primo comma, che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Il legislatore ha così (definitivamente) chiarito che la fusione tra società (…) non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto: risolvendosi (come è già stato rilevato in dottrina) in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (31).
Ne consegue allora che risulta oramai priva di qualche presupposto normativo la tradizionale tesi per cui l’estinzione del soggetto incorporato al momento della fusione porta con sé l’intrasmissibilità di tutte quelle posizioni che siano caratterizzate dall’intuitus personae (32) al soggetto derivante dalla fusione.
Senza nemmeno sfiorare infatti il tema della riconoscibilità in capo all’istituto della concessione di costruzione e gestione di tali connotati (escluso pacificamente secondo consolidato orientamento che gli stessi possano riconoscersi nel caso di appalto), è appena evidente che il soggetto derivante dalla fusione porterà comunque in sé gli obblighi concessionari a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto dalla fusione verso il concedente, salvo poi, qualora si ritenesse che i connotati di personalità debbano riconoscersi (del che si dubita fortemente alla luce dell’attuale impianto normativo della concessione di lavori pubblici), lasciare al concedente, dopo la fusione, la possibilità di non accettare la prosecuzione del rapporto.
Insomma, dato che non vi è traccia del riconoscimento ex lege di un potere autorizzatorio preventivo in capo al soggetto controllante di un concessionario, dato per scontato che il soggetto societario controllante non corrisponde e non può corrispondere al controllato, quand’anche comunque si volesse attuare la forzosa parificazione fra i due soggetti, in evidente dispregio di elementari principi del diritto civile e commerciale in tema di capacità giuridica e d’agire delle persone giuridiche, non vi è dubbio che il potere autorizzatorio si situa, a seguito dell’attuale configurazione legislativa dell’operazione di fusione, sicuramente a valle e non a monte dell’operazione, convertendosi di fatto in una verifica degli adempimenti convenzionali a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto nella fusione e titolare dell’originario rapporto con l’Amministrazione.
In tale prospettiva, perde di fondatezza anche il richiamo a quei non meglio precisati “poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere” cui allude la sentenza.
Proprio per tale ragione suona assai contraddittoria la sentenza che si commenta nel momento in cui pretende di giustificare l’esercizio del potere autorizzatorio in via preventiva sulla base degli obblighi convenzionali che si evincerebbero dalla convenzione a suo tempo stipulata fra Anas ed il concessionario e coinvolgenti (almeno sulla base dell’interpretazione fornitane dal Giudice) anche il soggetto controllante.
Per le ragioni sopra esposte, infatti, se del potere di controllo di obbligo convenzionale si tratta allora lo stesso non può certamente declinarsi come potere autorizzatorio in via preventiva fondato sulla mera considerazione del soggetto contraente ex ante che è invece la fattispecie di cui il Giudice è impegnato a dimostrare la sussistenza. Non solo. E’ ben vero che il potere di controllo dell’adempimento di una obbligazione secondo i principi generali delle obbligazioni è connaturato alla posizione di contraente e trova, sotto il profilo della sostituzione della persona del contraente, una disciplina generale nell’istituto della cessione del contratto ex art. 1406 e ss. cod. civ. Ma tale assetto che configura indubbiamente la necessità di un assenso preventivo (32) ovviamente vale solo se cessione intervenga, il che non accade, per espresso disposto legislativo, per quanto concerne la fusione che comunque nel caso di specie – si ripete – non coinvolge il concessionario ed il suo contratto, che pacificamente non sono del resto interessati da una operazione di cessione del contratto.
Ne consegue allora che, in assenza di principi e norme generali che depongano nel senso della sussistenza di un potere autorizzatorio ex ante in caso di fusione è davvero arduo sostenere che lo stesso possa individuarsi nel caso di specie in assenza di norme speciali in tal senso, pur nel contesto di una disciplina a suo tempo definita dei rapporti fra le parti.
E quanto sia anche inconsapevolmente errata e contraddittoria la prospettiva sotto il profilo di cui sopra emerge definitivamente dall’ulteriore argomento speso dal Giudice, nel momento in cui sostiene che “non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di Aspi (33) in un differente gruppo societario (id est: nel gruppo Abertis), avvertendo che con la riforma del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo-gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (…) Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo”.
Intanto, il Giudice sposta l’analisi dal soggetto coinvolto nella fusione che è l’oggetto del potere autorizzatorio che si discute al concessionario, con ciò dimostrando ancora una volta la debolezza della tesi che pretende di individuare nell’esercizio del potere di controllo degli obblighi convenzionali da parte del soggetto controllante il fondamento del potere autorizzatorio sull’operazione straordinaria del medesimo. Ciò premesso, l’impostazione della questione della collocazione del concessionario nel nuovo gruppo è effettuata senza tenere conto del fatto che, come sopra ricordato, gli obblighi convenzionali assunti dai soggetti coinvolti nella fusione permangono in capo alla società risultante dalla fusione, con il che già di per sé in astratto si fonda su un presupposto errato la considerazione che “non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante)”. L’indifferenza dell’inserimento in un diverso gruppo invece nasce proprio dal fatto che di per sé la fusione non cancella gli obblighi convenzionali già assunti, con il che delle due l’una: o si discute del rispetto di questi, e in tal caso, come appena chiarito, l’affermazione è errata; oppure si pone una pregiudiziale sulla società risultante dalla fusione (o meglio su una parte della sua compagine azionaria), con il che, come si vedrà, diventa fondato il rilievo di una possibile invasione del campo di competenza della Commissione da parte dello Stato.
Investigando per il momento nel primo senso colpisce il fatto che la motivazione del Giudice che si risolve nella preoccupazione che l’inserimento del concessionario nel gruppo risultante dalla fusione “giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo” di per sé, al di là della sua correttezza, può attagliarsi a qualsiasi gruppo, ossia anche a quello precedente alla fusione: conseguentemente si fa davvero fatica a non cadere nella seconda opzione ossia che in realtà di fatto la giustificazione addotta dal Giudice si traduca nella giustificazione di un rifiuto pregiudiziale di una diversa compagine azionaria della holding.
In ogni caso, risulta davvero peculiare e totalmente priva di appigli rispetto alla riforma del diritto societario del 2003 la ragione individuata dal Giudice per sostenere l’impatto ex se “inquinante” della collocazione della società del concessionario nel gruppo derivante dalla fusione, da invenirsi nell’art. 2497 cod. civ. che è richiamato nella sentenza allorché si allude all’attività di direzione e coordinamento della società holding nel contesto del gruppo.
Costituisce infatti osservazione condivisa della dottrina a partire dalla relazione del legislatore alla riforma societaria del 2003 (35) che la disciplina dell’art. 2497 cod. civ. è stata introdotta, nella consapevole e tuttora confermata assenza di una disciplina del gruppo di società nell’ordinamento italiano, per limitare e non certo per suggellare gli eventuali abusi della società controllante sulla controllata, adottando appunto il meccanismo della responsabilizzazione della capogruppo (34). A tacere dell’incidenza della quotazione in borsa della società controllante che già configurava diversamente rispetto agli ordinari gruppi la fattispecie di cui si discute, con il che risulta anche anacronistico il riferimento all’art. 2497 cod. civ. visto che semmai la riforma del 2003 ha definitivamente segnato una separazione della disciplina delle società quotate e dei gruppi di pertinenza rispetto a quelle non quotate.
Non solo la prospettazione così confliggente con l’assetto del diritto commerciale dei gruppi nell’ordinamento italiano denota ancora una volta che il timore del mancato rispetto degli obblighi convenzionali non è il vero problema. Diversamente anche il riferimento alla disciplina di gruppo, al di là della sua erroneità, si tradurrebbe in un processo alle intenzioni, addossando in astratto al gruppo risultante dalla fusione il ruolo di possibile “cattivo” che non si capisce perché non dovrebbe in astratto addossarsi anche al gruppo nella sua attuale configurazione.

3. – Poco convincente diventa allora l’asserzione per cui la sussistenza di un potere autorizzatorio in capo allo Stato rispetto alla fusione non lederebbe le prerogative della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee. Sotto questo profilo, l’impianto argomentativo della sentenza tradisce il riferimento al consolidato riconoscimento in capo alla Pubblica Amministrazione del potere di sottrarsi alla conclusione del contratto (o di denegarne la successiva autorizzazione), pur avendo individuato già il possibile contraente, in forza del più generale principio per cui alla luce della normativa vigente non esiste un obbligo di aggiudicazione a seguito dell’espletamento della procedura di selezione in salvaguardia dell’interesse pubblico che il committente esprime (36).
Tuttavia, la fattispecie ora citata non può essere più di una mera suggestione, in quanto nel caso di specie sussiste una differenza sostanziale rispetto all’esercizio del potere sopra descritto ossia che il diniego interviene ex ante e non ex post, come più volte ripetuto. In altre parole, la stessa sentenza stabilisce che l’esercizio del potere autorizzatorio non si fonda su una verifica in concreto della violazione degli assunti obblighi di garanzia da parte di Autostrade spa una volta operata la fusione per incorporazione della medesima bensì esclusivamente sull’espressione di una pregiudiziale in astratto. Non derivando da un rilievo relativo al rispetto degli obblighi convenzionali, il diniego derivante dall’esercizio del preteso potere autorizzatorio si risolve in una obiezione di natura meramente soggettiva, con il che nulla la divide dalle misure suscettibili di eliminare la “pratica efficacia” delle norme sulla concorrenza comunitaria e come tale vietata sotto il profilo dell’adozione da parte degli Stati membri (37).

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(1) La sentenza che si commenta è pubblicata in questa rivista nel numero di gennaio 2007.
(2) Term Sheet approvato dai Consigli di Amministrazione di Autostrade spa e di Abertis Infraestructuras sa il 23 aprile 2006 in www.autostrade.it
(3) Progetto di fusione per incorporazione di Autostrade spa in Abertis Infraestructuras sa in data 2 maggio 2003, in www.autostrade.it.
(4) “Autostrade-Abertis:impossibile procedere alla fusione”, comunicato in data 13 dicembre 2006, in www.autostrade.it.
(5) Lettera 27 ottobre 2006 prot. ris. n. 269 Anas spa menzionata dal Tar Lazio nella sentenza che si commenta.
(6) Legge n. 286 del 24 Novembre 2006 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”, in Gazzetta Ufficiale n. 277 del 28 Novembre 2006.
(7) Cfr. art. 2, 82 co. l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(8) Cfr., in particolare, art. 2, 83 co. lett. a), c), d) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(9) Cfr. art. 2, 83 co. lett. b) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(10) Cfr. art. 2, 83 co. lett. g) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(11) Cfr. “esito della seduta del 26 gennaio 2007” in www.Cipecomitato.it
(12) L’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee delle società coinvolte.
(13) Così, ex multis, Cass II, 24 marzo 1998 n. 3083 in Giust. Civ. 1998 I, p. 3161; Ibid. 3 dicembre 1991 n. 12921 in Giur. It. I, 1, c. 2210.
(14) La Commissione Europea aveva espresso seri dubbi circa la violazione da parte del Governo Italiano delle proprie competenze nel caso di specie: cfr. IP/06/1418 in data 18 ottobre 2006, in www.europa.eu.
(15) Cfr. sentenza n° 563/07 cit.
(16) Cfr. Buscema S. e Buscema A., I contratti della Pubblica Amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1994, pp. 697-698.
(17) P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Rimini 2005, pag. 282, ove anche il richiamo a giurisprudenza in termini coincidenti del resto con quanto affermato recentemente dalla Corte di Giustizia con riferimento al caso Brebemi.
(18) Cfr. Mangani R., Possibile superare i due tetti fissati per la durata e i contributi pubblici, in Edilizia e Territorio, 30/2002.
(19) Cfr. Time sheet cit. sub par. 2.2. rubricato “Consiglio di Amministrazione delle principali controllate della Società risultante dalla fusione”.
(20) E bisogna dare atto che sulla scorta delle norme relative alla composizione della corporate governance della società risultante dalla fusione, oltrechè dalla particolare circostanza della preesistente partecipazione dei soci spagnoli nella società Schemaventotto spa la stampa spagnola ha tratto la conclusione che l’operazione non avesse i tratti della fusione fra eguali come invece ampiamente dichiarato nei documenti di fusione: cfr., ad esempio, S.R.Arenes e T. Garganté, ACS y la Caixa controlaràn ls nueva Abertis, gigante mundial de concesiones”, in CincoDìas.com, 24 aprile 2006.
(21) De Semo, La fusione delle società commerciali, Roma, 1921, pagg. 211-212, pagg. 286-287; Candian, Fusione di società commerciali, in Studi di diritto commerciale in onore di C. Vivante, Roma, 1931, I, pag. 245 e ss.
(22) D’Alessandro, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T. Ascarelli, Milano, 1969, I, pag. 243 e ss..
(23) Cfr. fra i molti Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, pag. 454 e ss; M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, pag. 970 e ss.
(24) Cfr. fra i tanti Santagata, La fusione fra società, Napoli, 1964, pag. 15 e ss.; Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano 1971, pag. 306 e ss.; G. Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova, 1973, pag. 216 e ss.
(25) Cfr. per la ricostruzione del processo logico, Galgano, Delle persone giuridiche, Artt. 11-35, in Commentario al Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1969, pag. 3 e ss.
(26) Cottino, Diritto Commerciale, Padova, 1992, II, 1, pag. 633.
(27) Cfr. ad esempio Cass. civ. III, 2 agosto 2001 n° 10595.
(28) Cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom.
(29) Esemplare in tale senso Cons. Stato IV, 4 ottobre 1999, n° 1515, in Riv. Giur. Edilizia, 2000, I, 119).
(30) Trattasi dell’art. 2504 bis 1° co. cod.civ.
(31) Cass. S.U. ord. 8 febbraio 2006 n° 2637 pubblicata in questa rivista, febbraio 2007.
(32) Ancora in tal senso Cons. Stato V, 2 luglio 2002 n° 4940.
(33) Salvo l’espressa eccezione dell’art. 2558 cod. civ. in tema di contratti aziendali.
(34) Autostrade per l’italia spa, ossia il concessionario.
(35) Si tratta di un assunto pacifico: cfr. per tutti G.F. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino 2003 pag. 77 e ss.
(36) Cfr. tra le tante Cons. Stato VI, 9 novembre 1994 n. 1597 in Giur.It. 1995, III, I, c. 200 ss.
(37) Cfr. tra le tante Corte di giustizia 17 novembre 1993 n. 60/93.

(pubblicato il 31.1.2007)

Note

L'articolo Dubbi interpretativi in materia di fusioni, gruppi e potere autorizzatorio della p.a.: il caso Autostrade – Abertis proviene da Giustamm.

La fattispecie di cui alla sentenza del Tar Piemonte si sviluppa prima dell’intervenuta abrogazione dell’art. 35, comma 5 della l. n° 448 del 2001 che pervero costituisce la norma sulla quale l’ATO fonda il suo progetto di graduale accorpamento ad un nucleo dalla stessa voluto mediante la creazione di un ATI fra i principali gestori diversi dai comuni e dai concessionari delle varie gestioni.
Tuttavia la fattispecie risulta interessante laddove il Tar Piemonte offre importanti indicazioni in ordine ai limiti della discrezionalità delle ATO durante il periodo transitorio.
All’uopo occorre ricordare che sino alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, portata dall’art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448, la materia, com’è noto, era disciplinata dalla l. 5 gennaio 1994, n. 36 e s.m.i., integrata dal d.lgs. 29 maggio 2999, n. 152, dalla L.R. Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, dalla L.R. Piemonte 29 dicembre 2000, n. 61 e dal D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.
La normativa prevedeva che i comuni e le province di ciascun ambito territoriale ottimale dovevano organizzare il servizio idrico integrato, provvedendo alla sua gestione mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla l. 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall’art. 12 l. 23 dicembre 1992, n. 498 (norme poi abrogate dall’art. 274 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. come innovato dall’art. 35 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.).
La disciplina del servizio idrico integrato prevedeva l’affidamento diretto della gestione del servizio a società per azioni costituite dagli Enti locali, anche senza il vincolo della proprietà maggioritaria (art. 8 l. n. 36/1994 e s.m.i.), oppure ad aziende speciali e consorzi pubblici (i consorzi intercomunali), esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 o, sino alla scadenza della concessione a società, anche consortili, concessionarie del servizio (art. 10 l. n. 36/1994 e s.m.i.). La norma di cui all’art. 11 l. n. 3671994 e s.m.i. disciplinava i rapporti tra gli enti locali ed i gestori del servizio, attribuendo alle Regioni il compito di predisporre una convenzione tipo ed il relativo disciplinare in conformità ai criteri ed agli indirizzi previsti dalla legge del 1994.
In attuazione della l. n. 36/1994 e s.m.i. la Regione Piemonte, con la citata legge n. 13 del 1997, integrata dalla L.R. Piemonte n. 61/2000, ha individuato gli ambiti territoriali ottimali (art. 2 L.R. Piemonte n. 13/1997) ed ha istituito le Autorità d’ambito (art. 4 L.R. Piemonte n. 13/1997), definendone le competenze (art. 5, 2° comma, L.R. Piemonte n. 13/1997). In particolare spetta all’Autorità d’ambito la definizione del modello organizzativo del servizio, e l’individuazione delle forme di gestione, ivi compresa la salvaguardia degli organismi esistenti. L’art. 7 L.R. Piemonte n. 13/1997 richiama le già rammentate forme di gestione di cui alla l. n. 142/1990 e s.m.i. e, sussistendone i requisiti previsti dalla stessa Legge Regionale, provvede a salvaguardare gli organismi di gestione esistenti, aziende speciali e consorzi intercomunali.
L’art. 35 l. n. 448/2001, innovando radicalmente l’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i., ha mutato le forme di gestione dei servizi pubblici locali e quindi anche del servizio idrico integrato, piegando quindi alla nuova disciplina le norme esistenti in matria di affidamento del servizio idrico integrato.
In estrema sintesi le linee portanti la prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. erano date:

a) dalla netta distinzione tra le funzioni di governo, spettanti agli enti locali in forma singola o associata, e le funzioni di erogazione del servizio, che doveva essere effettuato da una società di capitali, individuata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica. Non era dunque più possibile l’affidamento diretto a società costituite dall’ente pubblico locale, eventualmente con la partecipazioni di privati, possessori di una partecipazione di maggioranza o di minoranza;

b) dalla possibilità, pur tenendo conto delle specifiche discipline di settore, di separare la gestione (intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento di beni) di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio, intesa come erogazione del servizio all’utenza. Se possibile e realizzabile, la separazione comportava l’assegnazione della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali o ad un soggetto di diritto privato scelto tramite gara oppure ad una società di capitali a maggioranza pubblica, affidataria diretta della gestione;

c) dalla netta separazione della proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio proprio per permetterne l’effettiva messa in concorrenza.

Con riferimento alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. e con specifico riguardo alla conseguente riforma dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, la Giunta Regionale della Regione Piemonte, con deliberazione 5 giugno 2003, n. 32-9528, ha provveduto ad emanare l'”Atto di indirizzo sul regime della proprietà delle infrastrutture del servizio idrico integrato”, nel quale, richiamata la struttura del sistema come delineato dalla l. n. 34/1994 e s.m.i. e dalla L.R. Piemonte n. 13/1997, ha indicato i principi portanti la nuova disciplina come innovata -conviene ribadirlo- dalla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
La Regionale ha innanzi tutto rilevato l’erroneità di un’interpretazione che ritenga la legge n. 36 del 1994 e la legge regionale n. 13 del 1997 non toccate dalla riforma dei servizi pubblici locali o di altra interpretazione per la quale il nuovo sistema dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. sostituirebbe in toto la disciplina di settore.
La Giunta Regionale sostiene pertanto che anche al servizio idrico integrato dovevano essere applicati i seguenti principi:
-scelta del gestore sulla base delle procedure stabilite dalla normativa comunitaria e nazionale;
– separazione tra la proprietà delle reti e la gestione del servizio idrico integrato;
– proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali necessarie all’erogazione del servizio.
Posti siffatti enunciati, la Giunta della Regione Piemonte ha tratto specifici atti di indirizzo:

1. le reti e le infrastrutture necessarie all’erogazione del servizio non possono più essere trasferite in proprietà ai gestori del servizio, ma messi a loro disposizione affinché possano svolgere l’attività di gestione della rete e del servizio. Di conseguenza, la società a partecipazione pubblica, affidataria del servizio, se proprietaria di reti, impianti ed altre dotazioni, è obbligata a spogliarsi di tali beni (compresi quelli direttamente realizzati dalla società pubblica con fondi propri). Se i beni erano stati conferiti in concessione per la durata dell’affidamento del servizio, non si pone ovviamente il problema del trasferimento, essendo sempre rimasti nella sfera di proprietà dell’ente pubblico locale concedente;

2. l’ingresso di soci privati nella società di erogazione del servizio, se non già intervenuta prima dell’entrata in vigore della riforma del 2001, non può essere effettuata prima della separazione della proprietà delle reti dall’erogazione del servizio,

3. la proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni necessarie per l’esercizio del servizio idrico integrato deve restare in capo agli enti pubblici locali (comuni e province) e non trasferita alla società delle infrastrutture. Ritiene la Giunta Regionale che la costituzione di una società proprietaria dei beni (in allora a maggioranza pubblica incedibile) si giustifica nei settori del trasporto pubblico locale o dell’erogazione del gas o dell’energia elettrica, laddove è possibile separare la gestione della rete dall’erogazione del servizio. Nel servizio idrico integrato la costituzione della società non si giustifica non essendovi alcun interesse sostanziale alla concentrazione in capo alla società della proprietà delle reti, impianti ed altre dotazioni;

4. la gestione della rete, intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento dei beni, e l’erogazione del servizio devono essere unitariamente affidate allo stesso soggetto gestore, tenuto a realizzare il programma di investimenti deliberato dall’Autorità d’ambito;

5. la proprietà di reti, impianti e dotazioni deve essere attribuita esclusivamente all’ente locale nel cui territorio insistano nel caso in cui reti, impianti e dotazioni servano esclusivamente alla prestazione del servizio idrico all’interno del territorio di competenza; nel caso in cui le infrastrutture svolgano una funzione sovracomunale, si può ritenere che tra gli enti interessati si realizzi una situazione giuridica di comproprietà, tenendo conto delle quote di partecipazione a consorzi o alle società eventualmente proprietarie delle infrastrutture;

6. alle Autorità d’ambito è riservata la funzione di bandire le gare per l’affidamento del servizio idrico integrato. Il principio è per altro confermato dall’art. 2, 1° comma, D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.

L’Atto di indirizzo 5 giugno 2003, n. 32-9528 della Giunta Regionale, assunto -giova ripeterlo- con riferimento alla prima novella dell’art. 113 d.lgs. n. 26772000 e s.m.i., pur chiarendo alcuni profili della normativa con argomenti utili anche con riguardo alla recente riforma dell’art. 113, lascia insoluto un problema di non poco rilievo, che per altro non avrebbe potuto risolvere occorrendo una legge regionale.
L’ art. 14 d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003, ha apportato ulteriori e rilevanti innovazioni all’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. ed allo stesso art. 35 l. n. 448/2001.
Occorre rammentare quanto disposto dal 1° comma dell’art. 113 laddove si specifica che le disposizioni dell’art. 113 “sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore”.
Il principio normativo, connotato dal requisito dell’inderogabilità, segna indubbiamente l’ambito di applicazione delle normative di settore anche per quanto attiene le forme di gestione dei servizi pubblici locali e le procedure di affidamento. Con riferimento al servizio idrico integrato, è pertanto da ritenere che gli organismi di gestione esistenti alla data di entrata in vigore dell’innovato art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. possono legittimamente continuare a gestire l’erogazione del servizio, a suo tempo loro affidato secondo quanto disposto dalla l. n. 36/1994 e s.m.i e dalla L.R. Piemonte n. 134/1997, ma non possono essere affidatari -né direttamente né tramite gara ad evidenza pubblica- del servizio idrico integrato nell’interesse di soggetti diversi da comuni consorziati posto che l’affidamento dei servizi è oggi regolato dall’innovato 5° comma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
Ed è proprio la norma da ultimo richiamata che merita grande attenzione. L’erogazione del servizio avviene, è vero, secondo le discipline di settore, ma -e qui rileva l’inderogabilità della disposizione- con conferimento della titolarità del servizio o a società individuate tramite gare con procedure ad evidenza pubblica [art. 113, 5° comma – lett. a), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] oppure con affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato (il cui socio privato sia scelto con procedure ad evidenza pubblica) [art. 113, 5° comma – lett. b), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] o a società a capitale interamente pubblico [art. 113, 5° comma – lett. c), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.].
Le gestione degli impianti, reti ed altre dotazioni patrimoniali può essere affidata, oltre che a società di diritto privato tramite gara, a società di capitali interamente pubbliche: la norma, però, non trova applicazione nel caso di specie atteso che, come ha correttamente rilevato la Giunta Regionale nel citato Atto di indirizzo del 2003, non trova giustificazione la costituzione di una società proprietaria e gestore delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali.
Da segnalare infine l’abrogazione del 5° comma dell’art. 35 l. n. 448/2001. Che dettava una disciplina derogatoria per l’affidamento a terzi del servizio idrico integrato.
Ne consegue che anche alla luce della riforma da ultimo approvata il percorso seguito dall’ATO non risulterebbe perseguibile salvo il ricorso all’introdotta società a capitale interamente pubblico di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del d.lgs. n° 267/00 s.m.i.

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sentenza 21 febbraio 2004 e TRIBUNALE DI PAOLA – ordinanza 14 dicembre 2003, con commento dell’avv. Simona Rostagno “Nuovo riparto di giurisdizione rispetto alle vicende societarie interne dei gestori di pubblici servizi”

Note

L'articolo Limiti della discrezionalità dell’ATO nel periodo transitorio prima e dopo la riforma del 2003 proviene da Giustamm.

1. – L’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito in l. 4 agosto 2006 n° 248 estende nel suo tenore letterale la disciplina ivi prevista alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” mediante una previsione che il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha dilatato fino a ricomprendervi una società partecipata, fra l’altro, da una società a sua volta integralmente partecipata da una società, a sua volta integralmente partecipata da una Regione (oltrechè da alcune Camere di Commercio).
A tale esito si addiviene affermando che indubbiamente la società sub iudice “rientra nelle previsioni del 1° comma dell’art. 13” in considerazione dello “stretto collegamento” tra la catena di società e fra queste e la Regione, che impone di ritenere che la Regione “abbia una posizione di totale controllo delle due società intermedie e, quindi, partecipi anche della società oggetto di indagine”.
In altre parole per il Giudice la nozione di società partecipata da amministrazione pubblica regionale di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani equivale e ricomprende anche la nozione di società partecipata da società a sua volta “controllata” da società che a sua volta è partecipata da amministrazione pubblica regionale.
L’uso del verbo “partecipare” e “controllare” nella descrizione della fattispecie da ultimo effettuata non interviene a caso, in quanto proprio la revisione della prospettazione sopra riportata alla luce dell’istituto del controllo societario previsto dall’art. 2359 cod. civ. e ss. conduce ad esprimere perplessità sulla fondatezza della stessa.
La riconduzione della società sub iudice alla fattispecie dell’art. 13 1° co. del c.d. decreto Bersani costringe necessariamente ad includere nella dizione “società (…) partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali” di cui alla norma della qualità di includere anche la nozione di partecipazione indiretta, risultando evidente che nel caso di specie la Regione non è azionista della società sub iudice, bensì solamente azionista di una società che –si ripete – a sua volta controlla una società che a sua volta partecipa nella società che interessa.
Peraltro, il nostro ordinamento non contempla una nozione di partecipazione azionaria indiretta (rectius: nel caso di specie, di controllo indiretto) per tutte le persone giuridiche e fisiche ma solamente per le società e fra le società ai sensi appunto della disciplina prevista dall’art. 2359 ss. cod. civ.
E che la questione debba risolversi alla stregua del vigente ordinamento societario è appena evidente in quanto pacificamente l’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 si riferisce a società sia pure pubbliche, nel contesto dell’attività iure privatorum della Pubblica Amministrazione.
Ebbene, la norma in esame parla di partecipazione sociale dell’amministrazione regionale e che cosa sia la partecipazione societaria non può appunto che risolversi secondo le norme del diritto delle società.
Ne consegue allora che se è pacifico che “il controllo indiretto regolato dall’art. 2359 2° co. cod. civ. – detto controllo “a catena” o “a cascata” si fonda sul teorema della transitività del rapporto di controllo” ed esprime “una relazione di eguaglianza, per la quale dall’ipotesi che la società A controlla B e la società B controlla la società C”, con il che “si deduce che la società A controlla (indirettamente) la società C” (1), ciò non accade sicuramente per il socio della società A che in virtù dell’elementare principio della separatezza fra socio e società non equivale alla medesima, per cui pacificamente lo stesso per il fatto di partecipare in A non partecipa in C.
La partecipazione sociale è un agglomerato di diritti ed oneri patrimoniali e corporativi che, nel caso di specie, pacificamente non sono esercitati dalla Regione nella società sub iudice, ma dalla società controllata dalla società a sua volta partecipata dalla Regione medesima.
Prova a contrario è che nel caso di specie, ove si pretende di delineare il controllo a catena fra un ente pubblico e più società, non risulterebbe pacificamente applicabile la disciplina dell’art. 2359 bis cod. civ. in materia di partecipazioni incrociate, per il semplice fatto appunto che la Regione non è una società e quindi in ogni caso non è applicabile alla Regione medesima la nozione di controllo indiretto pur contemplata ora nella norma medesima (2).
Si ha davvero l’impressione che la sentenza abbia operato una indebita sovrapposizione fra la disciplina del “controllo analogo” rilevante per il modello in house (e quindi per la la fattispecie della rilevanza del controllo dell’ente pubblico sulla società terza) con la disciplina della partecipazione sociale e del controllo azionario che non coincide affatto con la prima, come l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ha sin qui dimostrato.
Né per superare quanto sopra è possibile appellarsi alla ratio della norma, come la sentenza sembrerebbe invece intendere, ove si giustifica l’interpretazione offerta invocando il fatto che “una simile interpretazione appare del tutto conforme alla ratio legis, che non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e di trasparenza, ma anche -e soprattutto- quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio di impresa”.
Intanto, il richiamo non sembra coerente in quanto semmai la sentenza inconsapevolmente attua una decisa involuzione quando di fatto finisce per teorizzare la sussistenza del “controllo” da parte della Regione sulla società terza per la sola titolarità della partecipazione sociale in altre società, il che è approdo ampiamente sconfessato dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza interna (3).
Inoltre, il tenore della norma dell’art. 13 del dl 223/2006 convertito in l. 248/2006 depone in senso contrario all’interpretazione della norma offerta dal Giudice, in quanto l’operazione ermeneutica surriferita con riferimento alla nozione di “società (…) costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” è stata effettuata appunto estrapolando tale nozione dal più complesso impianto della previsione di legge.
La norma infatti non si riferisce, come notorio, indistintamente a “tutte” le società costituite e partecipate dall’amministrazione pubblica regionale o locale bensì circoscrive il suo effetto a quelle società “costituite o partecipate (…) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) nonché nei casi consentiti dalla legge per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, per imporre alle medesime di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, con esclusione di “altri soggetti pubblici o privati”.
La generale e generica dizione connessa all’adozione della formula “altri soggetti pubblici o privati” per individuare l’ambito della capacità di agire delle società “costituite e partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali” consente di individuare per sottrazione il limitato ambito di operatività delle società in esame.
Non è dubbio che il riferimento agli enti “costituenti o partecipanti” si saldi con la precedente individuazione delle società “costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, il che già esclude che la nozione di partecipazione sociale rilevante ad individuare queste ultime possa estendersi ad una partecipazione sociale detenuta da una società, visto che la norma ben sa distinguere fra “enti” e “soggetti pubblici e privati”.
D’altra parte, a meno di ritenere che la norma dell’art. 13 del decreto Bersani abbia riscritto il modello in house permettendo che l’affidamento di appalto fra ente e società intervenga anche in assenza di “controllo analogo” (che secondo una giurisprudenza sufficientemente consolidata può essere solo “diretto” (4) si fa davvero fatica, al di fuori di poche eccezioni, a ritenere che l’ente “affidante” possa corrispondere ad ente che non partecipa direttamente alla società. E, per inciso, nel caso di specie, la società sub iudice svolge la sua attività nei settori ordinari e in assenza di diritti esclusivi, con il che non è davvero chiaro come la Regione potrebbe affidare direttamente degli incarichi alla medesima.
Né la sentenza fornisce degli elementi per comprendere quale sia l’oggetto sociale della società sub iudice per capire se almeno sotto tale profilo la stessa rientrasse nell’ambito delle società individuate dall’art. 13 citato (società “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti”), restando irrilevante in tal senso il riferimento all’oggetto sociale della società controllata dalla Regione e a sua volta controllante la società che partecipa alla società sub iudice come anche il riferimento all’oggetto sociale della società controllante la società sub iudice, che con tutta evidenza non sono oggetto di indagine da parte del Giudice.
2. Non meno problematico appare il deciso riferimento della Camera di Commercio nel novero degli enti pubblici la cui partecipazione sociale è significativa per individuare l’ambito di operatività della norma di legge, effettuato osservando che si tratta di “enti pubblici”.
La qualifica di ente pubblico della Camera di Commercio è stata riaffermata dall’art. 1 della l. 29 dicembre 1993 n° 580, che ha previsto una disciplina che fa della Camera di commercio un mezzo di comunicazione fra stato e collettività locale, in quanto promuove lo sviluppo di quest’ultima in armonia con l’ordinamento statale.
Le Camere di Commercio sono certamente “enti rappresentativi della rete dei soggetti che, secondo la legge, costituiscono la struttura dell’economia provinciale” come rilevato dalla Corte Costituzionale (5) ma anche caratterizzati da una ingerenza dell’esecutivo statale (6) anche dopo la riforma introdotta dal d.lgs. 112 del 1998, proprio perché in definitiva tutelano gli interessi del sistema delle imprese che per definizione sono generali (7).
Alla luce di quanto sopra, la riconduzione dei medesimi enti alle amministrazione pubbliche regionali e locali di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani non è operazione tanto scontata (8), vista l’eccezionalità della norma. La questione quindi necessita senz’altro di una meditazione più approfondita, considerato che pacificamente le Camere di Commercio non sono enti regionali né comunque possono riferirsi semplicemente agli enti locali individuati dal d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. La sentenza non offre in tal senso una soluzione soddisfacente in quanto il riconoscimento alle Camere di Commercio della qualifica di “enti pubblici” non risolve il problema interpretativo.

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1) Cfr. Manuale di diritto commerciale a cura di V. Buonocore, Torino 2005, pag. 592 e ss.
2) Cfr. Cass. 13 marzo 2003 n° 3772 in Società 2003, pag. 824 e ss.
3) Corte di Giustizia I 13 ottobre 2005 C-458/03, in questa rivista.
4) Corte di Giustizia II 11 maggio 2006 C-340/04, in questa rivista.
5) Corte Cost. 8 novembre 2000 n° 477.
6) Senza pretesa alcuna di entrare nel complesso tema, si ricordano soltanto gli artt. 3, 4, 18, 20 della l. n° 580 del 1993. Per una riflessione sull’evoluzione del sistema del commercio nel contesto del quale si colloca l’evoluzione del sistema delle Camere di Commercio: cfr. fra gli altri, A. Orlando, Il Commercio, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese IV, Milano 2003, pag. 3556 e ss.; G. Virga, Diritto Amministrativo. Amministrazione Locale 3, Milano 1998, pag. 334 ove ampia bibliografia sul tema.
7) Cfr. Consiglio Stato Atti norm. 10 gennaio 2005 n. 150.
8) Cfr. peraltro Tar Lazio – Roma III ter, 19 gennaio 2004 n° 380.

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V. ANCHE T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 31 gennaio 2007, n. 140

Note

L'articolo L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità proviene da Giustamm.

Fra i requisiti che le stazioni appaltanti sono chiamate a verificare in sede di aggiudicazione definitiva vi è l’assenza di gravi infrazioni ai sensi dell’art. 75, 1° co. lett. e) del Dpr 554/99.
Il primo problema da porsi, visto l’affastellarsi di leggi e provvedimenti in materia di lavoro e previdenza, è la determinazione dell’intervallo temporale sensibile ai fini della verifica della stazione appaltante.
Sotto questo profilo, una opportuna soluzione può essere quella di inserire una esplicita clausola nel bando di gara, come recentemente stabilito dalla giurisprudenza: ”tale provvedimento è stato legittimamente adottato, in considerazione dell’oggettiva situazione di irregolarità contributiva della ricorrente, in applicazione dell’art. 4.4, lett. h) del bando di gara, il quale prevedeva che l’impresa deve essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori secondo la legislazione vigente.
“Come è noto, nei procedimenti per l’aggiudicazione di un appalto, in sede di riscontro della regolarità formale delle offerte e della ritualità della documentazione allegata, non vi è alcuna discrezionalità di apprezzamento delle disposizioni del bando e della lettera di invito, essendo la Commissione aggiudicatrice tenuta ad accertare che le dette prescrizioni siano state osservate dalle imprese invitate a partecipare, e ciò sia a garanzia della par condicio, sia a tutela degli interessi dell’Amministrazione.
Inoltre, come giustamente afferma l’Amministrazione resistente le norme che richiedono la regolarità contributiva costituiscono l’espressione di un principio di ordine pubblico, tanto che l’omesso versamento dei contributi è colpito da una sanzione amministrativa o penale a seconda delle entità dell’omessa contribuzione, senza che possa darsi alcun rilievo alla differenza tra ipotesi di mera irregolarità formale o non formale.
“Pertanto, il provvedimento di revoca, giustificato in base all’ordinario controllo che la stazione appaltante effettua sulla documentazione e sul possesso effettivo dei requisiti dell’aggiudicatario, costituisce esatta applicazione di una norma del bando di gara, peraltro conforme a legge, senza alcuna possibilità di bilanciare opposti interessi come invece ritiene la ricorrente”(Tar Piemonte II, 6 luglio 2004 n° 1280).
Tale scelta comporta la possibilità di denunciare come tardive eventuali successive contestazioni poste in essere dall’impresa esclusa a seguito di controllo ex art. 10, 1° co. quater della l. n° 109/94 s.m.i
Non solo clausole come quelle riportate nella sentenza di cui sopra permettono di risolvere un altro argomento di discussione ricorrente, ossia la necessità o meno che le infrazioni per essere rilevanti risultino o meno dai dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori pubblici. Si tratta sul punto di valutare se l’art. 75, 1° co. lett, e) del Dpr n° 554/99 sia suscettibile di una interpretazione funzionale e non letterale, come sostenuto talvolta, ritenendo quindi illegittime le esclusioni non disposte sulla base di tali dati.
Quest’ultima tesi è già di per sé insostenibile in quanto l’Osservatorio ha un banca dati formata dalle segnalazioni di irregolarità contributive riscontrate in gara dalle stazioni appaltante oltreché dalle eventuali segnalazioni delle imprese.
Poiché è davvero difficile ritenere che le imprese vadano ad autodenunciarsi, accettare la tesi che si critica significherebbe ritenere mai applicabile l’esclusione di cui alla norma dell’art. 75, 1° co. lett. e) del Dpr 554/99 in quanto nella banca dati non potrebbe mai rinvenirsi segnalazione alcuna visto che le stazioni appaltanti, secondo l’assunto cui ci oppone, possono escludere solo se trovano la segnalazione nella banca dati.
Non solo. Come stabilito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante può apprendere i dati rilevanti per la valutazione in capo all’Impresa dei requisiti di qualificazione da qualunque fonte.
Altro argomento di discussione verte poi sull’atteggiamento che la stazione appaltante deve tenere.
La norma che richiede la regolarità contributiva non è equiparabile alle norme in materia di corretta concorrenza ma attiene anche a profili di ordine pubblico, in quanto il sistema del lavoro italiano è fondato sulla contribuzione ad opera del datore di lavoro.
Prova ne sia che il mancato versamento dei contributi è colpito da norma penale per la violazione della quale il procedimento viene aperto d’ufficio (art. 2, comma 1bis e ss. della l. 11 novembre 1983 n° 638 s.m.i.)
E’ notorio che il Legislatore oramai assiste con norma penale solamente le norme di spiccato interesse pubblico.
Sul punto occorre aggiungere che, secondo la giurisprudenza, comunque anche le norme che attengono alla corretta concorrenza o comunque poste a presidio della par condicio sono norme imperative al punto che la loro violazione comporterebbe la nullità del contratto successivamente stipulato (Cons. Stato V, 13 novembre 2002 n° 6281; Tar Calabria-Reggio Calabria, 18 dicembre 2002 n° 2030; Tar Campania- Napoli I, 29 maggio 2002 n° 3177). Addirittura la dottrina è addivenuta ad ipotizzare la sussistenza di un interesse legittimo alla concorrenza (Franco).
Ne consegue che non può trattarsi di materia disponibile da parte della stazione appaltante che non può che limitarsi ad accertare o meno la regolarità, anche se del caso riaprendo un procedimento di verifica già concluso: prova ne sia che in fattispecie dove il concorrente escluso in autotutela avrebbe avuto dei motivi di ritenere più stabile la sua posizione essendo decorsi alcuni mesi dall’aggiudicazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la decisione dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione a seguito della scoperta di irregolarità contributive (Cons. Stato V, 11 giugno 2001 n° 3130).
Ulteriore problema concerne l’applicazione delle sanzioni conseguenti all’assenza del requisito previsto dalla legge di gara.
La giurisprudenza afferma che “L’art. 10 comma 1 quater non si limita a disciplinare il controllo a campione nella fase antecedente l’aggiudicazione della gara, ma prevede un controllo mirato, successivo all’aggiudicazione, per il caso dell’aggiudicatario non estratto in precedenza.
Non può condividersi l’interpretazione sostenuta dall’appellante secondo la quale il controllo svolto entro dieci giorni dalla conclusione della gara sia comunque svolto in fase antecedente l’aggiudicazione.
In proposito basterà richiamare la lettera della norma (in claris non fit interpretatio) secondo la quale la richiesta di documentazione a comprova dei requisiti tecnici ed economico-finanziari va rivolta “all’aggiudicatario o al concorrente che segue in graduatoria” per concludere che il controllo predetto segue l’aggiudicazione perché rivolto nei confronti dell’aggiudicatario ed esitante, in caso di mancato riscontro dei requisiti, in una “nuova aggiudicazione”.
Né la stipula del contratto può essere di ostacolo all’esperimento del controllo, poiché si tratta dell’esercizio di poteri pubblicistici di approvazione dell’attività negoziale, che possono intervenire anche ex post rispetto alla stipula, e che sono suscettibili di travolgerla.
Quanto poi alla circostanza per cui non sarebbe applicabile l’art. 4 comma 7 in quanto norma riferibile solo a soggetti estranei rispetto ai partecipanti alla gara, va rilevato che il richiamo della norma di cui all’art. 4 comma 7 della legge Merloni, operato dall’art. 10 comma 1 quater prima citato, è un richiamo fatto quoad poenam, sicché il precetto violato è quello dell’obbligo di fornire alla stazione appaltante prova del possesso dei requisiti di ammissione alla gara dichiarati, non quello, generico, dell’obbligo di fornire informazioni all’autorità, in tal senso, come è usuale dovendosi interpretare il rinvio alla norma sanzionatoria, senza che ciò comporti violazione alcuna del principio di legalità della sanzione (applicabile anche in materia di sanzioni amministrative) (Cons. Stato VI, 6 marzo 2003 n° 1227).
A mio avviso l’Ente deve procedere ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater e 30 della l. n° 109 del 1994 s.m.i. secondo il paradigma previsto da una parte della giurisprudenza e dall’Autorità, operando preventivamente l’istruttoria di cui si è dato conto in precedenza, all’esito negativo della quale ha effettuato gli adempimenti previsti dalla legge, indipendentemente da ogni verifica rispetto alla ricorrenza o meno della buona fede del concorrente.
La tesi opposta, pure sostenuta da una parte della giurisprudenza, pone invece in capo alla stazione appaltante una verifica in ordine all’imputabilità soggettiva dell’infrazione, l’esito della quale condiziona l’applicazione delle sanzioni (cfr ad esempio fra le tante Cons. Stato VI, 26 settembre 2003 n° 5503) .
Tale impostazione peraltro porta a mio avviso sostanzialmente ad una duplicazione e ripetizione dell’attività perché dopo aver verificato in contraddittorio con il concorrente la sussistenza o meno della fattispecie e quindi aver anche verificato l’eventuale sussistenza di esimenti di ordine oggettivo ed anche soggettivo laddove accettabili, la tesi che si critica comporta che occorra di nuovo procedere da capo prima di dar corso agli adempimenti sanzionatori.
Non solo. Non è dato comprendere bene come la stazione appaltante possa di fatto ergersi a giudice di comportamenti, già previsti ed anche sanzionati dalla norma di legge. Inutile dire che tale impostazione apre il campo anche ad applicazioni soggettive che certamente non giovano al sistema.
D’altra parte deve ritenersi che la segnalazione all’Autorità sia atto dovuto alla stessa in qualità di ente regolatore del mercato, come stabilito dalla determinazione 6 maggio 2003 n° 10 dell’Autorità di Vigilanza, che, proprio alla luce dei diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi, ha disposto come:”a) i responsabili unici del procedimento, qualora in sede di gara d’appalto o di concessione di lavori pubblici o di trattativa privata dispongono l’esclusione di concorrenti per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale ovvero di ordine speciale o comunque precritti per la partecipazione alla gara devono, entro 10 giorni dalla data del provvedimento di esclusione, segnalare il fatto all’Autorità; (…); c) la mancata segnalazione dell’esclusione di una impresa da una gara oppure il ritardo della segnalazione è sanzionabile ai sensi dell’art. 4, comma 7 della l. 11 febbraio 1994 n° 109 e successive modificazioni; d) i provvedimenti di esclusione devono recare una apposita precisazione in ordine al fatto che detto provvedimento è congiuntamente inviato all’Autorità per l’inserimento del dato nel casellario informatico e l’impresa – ove siano intervenuti fatti che modifichino la situazione che ha prodotto la suddetta segnalazione – con istanza, corredata della necessaria documentazione, può chiedere all’Autorità la cancellazione o l’integrazione dell’annotazione. L’Autorità decide tempestivamente sull’istanza”.
Il testo è chiarissimo: le stazioni appaltanti devono segnalare il fatto di esclusione in automatico dopo che è avvenuto e sarà l’Autorità semmai a farsi carico di un riesame della segnalazione nel caso in cui l’impresa presenti una apposita istanza.
Ergo, la stazione appaltante deve operare le proprie valutazioni prima dell’esclusione in quanto dopo non può esimersi dal segnalare la stessa all’Autorità.
Nello stesso senso è il testo della determinazione 29 maggio 2002 n° 10 in ordine all’escussione della cauzione e all’assunzione del provvedimento di sospensione per tre mesi dalla partecipazione alle gare.

Note

L'articolo La verifica della regolarità contributiva ex art. 75 dpr 554/99: problematiche applicative proviene da Giustamm.

La l. 27 dicembre 2006 n° 296 (1), entrata in vigore il 1° gennaio 2007, è intervenuta sulla disciplina introdotta dall’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) che aveva ridimensionato ex lege la capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, circoscrivendo l’ambito di operatività delle medesime esclusivamente agli enti costituenti o partecipanti o affidanti e ponendo il divieto di partecipazione delle stesse ad altre società o enti (2).
Tale scelta legislativa innescava necessariamente un’esigenza di ridefinizione degli assetti aziendali delle società interessate che il Legislatore aveva previsto e inteso definire con l’introduzione delle procedure di cui al terzo e quarto comma dell’articolo di legge citato.
E proprio su tali procedure si concentrano le modifiche introdotte dal comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007, lasciando quindi inalterate le scelte di fondo del provvedimento oggetto di riforma come espresse nel primo comma dell’art. 13 del medesimo.
La circostanza è tanto più significativa non appena si ricordi che in data 3 agosto 2006 alla Camera era stato approvato un ordine del giorno che impegnava il Governo a rivedere “anche alla luce di ulteriori approfondimenti sugli effetti reali, la normativa nell’ambito della prossima sessione di bilancio al fine di eliminare i possibili impatti negativi sull’operatività e sull’efficienza delle società pubbliche interessate“.
La riforma ha in primo luogo ripensato la fase di ristrutturazione sotto il profilo temporale, consentendo un migliore coordinamento delle numerose conseguenze sugli elementi aziendali oggetto di intervento derivanti dall’entrata in vigore del divieto di operatività di cui al primo comma dell’art. 13 citato.
Sotto questo profilo, l’art. 1, comma 720 lett. a della l. n° 296 del 2006 prevede ora che le “attività non consentite” cessino entro “ventiquattro mesi” dalla data di entrata in vigore del decreto (3), in luogo dei dodici mesi previsti in precedenza.
L’incidenza nel contesto della complessiva procedura di dismissione del prolungamento del termine previsto per la cessazione delle attività sociali (divenute illegittime ai sensi del primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani) deve essere valutato in relazione a quanto previsto dalla successiva lett. b) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006, che è intervenuto sul secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato.
Quest’ultimo periodo del provvedimento oggetto di riforma era dedicato ad illustrare le alternative che si offrivano all’imprenditore collettivo colpito dal divieto introdotto dal primo comma dell’art. 13.
In particolare, se la prima parte del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato aveva introdotto una alternativa fra la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore e l’immissione sul mercato, senz’altro più problematica, a partire dall’ambigua dizione letterale, si era rivelata l’individuazione del significato da attribuire alla successiva seconda parte del secondo periodo, laddove si prevedeva che le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 1994 n° 474, entro ulteriori diciotto mesi” (4).
Peraltro, pur nella ricordata difficoltà di collocare l’operato rinvio alle procedure del d.l. 31 maggio 1994 n° 332 convertito in l. n° 474 del 1994, la norma che si esamina pareva chiara nel riferire il termine di “ulteriori diciotto mesi” alla condotta alternativa consistente nell’immissione delle attività divenute illegittime sul mercato.
Conseguenza di quanto sopra è che le procedure necessarie ad operare in tale ultimo senso dovevano compiersi in un periodo di tempo complessivo pari a trenta mesi (5).
Il termine di trenta mesi peraltro si rivelava inutile nella sua estensione, in quanto comunque per il tenore del primo e dell’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato, oltrechè per la dizione del primo periodo del quarto comma (6) dell’articolo medesimo, il complesso aziendale era comunque da considerarsi “congelato” alla scadenza dei primi dodici mesi (7).
La riforma intervenuta ha l’effetto di accorciare il tempo utile per la procedura di immissione sul mercato di sei mesi, raccordando peraltro l’estensione della medesima con il termine massimo di prosecuzione delle attività societarie divenute illegittime e di sopravvivenza del complesso aziendale divenuto esuberante.
Sotto questo profilo, la riforma è quindi da valutarsi positivamente, in quanto si riflette favorevolmente sulla valorizzazione degli elementi aziendali da collocare nel mercato soprattutto nel caso in cui la società colpita dal divieto del primo comma dell’art. 13 citato ritenga come preferibile la soluzione della cessione a terzi.
A gettare un’ombra permane peraltro la previsione del quarto comma dell’art. 13 citato, in quanto, complessivamente considerata, la stessa, impedendo la stipulazione di contratti “in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2”, e quindi selezionando immediatamente il mercato cui la società può accedere, si riflette direttamente sulle giacenze di magazzino, impedendo lo smaltimento del medesimo; con il che, soprattutto quando lo stesso fosse stato dimensionato su un mercato decisamente più ampio di quello rappresentato dall’ente di riferimento, la sola soluzione rimane quella di una procedura di dismissione (genericamente intesa) quantomai rapida.
In tal senso, la modifica introdotta dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 comporta solo un parziale sollievo alla situazione sopra dipinta.
La norma infatti nella versione riformata prevede che restino validi, fatta salva l’obbligatorietà della procedura di liquidazione o dismissione di cui al terzo comma, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del decreto ma in esito a procedure di aggiudicazione “bandite” (e non più “perfezionate” secondo la precedente versione della norma) prima della predetta data.
Il termine “bandite” e quindi il riferimento al bando non reca chiarezza innanzi tutto in ordine al fatto che permanga il significato univoco che si poteva attribuire al secondo periodo del quarto comma dell’art. 13 prima della riforma. La norma nella precedente versione infatti si riferiva senz’altro sia a contratti conclusi a seguito di una procedura di gara sia a contratti conclusi in assenza della medesima, come ben può accadere se il terzo contraente è un privato. Tuttavia, se la sostituzione operata dalla lettera c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 fosse prodromica ad una interpretazione restrittiva della portata della norma che si commenta nel senso di restringere l’ambito di sopravvivenza ai soli contratti conseguenti all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica dovrebbero porsi degli interrogativi sulla legittimità costituzionale della norma introdotta dalla riforma almeno sotto il profilo dell’art. 3 e 41 Cost.: non si comprenderebbe davvero perché possano sopravvivere i contratti a favore di contraenti sottoposti a procedure di evidenza pubblica e non quelli previsti per soggetti non sottoposti alle medesime, visto che pacificamente gli uni e gli altri quando accedono al mercato dell’offerta agiscono iure privatorum.
A parte quanto ora sottolineato, la sostituzione operata dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 ha il beneficio di estendere sotto il profilo temporale l’ambito dei contratti sottratti alla previsione di nullità, in quanto con tutta evidenza sono fatti salvi anche i contratti relativi a procedure di acquisto appena intraprese (“bandite”) al momento dell’entrata in vigore della norma.
Un profilo problematico emerge peraltro non appena si consideri che il tenore della disposizione di cui alla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 citato non consente di attribuire alla medesima il valore di norma di interpretazione autentica della disposizione precedente (8). La conseguenza di quanto appena osservato è che la norma della lett. c) (come del resto anche le altre norme del comma 720 dell’art. 1 citato), non ha portata retroattiva.
Tale circostanza va valutata alla luce del fatto che la norma interviene a distanza di cinque mesi dalla legge di conversione, con il che almeno in astratto si pone il problema di procedure di aggiudicazione concluse (“perfezionate”) dopo l’entrata in vigore del c.d. decreto Bersani non solo con l’individuazione di un aggiudicatario ma anche con la conseguente stipulazione di un contratto da ritenersi nullo ai sensi della precedente versione del quarto comma dell’art. 13 e che rimane tale ai sensi dell’art. 11 delle preleggi, visto che la riforma è entrata in vigore soltanto il 1° gennaio 2007. Sotto questo profilo si è introdotto di fatto un particolare periodo transitorio.
Abbandonando l’esame delle novità introdotte dalla Legge Finanziaria sotto il profilo temporale, l’eliminazione operata dall’art. 1, 720° co. lett. b) della legge citata del rinvio alle procedure di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito in l. n° 474 del 1994 ha notevoli conseguenze sotto il profilo procedurale, in quanto l’evidente chiarezza acquisita da parte del testo del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato si accompagna all’inapplicabilità di alcuni benefici previsti dall’art. 10, 1° co. lett. c) e d) del provvedimento cui la precedente versione della norma operava il rinvio (9).
Tenuto conto dei costi che la riforma impone ad un settore dell’imprenditoria in un lasso di tempo comunque breve, sarebbe stato opportuno prevedere comunque una riscrittura della norma che mantenesse salvi i benefici procedurali, magari mediante una individuazione compiuta dei medesimi e senza quindi l’utilizzo della tecnica legislativa del rinvio che tanto ha contribuito alla poca chiarezza del testo nella versione precedente.
In ogni caso, non è dubbio che l’attuale impostazione della norma renda meno punitiva l’opera di dismissione, impedendo un rapido deprezzarsi dei complessi e delle commesse aziendali, visto che il migliore coordinamento dei termini di decorrenza delle previsioni di invalidità che costellano il terzo e quarto comma della norma con i termini di compimento delle procedure di dismissione permette comunque di mantenere in vita gli elementi aziendali per un periodo di tempo più idoneo ad individuare la migliore strada da intraprendere per la valorizzazione dei medesimi.
Non è dubbio comunque che il Legislatore abbia in mente una rapida opera di ristrutturazione dell’imprenditoria pubblica. L’impressione si ricava anche dall’invito contenuto nel successivo comma 721 dell’art. 1 della Legge Finanziaria alle Regioni ad adottare entro il 30 giugno 2007 di norme finalizzate, fra l’altro, alla “fusione delle società partecipate e al ridimensionamento delle strutture organizzative”.
La norma (che il comma 721 provvede a qualificare come “principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto di stabilità e crescita dell’Unione europea”) incide di fatto sul sistema delle partecipazioni che fanno capo alle finanziarie regionali che il primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani aveva esonerato dal divieto di partecipazione ad altre società ed enti, con ciò sottolineando come di fatto i profili della concorrenza e della politica finanziaria si vengano ad intrecciare.
Al di là degli obiettivi del Legislatore, permane comunque la certezza che la riforma della Legge Finanziaria del 2007 non sia stata purtroppo l’occasione per cogliere l’opportunità di adottare e consentire di adottare un profilo differenziato di trattamento delle tante fattispecie, diverse sia per il profilo sociale che per quello economico, che sotto l’ampio cappello del primo comma dell’art. 13 convivono.

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1) G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006 – Supplemento ordinario n. 244.
2) Per una analisi della disciplina dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006 convertito in l. n° 248 del 2006: S. Rostagno, “Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle” in questa Rivista, agosto 2006; A. Celotto, “Da quando decorrono gli effetti del decreto-legge (in margine all’art. 40-bis della legge di conversione del c.d. decreto Bersani)”, Ibid.; R. Mangani, “Il decreto Bersani risuscita l’in house?” in questa Rivista, novembre 2006; R. Giani, “Le novità del decreto Bersani in materia di giustizia, appalti e pubblica amministrazione”, in Urbanistica e Appalti 2006, pag. 1157 e ss., ivi pag. 1161 e ss.
3) Cfr. sul tema A. Celotto, Da quando decorrono gli effetti del decreto legge? Cit.
4) In particolare, la norma offriva almeno tre opzioni interpretative differenti:cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.
5) La conclusione deriva dalla giustapposizione fra il termine di dodici mesi come previsto dal primo periodo del terzo comma dell’art. 13 prima dell’attuale riforma e il termine di ulteriori diciotto mesi previsto dal secondo periodo del terzo comma medesimo.
6) Ove si interpreti la formula adoperata nel quarto comma dell’art. 13 come tale da impedire la stipulazione di nuovi contratti aziendali dopo l’entrata in vigore del medesimo.
7) Cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.: ove si osservava che “la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrata rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi” con il che “se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle della procedure fallimentari”.
8) Depone in tal senso non solo l’assenza di una dichiarazione espressa del Legislatore ma anche la distanza fra il termine precedentemente utilizzato “perfezionate” che giuridicamente ha il significato di “concluse” rispetto al termine ora usato “bandite” che pone l’accento sulla fase preliminare della procedura di acquisto e quindi individua tutte le procedure comunque in corso alla data di entrata in vigore del c.d. decreto Bersani.
9) In particolare, la possibilità di nominare un solo esperto o un unico collegio di esperti e la possibilità di ridurre i compensi dei medesimi del cinquanta per cento (art. 10, 1° co. lett. c) del d.l. 474/1994) e la compressione ad un mese del termine di opposizione in caso di fusioni e scissioni (art. 10, 1° co. lett. d) del d.l. 474/1994).
10) Vale la pena incidentalmente osservare il tentativo di cui al comma 722 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 di mettere al riparo la norma immediatamente precedente da immediati rilievi di costituzionalità. Nell’impostazione del citato comma 722 si coglie immediatamente l’eco delle sentenze della Corte Costituzionale che negli ultimi anni hanno ritenuto costituzionalmente legittime le politiche di indirizzo statale che incidono sulle funzioni amministrative degli enti regionali e locali quando siano imposte per ragioni di coordinamento finanziario connesso al raggiungimento di obbiettivi di respiro nazionale: cfr. ex multis Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36.

Note

L'articolo Le modifiche apportate all’art. 13 del decreto Bersani dalla l. 27 dicembre 2006 n° 296 (Legge Finanziaria 2007). proviene da Giustamm.

1.- “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità” così recita l’incipit dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 secondo il testo appena approvato dalla Camera dei deputati, secondo una dichiarazione programmatica disvelatrice della ratio che dovrebbe animare il provvedimento.
Le espressioni adoperate sono fortemente evocatrici della fraseologia comunitaria e, quando si apprezzino i termini dell’intervento con cui il Legislatore ha da ultimo forzosamente delineato l’ampiezza della capacità dei soggetti giuridici di natura societaria costituiti o partecipati dall’ente locale, non senza ingenerare perplessità.
Riprendendo la formula già impiegata dalla direttiva 92/50 e 93/36, l’art. 1, par. 8 della direttiva 18/2004 estende il mercato dell’offerta indifferentemente alle persone fisiche, giuridiche o agli enti pubblici e ai raggruppamenti dei medesimi, secondo una previsione che, come già osservato per le analoghe disposizioni delle previgenti direttive settoriali, “contenendo un’espressa catalogazione dei tipi di soggetti legittimati alla conclusione dei contratti in questione, assume il chiaro significato di una limitazione soggettiva nell’accesso alla contrattazione considerata”, con il che il solo criterio ammissibile di selezione all’entrata dei potenziali concorrenti corrisponde all’indagine sulla comprensione dell’attività oggetto di affidamento fra le finalità d’istituto dei medesimi (1).
La nuova norma invece sposta il baricentro della selezione dalla considerazione dell’attività economica condotta dal potenziale offerente all’ontologia del medesimo.
In altre parole, il Legislatore elimina dal mercato di riferimento le società che siano integralmente o parzialmente partecipate dalle amministrazioni locali, in quanto tali, come emerge chiaramente anche dalla precisazione per cui la limitazione di capacità imposta ex lege a tali soggetti si estende alle entità “costituite o partecipate”, con il che risulta indifferente che il partner privato sia stato scelto o meno con gara, una volta che la società sia stata costituita dall’ente pubblico, o che, al contrario, la società originariamente non contasse soci pubblici: la partecipazione pubblica costituisce la discriminante.
Ma se la partecipazione pubblica dell’imprenditore che agisce sul mercato costituisce davvero l’ostacolo alla concorrenza e alla parità degli operatori – accettando per un momento l’ottica del decreto – si deve peraltro prendere atto di come la nozione di partecipazione pubblica rilevante adottata dal Legislatore si estenda alle sole amministrazioni regionali e locali.
L’esonero immediato dal divieto di tutte le società partecipate da enti di natura statale suggerisce immediatamente dei dubbi di legittimità sotto il profilo degli artt. 2 e 3 oltrechè 117 Cost., in quanto almeno prima facie risulta difficile comprendere perché l’astratta valutazione di intralcio alla concorrenza delineata per l’attività delle prime non si attagli a queste ultime, tanto più quando, in particolare nel campo dei servizi, sono immediatamente rilevabili entità potenzialmente interferenti come i soggetti destinati alla ricerca e sviluppo.
1.1. Per inciso, l’incomprensibile esclusione sopra ricordata induce anche a riflettere meglio sulla nozione di “amministrazioni pubbliche regionali e locali” utilizzata dal Legislatore al fine di circoscrivere sotto il profilo soggettivo la titolarità della partecipazione sociale che, ove presente, giustifica nell’impianto normativo l’imposizione della limitazione di capacità giuridica.
Non è dubbio che la dizione legislativa superi la nota distinzione fra enti territoriali ed enti destinati ad operare entro l’ambito di una limitata circoscrizione territoriale (2), per addivenire alla conclusione dell’attribuzione di rilevanza anche, ad esempio, alla partecipazione sociale delle Comunità Montane e dei consorzi di enti territoriali, che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali, dotandoli di particolare autonomia.
E’ ben noto che proprio valorizzando tale autonomia, la Costituzione già aveva assimilato tali enti ai Comuni ed alle Province. In coerenza con le indicazioni desumibili dalla Carta Costituzionale, inoltre, la normativa emanata a partire dagli anni Settanta fino ad arrivare alla chiara dizione dell’art. 2 del d.lgs. 267/2000 s.m.i. è sempre apparsa orientata verso gli enti ora descritti oltreché verso gli enti territoriali strettamente intesi, come appunto Comuni e Province, quando intende riferirsi agli enti locali.
Prendendo atto dell’evoluzione legislativa sopra ricordata, costituisce acquisizione oramai pacifica la riserva al complesso di enti ora richiamati della qualifica di “enti locali“, operando un netto distacco rispetto a quell’orientamento per il quale la nozione di ente locale doveva essere intesa in un senso più ampio, comprensivo di tutti gli enti pubblici infraregionali che svolgono funzioni anche parzialmente comprese nelle materie di competenza regionale (3).
Precisazioni tanto banali appaiono necessarie a fronte della giustapposizione apprezzabile nella norma fra “enti locali” e “amministrazioni regionali”, in quanto se la prima nozione è estesa ed estensibile nel senso sopra chiarito, il riferimento alle “amministrazioni regionali” tecnicamente inteso non è altrettanto elastico.
Ci si chiede quindi se nella dizione legislativa debbano essere ricompresi anche quei soggetti riconducibili alla tipologia degli enti periferici a circoscrizione territoriale limitata.
La domanda non è oziosa in quanto nella tipizzazione ora ricordata si riconoscono entità diffuse sul territorio come, ad esempio, gli Istituti Autonomi per le Case Popolari e, pur con la consapevolezza della diversità di soluzioni adottate sul territorio nazionale in attuazione dell’art. 93 del d.lgs. 27 luglio 1977 n° 616 e in particolare dell’art. 13 del citato provvedimento, gli enti succeduti ai primi ove qualificati alla stregua di enti pubblici dotati di autonomia organizzativa, patrimoniale, amministrative e contabile, ausiliari delle amministrazioni regionali.
Per enti periferici a circoscrizione territoriale devono intendersi gli “enti con competenza territoriale definita che possono essere di serie (ed in tal caso dare vita, a livello nazionale, ad enti federativi) o aver solamente le strutture locali” (4).
La nomenclatura di cui sopra è stata adottata dalla dottrina appunto per identificare la struttura di quei soggetti pubblici che hanno natura di ente autonomo operante in una circoscrizione territoriale limitata, senza peraltro costituire emanazione delle stessa.
Ora, tenuto conto del fatto che le Regioni e le loro amministrazioni non sono apparentabili agli enti locali e che quindi il canone interpretativo estensivo adottabile per la definizione di questi ultimi non è applicabile alle prime, si possono nutrire dei seri dubbi a che la formula legislativa possa ritenersi comprensiva anche degli enti autonomi meramente ausiliari delle amministrazioni regionali.
Certamente a supportare una interpretazione estensiva non si potrà pretendere di richiamare la ratio legis dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006, vista la vistosa esclusione degli imprenditori collettivi partecipati da amministrazioni statali.
Tanto più quando, tornando all’esempio degli Istituti Autonomi delle Case Popolari ed enti di struttura affine, il Legislatore si è già dimostrato cosciente dell’inapparentabilità degli stessi alle Regioni e alle loro amministrazioni (5).

2. –Più in generale, peraltro, se la norma aveva l’intenzione di colpire i casi in cui la partecipazione pubblica può ingenerare distorsione della concorrenza, appare evidente che il dettato legislativo non affronta il vero nodo, ossia il sempre più diffuso ricorso dell’ente pubblico alla partecipazione in imprenditori collettivi alla stregua di meri schermi per ovviare a evidenti limiti allo svolgimento di attività imprenditoriale che deriverebbero all’ente pubblico medesimo dall’ossequio ai fini d’istituto.
Un approccio teso a reprimere in modo universale quest’ultimo fenomeno sarebbe stato almeno senz’altro più rispettoso dei principi comunitari che privilegiano la valutazione della capacità nel prestatore, risultando invece indifferente ogni profilo relativo alla natura del soggetto candidato all’esecuzione dell’appalto che secondo l’approccio ora adottato assurge a criterio distintivo e per di più in maniera parziale.
Le considerazioni di cui sopra appaiono ancor più immediate non appena si richiami gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria nell’interpretazione dell’art. 49 del Trattato UE.
In particolare, si rammenta come il Giudice comunitario ha escluso che il principio di parità di trattamento degli offerenti ora affermato dall’art. 2 della direttiva 18/2004 CE sia violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammetta a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi addirittura organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, precisando anzi che il fatto dell’ammissione alla gara di tali organismi non costituisce di per sé né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibile con l’attuale art. 49 del Trattato (6).
L’impostazione ivi espressa non può non riverberarsi sullo speculare problema dell’individuazione del carattere discriminatorio o meno delle misure eventualmente adottate dallo Stato membro ai sensi dell’art. 58 del Trattato; e quindi della disposizione di eventuali restrizioni alla libertà di circolazione o di stabilimento eventualmente previste dal medesimo.
Il pericolo allora è che la norma ingeneri una distorsione della concorrenza ben più ampia di quella di cui si vorrebbe consentire l’emersione e quindi eliminare.
Non è infatti tanto fantasioso immaginare che ad una procedura ad evidenza pubblica indetta da una amministrazione aggiudicatrice italiana possa partecipare una società originaria di uno Stato membro che si caratterizzi per le medesime condizioni che oggi comportano il divieto di operatività imposto ex lege alle omologhe italiane.
A fronte dei principi evincibili dall’art. 49 del Trattato e dall’art. 4 della direttiva 18/2004 CE l’esclusione dalla gara della società predetta parebbe facilmente criticabile, con il che risulta evidente già nel breve periodo la prospettiva di un indebolimento progressivo di una parte dell’imprenditoria interna senza che quella esclusivamente partecipata da privati possa trarne dei risolutivi benefici.

3.-La considerazione di cui sopra appare ancor più evidente nella misura in cui la norma interviene peculiarmente non solo sul modello dell’approvigionamento in house, portando così alla ribalta un fenomeno che non si esaurisce certo nel settore della gestione ed erogazione del servizio pubblico, ma investe anche soggetti imprenditoriali riconducibili al modello del partenariato pubblico-privato quale si sta oggi delineando in sede comunitaria.
La norma infatti interessa tutte le società “costituite o partecipate” dalle amministrazioni regionali o locali “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
La norma impone allora di interrogarsi per stabilire con quali strumenti e in quali termini debba essere valutata la finalizzazione dell’attività societaria rilevante per l’applicazione della norma. La risposta non può che discendere dalla valorizzazione della natura societaria dei soggetti che la norma intende disciplinare.
A tal proposito, sovviene che l’oggetto sociale, o scopo-mezzo, come ben noto correlato al requisito dell’esercizio in comune di un’attività economica, si riferisce alla specifica attività economica che la compagine sociale si propone di svolgere. Il preciso riferimento all’attività economica che l’art. 2328, 2° co. n° 3 cod. civ. impone di stabilire nell’atto costitutivo societario (7) impedisce di allocare i motivi, e quindi i fini cui la norma ora in esame allude, nell’oggetto sociale.
Dalla conseguente neutralità dell’oggetto sociale discende la necessaria rivalutazione, ai fini dell’indagine richiesta nel caso di specie, delle modalità di esercizio dell’attività di impresa alla stregua del vincolo funzionale, che andranno quindi verificate a monte negli atti prodromici alla costituzione della società, sempre che l’oggetto sociale non fosse ab origine determinato ex lege (8).
Tale opzione interpretativa finisce per escludere, nel caso di una verifica positiva delle condizioni “a monte”, la necessità di una verifica a valle dell’attività effettivamente esercitata secondo canoni di indagine consimili, ad esempio, a quelli suggeriti dall’art. 2359, 1° co. n° 3 cod. civ., laddove la fattispecie concreta introdotta da quest’ultima norma si caratterizza per la rilevanza “di particolari vincoli contrattuali” (8) (fra la società esaminanda e gli enti che rispetto alla stessa eserciterebbero una influenza dominante).
Non è dubbio che l’adesione a tale soluzione è strettamente dipendente alla risoluzione di una questione preliminare, ossia come si declini l’autonomia della società a partecipazione pubblica rispetto all’ente partecipante.
Per affrontare il problema (10) costituisce presupposto fondamentale l’osservazione della dottrina che quale che sia l’atto fondativo della società (contratto, atto unilaterale, legge), lo stesso conserva comunque natura negoziale.
E se la fonte negoziale rimane la costante per la nascita di tutte le forme di società, ciò significa che non è possibile operare una cesura netta tra momento genetico e momento organizzativo.
La regolamentazione definitoria del contratto di società e le norme che stabiliscono il contenuto dell’atto costitutivo, definendo tale contenuto, si pongono come naturale prosecuzione della prima della quale costituiscono una vera e propria integrazione.
In tale ottica, la società partecipata dall’ente locale non può dirsi in virtù del proprio regolamento negoziale del tutto autonoma rispetto all’ente partecipante, laddove il limite funzionale che condiziona l’attività di quest’ultimo riveste una necessaria valenza, come parametro organizzatorio dell’attività della società.
Proprio perché il riferimento alla natura del servizio e all’ambito territoriale è operato con riferimento all’opportunità di scelta del modello societario si ritiene che tali elementi possano essere ricostruiti alla stregua di motivi che convivono con la causa del contratto, alla stregua dell’attività di promozione collettività.
Se la causa del contratto societario è lo scopo di lucro, tali motivi si affiancano allo scopo-fine istituzionale e giocoforza ne condizionano l’attuazione.
Per tali ragioni, si ritiene di concludere che quando la verifica a monte in ordine alla finalizzazione della società nei termini sopra chiariti conduca a ritenere che le condizioni espresse dall’art. 13 in esame siano rispettate, tale circostanza è sufficiente di per sé a giustificare il giudizio di invalidità parziale del contratto societario (con correlata illegittimità in parte qua degli atti amministrativi prodromici alla costituzione), nella parte in cui consenta in astratto lo svolgimento di rapporti con i terzi, indipendentemente dal fatto che tali rapporti siano poi o meno concretamente intrattenuti.
La verifica delle attività effettivamente in essere invece sarà necessaria per comprendere se la società sia tenuta o meno all’attivazione della procedura di riorganizzazione aziendale di cui al terzo comma della norma in esame.
Nel caso di accertamento della sussistenza di appalti rilevanti ai fini normativi, la cessazione delle “attività non consentite” dovrà necessariamente accompagnarsi in ogni caso alla revisione dei documenti negoziali della società in senso conforme alla riforma legislativa. In tal senso appare dirimente il tenore del primo periodo del comma 1 della norma in esame come anche l’analoga espressione adottata nel comma 2 della medesima, ove si afferma chiaramente che le società interessate “non possono” e quindi non hanno la capacità di effettuare gli atti negoziali espressamente vietati.
Sia infine consentito osservare che la formula adottata dal comma 2 dell’articolo in esame per sottolineare tale situazione di incapacità, laddove statuisce che le società finalizzate alla produzione di beni e servizi strumentali per gli enti partecipanti “sono ad oggetto sociale esclusivo” è comunque non corretta in quanto l’oggetto sociale, per quanto sopra ricordato, è esclusivamente l’attività economica effettuata dalla società indipendentemente dal destinatario della medesima, salvo che con tale espressione si voglia indicare che se è finalizzata alla produzione di un determinato servizio non può prevederne altri.
Se quest’ultima è l’interpretazione da accogliere, la norma incoraggia la proliferazione degli enti societari, in quanto il medesimo ente locale non potrà riunire nel medesimo soggetto giuridico societario produzioni di beni o prestazioni di servizi successivi che si affianchino a quelli originariamente previsti.

4.- Nel delineare il perimetro del vincolo funzionale rilevante ai fini dell’applicazione della norma (“per la produzione di di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività”) si distingue la precisazione comparsa nel testo normativo approvato al Senato che alla formulazione precedentemente adottata aggiunge “con esclusione dei servizi pubblici locali”.
Invero, che la norma non si riferisse alle società di gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali appariva chiaro già nella versione precedente della norma, pena l’insormontabile difficoltà di attribuire un senso compiuto alla precisazione “in funzione di tali attività” ricorrente nel testo normativo immediatamente dopo la menzione della condizione di strumentalità dei beni e servizi prodotti rispetto alle attività degli enti partecipanti.
Al di là quindi di ogni giustificazione di natura estrinseca peraltro correttamente posta in luce dalla dottrina che si è espressa sul primigenio disegno di legge (11) proprio la consapevole interdipendenza e subordinazione fra l’oggetto della produzione e le attività degli enti locali consentiva di escludere una interpretazione che avrebbe di fatto eliso il nesso invece espressamente introdotto dalla norma.
Nella consapevolezza che l’economia del presente lavoro non consente certo di affrontare con il dovuto approfondimento la questione dell’identificazione dei caratteri distintivi della nozione di servizio pubblico locale, ci si limita ad osservare che le considerazioni ora sviluppate e prima ancora il testo normativo adottato sin nella sua primigenia versione si modellano sull’indirizzo espresso dalla dottrina che ha ricondotto le attività produttive di beni e servizi alla nozione di servizio pubblico, “nella misura in cui l’incidenza di esse potrà apprezzarsi in senso obiettivo e diretto, in termini di sviluppo economico e civile della comunità locale”, con il che “non potranno costituire oggetto di servizio pubblico le attività meramente produttive, perché le stesse saranno apprezzabili solo in termini finanziari o monetari non di sviluppo economico sociale della collettività” (12).
Nel senso di sottrarre alla nozione di servizio pubblico i c.d. beni e servizi intermedi si è pronunziata in linea di principio anche la giurisprudenza, osservando come “non sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a “controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”, perché così inteso il servizio pubblico finirebbe con il coincidere con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo”, sicchè “il servizio si qualifica come “pubblico” perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati)”: insomma,”il servizio pubblico è (…) caratterizzato da un elemento funzionale (il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali” (13).
Non si può sottacere peraltro che esaminando la giurisprudenza amministrativa più recente si assiste ad una progressiva erosione dello spazio concettuale di quest’ultima a favore di una correlata progressiva estensione della nozione di servizio pubblico.
Il cardine di tale evoluzione concettuale deve cercarsi nell’opera di individuazione del concetto di “diretta finalizzazione del servizio al pubblico” nel contesto della quale rimane isolata l’opzione di escludere dal novero dei servizi pubblici quel servizio che “non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico”(14), preferendosi comunque individuare nell’ente pubblico, anche quando sia diretto destinatario della prestazione, soltanto un “filtro” rispetto ad una prestazione che deve ritenersi comunque erogata a favore della collettività in quanto quest’ultima è fruitrice finale dei beni dell’amministrazione pubblica (15).
Il risultato di tale evoluzione concettuale è la progressiva elisione del concetto di “strumentalità” della prestazione rispetto all’esercizio del pubblico servizio (16), in quanto è evidente che ragionando secondo lo schema siffatto qualsiasi operazione preparatoria può essere facilmente sussunta nello schema del servizio pubblico in virtù della sua necessitata connessione all’esercizio di quest’ultimo, come ad esempio il finanziamento.
In tal senso, si può immaginare che proprio l’interpretazione autentica da ultimo introdotta mediante l’espressa esclusione del servizio pubblico, alla luce dell’attuale estensione di quest’ultima nozione, avrà per immediata conseguenza la conferma dell’esiguità degli spazi di applicazione della norma in corso di esame (17), in quanto non coincidenti con l’ampiezza che in astratto potrebbe avere la nozione aziendalistica di esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico).

5. – Per inciso, le considerazioni sin qui svolte sono lo strumento per risolvere un ulteriore dubbio interpretativo in ordine all’estensione o meno del divieto introdotto dall’art. 13 in esame alle società costituite e partecipate da enti pubblici per l’esclusiva prestazione di servizi alla collettività. In tali fattispecie, l’incastellatura societaria con la sua notoria flessibilità diventa il “contenitore” dell’impresa comune che enti diversi utilizzano per consentire la convergenza delle rispettive risorse al fine di raggiungere un obbiettivo di interesse collettivo: dalla valorizzazione dei prodotti del territorio alla promozione dell’imprenditoria sino alla formazione delle categorie svantaggiate ed oltre, lo spettro di azione è ampio.
L’eccezionalità della norma, come denunciata nelle pagine precedenti, costituisce senz’altro il primo argomento per giungere ad una soluzione negativa della questione, in quanto impedisce una interpretazione estensiva della medesima che sia fondata sulla ricordata ratio legis del provvedimento.
A tal proposito, vale la pena ricordare che la fattispecie vietata dal primo comma della norma consiste nella contestuale offerta da parte delle società delle prestazioni, in cui si estrinseca l’attuazione dell’oggetto sociale, all’ente pubblico partecipante al capitale sociale della medesima e a terzi.
L’imposizione della separazione delle attività non consentite da quelle consentite operata dal terzo comma della norma, quale metodologia di sanatoria delle fattispecie ritenute illegittime dal primo comma, costituisce prova ineludibile di quanto sopra osservato.
Ne consegue pertanto che quando la società sia lo strumento per svolgere dei servizi di interesse collettivo e quindi ab origine destinati solo a terzi si verifica già di per sé un fenomeno differente da quello preso in esame dall’art.13, che per questo non pare vietare tout court l’imprenditoria pubblica. Prova ne sia il tenore del terzo comma dell’art. 13, sul quale si ritornerà in prosieguo.
A tacere del fatto che in ipotesi siffatte sembra poi dirimente che l’oggetto della prestazione non è una attività servente al servizio pubblico ma il servizio pubblico, elemento di ricordata inapplicabilità della norma. A fortificare tale conclusione perviene anche, rispetto alla primigenia versione della norma, l’espressa esclusione delle finanziarie regionali e locali dal divieto di partecipare ad altre società ed enti mediante il riferimento alle “società che svolgono attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993 n° 385”, tanto più significativa nell’ottica dell’inscindibilità dell’attività di finanziamento del servizio pubblico rispetto alla nozione del servizio medesimo.

6. – L’esternalizzazione di attività (in tal caso serventi al servizio pubblico) è una metodologia di gestione che si fonda, come ben noto, sull’affidamento all’esterno del soggetto (privato o pubblico che sia) della gestione dei diversi servizi ausiliari o strumentali per concentrare le risorse interne sulle attività strategiche che qualificano l’ente (18).
Il Legislatore, del resto, ha dimostrato di ben distinguere l’outsourcing correttamente inteso dalla differente problematica della gestione del servizio pubblico locale (che nell’ottica aziendalistica sopra chiarita sarebbe riconducibile al core business), laddove l’art. 29, 1° co. lett. b) della l. 28 dicembre 2001 n° 448 disciplinava il fenomeno, secondo una prospettiva del tutto diversificata rispetto alla gestione dei servizi pubblici, come espresso dalla collocazione sistematica della disciplina di quest’ultima in una apposita e diversa norma (19).
Ed in effetti si tratta di prospettive ed attività dell’ente in primis locale quantomai originate ed animate da problematiche differenti.
La spinta all’outsourcing nel senso sopra chiarito nasce da una esigenza “interna” all’ente di spogliarsi di attività e servizi per raggiungere (o meno a seconda ovviamente dei termini dell’esecuzione dell’appalto affidato all’esterno) obiettivi di riduzione dei costi e maggiore efficienza.
L’intervento sulla gestione dei servizi pubblici locali invece trova invece, in estrema sintesi, la sua ragione fondante nella tutela dell’utente (nella consapevolezza dei profili di marginalità che caratterizzano tale figura, e quindi del terzo rispetto all’ente pubblico (20): di qui la centralità ad esempio della problematica della tariffa.
La differenza fra le due problematiche si è proposta anche in sede comunitaria (pur con tutte le esitazioni di una materia in continua evoluzione) ove ha costituito un punto di approdo in tal senso la pubblicazione del Libro Verde sui servizi di interesse generale del 2003 (21)ed il successivo Libro Bianco del 2004 che ha individuato (avendo peraltro a mente servizi di rilevanza transfrontaliera) un campo di intervento contraddistinto da peculiari caratteri rispetto al generale panorama delle prestazioni riconducibili agli appalti.
Il richiamo dell’apparato concettuale comunitario si opera per sottolineare che con tutta evidenza la nozione di servizio pubblico locale e per sottrazione dell’attività privata servente allo stesso delineatasi nell’ordinamento italiano è senza dubbio peculiare e non corrisponde, fra l’altro, pienamente alla contrapposizione appalto/servizio economico di interesse generale sussistente in sede comunitaria.
Tale osservazione si effettua in primo luogo per sottolineare che deve ritenersi errata sin d’ora l’opzione interpretativa volta a ricavare i contorni dell’attività strumentale significante ai sensi dell’art. 13 mediante il richiamo di nozioni elaborate in sede comunitaria in base a prospettive affatto differenti, secondo un modus operandi che tanti equivoci ha già generato in passato (22).

7. – La considerazione di cui sopra costituisce in primo luogo l’occasione per rimarcare la significativa valenza sistematica dell’art. 13 in esame.
La norma dimostra in primo luogo che il modello in house afferisce non solo alla gestione dei servizi pubblici locali ma anche al più generale sistema degli approvigionamenti dell’ente pubblico, in quanto distingue espressamente la produzione di beni e servizi strumentali dai servizi pubblici locali (“con esclusione dei servizi pubblici locali”).
Non solo. Risulta confermato che il modello in house rappresenta una opzione organizzativa trasversale indipendentemente dalla natura ordinaria o speciale del settore in cui l’ente opera.
Si riafferma quindi la sussistenza (e legittimità) del modello in house nella sua originaria formulazione: si ricorda in tal senso la nota comunicazione della Commissione in data 11 marzo 1998 “Gli Appalti pubblici nell’Unione Europea” (23) che procedendo all’analisi dei contributi innescati dalla pubblicazione del Libro Verde del 1996 individuava gli “appalti “in-house”, ossia quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio, tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”, indipendentemente quindi dall’oggetto della prestazione: che lo stesso fosse poi traducibile – secondo la nomenclatura italiana – in appalto vero e proprio o in esercizio di servizio pubblico.
D’altra parte, pur con tutta la prudenza derivante dalla molteplicità delle fattispecie concrete, nelle società miste pubblico-privato parimenti individuate dalla norma sono individuabili delle forme di parternariato pubblico-privato, come già anche la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto, distinguendo opportunamente quest’ultimo fenomeno dal modello in house che presuppone invece l’esercizio da parte dell’ente socio del noto controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (24).
Con il che emerge con chiarezza come la disciplina interna introdotta dall’art. 13 sia incomprensibilmente molto più punitiva nei confronti dell’imprenditoria pubblica o mista di quanto l’assetto comunitario oggi suggerisca o l’impianto del Codice degli Appalti, che è coerente a quest’ultimo, preveda.
La norma infatti stabilisce espressamente il divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati “né in affidamento né con gara” oltrechè il divieto di partecipare ad altre società ed enti.
Per quanto concerne il modello in house si restringe l’ambito di operatività addirittura oltre il vincolo funzionale dell’interesse della collettività di riferimento (25): ne consegue che non è più ammissibile che una società partecipata integralmente dalla regione effettui una prestazione ad una collettività meno ampia (provincia, comune, comunità montana ecc. ecc.) insistente nel territorio della regione partecipante o che, per fare un altro esempio, la società partecipata dalla città effettui una prestazione a favore dei comuni satelliti dell’area metropolitana.
Sotto questo profilo, appare ancora più evidente la frattura che viene ad attuarsi fra gli enti che agiscono nei settori speciali e quelli che agiscono nei settori ordinari. Tale ultima osservazione viene svolta nella misura in cui gli ambiti di intervento che caratterizzano l’operatività degli enti che agiscono nei settori esclusi sono riconducibili per lo più ai servizi di interesse generale o comunque ai servizi pubblici locali.
Tenuto conto dell’interpretazione autentica già adottata al Senato che esclude i servizi pubblici locali dalla disciplina dell’art. 13 in esame, è evidente che la norma dell’art. 13 non confligge ad esempio con l’art. 23 della direttiva 17/2004 CE o con l’art. 218 del Codice degli Appalti, ove si prevede fra l’altro l’affidamento diretto da parte dell’ente aggiudicatore ad impresa collegata che presenti una fatturato che per la totalità non è riconducibile all’ente aggiudicatore medesimo (26).
Venendo ai limiti estrinseci all’operatività delle società partecipate in tutto o in parte dall’ente pubblico, l’assolutezza del divieto di cui all’art. 13 in esame pare cancellare la possibilità di effettuare l’affidamento diretto per il concorso delle circostanze richiamate dall’art. 57, 2° co. lett. b) del Codice degli appalti ovvero per l’intervento di una fattispecie riconducibile alla concessione di servizi nel contesto della quale il motivato affidamento ad un determinato soggetto prescelto sia tale da superare il divieto di discriminazione (27).
Ancor più sorprendenti paiono tali conseguenze quando applicate al modello del parternariato pubblico-privato che parimenti è ricompreso nella fattispecie legislativa in esame.
Se infatti la delimitazione della capacità della società partecipata da soli enti pubblici nel modello in house è intrinseca all’adozione del modello stesso (seppure secondo orizzonti ad opinione di chi scrive più estesi di quelli ora previsti dalla norma), non altrettanto può concludersi per l’impedimento previsto per le società miste rispettose del modello comunitario (e quindi con il partner “industriale” scelto con gara) addirittura a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette per l’affidamento di incarichi che siano compatibili con il vincolo funzionale comunque esistente fra dette società e l’ente di riferimento (28).

8. – D’altra parte, il Legislatore non si è preoccupato soltanto di esprimere un principio ma ha previsto ed introdotto nel terzo e quarto comma meccanismi sanzionatori volti a salvaguardare il rispetto del divieto imposto al primo comma e nel contempo atti a sanare le fattispecie divenute illegittime all’entrata in vigore della norma in esame, tessendo una intelaiatura solo apparentemente risolutiva.
Il dettato normativo impone la cessazione delle attività non consentite “entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”ai sensi del primo periodo del terzo comma dell’art. 13.
Se la prestazione di servizi presuppone la sottoscrizione di un contratto e la sussistenza di un destinatario della prestazione, non altrettanto vale per la produzione di beni, in quanto il ciclo manifatturiero si connota strutturalmente per la necessaria formazione e sussistenza di un magazzino (di beni prodotti, semilavorati e materie prime).
Ora, tenuto conto che il comma quarto dell’art. 13 si preoccupa di stabilire che i contratti conclusi, dopo l’entrata in vigore della norma, sono nulli, è evidente che a fronte dell’imposizione della “cessazione delle attività” entro un anno a partire dal medesimo momento di decorrenza, le società prestatori di servizi potranno comunque continuare ad eseguire i contratti di prestazione già sottoscritti prima dell’entrata in vigore della norma e se del caso portarli a compimento, mentre le società produttrici di beni rischiano il “congelamento” del magazzino per quegli elementi non destinabili all’esecuzione delle commesse in corso e quindi la perdita di valore del medesimo per deterioramente e obsolescenza.
D’altra parte, non è dubbio che nel periodo di salvaguardia le organizzazioni di impresa facenti capo ai diversi soggetti societari necessiteranno di servizi e forniture serventi all’attività produttiva latamente intesa.
Sotto questo profilo, non pare che la norma arrivi a ricondurre le società ad una situazione similare sotto questo profilo a quella liquidatoria almeno sino alla scadenza del primo anno dalla data di entrata in vigore del decreto.
A tale conclusione si perviene in quanto il terzo periodo del terzo comma dell’art. 13 stabilisce che “i contratti relativi alle attività non cedute o scorporate (…) perdono efficacia” appunto alla scadenza del termine di un anno.
Del resto che l’enunciato appena riportato individui i c.d. contratti aziendali si ricava con sufficiente certezza dal fatto che, nel successivo comma 4 dell’articolo in esame, il Legislatore adopera la diversa formula “contratti conclusi (…) in violazione delle prescrizioni di cui ai commi 1 e 2”, sicchè anche adottando una interpretazione tanto lata da consentire l’inclusione dei contratti aziendali rimane ineludibile la considerazione che questi ultimi sono soltanto una parte dei primi e che gli stessi al comma immediatamente precedente il quarto ricevono una disciplina specifica.
Peraltro, la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrato rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi collocando l’intervallo temporale previsto dal secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 in coordinazione con la scadenza del termine previsto dal già citato primo periodo del terzo comma del medesimo articolo.
Se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle delle procedure fallimentari.
Tanto più quando si ritenga che la formula adoperata nel comma quarto della norma ricomprenda anche i contratti aziendali nel senso di impedirne la stipulazione di nuovi dopo l’entrata in vigore della nuova previsione di legge.
D’altra parte, qualche riflessione induce anche la terminologia adoperata dal Legislatore per individuare il vizio che colpisce i contratti aziendali in essere dopo la scadenza del termine annuale: l’inefficacia, infatti, costituisce patologia che presuppone integro e “sano” l’involucro contrattuale di cui un accidente esterno a quest’ultimo congela soltanto gli effetti e la loro estrinsecazione.
Una interpretazione aderente alla terminologia adoperata condurrebbe quindi a ritenere che il terzo contraente del contratto aziendale debba permanere obbligato al contratto inefficace ma comunque esistente per un termine di “ulteriori diciotto mesi”, tale quale è l’intervallo temporale offerto ex lege per rinvenire un nuovo assetto di impresa e di poi, in caso di soluzione positiva della fase di ristrutturazione, prestarsi ad essere ceduto automaticamente, salvo espresso diniego, a termine di disciplina civilistica.
Tale soluzione, se pure di forte salvaguardia per il complesso aziendale, lascia perplessi, vista l’ampiezza dell’intervallo temporale in gioco, per cui non si può escludere che il Legislatore, ancorando non a caso la sopravvenuta “inefficacia” del contratto aziendale alla scadenza del termine dopo il quale interviene la cessazione delle attività “non consentite” volesse alludere con l’espressione di cui si discute al diverso fenomeno della risoluzione ex lege dei contratti aziendali.
8.1.- Le considerazioni di cui sopra consentono anche di apprezzare meglio le reali alternative che si offrono all’imprenditore collettivo colpito dalla norma ora entrata in vigore in considerazione del complessivo tenore del terzo comma della norma.
Il primo periodo del medesimo come la prima parte del secondo devono leggersi chiaramente in un’ottica di deperimento del complesso aziendale già in mano pubblica: la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore è alternativa alla cessione a terzi dell’azienda (29).
Aperto a diverse opzioni interpretative appare invece il secondo periodo del terzo comma: le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 1994 n° 474”.
La prima ipotesi è che la norma preveda esclusivamente una dismissione dell’asset mediante la cessione delle partecipazioni secondo le procedure individuate dall’art. 1 delle “norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello stato e degli enti pubblici in società per azioni” di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito dalla l. n° 474 del 1994, da effettuarsi, se del caso, mediante la costituzione unilaterale di una separata società ai sensi dell’art. 10 del provvedimento medesimo, escludendo quindi la possibilità di ricorrere a qualsiasi altra metodologia di riorganizzazione aziendale.
Tale interpretazione (30) non convince per molteplici ragioni.
In primo luogo, comporterebbe lo svilimento del ricorso al verbo scorporare che è invece consapevolmente contrapposto a cedere nel contesto del periodo in esame. Infatti, adottando l’impostazione ora in discussione, la norma imporrebbe di ritenere che la scorporazione delle attività sia attuata attraverso la dismissione delle partecipazioni. Ora, tenuto conto che la costituzione della nuova società in tale ottica sarebbe comunque solo eventuale, per cui solo eventuale sarebbe l’enucleazione dal corpo della primigenia società di una nuova società, non è chi non veda come la dismissione delle partecipazioni sia di per sé fenomeno che non può equivalere ed assorbire le attività scorporate, in quanto incide sulla compagine sociale mentre il secondo investe il patrimonio della società; vista la pacifica separatezza fra l’una e l’altro insita nella struttura societaria certamente la dismissione di partecipazioni di per sé non assicura la destinazione dell’asset di interesse ai soggetti acquirenti delle partecipazioni.
Si ritiene allora di approdare ad una seconda interpretazione più corretta dal punto di vista della nomenclatura legislativa della riorganizzazione aziendale.
A tal fine, si può ritenere che il riferimento contenuto nell’enunciato alle procedure in materia di dismissione delle partecipazioni statali debba essere collegato alla prevista possibilità di costituire una nuova società da collocare sul mercato (31): con il che il richiamo alle “procedure” parrebbe da circoscrivere all’art. 10, 1° co. lett. a) del d.l. n° 332 del 1994 come convertito dalla l. n° 474 del 1994. Infatti, l’ipotesi prevista dalla norma ora richiamata sub b) è priva di interesse essendo escluso ai sensi del primo comma dell’art. 13 che le società partecipate dall’ente pubblico e che svolgano attività strumentali possano partecipare in altre società mentre l’ipotesi sub d) si riferisce alla procedura di fusione e la norma sub e), a tacere del fatto che la norma dell’art. 2504-decies cod. civ. ivi richiamata, è stata eliminata dalla riforma del 2003, non è comunque una norma procedurale, al di là del fatto che si applica alla scissione.
Ne consegue allora che la costituzione mediante atto unilaterale, in virtù del richiamo a norma speciale, deve operarsi secondo il paradigma previsto e senza rispettare le condizioni meno favorevoli di cui all’art. 2362 cod.civ, fra cui vi è il conferimento integrale del capitale sociale. In tale prospettiva, non trova applicazione la norma procedurale dell’art. 10 1° co. lett. c) del d.l. n° 332 del 2004.
Ma vi è una terza interpretazione, ad opinione di chi scrive, preferibile, ossia che il riferimento allo “scorporo” stia ad indicare genericamente una serie di operazioni straordinarie, di cui la costituzione di società per atto unilaterale costituisce solo un esempio (32); a tali operazioni straordinarie risulterebbero allora applicabili le singole previsioni derogatorie della disciplina generale previste nelle lettere da a) ad e) dell’art. 10 citato.
A tal proposito, peraltro, non si può tacere che la riforma del 2003 in tema di società di capitali comporta che le previsioni testè richiamate non siano di immediata applicazione.
Con riferimento alle norme procedurali previste dall’art. 10, 1° co. lett. c) citato, infatti, la riforma ha cancellato la relazione ex art. 2498, 2° co. cod. civ. già prevista in tema di trasformazione mentre il riferimento all’art. 2501-quinquies cod. civ., in tema di fusione, va con certezza riletto attualmente rispetto all’attività prevista dall’art. 2501-sexies cod. civ. ed il riferimento all’art. 2504-novies cod.civ. in materia di scissione va riportato all’attuale 2506-ter, 3° co. cod. civ.
Posto quanto sopra, non è dubbio che la norma consenta comunque la nomina di un solo esperto e che la successiva lett. d) dell’art. 10, 1° co. citato riduca della metà il termine per l’opposizione dei creditori in caso di fusione e scissione.
Per quanto concerne, poi, la previsione dell’art. 10, 1° co. lett. e), al di là del fatto che il riferimento ivi contenuto all’art. 2504-decies, 2° co. cod. civ. deve essere ora sostituito con quello all’art. 2506-quater, 3° co. cod. civ., la norma pare doversi leggere nel senso che nel caso in cui le amministrazioni rilevanti ai fini dell’art. 13, 1° co. in esame partecipino integralmente alla società interessata dalla scissione, i debiti della società scissa permangono in capo alle amministrazioni medesime, in via sussidiaria.
Interessa sottolineare che se la terza ipotesi interpretativa è valida le operazioni straordinarie ipotizzabili sono in particolare la scissione totale e parziale (anche mediante incorporazione in una società preesistente) a favore di una o più società preesistenti e/o di nuova costituzione.
Non sembra invece richiamabile la fattispecie che la dottrina aziendalistica individua come “scorporo” che interviene “quando una società stacchi dalla propria azienda uno o più cespiti patrimoniali conferendoli in altra società costituita o da costituirsi e ottenga in corrispettivo una partecipazione azionaria” (33).
Nel caso della scissione infatti i destinatari delle azioni o quote della società beneficiaria sono i soci della società madre (rectius: società scissa) mentre nel caso dello scorporo il destinatario è la sola società scissa, il che confliggerebbe con il divieto di partecipazioni di cui al primo comma dell’art. 13, senza contare che le due operazioni hanno anche un risvolto patrimoniale differente.
Nel caso della scissione parziale, l’operazione comporta una decurtazione del patrimonio della società scissa mentre nell’ipotesi di scorporo il capitale della società che conferisce in altra un ramo della propria azienda non subisce variazioni per effetto di tale conferimento, giacchè nel suo patrimonio si verifica una mera sostituzione del valore dei beni aziendali con il corrispondente valore delle partecipazioni ricevute in contropartita.
Ma vi è lo spazio per tutte le operazioni similari di “decentramento” che non abbiano come risultato la partecipazione diretta della società madre nella società che contiene i beni aziendali decentrati (34).

9. – Le considerazioni sin qui condotte suscitano inquietanti riflessioni dal punto di vista dell’attuale beneficiario delle prestazioni della società investita dal divieto dell’art. 13, 1° co. che sia diverso dall’ente pubblico partecipante al capitale sociale.
Non è dubbio che il terzo comma della norma si regge infatti sul presupposto della convenienza economica della cessione o dello scorporo.
In entrambi i casi ciò presuppone una effettiva trasferibilità ed autonomia del ramo d’azienda o comunque dei contratti che si intendono trasferire ed un loro peso economico.
Il che può senz’altro accadere, ma trattasi di ipotesi che lascia fuori dalla porta tutta una serie di situazioni in cui l’imprenditoria pubblica ha sostanziamente operato per soddisfare un fabbisogno per il quale mercato non vi era.
Si pensi al piccolo comune che tramite la società partecipata dal comune di riferimento può beneficiare del collegamento elettronico apprestato dalla seconda per controllare il traffico mediante allaccio alla centrale informatica dello stesso.
Oppure al cablaggio del territorio della comunità montana scarsamente antropizzata e di scarsa appettibilità turistica.
L’operazione permette all’ente più debole di beneficiare di una importante sinergia, che altrimenti non sarebbe ottenibile (perché ad esempio la creazione di una centrale elettronica ex novo è comunque un investimento non adeguato rispetto all’esiguo fabbisogno),
Si tratta di un esempio: ma di situazioni similari se ne possono riconoscere tante, soprattutto nel settore informatico e delle comunicazioni.
In molti casi, non resta che la risoluzione dei rapporti, in quanto, continuando con l’esempio, è impensabile che il contratto del piccolo comune possa rimanere in piedi, vista l’inscindibilità della centrale elettronica.
Alla luce di quanto sopra, è facilmente ipotizzabile una impennata della spesa pubblica sul medio-lungo periodo e proprio per gli enti più fragili e per i quali è più difficile fare i conti con le ferree maglie del patto di stabilità.
A tale ordine di cose pare opponibile un solo rimedio, ossia, in considerazione del tenore dell’art. 13, 1° co. l’acquisizione da parte dell’ente debole di una partecipazione nella società investita dal divieto, in modo da perdere la qualità di ente terzo (34); anche se pure tale soluzione è foriera di costi inutili.
Più in generale si ha insomma l’impressione che il Legislatore non abbia valutato come l’imprenditoria pubblica soprattutto in ambito locale intervenga spesso a sostituire un mercato che non c’è, in quanto ne mancano i requisiti di convenienza.
In tale ottica, la produzione di beni e/o la prestazione di servizi a favore dei terzi pubblici si sviluppa in un’ottica di condivisione di chi ha le risorse con chi non è in grado di ottenerle.
Sotto questo profilo, forse, la portata della norma dell’art. 13 avrebbe consigliato l’adozione di un profilo differenziato, individuando almeno degli scaglioni di valore: non è dubbio che ben diversa è la situazione del grande comune titolare di partecipazioni in società di servizi aggressiva sul mercato e certe situazioni di sussistenza sopra dipinte.
A tacere del fatto che anche per i grandi enti locali la norma non è certo indolore in quanto non bisogna dimenticare che l’adozione del meccanismo di esternalizzazione ha consentito la legittima sottrazione al bilancio e quindi al patto di stabilità di importanti voci di spesa.
Difficile ritenere che tale situazione possa essere lenita dalle disposizioni correttive della Finanziaria 2005 pure presenti nel testo della manovra in cui l’art. 13 è contenuto o dalle ulteriori previsioni di “salvataggio” come ad esempio le anticipazioni a favore di enti locali in difficoltà o la nuova disciplina in tema di dissesto.

10.- Anche per tali considerazioni finali la norma dell’art. 13 interferisce significativamente con l’amministrazione regionale e locale ed è facile immaginare, abbandonando il profilo economico per ritornare al diritto, che molti dubbi sulla costituzionalità di tali norme si affacceranno.
Oltre a quanto già ipotizzato nei paragrafi iniziali del presente lavoro, la riflessione va condotta più da vicino sotto il profilo della violazione del riparto di competenze introdotto dall’art. 117 Cost.
A partire dalla considerazione dell’art. 41 Cost. che comunque offre terreno fertile, per consolidata interpretazione, alla limitazione ex lege dell’iniziativa economica, deve sottolinearsi che la Corte Costituzionale ha oramai chiarito che politiche che incidano sulle funzioni amministrative (come ad esempio sono le norme in materia di patto di stabilità sul rispetto del quale da parte degli enti sottoposti indirettamente l’art. 13 va ad intervenire) possono essere legittimamente imposte dallo Stato per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali (36).
In tale ordine di idee si colloca del resto il noto orientamento inaugurato dalla Corte, determinando l’ambito del potere di legiferare dello Stato in materia di concorrenza (37), che ha sottolineato come la competenza dello Stato a legiferare in tale settore costituisca una “competenza trasversale, che coinvolge più ambiti materiali, si caratterizza per la natura funzionale (individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l’intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale” (38).
Ammessa in linea di principio la legittimità dell’intervento statale con riferimento al caso di specie, è facile immaginare che la discussione verterà sul merito dell’intervento ossia sul rispetto dei canoni di adeguatezza e proporzionalità che la Corte (nella sentenza n° 272 del 2004 in particolare) ha fatto assurgere a strumento di bilanciamento e regolazione dell’azione statale.
Lo scritto presente ha sottolineato sotto questo profilo alcuni elementi di perplessità in ordine alla considerazione e disciplina unitaria da parte del Legislatore di una situazione che unitaria non è affatto e, d’altra parte, in modo tanto più incomprensibile vista la sottrazione dell’intera imprenditoria pubblica statale alla disciplina introdotta dall’art. 13 della legge.
In particolare, al centro dell’attenzione è il comma terzo del provvedimento che non gradua le procedure di decentramento degli asset aziendali almeno individuando delle macro-fattispecie che permettano di distinguere l’imprenditoria pubblica a seconda della sua effettiva penetrazione nel mercato e ancor prima dell’effettiva sussistenza di un mercato, secondo una attività di regolazione che gli enti che gestiscono il territorio ben potrebbero più facilmente attuare.
Tuttavia, non ci si nasconde che lasciare alle amministrazioni colpite il dovere di legiferare e regolamentare in concreto il divieto di cui all’art. 13 significa introdurre una pausa di riflessione che può incidere significativamente sull’attuazione del provvedimento.
Ai posteri (anzi alla Corte Costituzionale) l’ardua sentenza.

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(1) Cons. Stato V, 29 luglio 2003 n° 4327.
(2) Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 202 e ss.).
(3) In questa sede interessa ricordare che già prima dell’emanazione dell’art. 2 del d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. buona parte della dottrina, perplessa circa la possibilità di distinguere la nozione di enti locali da quella di enti territoriali (così Nori, Gli enti pubblici non territoriali, Padova, 1991, pag. 225), sulla base dell’osservazione per la quale la Costituzione riservava la prima qualificazione ad una limitata cerchia di enti, “e precisamente a quei tipi di enti che la legislazione statale configura come emanazione di comunità territoriali” (Sandulli, op. cit., pag. 545), riteneva che gli enti territoriali veri e propri, come i Comuni e le Province, e gli enti che costituiscono emanazione degli enti territoriali, come, ad esempio, le Comunità Montane, fossero riconducibili alla medesima categoria, qualificata degli “enti locali“.
(4) Rossi, Gli enti pubblici, Bologna, 1991, pag. 131.
(5) Cfr. art. 1, 2° co. del d.lgs. 3 febbraio 1993 n° 29 o più di recente l’art. 1, 2° co. del d.lgs. 30 marzo 2001 n° 165.
(6) Così Corte di Giustizia CE VI, 7 dicembre 2000 – C 94/99: “25. Toutefois, comme l’ont soutenu les gouvernements autrichien et français, ainsi que la Commission, le principe d’égalité de traitement n’est pas violé au seul motif que les pouvoirs adjudicateurs admettent la participation à une procédure de passation d’unmarché public d’organismes bénéficiant de subventions qui leur permettent de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionnaires non subventionnés. 26. En effet, si le législateur communautaire avait eu l’intention d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à exclure de tels soumissionnaires, il l’aurait expressément énoncée. 27. Or, à cet égard, il y a lieu de relever que les articles 23 et 29 à 37 de la directive 92/50 contiennent un dispositif précis relatif aux conditions de sélection des prestataires de services admis à présenter une offre et aux conditions d’attribution du marché, mais qu’aucune de ces dispositions ne prévoit qu’un soumissionnaire doit être exclu ou son offre rejetée par principe du seul fait qu’il perçoit des subventions publiques. 28. Au contraire, l’article 1er, sous c), de la directive 92/50 autorise expressément la participation, à une procédure de passation de marché public, d’organismes financés le cas échéant au moyen de fonds publics. En effet, il énonce que le soumissionnaire est le prestataire de services qui a présenté une offre et il définit ce prestataire comme étant toute personne physique ou morale, «y inclus un organisme public», qui offre ses services. 29. Si le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires ne s’oppose donc pas en soi à la participation à une procédure de passation de marché public d’organismes publics, même dans un contexte tel que celui décrit dans la première question préjudicielle, il ne saurait être exclu que, dans certaines circonstances particulières, la directive 92/50 oblige les pouvoirs adjudicateurs, ou à tout le moins leur permette, de prendre en considération l’existence de subventions, et notamment d’aides non conformes au traité, afin, le cas échéant, d’exclure les soumissionnaires qui en bénéficient. 30. À cet égard, la Commission a fait valoir à juste titre qu’un soumissionnaire peut être exclu au cours de la procédure de sélection, lorsque le pouvoir adjudicateur considère qu’il a reçu une aide non conforme au traité et que l’obligation de restituer l’aide illégale mettrait en danger sa santé financière, de sorte que ce soumissionnaire peut être considéré comme n’offrant pas les garanties financières ou économiques requises”.
(7) In particolare dopo che la riforma delle società di capitali intervenuta con l’art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003 n° 6 s.m.i. ha modificato la norma richiedendo di indicare nell’atto costitutivo della società “l’attività che costituisce” l’oggetto sociale.
(8) Può essere il caso delle società costituite ex lege per lo svolgimento esternalizzato delle funzioni amministrative dell’ente pubblico, cui la norma in esame fa espresso riferimento.
(9) In tale caso il modello suggerito è alternativo all’influenza dominante di diritto suggerita dalle altre ipotesi assunte dall’art. 2359, 1° co. cod. civ. ma il riferimento viene operato non ai fini di individuare un criterio di collegamento fra ente e società partecipata, visto che la norma dell’art. 13 in esame nella sua dizione generale è chiarissima bensì per coglierne gli strumenti interpretativi adottati dalla dottrina per vagliare l’attività effettiamente svolta dalla società e la sua sicura riconduzione ad un ente specifico, che per i” vincoli contrattuali” assume una influenza medesima sulla stessa.
(10) Si riprendono le considerazioni già svolte da chi scrive nel precedente scritto “Attività extraterritoriale e rischio di impresa nelle società di capitali partecipate dall’Ente locale”, in “I contratti dello Stato e degli Enti pubblici”, n° 3/2001, pagg. 519 e ss., ivi pagg. 527 e ss., cui si rinvia per l’indicazione degli estremi delle opinioni dottrinali citate in prosieguo.
(11) Manassero, “Profili problematici dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 233 in tema di affidamenti in house” in Diritto dei servizi pubblici (rivista on line).
(12) Così A. Clarizia in AA.VV. “Le s.p.a. comunali e la gestione dei servizi pubblici locali”, Milano 1998, pagg. 1 e ss., ivi pag. 4.
(13) Cass. SS.UU. 30 marzo 2000 n° 71.
(14) Cons. Stato V, 10 marzo 2003 n° 1289.
(15) Così Cons. Stato V, 22 dicembre 2005 n° 7345, consapevolmente riprendendo un orientamento già espresso in precedenza: cfr. Cons. Stato V, 16 dicembre 2004 n° 8090; Ibid., 9 maggio 2001 n° 2605. L’evoluzione descritta nel testo si coglie immediatamente in quanto la sentenza di cui alla nota 14) come le pronunzie citate nella presente nota hanno per oggetto la gestione degli immobili comunali e prestazioni relative al servizio calore.
(16) Cfr. Cons. Stato IV, 5 ottobre 2004 n° 6489.
(17) A tacere dell’immediato risultato di prevenzione di un acceso contenzioso facilmente prevedibile in ordine alla possibile inclusione del servizio pubblico fra le attività rilevanti ai fini della norma.
(18) Cfr. Guida all’Esternalizzazione di Servizi e Attività strumentali nella Pubblica Amministrazione pubblicata dal Dipartimento della Funzione Pubblica.
(19) Il travagliato art. 35 della Legge Finanziaria 2002.
(20) Fornengo – Bargero, Concorrenza e regolamentazione nei servizi pubblici, pag. 11 e ss.
(21) Cfr. Com (2003) 270 def.
(22) Si allude ad esempio all’avvenuto impiego della nozione di organismo di diritto pubblico per qualificare alla stregua di pubbliche amministrazioni in ogni risvolto della loro attività i soggetti che esprimessero gli elementi di cui alla nozione comunitaria, dimenticando che la nozione di organismo di diritto pubblico non era totalizzante, ma costituisce un portato di una filosofia affatto differente ossia la tutela della concorrenza e del mercato alla cui valenza unificatrice si ricorre soltanto per motivi di opportunità, che la marcata attenzione dell’interprete comunitario ai profili sostanziali nasce anche dalla difficoltà di coniugare i diversi profili pubblicistici nazionali e non costituisce pertanto un’opzione interpretativa obbligata per la risoluzione di qualsivoglia questione interpretativa, che l’attenzione alla normazione comunitaria non svaluta comunque la rilevanza della natura privatistica di un soggetto al di fuori degli ambiti di applicazione alla stessa riservati.
(23) Com (98) 143
(24) Cons. Stato V, 1° luglio 2005 n° 3672.
(25) Cfr. Corte di Giustizia I, 13 ottobre 2005 C-458/03, ove si sottolinea che il carattere transfrontaliero degli investimenti della società controllata dall’ente locale non deponeva a favore della sussistenza del fattore del controllo analogo.
(26) Per economia del presente lavoro si rinvia alle norme citate per verificare le ulteriori ipotesi di affidamento che astrattamente ricadrebbero nel divieto dell’art. 13 medesimo.
(27) Cfr. le Conclusioni dell’avv. Generale Poiares Maduro presentate in data 24 novembre 2004 nella causa C-264/03 decisa con sentenza della Corte di Giustizia III, 20 ottobre 2005.
(28) Cfr. nota 10.
(29) Il Legislatore stabilisce infatti che le società al fine della cessazione dell’attività non consentita (“a tal fine”) “possono” (e non “debbono”) cederle a terzi.
(30) Tale interpretazione si fonda sull’isolamento della preposizione “anche costituendo una separata società (…)” rispetto al periodo “scorporarle (…) secondo le procedure (…)” che la prima preposizione verrebbe ad interrompere nella sua continuità logica.
(31) Tale interpretazione si fonda sulla contiguità fisica e logica fra il periodo “anche costituendo una separata società (…)” e la successiva espressione modale “secondo le procedure (…)”, tenuto conto che quantomai precipuamente, considerato l’anno di emanazione delle norme richiamate nel testo legislativo, ben anteriore alla riforma delle società di capitali del 2003, la regolamentazione delle dismissioni delle partecipazioni statali consentiva la costituzione di società per azioni per atto unilaterale.
(32) Tale interpretazione è confortata dal fatto che il periodo in esame adopera l’espressione “anche” con riferimento all’opzione consistente nella costituzione di nuova società.
(33) Marchini, le gestioni straordinarie, in Manuale di Amministrazione aziendale a cura di E. Ardemani, Milano, 1974, pag. 14.
(34) La memoria corre alla scorporazione: cfr. Pedemonte, “Le imposte dirette”, Genova, 1965.
(35) Trattasi di rimedio la cui validità è stata ora indirettamente confermata dalla Corte di Giustizia I, nella nota sentenza 11 maggio 2006 C-340/04.
(36) Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36. Nello stesso ordine di idee, Corte Cost. 16 gennaio 2004 n° 17.
(37) Cfr. Corte Cost. 13 gennaio 2004 n° 14; Id. 27 luglio 2004 n° 272 ampiamente commentate dalla dottrina: si rinvia senza pretesa ovviamente di esaustività a Ferrari, “Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati”, Atti del convegno di Varenna 16/18 settembre 2004 per quanto concerne quest’ultima sentenza e Caranta, “La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione”, in Regioni 2004, pag. 990 ss. per la prima.
(38) Così Corte Cost. 15 novembre 2004 n° 345.

Note

L'articolo Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello <i>in house</i>, affidamenti diretti e contratti a valle proviene da Giustamm.

1. – A margine di una fattispecie di costituzione di società a partecipazione pubblica maggioritaria (per l’attuazione di sistema informativo) imposta ex lege all’ente pubblico titolare dei compiti di coordinamento e gestione del complessivo progetto, il Consiglio di Stato ha inteso delineare il modello della società mista pubblico-privata a costituire un ideale trait d’union fra principi comunitari e norme dell’ordinamento italiano.
L’art. 113, 5° co. lett. b) del d.lgs. n° 267/2000 dunque risulterebbe in via esclusiva (1) la chiave interpretativa e applicativa nell’ordinamento italiano della nozione di partenariato pubblico-privato di matrice comunitaria alla doppia condizione che il soggetto privato da scegliere con gara per la sua introduzione nella compagine societaria sia un partner industriale e per definizione “precario” (2).
A pervadere il percorso argomentativo del Consiglio di Stato interviene la preoccupazione di ribadire la distanza concettuale del delineato modello di società mista rispetto all’affidamento in house attraverso l’attribuzione a quest’ultima modalità di gestione del carattere di eccezionalità (3), che peraltro, in definitiva, nella prospettiva del Consiglio di Stato permea anche la società mista, una volta riconosciuta nella mera gara la modalità ordinaria di affidamento (4).
Il discrimine fra tali ultimi due modelli sembrerebbe operato dal Consiglio di Stato attraverso l’attribuzione e il riconoscimento alla società mista dell’esercizio di funzioni pubbliche, la cui insistenza rispetto al servizio in concreto operato dalla società impedirebbe il ricorso alla mera esternalizzazione del medesimo (5).
Rimane invece sullo sfondo della trattazione dei giudici di Palazzo Spada l’interrogativo suscitato dalla recente giurisprudenza della Corte di Giustizia in margine alle fattispecie di cooperazione fra amministrazioni aggiudicatrici (6) e quindi sull’ammissibilità e sufficienza dell’individuazione ex lege di un determinato soggetto ai fini dell’affidamento al medesimo di un appalto pubblico.
La ricorrenza dell’esercizio di funzioni pubbliche nell’economia del parere reso non pare infatti consapevolmente assunta dal Consiglio di Stato alla stregua di condizione giustificatrice dell’affidamento diretto alla società mista.
Che la ricostruzione sistematica appena ricordata sia transeunte è constatazione appena ovvia per una materia rispetto alla quale l’incidenza delle istituzioni comunitarie e del dibattito in corso all’interno delle medesime è risolutiva (7), ma non meno colpisce la distanza rispetto agli esiti di quest’ultimo che contraddistingue, al di là delle apparenze, il quadro concettuale infine delineato dal Consiglio di Stato.
2. – Intanto il modello della società mista viene enucleato dall’archetipo dell’affidamento in house, il che se può giustificarsi in prospettiva storica come conseguente all’opera di definizione per successive approssimazioni di quest’ultimo istituto da parte della Corte di Giustizia (8) non pare altrettanto coerente e adeguato rispetto alla nozione di partenariato pubblico-privato che, nell’intenzione del Consiglio di Stato, la società mista è chiamata in definitiva a personificare.
La presenza del partner privato diventa così un elemento meramente iconografico della società mista rispetto alla società in house, in quanto sia l’una che l’altra sono colte alla stregua di diverse espressioni e modalità di attivazione di una medesima esperienza economica. La nozione di partenariato pubblico-privato c.d. istituzionalizzato così circoscritta diventa asfittica e perdendosi il suo effettivo significato, si perde altresì anche il senso del suo valore di alternativa rispetto al modello in house come delineata dalle istituzioni comunitarie.
Ma tale errore prospettico non è solo del Consiglio di Stato, vista l’enfasi con cui è stata accolta la decisione del 19 aprile 2007 della Corte di Giustizia CE (9) nella quale si sottolinea come il requisito del controllo analogo si declini anche attraverso la mancanza di autonomia della società affidataria.
Secondo il Giudice Comunitario, infatti, la società destinataria dell’affidamento diretto, come strumento esecutivo ed interno e servizio tecnico delle amministrazioni partecipanti alla medesima, non può stabilire in un rapporto dialettico effettivo con il committente il costo dei suoi interventi.
Ritenere come è stato affermato (10) che il Giudice abbia “relegato sullo sfondo” il concetto di “controllo analogo” per enfatizzare l’elemento costitutivo della mancanza di autonomia operativa e contrattuale, come se avesse operato una distinzione fra i due elementi nel contesto della definizione del modello in house, è conclusione contraddetta appunto dall’attuale configurazione di tale modalità di affidamento ad opera delle istituzioni comunitarie.
Il modello in house trova la sua ragione d’essere quando l’ente locale intende trattenere all’interno l’effettuazione del servizio attuando il medesimo attraverso una società-braccio operativo, che, sulla base di tale premesse, è dunque un terzo solo formalmente ma non economicamente. Un operatore che, per inciso, solo per tale ragione viene sottratto alla procedura concorrenziale (11).
In altre parole, l’elemento che caratterizza l’in house rispetto al partenariato pubblico-privato è la carenza di dialettica fra pubblico e privato che invece marca imprescindibilmente tale ultima esperienza sia sotto il profilo della valutazione e percezione della nozione di profitto (12) che della distribuzione dei rischi e delle responsabilità (13): “i PPP possono essere descritti come una forma di cooperazione a lungo termine disciplinata contrattualmente tra il settore pubblico e quello privato per l’espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse richieste sono poste in gestione congiunta e i rischi legati ai progetti sono suddivisi in modo proporzionato sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto”, senza che i PPP costituiscano “un primo passo verso la privatizzazione di compiti pubblici”, visto che “i PPP costituiscono un modo possibile per organizzare il compimento dei compiti del settore pubblico e che quest’ultimo anche in futuro deve conservare la facoltà di decidere se eseguire una funzione direttamente oppure tramite una propria impresa o con terzi del settore privato”, come considerato dal Parlamento Europeo (14).
Tale impostazione pervade non solo la riflessione delle istituzioni comunitarie in materia di parternariati pubblico-privati in vista della futura azione legislativa (15) ma anche la parallela evoluzione dell’incidente materia dei servizi di interesse generale anche economico (16).
In tal senso quantomai significativo è l’iter di formazione del nuovo regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia che alla data del 10 maggio 2007 segna l’adozione di posizione del Parlamento definita in seconda lettura rispetto alla posizione già assunta dal Consiglio (17) sul testo. L’art. 5 del provvedimento in gestazione prevede una mera alternatività fra l’adozione della gara (art. 5 par. 1), il modello in house (mediante il cd. “operatore interno”, di cui al par. 2 come definito dall’art. 2 lett. j)) o il partenariato pubblico-privato (art. 5 par. 3), in coerenza del resto con il principio di neutralità affermato dal considerando n° 12 del provvedimento.
Anzi, il Legislatore rimette addirittura l’ammissibilità del ricorso al c.d. “operatore interno” alle scelte operate dal Legislatore interno (18).
Attribuendo quindi al modello dell’in house il crisma dell’eccezionalità, il Consiglio di Stato, che riprende peraltro un’orientamento diffuso della dottrina (19), di fatto smentisce le indicazioni provenienti dalle istituzioni comunitarie (e in primis il principio di neutralità cui le stesse si informano) come le coerenti indicazioni del legislatore nazionale il quale, tramite l’art. 113 del d.lgs. 267/2000 s.m.i. in materia di servizi pubblici locali, non fa che sancire il regime di alternatività fra le tre modalità sopra ricordate di ricorso alla gara, al c.d. operatore interno ovvero alla società mista.
L’impostazione del Consiglio di Stato per inciso non trova una sicura conferma nemmeno nell’attuale versione del disegno di legge S 772 recante delega al governo per il riordino dei servizi pubblici locali nel testo emendato in data 8 febbraio 2007 dopo che appunto sono stati espunti i riferimenti che connotavano di eccezionalità il ricorso al modello in house e alle società miste (20).
Semmai, nel disegno di legge appare poco comprensibile la scelta di comprimere il ricorso alla società mista e quindi al partenariato pubblico-privato subordinandone l’adozione alla ricorrenza di condizioni tipizzate a priori che appaiono prima facie inconferenti con il terreno di coltura del fenomeno (21).
Non solo. Non cogliendo la specificità del fenomeno della società in house rispetto al partenariato pubblico-privato, come denunzia il dichiarato ricorso appunto ai parametri dell’in house per delineare il modello della società mista (22), il Consiglio di Stato finisce per attribuire parimenti alla società mista un connotato di eccezionalità ingiustificato ed anzi smentito nella prospettiva comunitaria.
Si vuole sottolineare che la società mista nella misura in cui costituisce espressione di un partenariato pubblico-privato non può evidentemente che essere una società di diritto speciale ma ciò non significa affatto ed ancora che il ricorso alla medesima sia una condizione eccezionale. Si coglie evidente l’attribuzione al momento della motivazione della scelta della modalità di gestione della qualità di condizione fondante la specialità della scelta medesima, mentre invece la motivazione è solo espressione del normale principio di sussidiarietà e trasparenza rispetto alle alternative offerte dal sistema comunitario.
3. – La soluzione offerta dal parere al caso pratico sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato non può che ingenerare ulteriori perplessità sul punto, in quanto il ricorso alla società mista è subordinato al riconoscimento nel caso in esame dei tratti distintivi dell’esercizio di una funzione (pubblica) da parte del socio pubblico.
Ne consegue pertanto che nel modello delineato dal Consiglio di Stato il socio pubblico è gestore e proprio questo elemento (che appunto richiede il ricorso alle abilità del privato per operare al meglio la gestione da parte del socio pubblico) giustifica e connota di specialità il ricorso allo strumento societario.
Ma tale impostazione mina alle fondamenta la contestuale ricostruzione della società mista alla stregua di modello del partenariato pubblico-privato c.d. istituzionalizzato secondo le due condizioni della ricorrenza del partner industriale e della precarietà del medesimo.
Infatti, il partenariato pubblico-privato, come emerge chiaramente a partire dal Libro Verde della Commissione del 30 aprile 2004, non prevede un partner pubblico gestore ma solo controllore (23) cui si deve affiancare un partner “industriale” e non “finanziatore”, come del resto da sempre denunciato dalla dottrina più attenta (24).
Il Consiglio di Stato invece ritiene ammissibile una forma di affidamento diretto da un ente pubblico ad una società nel contesto della quale il medesimo ente gestisce almeno in parte, esercitando la funzione pubblica di cui è titolare.
Non si tratta altro che di una società in house mista, ossia proprio il modello definitivamente rifiutato dalla Corte di Giustizia (ma non dalle istituzioni comunitarie, come si vedrà in prosieguo).
Alla luce di tale osservazione la ricostruzione operata dal Consiglio di Stato non offre soluzione legittima alla questione dell’individuazione dei parametri di ammissibilità della cooperazione fra soggetti ed enti di diritto pubblico che la Corte di Giustizia ha recentemente riproposto (25).
Dirimente in tal senso le riflessioni condotte dal Parlamento Europeo nella risoluzione del 26 ottobre 2006 (26), in materia di cooperazione fra enti locali, ove si ritiene che i casi di cooperazione possano considerarsi irrilevanti in relazione al diritto sugli appalti pubblici solo, fra l’altro, “i diritti di sorveglianza detenuti dagli enti interessati sono identici a quelli che esercitano sui propri servizi”.
Il che è radicalmente escluso nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, ove il parere criticato non ha ritenuto di ravvisare una fattispecie riconducibile al modello in house.
Perché pertanto la società mista possa essere legittima non basta che il socio privato sia industriale e “precario” ma anche occorre che il partner pubblico eserciti solamente meri diritti corporativi inerenti la partecipazione sociale.
Mancando, come nel caso di specie, tale condizione non può che concludersi come allo stato l’interpretazione dell’art. 113, 5° co. lett. b) del d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. offerta dal Consiglio di Stato sia illegittima, in quanto non costituisce attuazione del partenariato secondo la tipologia della società mista e quindi non elide la cd. questione della “doppia gara”. Anzi, in definitiva il modello costruito pare più attagliarsi ad una peculiare forma di concessione di servizi.
Ne consegue la permanenza della “crisi” della società mista, come del resto già denunciata dalla dottrina (27).
La “salvezza” del caso di specie, semmai, dove possibile, deve essere ricercata su un altro terreno ossia la natura dei servizi affidati dall’ente alla società mista.
In tal senso, la prospettiva di fondo del Consiglio sembra fondata sull’adesione alla tesi dell’economicità radicale, che larga fortuna conosce presso la magistratura amministrativa, e che conduce alla prospettazione della necessità di affidamento mediante mera gara.
Si tratta di una tesi che il dibattito in corso in merito alla definizione dei servizi di interesse generale anche economico in seno alle istituzioni comunitarie dimostra essere in uno stato di progressiva e sempre più approfondita discussione nell’ottica di un bilanciamento dell’azione di apertura alla concorrenza dei servizi dilatata dall’entrata in vigore della direttiva relativa ai servizi nel mercato interno (28) cui corrisponde una esigenza contraria di sottrazione alla medesima di ambiti di scelta ed esercizio pubblicistico (29).
In tale contesto, occorre ricordare che i servizi di interesse economico generale, in quanto prestati dietro corrispettivo economico, rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva sui servizi nel mercato interno e quindi appaiono di per sé difficilmente sottraibili alle regole del mercato.
Ma si tratta ovviamente di una prospettiva de iure condendo che non può essere compito del Consiglio di Stato coltivare.
A tal proposito. sia consentito di nuovo segnalare l’emanando regolamento in materia di servizi di trasporto ove proprio per la tipologia del servizio le istituzioni comunitarie hanno previsto anche la possibilità di affidamento diretto alle società miste espressione di partenariati istituzionalizzati (30), sconvolgendo quindi equilibri che sembravano consolidati e dimostrando che gli stessi non sono che espressione di situazioni contingenti e sempre in evoluzione come è il magma della situazione economica rispetto al quale le istituzioni comunitarie intervengono.

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1) Cfr. parere Consiglio di Stato
ad. II 18 aprile 2007 n° 456, pag. 14 in
questa rivista n° 5-2007: “tale previsione
può essere assunta a paradigma del modello”.

2) Cfr. parere Consiglio
di Stato n° 456/2007 cit., pag. 23: “In
altri termini, laddove vi siano giustificate ragioni
per non ricorrere ad un affidamento esterno integrale,
appare legittimo configurare, quantomeno, un modello
organizzativo in cui ricorrano due garanzie: 1)
che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara
per l’affidamento del servizio pubblico e
gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo
si configuri come un <>,
che concorre materialmente allo svolgimento del
servizio pubblico o di fasi dello stesso; 2) che
si preveda un rinnovo della procedura di selezione
<> (in tal senso, soccorre già
una lettura del comma 5, lett. b) dell’art.
113 t.u.e.l. in stretta connessione con il successivo
comma 12), evitando così che il socio divenga
<> della società mista,
possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara
per la selezione del socio privato siano chiarite
le modalità per l’uscita del socio
stesso (con liquidazione della sua posizione), per
il caso in cui all’esito della della successiva
gara egli non risulti più aggiudicatario”.

3) Cfr. parere
Consiglio di Stato n° 456/2007 cit., pag.
9: “Questa Sezione condivide pienamente
(….) le affermazioni secondo le quali la
figura dell’in house providing si configura
come un modello eccezionale, i cui requisiti vanno
interpretati restrittivamente poiché costituiscono
una deroga alle regole generali del diritto comunitario”.


4) Cfr. parere
Consiglio di Stato n° 456/2007 cit., pag.
22: “Peraltro si ricorda che il suddetto
modello non è ordinario nel nostro sistema
e che – salvi i non frequenti casi (come quello
di specie) in cui il legislatore lo impone senza
alternative – l’amministrazione deve
comunque motivare in modo adeguato perché
si avvale di una società mista invece di
rivolgersi integralmente al mercato”.

5) Così il Consiglio di Stato si esprime con riferimento al caso di specie che è occasione del parere: “Dalla descrizione dell’assetto della specifica disciplina del caso di specie si evince non tanto un <> a ricorrere al modello in esame (…) ma piuttosto quasi una necessità, in considerazione della stretta connessione del SIAN con l’esercizio di funzioni pubbliche (…). Tale connessione (…) non sembra consentire un integrale affidamento all’esterno del Sistema Informativo Agricolo Nazionale, pur rinvenendosi, per converso, l’esigenza di una peculiare professionalità e specializzazione tecnologica nella gestione del sistema medesimo che richiede, a condizioni ben definite, la <> di un soggetto privato, altamente qualificato, che predisponga e mantenga l’infrastruttura tecnica necessaria a consentire lo svolgimento di quelle funzioni sul Servizio Informativo”.

6) Corte
di Giustizia CE I, 18 gennaio 2007 C – 220/05,
in questa Rivista n° 1 – 2007 per la quale
“un’amministrazione aggiudicatrice
non è dispensata dal fare ricorso alle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori
previsti dalla direttiva per il fatto che, in conformità
al diritto nazionale, tale convenzione può
essere conclusa soltanto con determinate persone
giuridiche, che abbiano esse stesse lo status di
amministrazione aggiudicatrice e che saranno tenute,
a loro volta, ad applicare le dette procedure per
aggiudicare eventuali appalti susseguenti”,
secondo un principio espresso con riferimento ad
un caso ove con legge si era inteso retroattivamente
legittimare l’affidamento di appalto a società
mista senza che il socio privato fosse stato scelto
con gara. Ma la riflessione sull’incidenza
della disciplina della concorrenza rispetto alle
fattispecie di cooperazione fra amministrazioni
aggiudicatrici si coglie già in
Corte di Giustizia CE 13 gennaio 2005 C-84/03.

7) Significativi in tal senso la Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni 15 novembre 2005 Com 82005) 569 def.; la Risoluzione del parlamento europeo sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 (2006/2043/(INI)) rispetto alle perplessità emerse sul merito dell’azione legislativa e sugli strumenti da adottare nella Relazione sul libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale del Parlamento Europeo in data 14 settembre 2006 n. A6-0275/2006, vista la prossimità dei due ambiti di intervento.

8) Ben presente al Consiglio di Stato che richiama
più volte la nota sentenza della Corte
di Giustizia 11 gennaio 2005 C-26/03 la quale
ha sancito definitivamente l’estraneità
del modello in house rispetto alla struttura
della società mista.

9) Corte di Giustizia II 19 aprile 2007 C-295/05, in questo sito n° 5 – 2007.

10) R. Mangani, La mancanza di autonomia decisionale giustifica l’in house, in Edilizia e territorio n° 19/2007, pag. 6 e ss.

11) Si tratta di una affermazione regolarmente ripetuta nel contesto delle riflessioni condotte dalle istituzioni comunitarie in margine alla riflessione in materia di partenariati pubblico-privati a partire dal noto “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” in data 30 aprile 2004 Com (2004) 327 def.: cfr. Libro Verde cit. par. 63.

12) Sinteticamente, si può osservare che per il privato il progetto viene valutato in termini di convenienza economica mentre dal pubblico promana una percezione in termini di soddisfazione dell’interesse pubblico connesso al progetto medesimo.

13) La dottrina aziendalistica ha da tempo sottolineato che i partenariati pubblico – privati si modulano sulla base della diversa combinazione di quattro attività e dei connessi rischi e responsabilità: il finanziamento (Finance), la progettazione (Design), la costruzione (Build) e la gestione (Operate). Di qui le diverse manifestazioni dell’istituto conosciute nella prassi fra cui il DBFO, il BOT, il DBF, il DBO.

14) Risoluzione
del Parlamento Europeo sui partenariati pubblico-privati
e il diritto comunitario degli appalti pubblici
e delle concessioni 26 ottobre 2006 cit.

15) Cfr. oltre al documento del Parlamento citato alla nota precedente, la comunicazione della Commissione 15 novembre 2005 Com 82005) 569 def. cit.

16) Significativa da ultimo la
Risoluzione del Parlamento Europeo sul Libro Bianco
della Commissione sui servizi di interesse generale
(2006/2101 (INI)) del 27 settembre 2006. Cfr.
anche Libro Bianco sui servizi di interesse generale
12 maggio 2004 Com (2004) 374 def., Relazione sulla
consultazione pubblica in merito al Libro Verde
sui servizi di interesse generale Sec (2004) 326;
Libro verde sui servizi di interesse generale 21
maggio 2003 Com (2003) 270; Relazione al Consiglio
Europeo di Laeken del 17 ottobre 2001 Com (2001)
598; Comunicazione della Commissione sui servizi
di interesse generale in Europa del 19 gennaio 2001
Com (2001) 17/04; Comunicazione della Commissione
sui servizi di interesse generale in Europa del
20 settembre 2000 Com (2000) 580 def.

17) Risoluzione del Parlamento Europeo del 10 maggio 2007 relativa alla posizione comune del Consiglio in vista dell’adozione del regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti (CEE) del Consiglio n° 1191(69 e n. 1107/70. Di particolare interesse anche il provvedimento relativo alla posizione comune assunta dal Consiglio in data 11 dicembre 2006 C6-0042/2007 e la successiva Comunicazione della Commissione al Parlamento del 12 dicembre 2006 Com (2006) 805 def.

18) “A meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale”: così l’incipit dell’art. 5 par. 2 dell’emanando nuovo regolamento in materia servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia, cit.

19) Cfr. per una critica lucida, Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Diritto Amministrativo 2006 fasc. 2., pag. 387 e ss.

20) Semmai l’attuale disegno di legge segna per quanto concerne il modello in house il ritorno alla prospettiva già adombrata dalla Corte di Giustizia CE 22 maggio 2003 C-18/01, ove il ricorso al modello in house si correla ed è giustificato dalle condizioni del territorio in cui incide l’attività dell’ente di erogazione del servizio. Si pone così una condizione peculiare dell’ordinamento italiano e non percepibile nei documenti comunitari.

21) Si allude al fatto che la lett. c) dell’art. 2, 1° co. del disegno di legge S 772 prevede mediante il richiamo ai “medesimi casi indicati alla lettera b)” il ricorso alla società mista nei casi in cui non si consente un “efficace ed utile ricorso al mercato”, il che non appare coerente con le scelte fondanti il ricorso al PPP. In una prospettiva critica cfr. anche G. Guzzo, Società Miste: assemblea di Strasburgo e legislazione nazionale, in Lexitalia n. 3 – 2007 che in particolare stigmatizza la predeterminazione da parte del legislatore delle condizioni di ricorso al modello.

22) Pervero si tratta di una sovrapposizione concettuale rinvenibile anche nella dottrina: cfr. M.P. Chiti, Luci ombre e vaghezze nella disciplina del partenariato pubblico-privato” in Atti del Convegno “Il Partenariato Pubblico-Privato ed il diritto degli appalti e delle concessioni (Firenze, 28 gennaio 2005).

23) In questa prospettiva, C. Tessarolo, Il
partenariato pubblico-privato. La scelta del partner
privato in www.dirittodeiservizipubblici.it

24) Cfr. Angelo Clarizia, Tendenze
e prospettive in tema di esternalizzazione,
in questa Rivista.

25) Cfr. Corte di Giustizia CE I, 18
gennaio 2007 C – 220/05, cit.; Id. II,
13 gennaio 2005 C-84/03 cit.

26) Risoluzione del Parlamento Europeo sui partenariati
pubblico-privati e il diritto comunitario degli
appalti pubblici e delle concessioni cit.

27) Si indicano senza alcuna pretesa di completezza fra i numerosi rilevanti contributi della dottrina in materia: F.G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche in Dir. Econ. 2005, pag. 258 e ss., Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it;

28) Cfr. direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno il cui ambito di applicazione rispetto ai servizi di interesse generale anche economico è significativamente delineato dal considerando n° 17.

29) Risoluzione del Parlamento Europeo sul Libro Bianco della Commissione sui servizi di interesse generale del 27 settembre 2006 cit. ove il Parlamento sottolinea che “l’esternalizzazione dei servizi pubblici che non è della stessa natura dei contratti pubblici dovrebbe essere oggetto di un chiarimento giuridico; chiede alla Commissione di di precisare le regole per l’attribuzione di tali servizi esternalizzati distinguendole chiaramente da quelle per i contratti pubblici”.

30) Cfr. l’art. 5§2 a della bozza di regolamento relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti (CEE) del Consiglio n° 1191/69 e n. 1107/70 nella versione di cui alla risoluzione del Parlamento del 10 maggio 2007 e la precedente Comunicazione della Commissione al Parlamento del 12 dicembre 2006 cit. sulla posizione del Consiglio cit. pagg. 5-6).