La pronuncia in epigrafe riguarda il conferimento di un incarico dirigenziale di II fascia per uffici regionali del Ministero delle finanze. In particolare il dirigente generale, nel conferire l’incarico, non teneva conto del fatto che, tra gli aspiranti, alcuni fossero risultati vincitori di un concorso speciale per titoli ed esami a dirigente ed altri, al contrario, fossero invece ascritti a qualifiche non dirigenziali (in particolare appartenenti alla fascia C3).

Il Tribunale di Cosenza, nel respingere il ricorso d’urgenza proposto dai vincitori del concorso avverso i provvedimenti di nomina dei dipendenti non dirigenti ha affermato i seguenti principi:

1) il generale riassetto della disciplina dell’accesso al ruolo dirigenziale avrebbe determinato una netta separazione fra momento acquisitivo dello status dirigenziale e fase attributiva delle relative funzioni;

2) l’acquisizione della qualifica di dirigente costituirebbe il solo effetto immediato del superamento del concorso, mentre alla attribuzione delle “diverse funzioni dirigenziali” si perverrebbe esclusivamente in seguito ad un ulteriore procedimento finalizzato alla identificazione del soggetto;

3) il procedimento di identificazione del soggetto cui va conferito l’incarico dirigenziale prescinderebbe dalla titolarità della qualifica di dirigente sulla base delle previsione dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, dovendosi fare esclusivo riferimento alla idoneità dello stesso a rivestire le funzioni dirigenziali;

4) non sussisterebbe un diritto soggettivo perfetto del dirigente all’assunzione delle funzioni corrispondenti né gli atti della fase concorsuale vincolerebbero l’amministrazione in ordine all’attribuzione delle funzioni dirigenziali;

5) l’inesistenza di una disciplina normativa delle procedure di selezione e la genericità dei criteri relativi all’esercizio del potere di individuazione del dirigente circoscriverebbe la verifica giurisdizionale della legittimità dell’atto “al rilievo dell’esistenza di un’adeguata estrinsecazione delle ragioni determinanti la preposizione, e della loro corrispondenza al catalogo predeterminato dalla legge”.

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La pronuncia, in modo discutibile, afferma alcuni principi autenticamente innovativi rispetto alla consolidata giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, in materia di conferimento di incarichi dirigenziali e di possesso dei relativi requisiti soggettivi in capo agli aspiranti.

Muovendo dalla considerazione per la quale sussiste una separazione fra acquisizione dello status di dirigente, a seguito di concorso o di altra procedura selettiva, ed assegnazione dell’incarico dirigenziale, il Tribunale di Cosenza afferma la possibilità per l’amministrazione di affidare un incarico dirigenziale anche ad un soggetto sprovvisto della relativa qualifica, pur in presenza di altri aspiranti già vincitori del concorso a dirigente, invocando un inconferente principio di discrezionalità assoluta nella definizione del rapporto fiduciario.

Il principio della distinzione, logica e temporale, tra l’atto amministrativo e contrattuale di immissione nella qualifica dirigenziale e quello di conferimento dell’incarico di funzione dirigenziale è espresso nell’art. 19 del d.lgs 165/2001, ripropositivo del testo dell’art. 19 del dlgs 29/93, nonché nell’intero capo III (art. 13 e ss.) del CCNL 5/4/2001, relativo al personale dirigente dell’Area 1, e risulta pacificamente ammesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza da almeno tre anni a questa parte.

Tale principio comporta che il dirigente possa appartenere al relativo ruolo e quindi possedere il relativo status formale, ma non essere titolare di un incarico di funzione dirigenziale.

Tuttavia, tale ultima ipotesi è stata drasticamente ridotta dalla previsione di apertura dell’art. 13 del CCNL 5/4/2001 [1] (sulla quale vedi il commento di L. Oliveri su questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribcosenza_2002-02-25.htm), poiché viene espressamente affermato il principio per il quale tutti i dirigenti hanno diritto ad un incarico.

Su queste basi, la disgiunzione fra status dirigenziale e incarico di funzione dirigenziale residua in relazione alle ipotesi di valutazione negativa dell’operato del dirigente, sulla scorta delle previsioni degli artt. 20 e 21 del d.lgs. 165/2001 e di quelle contenute nel d.lgs. n. 286/99.

In realtà, non pare comunque discutibile che l’assegnazione dell’incarico dirigenziale debba avvenire esclusivamente in favore di soggetti in possesso della relativa qualifica, fatta eccezione delle limitatissime ipotesi di cui al comma 6 dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001, da considerarsi tassative (riguardando personale di alta ed indiscussa professionalità) e comunque non suscettibili di interpretazione estensiva.

In tale ultimo senso, dunque, suscita perplessità l’affermazione del Tribunale di Cosenza per la quale quest’ultima norma consentirebbe all’amministrazione di conferire incarichi dirigenziali a soggetti privi della relativa qualifica ed addirittura al di fuori anche del limite percentuale previste dalla norma stessa.

D’altronde, il tenore dell’art. 13 del citato CCNL non consente altra interpretazione del combinato delle due norme diversa da quella appena sopra prospettata, posto, peraltro, che lo stesso CCNL trova applicazione solo ed esclusivamente a personale dirigenziale e non invece a quello appartenente alle varie fasce.

In altri termini, poiché l’incarico di funzioni dirigenziali trova disciplina nel CCNL della dirigenza, è evidente che, eccezion fatta per le ipotesi previste dal comma 6 dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001, nel comparto Stato detti incarichi non possono mai essere attribuiti al di fuori del requisito soggettivo minimo dell’appartenenza alla qualifica dirigenziale.

In questo senso va registrata la peculiarità del comparto Stato rispetto agli altri comparti di contrattazione collettiva ed in particolare a quello degli enti locali, laddove invece l’incarico di funzione dirigenziale può prescindere dall’esistenza del suddetto requisito minimo soggettivo in capo all’aspirante.

Sotto questo profilo, dunque, il nuovo sistema di contrattazione collettiva, che ha separato l’area della dirigenza statale dall’area non dirigenziale – alla quale sono ascritti tutti i dipendenti delle qualifiche I-IX, purché non nel ruolo ad esaurimento di cui al d.P.R. 748/72 e alla l. 312.80 – ha decisamente operato una separazione nella natura e nella tipologia del contenuto stesso del rapporto di lavoro, sì da precludere l’assegnazione delle funzioni dirigenziali al personale ascritto alla diversa area di contrattazione.

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Sotto l’altro profilo della inesistenza del potere giurisdizionale di sindacare sinanche la corretta applicazione delle norme di legge e di quelle contrattuali, sorgono parecchie perplessità laddove viene dato esclusivo rilievo all’aspetto della motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico, prescindendo perfino dalla preventiva verifica dei requisiti soggettivi in capo agli aspiranti.

Pare infatti fuor di dubbio che il giudice del rapporto di impiego pubblico debba preliminarmente operare la verifica dei presupposti di legittimità del potere esercitato dall’amministrazione, tant’è che il legislatore lo ha investito del potere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto, se illegittimo.

Se così non fosse, lo stesso vizio della carenza di potere non troverebbe mai riscontro nell’attività del giudice ordinario, sicché questi, per il solo fatto che un potere pubblico venga esercitato, dovrebbe esimersi finanche dalla verifica dei presupposti di diritto all’esercizio stesso.

Nel caso di specie, l’affermazione per la quale il giudice dovrebbe giammai potersi sostituire all’amministrazione nella ricognizione dei requisiti minimi oggettivi e soggettivi posti a base del procedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale è perfino contraria al principio costituzionale della tutela dei diritti di cui all’art. 24 Cost., oltre che alla previsione generale degli artt. 97 e 98 Cost., in quanto priverebbe i soggetti pretermessi nel conferimento della possibilità di invocare innanzi al giudice ordinario il vizio della violazione di legge correlato all’esercizio incongruo se non palesemente irrazionale di un pubblico potere.

In conclusione, sul punto, non può concordarsi con l’affermazione di una zona franca della giurisdizione nella quale l’esercizio del potere discrezionale correlato all’assegnazione di un incarico fiduciario risulti addirittura operabile al di fuori dei requisiti minimi fissati dalle norme di legge e da quelle contrattuali.

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[1] ed implicitamente dallo stesso comma 10 dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001.

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V. TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Ordinanza 25 febbraio 2002

Note

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