Nella vicenda in esame, il Tribunale Amministrativo del Lazio è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’operato della Pubblica Amministrazione che ha esercitato il proprio potere discrezionale, proponendo il dimezzamento di una delle tre voci dei contributi erogati a vantaggio della ricorrente società Hippogroup alla quale è stata affidata la gestione dell’ippodromo di Roma Capannelle. Il Collegio, dopo aver qualificato il rapporto che lega la parte privata a quella pubblica come accordo sostitutivo ex art. 11 della L. 241 del 1990, ha rigettato le doglianze della ricorrente in quanto non ha ravvisato alcun vizio sintomatico della figura dell’eccesso di potere nell’agire della P.A.

La controversia conosciuta dal T.A.R. ed il contenuto della relativa decisione
Nel caso di specie, la società Hippogroup Roma S.p.a. ha concluso in data 11 aprile 2006 una convenzione con l’allora U.N.I.R.E. per la gestione dell’ippodromo di Roma Capannelle. La durata della convenzione, originariamente fissata in quattro anni (fino, cioè, al 31 dicembre 2008), è stata poi prorogata fino al 31 dicembre 2011.
In particolare, la convenzione prevedeva che la remunerazione dei servizi resi dalla società era compresa in tre voci, ovvero il “corrispettivo corse”, il “corrispettivo riprese TV” ed il “corrispettivo impianti”, quest’ultimo destinato alla gestione degli impianti, delle attività di corse e/o di allenamento.
Con la deliberazione n. 116 del 22 dicembre 2011, il Commissario A.S.S.I. (ovvero l’Agenzia subentrata ex lege all’U.N.I.R.E.), in considerazione delle difficoltà del settore ippico dovuto alla riduzione dei proventi derivanti dalla raccolta delle scommesse, ha deciso di ridurre del 50% la voce del “corrispettivo impianti” erogato alle società che gestiscono gli ippodromi, tra cui la ricorrente Hippogroup.
Sulla base delle nuove condizioni economiche, ovvero con il “corrispettivo impianti” decurtato del 50%, l’originaria convenzione è stata prorogata, previo assenso alle società interessate, con susseguenti delibere sino al mese di maggio 2014 le quali sono state impugnate dalla società Hippogroup ai fini dell’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, e della condanna al risarcimento del danno.
La parte ricorrente insiste nell’affermare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo in quanto la questione non ha carattere meramente patrimoniale, limitandosi alla determinazione dei corrispettivi, ma inerisce all’esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione che sarebbe stato esercitato illegittimamente, determinando unilateralmente il dimezzamento della sovvenzione per la gestione degli impianti che ha natura di contributo in favore delle società di corse.
Il Collegio, per poter risolvere la controversia sottopostagli, ha preliminarmente affermato la propria giurisdizione, ritenendo, come sostenuto dalla società ricorrente, che la controversia ruota attorno la spendita del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione nella stipula della convenzione con la società Hippogroup e non, invece, attorno alla sinallagmaticità tra le prestazioni di natura privata.
Risolto il nodo sulla natura pubblica o privata della controversia, l’organo giudicante è stato chiamato a qualificare la natura giuridica del rapporto instaurato tra la società Hippogroup e l’allora U.N.I.R.E. a partire dal 2006.
Tale questione era stata già sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato nel 2002; tuttavia, data la complessità degli istituti giuridici che vengono in rilievo, il Ministero resistente ha avanzato nuovamente istanza di parere alla sede consultiva della seconda sezione del Consiglio di Stato che, al momento in cui si scrive, non si è ancora pronunciato.
Ad avviso dell’organo giudicante tre sono gli istituti che si contendono al riguardo: l’appalto di servizi, la concessione di servizi e l’accordo sostitutivo ex art. 11 della l. 241 del 1990.
Il Collegio ha individuato nell’accordo sostitutivo l’istituto giuridico che veste a pennello del “contratto per la gestione” oggetto della controversia. Operando un ragionamento logico per esclusione, il Giudicante ha ritenuto dapprima recessiva la tesi secondo la quale la fattispecie in esame rientri nella nozione di appalto di servizi; in seguito ha escluso che tale fattispecie possa configurare una concessione, per giungere, infine, alla conclusione che la fattispecie in esame rientri nell’ambito degli accordi sostitutivi di cui all’art. 11 della l. 241 del 1990.
La qualificazione della fattispecie in esame come accordo sostitutivo determina la giurisdizione e la disciplina applicabile.
Portata così la questione sui binari pubblicistici, il Collegio, proprio in ragione del petitum del ricorrente, si è pronunciato sul se l’attività della P.A. di decurtare del 50% il “corrispettivo impianti” sia avvenuta nel rispetto dei canoni di legittimità dell’azione amministrativa, in termini di sindacato sulla discrezionalità. Nella sentenza in esame, il giudicante ha ritenuto che l’agire della P.A. non sia viziato da illegittimità. La proposta di modifica dell’accordo avanzata dalla P.A. alla società Hippogroup di dimezzare l’erogazione del “corrispettivo impianti” non risulta essere irragionevole o illogica in quanto essa è figlia del sopravvenuto ridimensionamento dei trasferimenti statali e della drastica riduzione, nel corso degli ultimi anni, degli introiti derivanti dalla raccolta delle scommesse. Lo stesso organo giudicante non manca di evidenziare come l’art. 12, comma 2 del d. P.R. n. 169 del 1998 prevede che la fonte principale per il finanziamento degli ippodromi è costituita dagli introiti derivanti da tale tipologia di entrate.
Alle proposte di modifica del contratto che incidevano sia sul termine che sul prezzo del contratto originario è seguita ogni volta un’accettazione della società ricorrente, dopo peraltro che il contratto del 2006 era giunto a naturale scadenza il 31 dicembre 2011.
Il Collegio ha tenuto conto anche di quest’ultimo aspetto nel senso che, in assenza di tali frammentate prosecuzioni, la società ricorrente sapeva di doversi svincolare dal legame con l’ente statale di riferimento e non poteva, quindi, riporre legittimo affidamento in un rapporto più duraturo.
Con queste motivazioni il T.A.R. Lazio ha, quindi, respinto il ricorso avanzato dalla società Hippogroup.

Le questioni giuridiche in rilievo
La controversia devoluta alla cognizione del T.A.R. Lazio offre l’opportunità all’operatore del diritto di comprendere quanto labile sia il limite tra la giurisdizione del giudice ordinario e di quello amministrativo; di quanto complesso sia, nel caso concreto, l’inquadramento della predetta convenzione in un istituto giuridico anziché in un altro; di quanto incerto sia il limite al sindacato della discrezionalità della Pubblica Amministrazione.
L’organo giudicante ha preso in esame la convenzione che lega la Pubblica Amministrazione alla società Hippogroup ed ha provveduto a qualificarne la natura giuridica. Gli istituti sui quali il Collegio ha soffermato la propria attenzione sono l’appalto di servizi, la concessione di servizi e gli accordi sostitutivi ex art. 11 della Legge n. 241 del 1990. Al termine di un lungo percorso di analisi sulle peculiarità dei singoli istituti e del “contratto per la gestione degli impianti”, il T.A.R. ha concluso che la convenzione in esame deve essere inquadrata nell’istituto dell’accordo sostitutivo.
La qualificazione della convenzione come accordo sostitutivo ha aperto il caso sulla disciplina applicabile a tale istituto. Il rinvio operato dal legislatore, per il tramite del co. 2 dell’art. 11 della L. 241 del 1990, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti per quanto compatibili e ove non derogati dalle parti, fa sì che gli accordi sostitutivi siano disciplinati dall’interazione delle norme di diritto pubblico con i principi del diritto civile.
È di tutta evidenza la difficoltà che l’operatore del diritto incontra nel comprendere quale sia la disciplina applicabile a tale istituto, soprattutto per ciò che concerne la fase della formazione dell’accordo in cui vengono in rilievo e s’incontrano la volontà della Pubblica amministrazione e la volontà privata.
Il Giudice amministrativo è chiamato, infatti, a decidere se l’agire dell’Amministrazione nella fase antecedente la conclusione dell’accordo e nell’esplicazione delle proprie scelte discrezionali sia avvenuto o meno entro i confini di legittimità.
Ultimo aspetto, trattato, per la verità, solo en passant nella sentenza, riguarda il ruolo assolto dal consenso espresso dal privato nel “contratto per la gestione” dell’ippodromo di Roma Capannelle[1].

Il labile confine tra appalto e concessione di servizi
Dalla sentenza emerge la difficile attività di interpretazione ai fini della qualificazione giuridica del rapporto che lega la P.A. alla società ricorrente. Da qui è possibile partire per ricostruire gli istituti in esame, mettendo in evidenza le peculiarità di cui ciascuno di essi è dotato.
In più occasioni i giudici nazionali e quelli comunitari si sono interrogati sulle peculiarità e, quindi, sui confini tra l’istituto dell’appalto di servizi e quello della concessione di servizi[2]. Non è sempre facile, infatti, inquadrare all’interno di un istituto anziché in un altro i contratti che la Pubblica Amministrazione conclude con i privati.
Tradizionalmente si riteneva che il contratto d’appalto fosse un contratto di diritto privato tra la P.A. ed un privato appaltatore e che la concessione fosse un provvedimento amministrativo col quale la P.A. trasferiva al privato non già la titolarità del servizio, ma soltanto il suo esercizio, caratterizzato da una componente di fiduciarietà nell’individuazione del concessionario, tale da escludere la necessità dell’evidenza pubblica[3].
Quest’impostazione risulta essere ormai superata in quanto la L. 241 del 1990 impone alla Pubblica Amministrazione di rendere note le ragioni nella scelta di un concessionario invece di un altro; non si tratta di evidenza pubblica in senso comunitario, ma di evidenza pubblica in senso lato, e cioè rispetto alle regole generali dell’agire amministrativo.
L’evoluzione storica del modello concessorio ha portato all’affermazione del modello c.d. misto come quello prevalente perché in posizione intermedia tra il modello panpubblicistico e quello panprivatistico, essendo composto da provvedimento e contratto[4].
Tale tipo di modello consente di far convergere gli aspetti pubblicistici con quelli privatistici, dal momento che la fonte del rapporto di concessione è autoritativa, mentre la sua disciplina deriva da un atto negoziale. Ne deriva la ricostruzione dell’istituto come fattispecie complessa: col provvedimento la P.A. accerta la rispondenza dell’atto all’interesse pubblico ed effettua la scelta del concessionario; col negozio bilaterale si dà attuazione del provvedimento mediante il quale si disciplinano gli aspetti patrimoniali del rapporto.
L’ibrida figura della concessione-contratto, imposta dalla giurisprudenza, ha sempre presentato, tuttavia, aspetti problematici, connessi all’interdipendenza del provvedimento e del contratto[5].
I dubbi e la titubanza della giurisprudenza potrebbero essere superati sol che si ammettesse l’inquadramento della fattispecie in esame nell’ambito degli accordi di cui all’art. 11 della L. 241 del 1990 con la conseguente applicazione dei principi di diritto comune in materia di obbligazioni e contratti[6]. Ciò consentirebbe di evitare la sequenza provvedimento-accordo e di inglobare tutto in un unico procedimento, destinato a sfociare in un accordo sostitutivo cui il privato partecipa da subito[7].
Sulla natura giuridica delle concessioni di servizi, il Codice dei contratti pubblici, D. Lgs. n. 163/2006, dedica due disposizioni: l’art. 30 che ne reca il regime e l’art. 3, c. 12 che la definisce come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che la fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Nell’ottica del Codice dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono qualificate come “contratti” che presentano le stesse caratteristiche degli appalti di servizi, ma a differenza dell’appaltatore, il concessionario acquisisce il diritto di gestire il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La remunerazione dei servizi erogati è affidata in definitiva ai proventi di gestione con assunzione del relativo rischio economico[8].
Le concessioni di servizi si differenziano, quindi, dagli appalti per il tipo di remunerazione previsto e non per la loro natura giuridica intrinseca. L’assunzione in capo al concessionario del “rischio economico” si traduce nel senso che la sua remunerazione dipende dai proventi che può trarre dalla fruizione del servizio.
Il concessionario è, quindi, remunerato non con la corresponsione di un prezzo o, almeno non esclusivamente con un prezzo, ma tramite la possibilità di gestire il servizio, ottenendo i canoni dall’utenza[9].
Il concetto di “rischio operativo” è stato oggetto di approfondite indagini da parte dei giudici comunitari. In particolare, i giudici della Corte di Giustizia riempiono di contenuto l’espressione “rischio di gestione”, ritenendo che esso deve essere inteso come “rischio di esposizione all’alea del mercato[10], il quale può tradursi segnatamente nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura delle spese di gestione mediante le entrate o, ancora, nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio”[11].
L’approdo giurisprudenziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stato recepito dalla recentissima direttiva 2014/23/UE in cui al punto 18 dei considerando afferma che con “rischio operativo” s’intende il trasferimento di un rischio di natura economica in capo al concessionario a causa del quale quest’ultimo può “non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico del concedente”[12]. Si precisa, inoltre, che non è consentito al concedente sollevare il concessionario dalle perdite subìte.
Ancora nella direttiva in esame si specifica che il rischio dovrebbe derivare da fattori fuori dal controllo delle parti[13]. Con ciò si fa riferimento non ai rischi legati alla cattiva gestione che sono insiti in ogni contratto, indipendentemente che si tratti di appalto o concessione. Esso dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato che possono derivare da un rischio della domanda o dell’offerta. Con il primo s’intende il rischio associato alla domanda effettiva di servizi da parte dell’utenza e che altri operatori possano entrare sul mercato; con rischio sul lato dell’offerta s’intende il rischio associato all’offerta di servizi che sono oggetto della domanda, “in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda”[14].
Tanto rilievo assume il rischio operativo al punto che il legislatore europeo ha escluso che si tratti di concessione quando la regolamentazione settoriale specifica elimini il rischio, prevedendo a vantaggio del concessionario la garanzia di recuperare gli investimenti e i costi sostenuti per l’esecuzione del contratto.
In sede di gara il soggetto concedente può, però, stabilire anche un prezzo da pagare al concessionario affinché quest’ultimo possa praticare agli utenti un prezzo del servizio inferiore a quello corrispondente alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, oppure quando sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare[15].
Altro importante tratto distintivo della concessione di servizi ha ad oggetto la circostanza che il corrispettivo non sia versato dall’Amministrazione, come avviene negli appalti di servizi, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario[16].
Si giunge così ad individuare la terza peculiarità che contraddistingue la concessione di servizi rispetto all’appalto di servizi: la prima instaura un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, privato concessionario e utenti, i quali sono coloro che materialmente sopportano il rischio di gestione della società. Nell’appalto di servizi, invece, il prezzo grava essenzialmente sulla stazione committente. Il rapporto, quindi, nell’appalto, come già evidenziato, è bilaterale tra amministrazione appaltante e appaltatore[17].
La normativa comunitaria ha inciso fortemente sulla nozione di concessione di servizi anche sotto l’aspetto dell’oggetto del rapporto. Tradizionalmente, infatti, quando si trattava di affidare a terzi la gestione di un servizio pubblico si ricorreva all’istituto della concessione, non esistendo nel diritto positivo la nozione di appalto di servizio pubblico. L’Amministrazione ricorreva all’appalto per i servizi a favore di se stessa, ma per i servizi da prestarsi a favore dei cittadini ricorreva alla concessione[18].
Oggi, invece, non è più così in quanto la prestazione di un servizio pubblico da parte di un terzo può configurarsi a seconda dei casi come appalto o come concessione. In definitiva, ciò che rileva non è il nomen juris che le parti danno al rapporto, ma su chi grava il rischio economico della gestione del servizio.
Pare giunto, quindi, il momento di soffermarsi sulla nozione di servizio pubblico[19].
Nella sentenza che si commenta il Collegio ha appena accennato un’indagine sul se l’attività di organizzazione e gestione delle corse dei cavalli e la relativa implementazione delle razze equine possa rientrare a pieno titolo nella nozione di servizio pubblico.
A tal proposito il Consiglio di Stato nel parere espresso nel 2002 sulla medesima questione ha dubitato che l’interesse a sviluppare l’ippicoltura abbia i caratteri dell’indispensabilità e dell’universalità tipica dei servizi pubblici[20].
Sul punto non può mancarsi di evidenziare che l’incremento e il miglioramento delle razze equine, lo sviluppo delle attività agricole connesse, la programmazione delle corse sono obiettivi che devono essere perseguiti dal Ministero delle Politiche agricole (a seguito della soppressione dell’A.S.S.I.) in base a quanto previsto dagli artt. 2 e ss. del D. Lgs. 449/1999.
Il legislatore, già nell’art. 33 del D. Lgs. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della L. 205/2000, ha offerto un elenco dei servizi pubblici che non può considerarsi né esaustivo né vincolante, ma fornisce spunti ermeneutici per individuare i connotati del servizio pubblico ai fini di delimitare il suo ambito applicativo. I settori richiamati sono quelli dei trasporti, della vigilanza sul credito, sul mercato mobiliare e sulle assicurazioni, delle farmacie, delle telecomunicazioni, dell’energia elettrica e del gas, dell’istruzione pubblica e della sanità pubblica.
L’art. 133, c. 1, lett. c) del Codice del processo amministrativo conferma la scelta del legislatore del 1998 di non fornire una nozione di servizio pubblico, ma continua a fare riferimento a taluni settori specifici. Tale elencazione deve ritenersi puramente esemplificativa e non tassativa, data anche l’ampiezza del riferimento alla materia dei servizi pubblici.
La questione circa la concezione oggettiva o soggettiva del servizio pubblico è stata affrontata e superata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[21], chiamata a pronunciarsi sulla fondatezza dell’eccezione di legittimità costituzionale degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. 80/98 per eccesso di delega.
In questa sentenza l’Adunanza Plenaria ha fornito un contributo significativo alla nozione di servizio pubblico, aderendo alla concezione oggettiva: l’attenzione si sposta sulla valorizzazione del soddisfacimento dei bisogni generali della collettività, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto chiamato a realizzarli[22].
Alcuni Autori[23] non mancano di rilevare la stretta connessione tra la nozione di servizio pubblico e le scelte politiche: in altri termini, per servizio pubblico s’intendono tutte quelle attività destinate a soddisfare i bisogni della collettività che in un determinato contesto storico sono stati valutati dai soggetti politici come irrinunciabili.
L’intervento dell’autorità pubblica è finalizzato a soddisfare pienamente quei diritti costituzionalmente garantiti che il mercato da solo non è in grado di soddisfare.
Da un lato, il servizio erogato dal concessionario dovrà essere idoneo a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; dall’altro, il gestore sarà sottoposto ad una serie di obblighi volti a controllare che l’espletamento dell’attività sia conforme a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica[24].
A livello europeo, l’Unione utilizza l’espressione servizio di interesse economico generale sottolineandone l’importanza nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché il ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, demandando alla competenza degli Stati membri il “fornire, far eseguire e finanziare tali servizi”[25].
Più chiari appaiono i dubbi ora avanzati sulla riconducibilità alla nozione di servizio pubblico dell’attività di implementazione delle razze equine e della gestione delle corse dei cavalli: sembrano difettare in questo caso i requisiti dell’indispensabilità ed universalità propri dei servizi pubblici[26].
L’organo giudicante, pur ammettendo che le attività svolte dalla società Hippogroup siano di servizio pubblico e non abbiano, invece, solo rilievo pubblico, ha escluso comunque che il contratto di gestione, oggetto della controversia, possa rientrare nell’istituto della concessione. La società gestore del servizio non sopporta, infatti, concretamente una reale ipotesi di “rischio operativo” perché l’offerta è definita dall’amministrazione statale con l’organizzazione di un calendario annuale delle corse; inoltre, le somme erogate dalla Pubblica Amministrazione non costituiscono il corrispettivo delle prestazioni effettuate dal gestore, ma il contributo concesso dall’ente statale ai sensi dell’art. 2 del D. Lgs. n. 449 del 1999, che è la principale forma di finanziamento della società[27].
Il Collegio ha perciò ritenuto che, con la conclusione di tale contratto, le parti abbiano voluto porre in correlazione i servizi resi dalla società con i contributi ricevuti dallo Stato e che, in realtà, il contratto sia un provvedimento autorizzatorio di natura ampliativa rilasciato dall’ente statale per la gestione dei servizi di pubblica rilevanza connessi alle corse dei cavalli. Il finanziamento di cui all’art. 2 del D. Lgs. 449 del 1999 può essere equiparato alla concessione di una sovvenzione, come nel caso della fattispecie dell’art. 12 della L. 241 del 1990.
L’organo giudicante ha creduto corretto inquadrare la fattispecie in esame all’interno dell’istituto degli accordi sostitutivi di cui all’art. 11 della L. 241 del 1990, affermando che ci si trova dinanzi a più atti di natura autoritativa con i quali la società privata si impegnava a gestire le corse e l’ente pubblico, nell’ottica di un esercizio consensuale della funzione pubblica, si obbligava a corrispondere le sovvenzioni nelle tre voci “corrispettivo corse”, “corrispettivo riprese TV” e “corrispettivo impianti”.

Inquadramento della fattispecie concreta nell’accordo sostitutivo
La visione tradizionale del diritto amministrativo ha posto al centro dei rapporti tra Amministrazione e cittadini il provvedimento. Questo trovava il suo fondamento nella supremazia dell’agire della Pubblica Amministrazione, la cui azione aveva nella autoritarietà il proprio fondamento[28].
Lo spostamento del punto di equilibrio dell’attività amministrativa dall’atto al rapporto ha fatto sì che si faccia sempre più spesso ricorso agli accordi. Essi rispecchiano l’evoluzione dell’agire della P.A. la quale, anziché esercitare in forma unilaterale il potere funzionalizzato alla cura degli interessi pubblici, fa partecipe il privato della formazione e della determinazione del contenuto dell’atto finale[29].
L’art. 11 della L. 241 del 1990, novellato con la L. 15 del 2005, costituisce il fondamento legislativo del potere riconosciuto all’Amministrazione di definire con i privati due diverse tipologie di accordi: la prima tipologia è quella degli accordi c.d. “integrativi”, stipulati tra la P.A. procedente e il privato, interessato a partecipare attivamente alla determinazione del contenuto dell’accordo e, quindi, del provvedimento; la seconda tipologia è quella degli accordi c.d. “sostitutivi”, stipulati in sostituzione del provvedimento finale, dunque con valenza conclusiva del procedimento[30].
L’accordo sostitutivo assume, pertanto, la posizione che, dal punto di vista strutturale e strumentale, sarebbe toccata al provvedimento, essendo la fonte immediata degli effetti giuridici e il titolo costitutivo del rapporto di diritto pubblico[31].
Gli accordi presentano notevoli profili di difformità rispetto ai contratti di diritto privato stipulati dalla pubblica amministrazione quale manifestazione di autonomia negoziale privatistica. Nei contratti di diritto comune, infatti, la Pubblica Amministrazione agisce jure privatorum, e quindi è equiparata ad un privato contraente anche se, in genere, è prevista una procedura amministrativa per scegliere il miglior contraente. Diversamente, gli accordi amministrativi si connotano in quanto la P.A. stipulante spende il proprio potere autoritativo e, quindi, esercita la discrezionalità che gli appartiene per concludere l’accordo; altro elemento che differenzia gli accordi dai contratti risiede nella riconducibilità dei primi ai provvedimenti amministrativi cui essi si sostituiscono, definendone gli obblighi tra le parti[32].
Da ciò appare evidente che negli accordi la Pubblica amministrazione esercita funzionalmente il proprio potere, anche se in forma consensuale, per perseguire il pubblico interesse. È chiaro che la spendita di tale potere da parte della P.A. non può coesistere con l’autonomia negoziale privatistica. Quest’ultima consiste nella regolazione degli interessi e nella scelta dei fini autodeterminati dalle parti, mentre tipico della discrezionalità amministrativa è il vincolo finalistico, ossia la necessità causale dell’esercizio del potere in funzione del raggiungimento di uno scopo eterodeterminato dalla legge[33].
L’indagine sulla natura giuridica degli accordi di cui all’art. 11 della L. 241 del 1990 è funzionale all’individuazione della disciplina applicabile: negli accordi, infatti, vi è una spendita del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, sia pure con la partecipazione del privato nella formazione e nella determinazione del contenuto dei medesimi; d’altro canto, però, il comma 2 dell’art. 11 stabilisce che agli accordi “si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”.
Il rinvio al diritto privato è, infatti, più ampio se agli accordi viene riconosciuta natura privatistica; al contrario, è più circoscritto se ad essi viene riconosciuta natura pubblicistica[34]. La parte della dottrina che aderisce alla tesi della natura privatistica degli accordi trae dal comma 2 dell’art.11 il fondamento giuridico dell’assimilazione degli accordi alla disciplina civilistica in materia di obbligazioni e contratti. La parte della dottrina che, invece, sostiene la tesi della natura privatistica degli accordi ritiene che non sia possibile accomunare contratti ed accordi perché fornisce una disciplina con funzione complementare, sussidiaria, integrativa, dovendo inevitabilmente essere sottoposta a deroghe e adattamenti al fine di dare risalto ai caratteri pubblicistici delle diverse fattispecie[35].
A sostegno di quest’ultima tesi, occorre notare il rinvio operato dal secondo comma dell’art. 11 della L. 241 del 1990 è circoscrivibile ai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”; inoltre, tale rinvio è consentito soltanto se i principi siano “compatibili” e “ove non sia diversamente disposto”. Rispetto a ciascun principio civilistico, dunque, deve essere svolta un’adeguata attività di interpretazione adeguata al caso di specie, al fine di verificarne la compatibilità con l’accordo amministrativo.
I sostenitori della tesi della natura pubblicistica ritengono che, anche dopo la conclusione dell’accordo, la Pubblica Amministrazione rimane titolare di un potere pubblicistico (anche di autotutela) a fronte del quale la posizione soggettiva posseduta dal privato assume la consistenza di interesse legittimo. L’ente pubblico può, infatti, in base al quarto comma dell’art. 11 della L. 241 del 1990, recedere unilateralmente dagli accordi stipulati con il privato[36]. I limiti all’esercizio di detto potere da parte dell’amministrazione si rinvengono nel carattere preminente nell’interesse pubblico da perseguire e nell’obbligo di indennizzare il privato che abbia subito pregiudizio proprio a causa del recesso[37].
A ciò si aggiunga che sono devolute alla giurisdizione esclusiva le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”[38]. Tale attribuzione si fonda sulla necessità di garantire effettività e completezza alla tutela dei privati venuti in contatto con la P.A., assicurando un giudizio omogeneo indipendentemente dalla natura giuridica delle posizioni soggettive (interessi legittimi o diritti soggettivi)[39]. Questo aspetto distingue l’istituto dell’accordo da quello della concessione in cui, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo non si estende sino alla fase dell’esecuzione della concessione[40].

Il sindacato sulla discrezionalità amministrativa
Una volta ricondotta la convenzione tra l’Amministrazione e la società Hippogroup all’interno dell’istituto dell’accordo sostitutivo e, dopo aver esaminato che la Pubblica Amministrazione nello stipulare un accordo “spende” potere autoritativo, al Collegio non resta altro che verificare se l’agire dell’ente pubblico sia avvenuto entro i canoni di legittimità[41]. L’organo giudicante è chiamato, quindi, a sindacare sulla discrezionalità dell’operato della P.A. che, come noto, non può essere incisa se non nei casi di manifesta irragionevolezza e illogicità.
Nel caso in esame il Collegio ha ritenuto che la deliberazione adottata dall’allora commissario A.S.S.I. (ora Ministero delle Politiche agricole, alimentari, forestali) non risulta viziata da irragionevolezza e/o illogicità in quanto la decurtazione del corrispettivo impianti è stata determinata dalle minori somme a disposizione dell’ente pubblico a causa del ridimensionamento dei trasferimenti statali e, soprattutto, per la rilevante contrazione della raccolta delle scommesse nel corso degli ultimi anni[42].
L’attività discrezionale della P.A., esercitata nella stipula dell’accordo sostitutivo, è sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della valutazione della legittimità di quell’attività. È consentito, infatti, al giudice amministrativo solo un sindacato di legittimità, giammai, invece, può entrare nel merito delle scelte amministrative che spettano esclusivamente all’Amministrazione[43].
Lo strumento utilizzabile dal giudice per sindacare la legittimità dell’azione amministrativa è l’eccesso di potere. Questo si realizza quando l’Amministrazione viola le prescrizioni che regolano in via generale e astratta lo svolgimento della funzione amministrativa. Tali prescrizioni si sostanziano nel principio di logicità-congruità applicato al caso concreto e la cui violazione è evidenziata dal giudice amministrativo tramite lo strumento dell’eccesso di potere. Il giudizio di logicità-congruità va effettuato tenendo conto degli interessi primari e secondari che, di volta in volta, vengono in rilievo.[44] All’interno di tale principio è compreso anche quello di proporzionalità che è pure presente nell’ordinamento comunitario e che costituisce un parametro di legittimità dell’azione amministrativa.[45]
Nel caso di specie la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione di proporre alla società gestore del servizio l’erogazione di un contributo economico dimezzato del “corrispettivo impianti” non pare essere affetta da vizi di illogicità o irragionevolezza. Ciò perché la P.A. dispone di minori risorse economiche per le ragioni sopra esposte: essa si trova nell’impossibilità economica di mantenere invariata la somma di denaro che aveva pattuito con la società nel 2006.
D’altronde il Ministero delle Politiche agricole ha avanzato una proposta che è stata accettata dalla controparte la quale ha accettato la prosecuzione del contratto.
Appare opportuno evidenziare, inoltre, che il contratto che legava le parti era giunto a naturale scadenza il 31 dicembre 2011, ragion per cui la società ricorrente sapeva che avrebbe dovuto svincolarsi da tale rapporto se non si fossero succedute le frammentate prosecuzioni.

Considerazioni conclusive
La sentenza in commento è attraversata da un fil rouge, ossia l’individuazione dell’organo giurisdizionalmente competente a conoscere della controversia. Tale questione si manifesta, infatti, dal momento in cui l’organo giudicante si domanda quale natura abbia la convenzione che lega le parti, prosegue nella circostanza in cui s’individua la natura di tale convenzione nell’accordo sostitutivo e si sviluppa nella problematica afferente la disciplina applicabile agli accordi sostitutivi, ex art. 11 della L. n. 241 del 1990.
Qualificata la natura giuridica della convenzione conclusa dalla P.A. e dalla società privata Hippogroup come accordo sostitutivo, appare particolarmente complesso definire quale sia la disciplina applicabile a tale istituto in quanto l’art. 11, co. 2 della L. 241 del 1990 prevede un’interazione tra il diritto pubblico e i principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti.
Se è vero che l’accordo sostitutivo è un atto che sostituisce un provvedimento e su cui pare difficile sindacare la natura pubblica, non può al contempo mancarsi di rilevare come lo stesso legislatore stabilisce che ad esso si applichino “ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”.
Tale scelta del legislatore risiede nel fatto che, nella fattispecie dell’accordo, accanto all’esercizio dell’attività funzionale della P. A., vi è esplicazione di attività privata la quale è assoggettata per la massima parte al diritto comune. Non è tuttavia privo di rilevanza il fatto che il rinvio ai principi civilistici sia consentito soltanto “ove non sia diversamente previsto” e “in quanto (i principi siano) compatibili”[46].
La dottrina[47] ritiene che l’attività dei privati preordinata alla stipulazione dell’accordo è disciplinata dal diritto amministrativo: si pensi alla regolamentazione dei tempi e dei modi di presentazione delle osservazioni e delle proposte, il cui accoglimento da parte dell’Amministrazione consente la stipulazione dell’accordo ai sensi del comma 1 dell’art. 11. La stessa dottrina esclude che le parti possano derogare all’applicazione del diritto amministrativo nella fase delle trattative precedenti la stipula dell’accordo.
Per quello che qui interessa, occorre valutare se il rinvio ai principi di diritto comune involve anche l’aspetto dell’invalidità dell’accordo che, senza dubbio, costituisce uno dei temi più complessi e delicati. Nei paragrafi che precedono si è avuto modo di soffermarsi sulla natura pubblica degli accordi sostitutivi: ciò giustifica il richiamo alle cause di invalidità proprie dei provvedimenti amministrativi e consente di ritenere annullabili gli accordi affetti da vizi di legittimità. Tuttavia, proprio il richiamo ai principi civilistici e alla loro funzione integrativa-interpretativa, permette di aggiungere che la validità dell’accordo può essere analizzata anche sulla base dei canoni privatistici: il regime complessivo dell’atto scaturisce da un’integrazione tra i due ordini di principi. Più in particolare, i principi civilistici sull’annullabilità del contratto trovano applicazione con riferimento al formarsi del consenso del privato[48]. Non pare, invece, che i principi civilistici abbiano molto spazio in relazione alla fase della formazione del contenuto dell’accordo con particolare riguardo alle scelte discrezionali della Pubblica amministrazione[49].
Di conseguenza, la legittimità delle scelte discrezionali della P.A. deve essere esaminata alla luce del diritto amministrativo attraverso lo strumento dell’eccesso di potere[50].
Nel caso di specie, a parere di chi scrive, l’agire dell’Amministrazione, pur non agevolando la predisposizione di una soluzione pattizia mediante, ad esempio, un calendario di incontri al fine di rinegoziare tutte le clausole della convenzione[51], sembra comunque essere volto a soddisfare nel miglior modo possibile l’interesse pubblico nonostante le sopravvenute difficoltà economiche, e, quindi, le minori risorse a causa del dimezzamento degli introiti derivanti dalle scommesse sui cavalli.
Ultimo profilo che suscita particolare interesse riguarda il ruolo svolto dal consenso del privato che ha concluso l’accordo.
In dottrina[52] si è discusso circa l’ammissibilità di una soluzione in forza della quale il consenso espresso dal privato sortisca l’effetto di privare l’interessato del potere di contestare l’accordo. Secondo una parte della dottrina[53], negare indiscriminatamente il potere di reazione processuale all’interessato che ha stipulato l’accordo sbilancerebbe in modo eccessivo il rapporto a favore dell’Amministrazione. Questo filone dottrinale ritiene che, in relazione ai vizi di matrice privatistica, il privato consenziente abbia il potere di reagire in giudizio, mentre invece, in relazione ai vizi di legittimità che inficino l’accordo, l’univoco comportamento della parte che si concretizza nel consenso è suscettibile di valere come acquiescenza[54].
Nel caso in esame la società Hippogroup non sembra mostrare un comportamento univoco perché, se è vero che accetta ogni “proroga”[55] proposta dal Ministero, ha cura, nello stesso tempo, di farvi inserire una clausola con la quale si riserva di adire le vie legali per riportare la convenzione alle condizioni contrattuali vigenti alla stipula del “contratto per la gestione” del 2006 o, comunque, riportare l’accordo ad equità. Quindi, non essendosi formata acquiescenza, la società privata può legittimamente esperire i rimedi giurisdizionali per far valere presunte violazioni della propria sfera giuridica.
Viceversa, a voler ritenere che la fase della formazione dell’accordo sia retta dai principi civilistici, diviene necessario vagliare la validità della sopra citata clausola inserita nell’accordo in relazione a tali principi.
Analizzando la suddetta clausola alla luce dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti, essa non apparirebbe essere invalida. In particolare, non sembra ricorrere alcuna causa di nullità tra quelle individuate dall’art. 1418 c.c. né alcuna causa di annullabilità tra quelle individuate dagli artt. 1425 e ss. del Codice civile.
È possibile affermare, infatti, che tale clausola non incide in alcun modo sull’accordo raggiunto dalle parti per ciò che concerne l’oggetto e, quindi, le prestazioni a cui entrambe si obbligano. Ciò lo si desume anche dal comportamento successivo alla stipula dell’accordo sostitutivo che gli stessi contraenti hanno tenuto. In particolare, la società Hippogroup ha dato immediatamente esecuzione alla convenzione, pur percependo solo il corrispettivo che le parti avevano concordato, ossia la metà del contributo per la gestione degli impianti rispetto a quanto era stato pattuito nel previgente accordo del 2006.
La clausola in esame non investe, quindi, la volontà e l’accordo raggiunto dalle parti sicché il Giudice amministrativo[56] sarà chiamato a pronunciarsi sull’accordo sostitutivo utilizzando i principi civilistici, in materia di obbligazioni e contratti, per quel che riguarda la formazione della volontà del privato (disciplina sull’annullabilità del contratto), mentre la fase della formazione delle scelte discrezionali dell’Amministrazione sarà vagliata alla luce del diritto amministrativo in tema di vizi di legittimità (eccesso di potere).
Si ritorna così all’analisi prima sviluppata con la quale si è già avuto modo di notare che non ci sarebbero vizi nella formazione della volontà del privato né tanto meno le scelte discrezionali dell’Amministrazione sarebbero viziate da eccesso di potere.

———-

[1] Siccome la questione inerente il ruolo rivestito dal consenso del privato nell’ambito dell’accordo e gli effetti che esso produce a livello processuale è stata affrontata in sentenza solo incidentalmente, l’Autore ha deciso di sviluppare tale problema solo nell’ultimo paragrafo, titolato “Considerazioni conclusive”, in un’ottica di riflessione più ampia.
[2] Sulla distinzione tra concessione di servizi e appalto pubblico di servizi si veda per un quadro d’insieme AA. VV., Codice dell’appalto pubblico, Giuffrè, Milano, 2011, 315 ss.
[3] Cfr. F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Padova, 618; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, DIKE Giuridica Editrice, Roma, 2011, 1564. Per una puntuale ricostruzione delle categorie di provvedimenti amministrativi favorevoli, con particolare riguardo alle concessioni di servizi, si veda AA. VV., Diritto amministrativo, tomo I, Monduzzi Editore, Bologna, 2001, 301 ss.
[4] Per una puntuale analisi strutturale delle concessioni con riferimento ai tre modelli elaborati dalla dottrina si rinvia a F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 625 ss.
[5] La dottrina si è interrogata a lungo sul rapporto tra questi due atti, ossia sulla preminenza del provvedimento autoritativo o del contratto. Su questo argomento per ulteriori approfondimenti si rimanda a F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Padova, 2009, 626; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Lavis, 2011, 942.
[6] Ci si soffermerà nel paragrafo successivo sull’istituto dell’accordo sostitutivo ex art. 11 della L.241 del 1990.
[7] Si veda in tal senso F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 627; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, op. cit., 942 ss.
[8] Per uno studio approfondito sulla concessione di servizi, si veda, tra gli altri, F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, CEDAM, Padova, 2009, 618 ss.; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 1558 ss.; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, 363 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Lavis, 2011, 937 ss.; R. Garofoli- G. Ferarri, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, Lecce, 2012, 1024. Tra i codici commentati si segnala AA. VV., Commentario al Codice dei contratti pubblici, tomo I, diretto da G. F. Ferrari- G. Morbidelli, EGEA, Milano, 387 ss.
[9] Ex multis, sentenza Cons. St., sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377, in www.dirittodeiservizipubblici.it, secondo la quale “si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione, mentre in assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi […]. In altre parole, la concessione di servizi prevede il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione, da intendersi come assunzione del rischio, che dipende direttamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla utilizzazione economica del rischio”. In dottrina sulla centralità del “rischio di gestione”, si veda, tra gli altri, AA. VV., Il partenariato pubblico-privato: concessioni, finanza di progetto, società miste, fondazioni, a cura di M. Chiti, Editoriale Scientifica, Napoli, 2009, 41 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, op. cit., 1353; F. Leggiadro, Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, in Urbanistica e appalti, 2000, 1075 ss. afferma che “il rischio cui si fa riferimento è quello effettivo di un investimento finanziario fondato su previsioni di remuneratività di gestione che potrebbero non avverarsi”.
[10] In tal senso si veda sentenza CGUE, 10 settembre 2009, C-206/08, Eurawasser, causa C-206/08, punto 67, in Racc., 2009, 8377.
[11] Sentenza CGUE, 10 novembre 2011, causa C-348/10, Norma-A SIA c. Latgales plānošanas reģions, punto 39, in Racc., 2011, 10983. Si veda in tal senso anche sentenza CGUE, 10 marzo 2011, causa C- 274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punto 37, in Racc., 2011, 1335.
[12] Considerando 18 della Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti in concessione in G.U.U.E, 28 marzo 2014, n. L 94.
[13] Considerando 20 della Direttiva 2014/23/UE, cit.
[14] Considerando 20, Direttiva 2014/23/UE, cit.
[15] In altri termini, la P.A. interviene sopportando parzialmente il costo di gestione della concessione affinché il prezzo delle prestazioni diminuisca per l’utente, c.d. “prezzi sociali”. Cfr. AA. VV., Il partenariato pubblico-privato, op. cit., 41.
[16] In tal senso, si vedano le sentenze del Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333, in Servizi Pubbl. e appalti, 2006, 4, 675; Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049, in Racc., 2008, 12, 3359.
[17] Per ulteriori approfondimenti sull’opinione tradizionale della dottrina e della giurisprudenza sulla distinzione tra appalti e servizi, si veda AA. VV., L’appalto pubblico e gli altri contratti della P.A., opera diretta da F. Caringella- M. Protto, Zanichelli, Bologna, 2012, 608. Per il diritto comunitario, la bi- o trilateralità del rapporto costituisce elemento utile ai fini della distinzione tra i due istituti, ma non è sempre vero che trilateralità e concessione vadano di pari passo: la Corte di Giustizia è chiara nell’affermare che, se il rischio di gestione non è stato trasferito dall’amministrazione, benché vi sia un rapporto trilaterale, la fattispecie non può essere inquadrata nella concessione. Ne consegue che il rischio di gestione costituisce il vero discrimen tra concessione ed appalto.
[18] Si veda A.A. V.V., Il partenariato pubblico-privato, op. cit., 44.
[19] Per un attento e puntuale esame della nozione di servizio pubblico con importanti spunti ricostruttivi, si veda AA. VV., Codice dell’appalto pubblico, op. cit., 319 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Lavis, 2011, 962 ss.
La dottrina italiana è divisa da tempo tra la concezione “soggettiva” e quella “oggettiva” di pubblici servizi. A queste teorie se ne sovrappone oggi un’altra, di origine europea, fondata sulla nozione di servizio di interesse generale, destinata a prendere il posto delle elaborazioni interne. Per ulteriori approfondimenti, AA. VV., L’appalto pubblico, op. cit., 753 ss.
[20] Parere del Consiglio di Stato, sez. II, n. 2020 del 2002.
[21] Cfr. Sentenza Cons. St., Ad. Pl., 30 marzo 2000, n.1, in Studium Juris, 2000, 721.
[22] Per ulteriori approfondimenti si veda R. Galli, Corso di diritto amministrativo, op. cit., 969 ss.
[23] Così L. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, IPSOA, Milano, 2013, 405. Tra le sentenze del Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325, in Urbanistica e appalti, 2001, 68.
[24] Cfr. L. Perfetti, Codice dei contratti, op. cit., 406.
[25] Art. 14 TFUE, art. 4 TUE; Direttiva 2006/123/CE, art. 1, par. 3, c. 2.
[26] Per quanto concerne, invece, l’esercizio delle scommesse ippiche, pure svolte dalla società ricorrente, è da dire che la giurisprudenza comunitaria (CGUE, 13 settembre 2007, causa C- 260/04, Commissione c. Repubblica Italiana, in Racc., 2007, 7083) e quella italiana (Cons. St., sez. IV, 1 marzo 2006, n. 969, in Foro amm., 2006, 3, 794) hanno riconosciuto da tempo che esso può considerarsi servizio pubblico. Per una disamina puntuale delle attività che rientrano, in concreto, tra i servizi pubblici si veda R. Garofoli- G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici. Annotato con dottrina, giurisprudenza, formule, Nel Diritto editore, Roma, 2012, 524.
[27] Il finanziamento di cui trattasi incide per circa il 90% delle entrate della società ricorrente. Ciò evidentemente si pone in contrasto con la nozione di rischio gestionale a carico del concessionario elaborata dalla giurisprudenza comunitaria (già citata sentenza CGUE 10 novembre 2011, causa C- 348/10, cit.) e recepita ora dalla direttiva 2014/23/UE, considerando 18.
[28] Ottimo punto di partenza per ricostruire la disciplina sugli accordi tra amministrazioni e privati ex art. 11, l. 241 del 1990 è E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, 600 ss.
[29] Per ulteriori approfondimenti cfr. F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, CEDAM, Padova, 2009, 534 ss.; F. Caringella- D. Giannini, Codice del processo amministrativo, DIKE Giuridica Editore, Roma, 2010, 203; R. Garofoli- G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, Roma, 2012, 1083 ss.
[30] Fino all’entrata in vigore della L. 15 del 2005 gli accordi erano ammissibili solo in ipotesi tassative, quali la cessione volontaria dell’area in sostituzione del provvedimento di esproprio e la convenzione di lottizzazione. Il Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545, in Publica, 2010 ha chiarito che, essendo venuta meno la previgente riserva di legge in relazione ai casi in cui è consentito alla Pubblica Amministrazione di ricorrere agli accordi, tale possibilità deve ritenersi sempre e comunque sussistente, salvo espresso divieto normativo. L’atipicità degli accordi incontra un limite nella tipicità del potere amministrativo, non potendo essi non rinvenire nella legge, al pari di quanto avviene per i provvedimenti che sostituiscono, presupposti e contenuto essenziale. Cfr. F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 534; R. Garofoli-G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 1089.
[31] A testimoniare il ruolo simmetrico rispetto al provvedimento che l’accordo sostitutivo svolge, il comma 3 dell’art. 11 della L. 241 del 1990 stabilisce che “gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi”.
[32] Cfr. F. Caringella- D. Giannini, Codice del processo amministrativo, op. cit., 204.
[33] Cfr. F. Caringella- D. Giannini, Codice del procedimento amministrativo, op. cit., 204.
[34] Sulla teoria privatistica e pubblicistica degli accordi si veda F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 1519; R. Garofoli- G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 1096 ss.
[35] Cfr. F. Caringella- D. Giannini, Codice del procedimento amministrativo, op. cit., 209 ss.
[36] La ratio della disposizione in esame è costituita dalla necessità di assicurare alla P.A. il potere di recedere da un accordo concluso col privato quando tale accordo non è più satisfattivo dell’interesse pubblico. Obiettivo della P.A. è quello di provvedere sempre e comunque alla miglior cura dell’interesse pubblico. Per ulteriori approfondimenti si veda F. Caringella- D. Giannini, Codice del procedimento amministrativo, op. cit., 211.
[37] Cfr. sentenza Tar Lazio- Roma, sez. II, 3 marzo 2006, n. 1645, in Foro Amm. TAR, 2006, 3, 992.
[38] Art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, D. Lgs. n. 104 del 2010.
[39] Tutte le controversie che concernono la funzione amministrativa esercitata mediante accordi sono comprese nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proprio per evitare che il privato debba ricorrere a due diversi giudici per ottenere tutela della propria posizione soggettiva. Per ulteriori approfondimenti, F. Caringella- D. Giannini, Codice del procedimento amministrativo, op. cit., 213.
[40] L’art. 133, c. 1, lett. c) D. Lgs. n. 104 del 2010 esclude la competenza del giudice amministrativo nelle controversie riguardanti “indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
[41] Nel concludere accordi, l’amministrazione assume un ruolo diverso dal privato: l’esercizio del proprio potere è funzionale al perseguimento del pubblico interesse, ossia al miglior soddisfacimento di quest’ultimo. La validità dell’accordo e la sua vincolatività sono subordinate alla compatibilità con l’interesse pubblico il quale assume le vesti di parametro definitorio. Per ulteriori approfondimenti sul regime giuridico dell’accordo ex art. 11 della L. 241 del 1990, si veda E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 601 ss.
[42] Del resto, l’art. 12, comma 2 del D.P.R. n. 169 del 1998 prevede che la principale fonte di finanziamento agli ippodromi deriva dai proventi delle scommesse sicché riducendosi questi ultimi vengono meno i fondi per corrispondere i contributi da erogare alle società di gestione degli ippodromi.
[43] Le ipotesi eccezionali di giurisdizione estesa al merito sono contenute nell’art. 134 D. Lgs. n. 104 del 2010.
[44] Per ulteriori approfondimenti sui vizi di legittimità degli atti amministrativi, ed, in particolare sull’eccesso di potere, si veda ex multis, E. Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, op. cit., 540 ss.
[45] Cfr. Cons. St., sez. VI, n. 1885 del 2000; Cons. St., sez. V, n. 2087 del 2006. In tali decisioni sono individuati in modo netto i tre profili che debbono connotare l’agire dell’Amministrazione: idoneità della misura a raggiungimento dei fini, necessità della stessa e sua adeguatezza.
[46] Cfr. F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, Studio sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, CEDAM, Verona, 1998, 190.
[47] Cfr. Fracchia, idem.
[48] Ci si riferisce all’annullabilità del contratto per incapacità della parte, per vizi del consenso e per conflitto d’interessi. La disciplina civilistica, in relazione all’incapacità e ai vizi del consenso dell’amministrazione, non può trovare, invece, applicazione perché nella dottrina amministrativistica è definitivamente maturata la convinzione dell’irrilevanza dell’intenzione dell’agente ai fini dell’elaborazione teorica dei vizi dell’atto amministrativo. Cfr. F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, op. cit., 196 ss.
[49] Cfr. G. Sala, Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento e tutela delle situazioni soggettive, in Dir. proc. amm., fasc. II, 1992, 236. Secondo F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, op. cit., 197, l’agire della P.A. è, infatti, già disciplinato da una regolamentazione specifica; inoltre, la dottrina amministrativa (per tutti, A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, tomo I, Jovene Editore Napoli, Napoli, 1989, 587 ss.) ha maturato la convinzione dell’irrilevanza dell’intenzione dell’agente ai fini della elaborazione teorica dei vizi dell’atto amministrativo.
[50] Per approfondire si veda F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, op. cit., 266. Degno di nota è l’ipotesi della non corretta funzionalizzazione del potere che consista nell’emanare un provvedimento unilaterale in luogo di un accordo con il privato, contenente condizioni più favorevoli al fine del perseguimento dell’interesse pubblico. La scelta della P.A. di agire in via unilaterale deve essere motivata in guisa da giustificare la maggior convenienza del procedimento, tenendo conto della soddisfazione dell’interesse pubblico e del pregiudizio arrecato agli interessi privati coinvolti.
[51] L’art. 11, c. 1-bis, L. 241 del 1990 demanda, infatti, al responsabile del procedimento il compito di agevolare la stipulazione dell’accordo mediante la predisposizione di un calendario di incontri.
[52] Cfr. F. Fracchia, L’accordo sostitutivo, op. cit., 198; G. Sala, Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento, op. cit., 206 ss.
[53] Cfr. Fracchia, idem.
[54] Si veda G. Sala, Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento, op. cit., 254.
[55] Sulla nozione di proroga si veda AA. VV., I contratti in generale, tomo II, a cura di P. Cendon, UTET, Torino, 2001, 829 ss.
[56] Si ricorda che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi, ai sensi dell’art. 133, c. 1, n. 2 del D. Lgs. n. 104 del 2010.

(pubblicato il 13.11.2014)

Note

L'articolo Commento a T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza 22 luglio 2014 n. 8001 proviene da Giustamm.