1. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 34 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), alla Stazione appaltante è consentito, senza necessità di acquisire ulteriori elementi, escludere due o più concorrenti soggetti al controllo ex art. 2359 cod. civ. di un’altra impresa, ancorché rimasta estranea alla procedura.
Queste sono le conclusioni cui è giunta la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 1459/2009 del 12 marzo 2009 che (in linea con le statuizioni contenute in due precedenti decisioni[1] ma in contrasto con altra pronuncia che, pur partendo da identiche posizioni, è giunta a conclusioni differenti[2]) offre, con la dichiarata intenzione di “compiere un meditata scelta tra l’una o l’altra delle soluzioni interpretative”, un’interessante chiave di lettura dell’art. 34 del codice dei contratti e del suo rapporto con la già richiamata norma civilistica in tema di “società controllate e società collegate” .
Ed infatti, attraverso un’interpretazione che pone l’art. 2359 cod. civ. in una posizione strumentale rispetto al fine pubblicistico perseguito dall’art. 34, comma 2 citato, il Consiglio di Stato estende le ipotesi di esclusione automatica delle imprese dalle gare di appalto, riaprendo una vicenda che sembrava ormai conclusa.
Per comprendere appieno la portata innovativa della decisione in esame, è parso utile ripercorrere brevemente il contenuto dell’art. 2359 cod. civ. per poi analizzare l’evoluzione della prassi amministrativa e dell’orientamento giurisprudenziale (anche con riferimento al problema del gruppo di imprese) che ha condotto alla formulazione dell’art. 34 del cd. codice De Lise, mettendo in evidenza come quest’ultimo rappresenti il frutto di un dibattito giurisprudenziale evidentemente non ancora sopito.

2. L’art. 2359 cod. civ. offre la definizione generale di società controllata e di società collegata. E’ controllata la società che si trova – direttamente o indirettamente – sotto l’influenza dominante di altra società (controllante) che è perciò in grado di indirizzarne stabilmente l’attività nel senso da essa voluto. In base alla norma sono “considerate società controllate:
le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi”.
La prima tipologia di controllo definita dall’art. 2359, comma 1, n. 1 (c.d. controllo interno di diritto), ricorre nel caso in cui una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società. Benché la norma non richiami espressamente il concetto di influenza dominante è opinione condivisa in dottrina che tale concetto rappresenti l’essenza di ogni ipotesi di controllo prevista dall’art. 2359[3], ivi compreso quella in esame.
Il controllo di cui all’art. 2359, comma 1, n. 2 (c.d. controllo interno di fatto), ricorre quando una società dispone di un numero di “voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria” di un’altra società. Anche la nozione di controllo in esame si fonda sull’esercizio di un’influenza dominante in assemblea grazie alla disponibilità di diritti di voto; in questo caso, però, la disponibilità discende da una partecipazione azionaria di minoranza, la quale risulta comunque idonea a consentire l’esercizio dell’influenza dominante in quanto consente il raggiungimento di una posizione di maggioranza rispetto alla porzione di capitale presente in assemblea.
Il rapporto di controllo definito dall’art. 2359, comma 1, n. 3 (c.d controllo esterno) si fonda, non su partecipazioni azionarie, ma su “particolari vincoli contrattuali” intercorrenti tra la società controllante e la controllata, vincoli che pongono una società in situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto ad un’altra che esercita, così, un’influenza dominante nei confronti della prima.
Il comma 2 dell’art. 2359 prevede, infine, l’ipotesi in cui il controllo sia esercitato da una società in via indiretta, ovvero tramite altre società controllate, società fiduciarie o interposte.
Si considerano collegate, invece, “le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”, ma non dominante. L’influenza notevole si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato -direttamente o indirettamente- almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati[4].
Prima della riforma del diritto societario[5] l’art. 2359 cod. civ. è stato l’unico riferimento normativo dal quale ricavare la disciplina del gruppo di imprese. Tanto ciò è vero che in dottrina holding è stata definita come l’entità che, in forza della propria partecipazione di controllo, di diritto o di fatto, o in forza di particolari vincoli contrattuali, esercita su una o più società un’attività di direzione e coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo di società o imprese[6].
La riforma del diritto societario ha ampliato la normativa di riferimento, dando rilievo, mediante l’introduzione degli artt. 2497-2497 septies, a quelle attività di direzione e coordinamento di società cui il controllo è, di regola, preordinato e che lo fa presumere fino a prova contraria, senza, però, limitarne gli effetti alla sola fattispecie del controllo di cui all’art. 2359 cod.civ.
E’ consolidata l’idea, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che nel gruppo, ad un’unica impresa sotto il profilo economico, corrispandono più imprese con distinta soggettività e formale indipendenza giuridica[7].

3. L’orientamento inizialmente adottato dalle Stazioni appaltanti è stato nel senso di ammettere a partecipare alla medesima gara imprese unite dal vincolo di controllo o di collegamento, tenuto conto delle ridotte dimensioni del fenomeno.
Successivamente, alla luce di sempre più frequenti anomalie riscontrate nelle gare a cui partecipavano imprese riconducibili ad un’unica proprietà, si è iniziata a riscontrare un tendenza ad addivenire alla loro esclusione[8].
Nel frattempo la magistratura, investita del problema sulla legittimità o meno della sanzione dell’esclusione dalla gara di imprese unite da vincoli di controllo o di collegamento, in considerazione del principio di tassatività delle condizioni di esclusione previste dal Legislatore e dell’insussistenza di divieti in materia, è giunta a conclusioni discordanti.
I giudici favorevoli al divieto di partecipazione per le imprese in situazioni di controllo o collegamento, hanno rilevato come l’esistenza di stretti rapporti fra partecipanti avrebbero potuto condizionare in modo inammissibile l’andamento della gara, ben potendo due imprese conoscere le rispettive offerte ed incidere così sulla loro media[9].
Altro orientamento della giurisprudenza non ha considerato automaticamente riconducibile ad un unico centro decisionale le offerte presentate ad una pubblica gara da imprese legate fra di loro da un rapporto di controllo o collegamento per non limitare indebitamente l’esercizio dell’iniziativa economica privata[10].
Successivamente la giurisprudenza prevalente ha consolidato il proprio indirizzo favorevole all’esclusione specificando come, nell’ambito di una procedura concorsuale tesa all’individuazione del soggetto contraente con la P.A., fosse necessario, al fine del rispetto della par condicio, che i concorrenti presentassero offerte non riconducibili al medesimo centro decisionale[11].
Anche la questione relativa a quali fattispecie fossero suscettibili di sanzione è risultata di non agevole soluzione, essendo stato posto in dubbio se fosse ammissibile correlare la sanzione della esclusione a situazioni di mero fatto che potessero far dedurre la rispondenza di più offerte ad un unico centro decisionale, oppure al concetto di collegamento contenuto nella direttiva sugli appalti, oppure ancora all’art. 2359 cod. civ..
L’orientamento giurisprudenziale favorevole all’esclusione dei concorrenti ha affermato la legittimità di clausole sanzionanti le imprese unite da vincoli di controllo, precisando in particolare che la partecipazione di imprese legate da un rapporto di controllo riconducibile a quelli di cui all’art. 2359 cod. civ. configurava un’unica realtà imprenditoriale e poneva in essere una situazione potenzialmente in grado di turbare lo svolgimento della gara[12].

4. Sulla scorta del richiamato orientamento interpretativo, è stata normativamente disposta, con l’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104, come novellato dalla c.d. legge Merloni ter[13], la sanzione dell’esclusione dalla partecipazione alle gare per l’appalto, limitatamente ai lavori pubblici, nei confronti di imprese che si trovavano tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ.
Il citato art. 10, comma 1-bis si è limitato, dunque, a richiamare l’ipotesi delle società controllate, lasciando fuori dall’ambito di applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara di appalto, quella del collegamento, pure contemplata dall’art. 2359 cod. civ., comma 3.
In sostanza il Legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazione di controllo societario; le ipotesi di collegamento di cui al terzo comma dell’art. 2359 cod. civ. non sono state prese in considerazione.
Anche dopo l’introduzione della novella recata dalla “Merloni ter”, parte della dottrina ha mostrato una certa perplessità nella capacità della norma di risolvere alla radice il problema dell’ammissione alla gara delle imprese che avessero presentato fra loro qualche forma di collegamento[14]. Ha tentato di porre rimedio al problema la giurisprudenza operando, pressoché unanimemente, un’interpretazione estensiva delle cause di esclusione di cui all’art. 10 comma 1-bis della legge della legge 11 febbraio 1994, n. 104.
Già in precedenza, ed in assenza di disposizioni normative in materia, parte della giurisprudenza amministrativa aveva considerato vietata nelle gare di appalto anche la situazione “di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici” di due concorrenti[15].
A fronte di isolate pronunce favorevoli ad un’interpretazione strettamente letterale della norma[16], il rischio che si potesse verificare un’alterazione della par condicio tra i concorrenti e della segretezza delle offerte a causa della partecipazione di due o più imprese che, pur non trovandosi in una situazione di controllo, fossero riconducibili ad un unico centro di interessi, ha costituito l’argomento utilizzato per giustificare l’applicazione della norma di cui all’art. 10, comma-1 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104 in presenza di fatti e situazioni che fossero idonei “ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate”. Secondo tale orientamento “poiché il divieto normativo contenuto nell’art. 10, comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, attraverso il richiamo dell’art. 2359 c.c., su di una presunzione, non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè l’individuazione del ‘giusto’ contraente”[17].
Si è affermata, così, l’opinione della legittimità dell’esclusione dei soggetti in posizione di “collegamento sostanziale” ossia caratterizzati dalla riconducibilità ad un unico centro di interessi delle offerte presentate, con conseguente alterazione della gara[18].
Poiché, tuttavia, l’art. 10 comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104 si era limitato a richiamare le ipotesi di controllo contemplate dall’art. 2359 cod. civ., solo in questi ultimi casi si è ritenuto di poter procedere all’esclusione automatica delle offerte; in sostanza, si è ritenuto di poter legittimamente prevedere nei bandi di gara ulteriori ipotesi di esclusione legate all’esistenza di fattispecie di collegamento tra imprese solamente laddove la verifica in concreto di dette fattispecie avesse indotto la Stazione appaltante a ritenere violati i principi posti a presidio della correttezza della procedura[19].
In altri termini ancora, le fattispecie di controllo ex art. 2359 cod. civ. hanno rappresentato il “prototipo normativo” delle situazioni in grado di alterare le regole di indipendenza delle offerte[20], fattispecie di fronte alle quali non si è ritenuto necessario operare una verifica in concreto circa la volontà di condizionare l’offerta in sede di gara, essendo stata reputata sufficiente la sussistenza di una relazione soggettiva del tipo di quella descritta dal codice civile per potersi procedere all’esclusione[21]. Nel caso di collegamento sostanziale tra imprese, si è unanimemente ritenuto che il potere per la Stazione appaltante di procedere all’esclusione potesse essere esercitato solo a seguito di un accertamento legato ad indizi gravi, precisi e concordanti[22].
Pertanto, di fronte a rapporti riconducibili all’art. 2359 cod. civ., l’Amministrazione appaltante si è vista riconoscere il potere di procedere ad una esclusione automatica dei partecipanti ad una gara di appalto di lavori pubblici; a fronte di indizi gravi, precisi e concordanti sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, all’Amministrazione appaltante è stato consentito procedere all’esclusione, previa previsione nel bando di gara di ulteriori ipotesi di controllo o di collegamento tra partecipanti oppure, sulla scorta di quanto sostenuto da una parte della giurisprudenza, anche a prescindere da una previsione espressa in tal senso[23].
Non è mancato chi ha sostenuto che, in assenza di elementi certi e durevoli nel tempo, l’accertamento del collegamento sostanziale tra imprese avrebbe potuto essere facilmente eluso attraverso particolari accorgimenti delle imprese, volti ad evitare tutti quegli elementi sintomatici di un’intesa sulle offerte[24], ma ciò non ha impedito il consolidarsi dell’orientamento profilato.

5. Mentre la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno ritenuto che il collegamento tecnico-amministrativo potesse ledere sicuramente i principi della par condicio e della segretezza delle offerte posti a garanzia della regolarità delle procedure di affidamento, si è ritenuto che il mero collegamento economico-funzionale in relazione all’appartenenza di più società ad un medesimo gruppo industriale, non potesse di per sé dimostrare alcun tipo di scambio informativo, né tanto meno potesse essere equiparato a quel concetto di intreccio organizzativo idoneo a far presumere un’identità di centro decisionale.
Sulla scorta di un noto indirizzo della giurisprudenza civile[25] secondo cui il gruppo di imprese deve essere considerato tale solo in senso economico mentre, sul piano giuridico, non può in alcun modo parlarsi di personalità giuridica e neppure di una qualsiasi forma di soggettività, i giudici amministrativi hanno ritenuto, per molto tempo, che non si potessero automaticamente considerare riconducibili ad un unico centro decisionale le offerte presentate ad una pubblica gara di imprese facenti parte del medesimo gruppo, né, quindi, che se ne potesse far scaturire un generale divieto di partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti. Il fenomeno del collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo, poteva assumere importanza solo in determinati casi, espressamente disciplinati dall’ordinamento, cui non poteva l’interprete aggiungerne di ulteriori anche per non limitare indebitamente le forme di esercizio dell’iniziativa economica privata. Né, d’altra parte, si poteva fare riferimento alle esigenze di segretezza ed autonomia delle offerte e quindi di effettiva concorrenzialità tra le ditte partecipanti alle gare pubbliche, giacché la possibilità di nominare gli amministratori di una società controllata, non comportava anche l’immediata conoscibilità delle offerte che quella società poteva presentare, essendo evidente che tali scelte venivano compiute di volta in volta dagli organi amministrativi delle singole società sulla base di valutazioni economico-aziendali riferite al momento in cui si concretizzava l’opportunità di partecipare ad una gara pubblica; difettava, in sostanza, quel concorso diretto alla determinazione delle offerte che era propria delle situazioni in cui una persona fisica partecipava alle decisioni degli organi amministrativi di più società. L’eventualità che ci fossero contatti tra due o più società del gruppo in vista di una determinata gara di appalto andava accertata, dunque, nei singoli casi e poteva eventualmente desumersi da una prassi gestionale che avesse rilevato il costante ricorso alla determinazione congiunta delle rispettive offerte e quindi alla dipendenza di fatto dei concorrenti da un unico centro decisionale[26].
Ad analoghe conclusioni è giunta l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici[27] alla quale è apparso evidente che la valutazione circa l’opportunità di operare l’esclusione delle offerte presentate da imprese facenti parte di un medesimo gruppo, dovesse scaturire dall’analisi del caso di specie e non dalla ricorrenza di una specifica ipotesi normativa ivi compresa quella del controllo societario.
La partecipazione alla medesima gara di appalto di due imprese partecipate da una terza non è stato, pertanto, in passato, considerato un automatico motivo di esclusione per violazione dei principi di libera concorrenza tra i partecipanti, di segretezza delle offerte e di trasparenza delle procedure concorsuali, posto che il collegamento, non determinato da un’influenza diretta di una società sull’altra attraverso il possesso di una quota del pacchetto azionario (anche se di minoranza) ma avente soltanto natura indiretta, non si è ritenuto potesse creare turbativa alla procedura[28].
Analogamente parte della dottrina, rilevando la necessità di incoraggiare il fenomeno di aggregazione tra imprese, ha ritenuto irrilevante il collegamento che si verifica tra due società partecipanti ad una gara pubblica ancorché controllate da una terza impresa capogruppo[29].

6. Il percorso sino a qui analizzato in tema di controllo e collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una pubblica gara, ha condotto alla formulazione dell’art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice De Lise).
Dopo che la prima parte dell’articolo in esame ha provveduto ad elencare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il secondo comma ha introdotto una norma di portata generale tesa a disciplinare le ipotesi in cui è preclusa a due imprese la partecipazione nella medesima gara.
In particolare la prima parte del secondo comma dell’articolo ha riprodotto la previsione già contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 104 stabilendo che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”.
Ad eccezione dell’estensione del suo ambito applicativo (lavori, servizi e forniture)[30], questa parte della disposizione è, infatti, identica – con una sola modifica terminologica a cui è stata attribuita una rilevanza meramente formale consistente nell’identificazione dei destinatari della norma con i “concorrenti” e non più con le “imprese” partecipanti alla gara[31] – al disposto di cui all’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104.
La seconda parte dell’art. 34, comma 2 citato ha, invece, recepito l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui le Stazioni appaltanti procedono all’esclusione dalla gara dei soggetti tra i quali accertano la sussistenza di un “collegamento sostanziale”[32]. Recita, infatti, la norma “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Pertanto, come è stato correttamente rilevato, il Legislatore del codice dei contratti non ha ritenuto sufficiente il rinvio alla normativa del codice civile in materia di collegamento societario, ma ha introdotto un’autonoma disciplina che rimette alla Stazione appaltante il compito di qualificare nel bando di gara le fattispecie a tal fine rilevanti e di applicare la conseguente sanzione dell’esclusione[33].
In sostanza è stato osservato che la prima disposizione, utilizzando la tecnica normativa della presunzione assoluta, commina la sanzione dell’esclusione di fronte a legami soggettivi tra i partecipanti a prescindere dal comportamento posto in essere durante la gara; la seconda parte “facoltizza” l’assunzione di un provvedimento di esclusione da parte delle Stazioni appaltanti per fattispecie di tipo comportamentale[34].
Il fatto che il Legislatore, nella prima parte dell’articolo in esame, abbia ripetuto il richiamo, già operato dalla c.d. Legge Merloni, alle ipotesi di controllo societario di cui all’art. 2359 cod. civ., ha indotto la dottrina a ritenere che a dette ipotesi possa essere applicata automaticamente, senza alcuna previsione in tal senso nel bando di gara, la sanzione dell’esclusione attraverso una verifica semplice, ancorata a parametri oggettivi, non suscettibili di valutazioni discrezionali da parte della Stazione appaltante, imponendo, al contrario, il secondo divieto, valutazioni puntuali e specifiche correlate al caso concreto ed implicanti un potere discrezionale scrutinabile secondo i criteri della ragionevolezza e della congruità[35].
Attraverso una tecnica di tutela “preventiva”, che anticipa la protezione dall’ambito oggettivo delle offerte a quello soggettivo della legittimazione a partecipare alla gara, il Legislatore ha previsto con la prima parte dell’art. 34, comma 2 la sanzione automatica delle imprese legate da vincoli di controllo poiché considerate, secondo massime di esperienza, inidonee ad assicurare la genuinità del confronto concorrenziale, optando, nella seconda parte del comma, per una tutela “ordinaria” che richiede un accertamento empirico concomitante o successivo alla gara circa un eventuale accordo sul contenuto delle offerte[36].

7. Nel contesto normativo e giurisprudenziale così delineato, si è inserita la pronuncia n. 1459/2009 del Consiglio di Stato, qui annotata. Con essa è stata sancita l’illegittimità dell’aggiudicazione di un gara di appalto in favore di un raggruppamento di imprese soggette al controllo totale, al pari di altre imprese concorrenti, di una Società non partecipante alla gara.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, investito della controversia in primo grado[37], aveva ritenuto che il controllo totale di più imprese concorrenti ad una gara da parte di una società non partecipante, non potesse integrare l’ipotesi di cui all’art. 34, comma 2 del codice dei contratti pubblici; il controllo societario, pur se totale, secondo il Giudice di prima istanza, non comportava il divieto ivi previsto perché il controllante non aveva partecipato alla gara, né erano stati rinvenuti elementi concreti di collegamento tra le imprese concorrenti tali da dimostrare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro di interessi.
In sostanza, poiché il controllo societario non sussisteva tra le imprese partecipanti alla stessa gara ma solo tra queste ed una società terza, non poteva essere invocato il primo periodo dell’art. 34, comma 2 citato implicante il divieto di partecipazione dei concorrenti che si trovavano tra di loro in una delle situazioni di controllo descritte dall’art. 2359 cod. civ.; poteva, al più, applicarsi la seconda parte della norma che sanziona i concorrenti per i quali le Stazioni appaltanti accertano l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi che, tuttavia, nel caso di specie, il Tar non aveva rinvenuto.
Il Consiglio di Stato ha stravolto le conclusioni cui è giunto il Giudice di prime cure. Attraverso un’interpretazione che ha posto l’art. 2359 cod. civ. in posizione meramente strumentale rispetto al fine pubblicistico perseguito dall’art. 34, comma 2 citato, il Giudice di appello ha esteso il divieto ivi contemplato al caso sottoposto al suo esame; la partecipazione ad una gara di appalto di due o più concorrenti soggetti al controllo di un’impresa rimasta estranea alla procedura, comporta l’esclusione diretta, senza necessità per la Stazione appaltante di acquisire ulteriori elementi.
Con la sentenza in parola, la Quarta sezione Consiglio di Stato ha dichiarato di prendere posizione su un contrasto giurisprudenziale precedentemente insorto; invero la pronuncia è apparsa più innovativa di quanto evidentemente non fosse nelle intenzioni del Collegio.
Analizzando nello specifico i precedenti giurisprudenziali da quest’ultimo richiamati, ci si accorge che le decisioni pervenute allo stesso convincimento, non sono state fondate su approfondite argomentazioni tali da costituire principi giuda per la risoluzione di analoghe questioni.
In particolare ci si riferisce alla sentenza[38] con cui la Sesta sezione del Consiglio di Stato ha sbrigativamente chiarito che “un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione di un principio non solo al caso in cui partecipano alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.”. Il controllo societario esercitato, nella specie, su tre partecipanti alla medesima gara “in un contesto complessivo vieppiù contraddistinto da una significativa commissione tra organi amministrativi e tecnici” ha spinto il Giudice di appello a rinvenire un collegamento tra le partecipanti stesse.
Sembra che la prima pronuncia richiamata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento abbia preso in considerazione, accanto all’esistenza di un’influenza dominante propria del controllo societario esercitata da un soggetto terzo su tre partecipanti alla gara, altri elementi (significativa commissione di organi tecnici e amministrativi) alla stregua dei quali ha ritenuto comprovata l’esistenza di un collegamento sostanziale. In sostanza, in quella occasione, il Consiglio di Stato ha applicato al caso sottoposto al suo esame il combinato disposto della prima e della seconda parte del comma 2 dell’art. 34 citato, senza, tuttavia, chiarire se la sanzione dell’esclusione potesse essere direttamente comminata dalla Stazione appaltante al di fuori di un’indagine circa la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
Altrettanto generico è apparso il ragionamento svolto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la seconda sentenza richiamata[39], anch’essa giunta a conclusioni analoghe a quelle in commento ma con riferimento ad una fattispecie differente.
In quel caso due imprese partecipanti alla medesima gara dovevano, secondo il Collegio, ritenersi collegate in quanto su di esse esercitava, in via presuntiva, un’influenza notevole una società estranea alla procedura. Il riferimento è stato, dunque, al terzo comma dell’art. 2359 cod. civ., come noto lasciato fuori dall’ambito di applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara di appalto sia dall’art. 10 comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sia dalla prima parte dell’art.34, secondo comma del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Secondo la Quinta Sezione, trattandosi di un’ipotesi di “collegamento presunto”, la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale “essendo nella specie l’influenza notevole desumibile ex lege diversamente da quanto avviene per l’ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese”. E’ stato, dunque, ampliato il novero delle ipotesi di esclusione automatica dalla gara di appalto nei confronti di imprese tra le quali sussiste un collegamento presunto (e non un controllo o un collegamento sostanziale) anche quando questo collegamento sussiste tra più partecipanti rispetto ad un soggetto estraneo alla procedura[40].
In questo caso la Quinta sezione ha solamente considerato che, una volta riconosciuto come causa di distorsione della concorrenza il collegamento sostanziale tra imprese, non può che attribuirsi rilevanza al collegamento presunto di fronte al quale la Stazione appaltante è esonerata dal rinvenire ulteriori indizi essendo la definizione di quest’ultimo contenuta nell’art. 2359 cod. civ., comma 3. Tale ragionamento, tuttavia, non ha adeguatamente giustificato il motivo per cui di fronte ad una ipotesi espressamente esclusa dall’art. 34, comma 2, prima parte del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si possa procedere all’esclusione automatica di due concorrenti da un gara di appalto.

8. Il ragionamento svolto dalla Quarta sezione del Consiglio di Stato nella pronuncia in commento si è sviluppato in maniera molto più approfondita. Partendo dalla constatazione che il Legislatore del cd. codice dei contratti ha reso diritto positivo la giurisprudenza nata in materia di “collegamento sostanziale” tra imprese attraverso una unitaria formulazione del divieto “sia esso inquadrabile ex art. 2359 c.c, sia esso, invece, conseguenza dell’accertata esistenza, caso per caso, di un unico centro di interessi e di decisione-diversificato soltanto nelle sue modalità applicative (esclusione diretta o mediata dalla gara)”, il Collegio è giunto a ritenere che punti focali dell’interpretazione siano la ratio ed il fine pubblicistico della norma di cui all’art. 34, comma 2 citato, punti rispetto ai quali deve essere orientata anche l’interpretazione di quella civilistica alla quale va assegnata, dunque, una funzione di adeguamento strumentale alla prima.
Il fine perseguito dal Legislatore, secondo la Quarta sezione del Consiglio di Stato, è stato dunque quello di pervenire ad una completa ed efficace disciplina della materia della partecipazione delle imprese, non soltanto rendendo diritto positivo la suddetta interpretazione giurisprudenziale, ma anche cumulando quest’ultima al divieto già contenuto nell’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 in un unico contesto volto ad esprimere una unitaria regola di protezione della concorrenza nelle gare di appalto.
La prima conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato è stata quella di ritenere che l’art. 34, comma 2 citato, nell’escludere “ogni possibile falla nel disegnato perimetro dell’apprestata garanzia”, ha introdotto un concetto oggettivo di controllo che, a prescindere dalla forma diretta o indiretta con cui si manifesta, è idoneo a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su un altro ai fini dell’assegnazione di un appalto pubblico.
Nel confutare, poi, le argomentazioni sostenute dalla Sesta sezione nell’unica pronuncia citata di segno di segno opposto[41], il Collegio ha chiarito che l’art. 2359 cod. civ. svolge una funzione complementare all’applicazione dell’art. 34, comma 2 del codice dei contratti fornendo “al microsistema di garanzia predisposto dal Legislatore” soltanto uno “strumento” per tipizzare le situazioni di fronte alla quali debba scattare il divieto automatico di partecipazione ad una gara, restando, per il resto, irrilevante il rinvio ai riferimenti normativi, introdotti con la riforma del diritto societario, al fine di definire gli indici presuntivi di un’attività di direzione e coordinamento[42].
La lettura unitaria dell’art. 34, comma 2 del codice dei contratti ed il suo fine pubblicistico rendono la norma civilistica solamente funzionale al perseguimento dei principi dell’indipendenza e segretezza delle offerte in sede di gara. Per questo, ha chiarito il Collegio, la sussistenza di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante o anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata da una società su un’altra, comporta direttamente, ricorrendo le ipotesi tipiche di cui all’art. 2359 cod. civ., l’applicazione del divieto di partecipazione alla pubbliche gare anche quando detta relazione sussiste con altra impresa estranea alla procedura.

9. Così statuendo la sentenza in commento ha esteso le ipotesi di esclusione automatica delle imprese dalle gare di appalto a tutti i partecipanti sui quali venga esercitata un’influenza dominante o notevole ai fini dell’assegnazione della gara. I concetti di influenza dominante e notevole, sui quali ha fatto leva l’interpretazione giurisprudenziale in esame, sono stati mutuati dall’art. 2359 cod. civ. ed utilizzati come parametri oggettivi per l’applicazione della sanzione dell’esclusione, a prescindere dal soggetto che li esercita. Ciò che il Consiglio di Stato ha considerato rilevante, ai fini dell’automatica esclusione dalla gara, è stato l’accertamento dell’esistenza di un tale oggettivo legame societario di fronte al quale ha ritenuto l’Amministrazione esonerata dal compito di svolgere ulteriori accertamenti.
L’interpretazione teleologica dell’art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 offerta dalla sentenza in esame consente, dunque, di escludere in via automatica due o più imprese che, seppure tra di loro estranee a relazioni di controllo o collegamento, sono sottoposte al controllo o risultano collegate ad una capogruppo poiché presumibilmente influenzate da un’unica volontà decisionale.
La portata innovativa della pronuncia è innegabile. Come si è visto, sotto il vigore del precedente testo di legge, la giurisprudenza amministrativa aveva ricondotto fattispecie analoghe, all’ipotesi del collegamento sostanziale con la conseguenza di giungere all’esclusione di più imprese soggette al controllo di altra impresa non partecipante alla gara, solo in presenza di indizi idonei a dimostrare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale[43].
Superando il tenore letterale della norma, che legittimerebbe l’esclusione dalla gara solo nell’ipotesi in cui le imprese si trovino “tra di loro” in una delle situazioni di controllo, la decisione in esame interpreta l’art. 34, comma 2 citato in maniera estensiva ritenendola idonea a coprire tutti i legami strutturali dai quali possa derivare un pericolo di inquinamento alla gara.
Analogamente in dottrina è stato osservato che non è possibile relegare ogni ipotesi differente dal controllo codicistico nell’ambito della cause di esclusione di cui alla seconda parte del comma 2 dell’art. 34 perché ne resterebbero escluse situazioni comunque in grado di alterare la concorrenza; l’Amministrazione in assenza di indizi gravi precisi e concordanti in merito alla collusione nella partecipazione alla gara, non potrebbe legittimamente invocare la norma sull’esclusione automatica nonostante l’esistenza di un indiscutibile e forte condizionamento di un’impresa sull’altra con la conseguenza che, grazie alla predisposizione di una strategia comune resa possibile dai legami societari e con l’accortezza di evitare di fornire alla stazione appaltante indizi sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, i concorrenti potrebbero evitare la sanzione dell’esclusione[44].
Solo interpretando estensivamente la norma contenente le cause di esclusione automatica, si riesce a garantire che la serie procedimentale che conduce alla scelta, da parte della pubblica amministrazione del soggetto, con cui concludere un contratto di appalto, si imperni sui principi di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte e, solo aderendo all’impostazione offerta dal Consiglio di Stato, si può considerare effettivamente esaustiva la disciplina introdotta dall’art. 34, comma 2 del codice De Lise, dovendosi al contrario ritenere che, pur essendo stata recepito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le Stazioni appaltanti procedono all’esclusione dalla gara dei soggetti tra i quali accertano la sussistenza di un “collegamento sostanziale”, il Legislatore abbia inteso lasciare fuori ogni altra ipotesi di legame dal quale, pur in assenza di indizi sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, possa derivare un inquinamento della gara, consentendo alle imprese di trovare nuovi sistemi per aggirare i divieti imposti loro a tutela della libera concorrenza sul mercato.
Di contro si potrebbe obiettare che l’interpretazione estensiva della norma contenente le cause di esclusione automatica, pone ulteriori limiti e restrizioni: da un lato, alla libertà di iniziativa economica privata costituzionalmente garantita; dall’altro, alla massima apertura concorrenziale nell’accesso alle gare di appalto, principio che informa tutta la normativa comunitaria in materia.
Tuttavia quella stretta comunanza di interessi “caratterizzata da una certa stabilità” tra i partecipanti, “proprio per questo ritenuti dal legislatore non idonei a formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità”[45], non può non rinvenirsi nel gruppo di società ove tutte le imprese sono sotto l’influenza dominante di una capogruppo che, direttamente o indirettamente, ne controlla e dirige, secondo un disegno unitario, l’attività per il perseguimento di uno scopo comune[46].
Per concludere, se il Legislatore ha ritenuto di dovere escludere automaticamente da una gara di appalto due società – di cui una dotata di potere decisionale sull’attività dell’altra – perché, secondo massime di esperienza, è probabile che le loro offerte siano note ad entrambe e frutto di una medesima volontà, ragionando con i medesimi parametri interpretativi si deve ragionevolmente ritenere che la stessa regola vada applicata anche nei confronti di una pluralità di società la cui attività sia indirizzata da una terza; è altrettanto probabile, infatti, che quest’ultima, detentrice di pacchetti azionari di maggioranza delle partecipanti, conosca le loro offerte e possa addirittura influenzarne la formulazione.

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[1] Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950, in Foro Amministrativo Cons. Stato, 2007, p. 1885; id., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285.
[2] Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 6037.
[3] V. per tutti M. Notari e J.Bertone, Commentario alla riforma delle società, Torino, 2008, pp. 665 e ss.
[4] Per tutti gli approfondimenti è possibile rinviare a G. F. Campobasso, Diritto Commerciale 2. Diritto delle Società, Torino, 2007, pp. 215-216.
[5] D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, contenente la “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366“.
[6] F. Galgano, Il nuovo diritto societario, Milano, 2003, 169.
[7] Cfr. G.F Campobasso, Diritto, cit., p.218. In giurisprudenza v. per tutte Cass., Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3091.
[8] Sull’evoluzione giurisprudenziale ed amministrativa in materia di esclusione dalle gare di appalto delle imprese che si trovino tra di loro in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. v. G. Fischione, I divieti di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovano fra di loro in una situazione di controllo formale o sostanziale prevista dall’art. 34 del codice degli appalti, in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, 2006, pp. 915 e ss.
[9] V. sul punto Tar Sardegna, 9 marzo 1992 n. 191, in I Tribunali amministrativi regionali, 1992, I, p. 2352, che aveva ritenuto legittima l’esclusione da una pubblica gara di una ditta individuale il cui titolare era proprietario di una cospicua quota (nella specie 50%) nonché amministratore unico di altra società di capitali anch’essa partecipante alla stessa gara. Il Tribunale, in particolare, aveva ritenuto irrilevante che le due distinte offerte fossero state firmate da persone fisiche diverse (nel caso della società di capitali da un procuratore speciale); ciò in quanto l’esistenza di stretti rapporti tra le imprese avrebbero potuto condizionare in modo inammissibile l’andamento della gara, ben potendo le due imprese conoscere le rispettive offerte così da influire sulla media.
[10] Cfr. Tar Puglia, Sez. II, Bari, 31 dicembre 1996, n. 917, in I Tribunali amministrativi regionali, 1997, I, p. 717.
[11] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994, n. 344, in Consiglio di Stato, 1994, I, p. 544.
[12] Cfr. Corte dei Conti 15 luglio 1991, n. 78, in Consiglio di Stato, 1991, II, 2115.
[13] Legge 18 novembre 1998, n. 415 “Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n., 109 e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici”.
[14] Così R. Damonte, Partecipazione alle gare di appalto di imprese controllate o collegate: le novità dopo la Merloni ter, in Urbanistica e appalti, 1999, pp. 425 e ss. secondo cui, con l’introduzione della novella recata dalla Merloni ter, da un lato, viene definitivamente risolta la questione relativa alla legittimità dell’introduzione della clausola di automatica esclusione delle imprese nel bando, dall’altro non sembra che tale innovazione possa fornire una valida soluzione formale al problema dell’ammissione alla gara delle imprese che presentino tra loro una qualche forma di connessione poiché alla P.A. residuerebbe sempre un certo margine di discrezionalità nell’individuare delle possibilità di connessione, anche teoriche, a prescindere dalla sussistenza delle situazioni descritte dall’art. 2359 cod. civ.
[15] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093, in Urbanistica e appalti, 1998, p. 988; Tar Campania 26 settembre 1997, n. 2385, in Tribunali amministrativi regionali, 1997, I, p. 4086; Tar Lazio, Sez. III, 16 giugno 1998, n. 1393 in I Tribunali amministrativi regionali, 1998, I, p. 2341.
[16] Cfr Tar Lazio, Sez. III, 25 maggio 2005, n. 4171, in Foro Amministrativo T.A.R., 2005, p., 1594.
[17] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 6424, in Urbanistica e appalti, 2002, p. 535.
[18] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5289, in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2007, p. 2810; id. Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449, in Urbanistica e appalti, 2007, p. 194; id. 14 giugno 2006 n. 3500 in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2006, p. 1883; id. Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789, in Archivio Giuridico delle opere pubbliche, 2004, 465.
[19] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212, in Giurisd. Amm., 2006, I, 1480; id., Sez. V, 15 aprile 2004 n. 2150, Urbanistica e appalti, 2004, p. 1188; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1094, in Giust. Amm., 2003, 688.
[20] Così C. Garilli Relazioni di controllo e altre forme di collegamento tra imprese nelle gare pubbliche, in Rivista del Diritto Commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2008, pp. 415 e ss.
[21] Non sono mancate pronunce giurisdizionali nel senso di escludere l’automatismo sul rilievo che anche la sussistenza del rapporto di controllo non inficia necessariamente l’esito della procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560, in Consiglio di Stato, 2003, I, p. 239) ma è sicuramente prevalsa l’opposta tesi in base alla quale in presenza di un rapporto di controllo ex art. 2359 cod. civ. l’esclusione dalla gara è un atto dovuto della Stazione appaltante.
[22] V. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729, in Riv. amm. appalti, 2004, p. 140.
[23] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4285/2008, cit.; id., Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4835, in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2007, p. 2449; id. 19 ottobre 2006, n. 6212, in Giurisd. Amm., 2006, I, p. 1480; id., Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729, in Riv. Amm. Appalti, 2004, p. 140.
[24] A. Russo, Collegamento sostanziale tra imprese e potere di esclusione dalla gara, in Foro Amministrativo T.A.R., 2003, pp. 1163 e ss.
[25] Cfr. Cass., n. 3091/1998, cit.; Cass. Sez. Lav., 9 dicembre 1991, n. 13226, in Arch. Civ., 1992, p. 809; Cass., Sez. Lav. 13 giugno 1986, n. 3945.
[26] Così Tar Puglia, Sez. I, 31 dicembre 1996,n. 917, in Urbanistica e appalti, 1997, pp. 662 e ss. con nota di A. Crisafulli, Partecipazione di imprese collegate; rilevanza giuridica del c.d. gruppo di imprese, che concorda con il giudice amministrativo sulla necessità di una verifica caso per caso circa la preventiva intesa, tra due o più società del gruppo, in vista di una determinata gara di appalto. Nello stesso senso si è successivamente espresso il Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 1999, n. 16, in Consiglio di Stato, 1999, I, p. 12.
[27] Atto di regolazione n. 27/2000 del 9 giugno 2000.
[28] Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, 30 marzo 2004, n. 2955 con nota di M. Auditore, Collegamento e controllo come relazioni idonee a inficiare la partecipazione di due o più imprese alla medesima gara pubblica, in I Tribunali Amministrativi Regionali, 2004, pp. 79 e ss. il quale condivide totalmente la linea seguita dal Tar Lazio.
[29] Così S. Vinti, Le aggiudicazioni alle imprese collegate, in Rivista Trimestrale degli Appalti, 1997, pp. 243 e ss.
[30] A questo proposito si sottolinea come dottrina e giurisprudenza (cfr. R Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2004, pp. 240 e ss. e in giurisprudenza Cons. Stato, n. 560/2003, cit.) avevano già evidenziato che la disposizione dovesse, per motivi di ragionevolezza, trovare applicazione in via analogica anche al di fuori dello specifico settore degli appalti di lavori.
[31] C. Garilli Relazioni, cit., pag. 417.
[32] Così A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici commentario al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Roma, 2008, p. 107; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, p. 297; M. Sinisi Il collegamento sostanziale di imprese nel codice De Lise: la conclusione di una vicenda, in Foro Amministrativo T.A.R., 2007, pp. 1510 e ss.
[33] G.L. Rota e G. Rusconi, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2007, p. 1737.
[34] C. Garilli Relazioni, cit., p. 427.
[35] G. Fischione, I divieti, cit., p. 927
[36] Così G.L. Rota e G. Rusconi, Codice, cit., p. 1737.
[37] Tar Lazio, Sez. II, 23 aprile 2008, n. 3418.
[38] Sentenza n. 2950/2007, cit.
[39] Sentenza n. 4285/2008, cit.
[40] A sostegno del proprio ragionamento il Consiglio di Stato ha richiamato sia la determinazione n. 1 del 29 marzo 2007 con cui l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici ha affermato che la situazione prevista dall’art. 2359, comma 3 c.c., non richiede ulteriori indagini per il suo accertamento, sia la sua precedente decisione (n. 2950/2007, cit.) con cui aveva precisato che la nozione di cui all’art. 2359, comma 3 c.c. fa riferimento ad un’ipotesi di potere effettivo di condizionamento, non necessariamente legato a dati formali quali l’entità della partecipazione azionaria.
[41] Sentenza n. 6037/2008, cit.
[42] Con sentenza n. 60372008, cit. la Sesta sezione del Consiglio di Stato aveva considerato che, secondo l’art. 2497 sexies cod. civ., la situazione di appartenenza di due imprese, partecipanti ad una stessa gara, ad un’unica società madre, costituiva un indice presuntivo di una attività di direzione e coordinamento delle società controllate, salvo prova contraria che nel, caso di specie, era stata rinvenuta in una clausola statutaria della società controllante volta ad escludere qualsiasi attività di controllo e coordinamento della capogruppo sulle società partecipate. Nello stesso senso si è espresso in dottrina A. Vacca, La esclusione per violazione del divieto di collegamento tra imprese partecipanti alla stessa gara e riforma del diritto societario, in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2005, p. 478, per il quale, con la riforma del diritto commerciale, gli effetti derivanti dal controllo ex art. 2359, comma 1 cod. civ. sono equiparabili ad altre fattispecie similari quali il collegamento concretizzantesi in un’attività di direzione e coordinamento di altre imprese, con la conseguenza di non potersi ritenere che il richiamo effettuato dall’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/1994 operi in maniera restrittiva escludendo quelle situazioni che la stessa disciplina commercialista ha equiparato al controllo.
[43] Cfr. Cons Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923, in Cons. Stato, I, p. 337; id., n. 16/1999, cit.
[44] C. Garilli Relazioni, cit., p. 440.
[45] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6367, in Cons. Stato, 2004, I, p. 2030.
[46] G. F. Campobasso, Diritto cit., p. 213.

Note

L'articolo Note in tema di esclusione dalle gare di appalto per concorrenti legati da situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ. alla luce di una recente decisione del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1. Premessa. 2. Analisi del quadro normativo vigente. 3. L’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale in materia. 4. Conclusioni.

1. Con l’evolversi delle esigenze pubbliche, il contenuto delle offerte richieste ai privati che vogliono stipulare contratti con le pubbliche amministrazioni, ha assunto sempre maggiore importanza soprattutto a causa dell’affermarsi del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa come sistema alternativo[1] rispetto al tradizionale canone del prezzo più basso, divenuto di fatto criterio recessivo per la scelta del contraente.
In questo contesto l’aspetto progettuale ed ideativo di ciascuna offerta ovvero l’individuazione delle soluzioni, la descrizione delle modalità, gli accorgimenti tecnici, l’impiego di specifiche tecnologie, è divenuta di fondamentale importanza; ciascuna offerta, presentata in una gara ad evidenza pubblica (sia essa volta all’affidamento di lavori[2], servizi o forniture[3]), contiene un patrimonio di idee e di soluzioni tecniche unico.
Se questo è il quadro di riferimento, appare evidente il rischio, per le imprese che partecipano ad una gara di appalto, di subire una concorrenza emulativa capace di compromettere i risultati aziendali di lunghe e costose ricerche qualora, in seno a quel procedimento, sia consentito ad altri di venire a conoscenza del contenuto delle offerte formulate.
Nel settore industriale e imprenditoriale, in generale, le conoscenze tecniche che sono richieste per produrre un bene o fornire un servizio, ove presentino il carattere della novità (quando comportano vantaggi di ordine tecnologico o competitivo) o della segretezza (quando non sono divulgate), sono suscettibili di utilizzazione economica da parte di chi ne ha la disponibilità (c.d. know how) anche se derivano da ideazioni minori non costituenti vere e proprie invenzioni brevettabili[4].
Appare evidente, allora, che il possessore di dette conoscenze tecniche non voglia rendere noto il frutto della propria esperienza professionale mediante la partecipazione ad una gara di appalto.
Di contro si dirà che l’esigenza di garantire la trasparenza amministrativa è di fondamentale importanza per consentire un sindacato su tutti gli atti ed i comportamenti della Pubblica Amministrazione affinché la discrezionalità valutativa delle soluzioni tecniche proposte in sede di gara, non sfoci in un intollerabile arbitrio.
Come noto la trasparenza, intesa come accessibilità al maggior numero possibile delle fasi e dei momenti decisionali della pubblica amministrazione, costituisce la manifestazione di una esigenza generale che assurge a livello di principio ed è fondamentalmente finalizzata a consentire l’adeguato esercizio della tutela giurisdizionale nei confronti dei provvedimenti amministrativi che incidono su diritti o interessi legittimi [5].
Principale strumento di garanzia della trasparenza amministrativa è l’accesso ai documenti che, nell’ambito della gare ad evidenza pubblica, implica una possibilità di conoscenza sia degli atti formati dalla pubblica amministrazione, sia dei documenti prodotti dalle imprese concorrenti.
Il difficile rapporto tra interesse alla riservatezza delle soluzioni tecniche adottate dalle imprese, da un lato, ed alla trasparenza amministrativa, dall’altro, ha comportato una serie di problematiche nel tempo affrontate e risolte in maniera differente dal legislatore, dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il punto di arrivo di questa evoluzione è stato (sino all’entrata in vigore del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53) il riconoscimento di un ruolo importante, ai fini di un corretto bilanciamento tra gli interessi contrapposti, alle osservazioni prodotte dalle imprese controinteressate all’accesso e segnatamente da quei soggetti che non vogliono veder divulgati i segreti tecnici e commerciali contenuti nell’offerta presentata in sede di gara.
Tale ruolo è stato recentemente ridimensionato dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, nel rivedere (abbreviandoli) tutti i termini processuali in materia di procedure di affidamento, ha sentito la necessità di ridurre anche i tempi del procedimento relativo all’accesso impedendone, di fatto, l’ingresso ai controinteressati[6].
Oggetto della presente analisi è, dunque, quello di ripercorrere, senza pretesa di completezza, i momenti principali dell’evoluzione normativa, dottrinaria e giurisprudenziale in materia mettendo in evidenza la improvvisa scomparsa (e le conseguenti problematiche) di un momento fondamentale per il processo decisionale della pubblica amministrazione in ordine all’istanza di accesso agli atti di una gara di appalto.

2. Norma principale di riferimento è l’art. 13 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163[7] che regola l’accesso agli atti delle procedure di affidamento tenendo conto del quadro generale di regole tracciato, a livello comunitario, dall’art. 6 della Direttiva Unica Appalti[8] e dall’art. 13 della Direttiva 2004/17/CE ed, a livello nazionale, dai principi generali dettati dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 -nel testo risultante dalle modifiche di cui alla legge 11 febbraio 2005, n. 15[9]- alla cui disciplina, il primo comma dell’articolo 13, espressamente rinvia[10].
La disposizione in commento ribadisce, anche nella materia dei contratti pubblici, la cogenza assoluta del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, principio che può trovare una deroga solo in ipotesi eccezionali invocabili laddove vengano in rilevo preminenti interessi garantiti anch’essi a livello costituzionale; solo in tali circostanze la stazione appaltante può, infatti, motivatamente opporre il proprio rifiuto alla richiesta di accesso, circoscrivendolo soltanto a determinati atti ovvero escludendolo totalmente[11].
Tale disciplina, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, è stata definita come “una sorta di microsistema normativo” collegato all’idea della peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990[12].
Dopo il rinvio, contenuto nel primo comma, alla disciplina generale in materia di accesso, si rinvengono nell’art. 13 disposizioni speciali destinate a precisare le regole da osservare nelle ipotesi di procedimenti di affidamento dei contratti pubblici.
La preoccupazione di inserire una disciplina particolare in materia è nata, con tutta evidenza, dalla necessità di consentire lo svolgimento della procedura di gara (almeno nella fase iniziale) senza interruzioni nonché dalla constatazione che i documenti, detenuti dalla pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, ai quali viene richiesto l’accesso in questo tipo di procedimenti, sono normalmente documenti formati, non dalla stazione appaltante, ma da altri soggetti privati ed in particolare dai concorrenti nella medesima gara alla quale partecipa colui che richiede l’accesso[13].
D’altra parte la giurisprudenza, che ha dovuto in più occasioni occuparsi del problema, ha chiarito che tutti gli atti prodotti e redatti in sede di gara, ivi compresi quelli relativi alla capacità tecnico economica dei partecipanti, le offerte, i progetti e le relazioni tecniche dagli stessi prodotti, nonché tutti i verbali della commissione di gara, costituiscono a tutti gli effetti documenti amministrativi soggetti all’accesso “in quanto contenenti rappresentazione del contenuto di atti formati direttamente dalla stazione appaltante e comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa inerente la scelta del contraente”[14]; la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza[15].
Viene operata, così, dall’art. 13 una chiara e puntuale elencazione delle ipotesi in cui il diritto di accesso è differito ad un momento in cui il suo esercizio non potrà più in alcun modo influire negativamente sulla regolarità della procedura di gara e delle ipotesi in cui, viceversa, il diritto di accesso ed ogni forma di divulgazione risultano del tutto esclusi, salvo quanto viene conclusivamente disposto con riferimento al caso in cui l’accesso sia chiesto in vista della difesa in giudizio dei legittimi interessi del richiedente.
Ciò che in questa sede rileva sono i casi di totale esclusione di cui al comma 5 lett. a) della norma in esame dove viene previsto un divieto di accesso e di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
In questo caso l’accesso non è, dunque, solo differito ma vietato perché teso, non a tutelare il regolare e sereno svolgimento della procedura di gara, ma a proteggere le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti.
Con la disposizione in commento il legislatore ha, pertanto, voluto salvaguardare tutta quella documentazione suscettibile di rilevare il know how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica per evitare che soggetti tra loro in concorrenza possano utilizzare il diritto di accesso al solo fine di venire a conoscenza delle logiche commerciali di altre aziende operanti sul libero mercato.
Nell’escludere il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime “che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” il legislatore ha riconosciuto un ruolo determinante alle giustificazioni formulate dall’imprenditore che, dall’esercizio del diritto di accesso da parte di altri concorrenti, potrebbe subire un pregiudizio.
L’obbligo di segretezza imposto dal comma 5 lett. a) trova, tuttavia, una deroga nel successivo comma 6 che consente, comunque, l’accesso a dette informazioni quando la loro ostensione venga richiesta “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi”.
Sul piano procedimentale vengono in rilevo le regole generali contenute nella legge sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990 e nel D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 recante la disciplina delle modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copie dei documenti amministrativi; l’istanza di accesso deve essere motivata così come devono essere motivati il rifiuto, il differimento o la limitazione all’accesso; decorsi trenta giorni dal ricevimento della richiesta, questa si intende respinta ed il richiedente può presentare entro i successivi trenta giorni oppure entro trenta giorni dall’adozione del provvedimento espresso, riscorso al tribunale amministrativo competente (art. 25 della legge n. 241 del 1990)[16].
Secondo l’art. 3 del D.P.R. n. 184 del 2006, la pubblica amministrazione cui é indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge n. 241/1990, é tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione.
Non solo. La pubblica amministrazione deve accertare, prima di fornire riscontro alla richiesta di accesso ai documenti, l’avvenuta conoscenza dell’istanza stessa da parte dei controinteressati, ai quali tal istanza, come si è detto, deve preventivamente essere comunicata[17].
L’art. 3 del Regolamento citato prevede, dunque, la partecipazione al procedimento di accesso di soggetti controinteressati, individuati come tali dall’amministrazione che riceve l’istanza.
Chi siano i controinteressati è specificato dalla legge sul procedimento amministrativo che parla di “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
E’ principio assodato (sancito anche dall’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241/1990[18]) che la partecipazione al procedimento amministrativo costituisce strumento di trasparenza allorquando l’intervento del controinteressato può influire sul contenuto del provvedimento, finendo invece per divenire un inutile appesantimento burocratico quando lo stesso “provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[19].
Il principio deve trovare applicazione anche nel procedimento di accesso; in questo caso spetta all’Amministrazione il compito di esercitare il potere-dovere di “individuare” eventuali controinteressati attraverso un processo valutativo in cui, particolare rilevo, assume la natura dei dati di cui si chiede l’ostensione posto che, per alcuni di essi la prevalenza ex lege del diritto di accesso, dovrebbe escludere a priori la possibilità che il terzo possa orientare a suo favore le decisioni dell’amministrazione; sono, infatti, controinteressati non tutti coloro che, a qualsiasi titolo, sono nominati o coinvolti nel documento oggetto dell’istanza ostensiva, ma solo coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza[20].
Le norme relative all’accessibilità degli atti di gara disciplinata dall’art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006, sono state ritenute, tuttavia, speciali perché impongono un obbligo di informativa ex art. 3 D.P.R. n. 184 del 2006 anche in caso di dati non sensibili, comunque oggetto di specifica protezione; l’intervento delle imprese partecipanti nel procedimento di accesso potrebbe essere, infatti, preordinato alla tutela di eventuali segreti tecnici e commerciali[21].
Dunque l’Amministrazione che indice una gara di appalto non può esimersi dall’osservanza della disposizione di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 184 del 2006 che le impone di rendere nota al soggetto cui pertiene la documentazione oggetto di accesso, la comunicazione della richiesta[22].
Il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, nel realizzare il definitivo recepimento nell’ordinamento interno italiano della “direttiva ricorsi” n. 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, ha innovato la disciplina dell’accesso agli atti regolata dall’art.13, attraverso l’introduzione, all’art. 79 del codice dei contratti, del comma 5-quater.
Prevede la norma che, fermi i divieti e i differimenti previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti (oggetto delle comunicazioni di cui al comma 5 dell’art. 79) di aggiudicazione definitiva, di esclusione, di non aggiudicazione di un contratto o di un accordo quadro, di avvenuta stipula del contratto, è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia.
Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni relative ai suddetti provvedimenti indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito.
In sostanza, entro un termine di 10 giorni dall’invio delle comunicazioni previste dal comma 5 dell’art. 79 (relative ad aggiudicazione definitiva, esclusione, decisione di non aggiudicare un contratto o un accordo quadro, data di avvenuta stipula del contratto) i soggetti interessati possono accedere ai documenti interni della procedura (sia nella forma della visione sia dell’estrazione di copia), senza necessità di presentare alcuna istanza formale alla stazione appaltante.
Si ritiene che, nell’intento del legislatore delegato, la norma assicuri la certezza della conoscenza degli atti e dei documenti della procedura di gara e che, sviluppando questa finalità, il termine di 10 giorni, entro cui si può esercitare lo speciale accesso immediato e semplificato, è essenzialmente previsto in funzione di tutela dell’amministrazione, mirando ad accelerare l’inoppugnabilità dei provvedimenti[23].

3. Dato il quadro normativo di riferimento ed essendosi ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’offerta tecnico progettuale fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto divenendo accessibile da parte di chi vi ha interesse, basta per una concorrente dichiarare l’esigenza di un accesso preordinato alla propria difesa in giudizio, per prendere conoscenza dei segreti tecnici e commerciali altrui.
In passato il problema era stato risolto da gran parte della giurisprudenza consentendo alle imprese interessate la sola visione e, non anche, l’estrazione di copia della documentazione di gara.
L’originaria formulazione dell’art. 24, comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241[24] consentiva, infatti, la sola visione degli atti che riguardavano i terzi ma non il rilascio di copia; solo ove si fosse profilata una effettiva esigenza di tutela giurisdizionale con l’instaurazione di un giudizio si poteva consentire che il ricorrente venisse in possesso dei documenti, attraverso il loro deposito da parte dell’amministrazione e sarebbe stato il giudice, ove l’amministrazione non avesse provveduto, ad ordinarne la produzione. Si realizzava così un equo contemperamento degli interessi in gioco consentendo all’interessato di conoscere gli atti e di valutare se apprestare una difesa giudiziaria, evitando nel contempo che si potesse venire in possesso degli atti che riguardavano la riservatezza altrui per fini diversi rispetto alla tutela giurisdizionale[25].
La giurisprudenza degli anni novanta e dei primi anni del 2000 si era così orientata nel senso di riconoscere la legittimità dei provvedimenti con cui l’amministrazione, nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica, consentiva la visione (e non anche la copia) di progetti tecnici presentati dall’impresa risultata vincente[26].
Il Consiglio di Stato, con una pronuncia definita perentoria, ha sostenuto la prevalenza del diritto di accesso su ogni sorta di salvaguardia della riservatezza e di protezione della proprietà intellettuale sancendo che “il bilanciamento tra il diritto di accesso degli interessati e il diritto alla riservatezza dei terzi non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici” [27].
Nello stesso senso si era espressa anche l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici[28] la quale aveva precisato, in relazione al diritto di acceso dei concorrenti ai documenti relativi ad una gara di appalto, che essendo i medesimi titolari di una posizione tutelata nei confronti della pubblica amministrazione, non potevano sussistere dubbi in ordine alla spettanza del diritto in questione subordinatamente, però, alla conclusione del procedimento ed alla sola visione nel caso in cui si fosse trattato di atti necessari per la cura e difesa di interessi giuridici frutto dell’attività intellettuale di terzi la cui riservatezza sarebbe stata in questo modo tutelata.
Mentre la giurisprudenza maggioritaria propendeva, in sostanza, per la prevalenza del diritto di accesso in dottrina, al contrario, all’indomani dell’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, c’è chi aveva notato una anomalia nel sistema delineato dal legislatore nazionale; a livello comunitario, infatti, i “legittimi interessi commerciali delle imprese pubbliche o private”[29] riconducibili alla salvaguardia della “riservatezza di … imprese” di cui all’art. 24, commi 1 e 2 della legge n. 241 del 1990 sembravano tutelati incondizionatamente e cioè senza possibilità di quella visione degli atti garantita dalla norma nazionale agli interessati per curare o difendere i loro interessi giuridici[30].
Era stato da altri[31] sottolineato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituiva una prerogativa soggettiva non assoluta perché condizionata nell’esercizio alle modalità stabilite espressamente dalla legge e suscettibile di essere esclusa o limitata al fine di salvaguardare più rilevanti diritti o interessi di indole pubblica tra cui vi era anche quello alla riservatezza dell’impresa, con particolare riferimento ai suoi interesse industriali e commerciali.
La situazione è mutata allorquando la legge n. 241 del 1990, modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, non ha contemplato più la possibilità di prendere (solo) visione degli atti e documenti riservati la cui conoscenza fosse necessaria per curare o difendere interessi giuridici, delineando un diverso rapporto tra accesso e riservatezza.
La novella legislativa ha, infatti, eliminato il riferimento, già contenuto nel vecchio testo dell’art. 24, comma 2 lett. d), alla “visione” garantendo, all’art. 24, comma 7, l’accesso (senza indicazione delle modalità) ai documenti la cui conoscenza fosse necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici.
La giurisprudenza ha ritenuto, così, superata la precedente distinzione individuando l’esame e l’estrazione di copia “quale esercizio congiunto del diritto di accesso”[32].
Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha confermato tale conclusione escludendo, come si è visto, all’art. 13 il diritto di accesso tout court e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che sostituiscano secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, con possibilità di superare detto limite solo in vista della difesa in giudizio del richiedente.
L’indirizzo interpretativo elaborato dalla giurisprudenza amministrativa nel periodo successivo, non potendo riconoscere un accesso limitato alla sola visione nel caso dell’esistenza di contrapposti interessi, ha privilegiato, senza dubbio, il diritto di accesso considerandolo prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza del terzo, ogni qualvolta l’accesso fosse risultato rilevante per realizzare la difesa degli interessi giuridici del richiedente[33].
Un duro ribaltamento delle conclusioni da ultimo tratte dalla giurisprudenza italiana, è stato operato dalla Corte di Giustizia delle comunità europee[34] la quale ha affermato che “il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione” ma che, al contrario, “tale diritto di accesso deve essere ponderato con il diritto degli operatori economici alla tutela delle informazioni riservate e dei loro segreti commerciali”. Alla luce del danno estremamente grave che potrebbe risultare dalla comunicazione non corretta di talune informazioni ad un concorrente, prima di comunicare tali informazioni occorre dare all’operatore economico di cui trattasi la possibilità di opporre il loro carattere riservato o il segreto commerciale, decidendo, infine, in che misura e secondo quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze di tutela giuridica effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia.
E’ alle pubbliche amministrazioni che spetta, secondo la prospettiva della Corte di Giustizia, il compito di trovare il difficile punto di equilibrio nel bilanciamento dei contrapposti interessi nel caso in cui, in sede di accesso agli atti, vengano in rilievo esigenze di tutela della riservatezza di terzi.
Nell’ultimo periodo anche la giurisprudenza nazionale è si è mostrata più attenta a soddisfare la complessa esigenza di bilanciare questi due contrapposti interessi, attraverso la ricerca e l’identificazione di un punto di equilibrio in grado di garantire, con un’attenta valutazione, tanto la difesa di un interesse giuridicamente rilevante di cui è titolare il soggetto che esercita il diritto di accesso –e sempre nei limiti in cui quell’interesse sia effettivamente necessario alla tutela di quell’interesse– quanto la salvaguardia del diritto alla riservatezza, in quanto non va dimenticato che anche ad esso la legge riconosce tutela giuridica.
Pur continuando a riconoscere che, nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, debba prevalere il primo[35], grande importanza è stata riconosciuta alle motivate dichiarazioni del concorrente della cui offerta si chiede l’ostensione, giungendo di recente a riconoscere l’opportunità che l’Amministrazione possa stralciare dalla documentazione da esibire “con accorgimenti tecnici facili da osservare (come gli omissis)” le informazioni segrete[36].

4. Si è già detto di come difficilmente un’istanza di accesso alle offerte presentate in gara non sia motivata dalla necessità di ottenere la loro ostensione in vista di una difesa in giudizio.
La prassi si è ormai affermata nel senso di inserire una tale locuzione in ogni istanza di accesso agli atti; la formulazione della norma (“…in vista della difesa in giudizio…”) che consente l’accesso nonostante la sussistenza di specifici casi di divieto (quale quello legato ad esigenze di riservatezza dell’impresa) appare, peraltro, molto vaga e generica stante l’assenza di un presupposto concreto al quale ancorare la ricorrenza dello stato di fatto contemplato.
Saranno, dunque, poche le istanze non supportate dall’intento di instaurare un contenzioso giurisdizionale.
E’ importante in ogni caso notare che, sia nel caso in cui l’amministrazione debba rispondere ad un’istanza “semplice” sia nel caso in cui debba rispondere ad un’istanza “supportata dall’intento di difendersi in giudizio”, ruolo fondamentale sarà indubbiamente rivestito dalle dichiarazioni dei soggetti controinteressati all’accesso i quali dovranno: nel primo caso, secondo quanto prescritto dall’art. 13 del codice dei contratti, motivare e comprovare l’esistenza di segreti tecnici o commerciali affinché l’amministrazione opponga al richiedente un diniego; nel secondo caso, motivare e comprovare l’esistenza di segreti tecnici o commerciali affinché l’amministrazione possa porre in essere quegli accorgimenti necessari a non divulgare informazioni pericolose per una leale concorrenza tra imprese, secondo l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria e nazionale più recente.
In quest’ottica, di fondamentale importanza appare la notifica dell’istanza di accesso al controinteressato imposta dall’art. 3 del D.P.R. 184 del 2006 affinché le valutazioni che fanno capo al responsabile del procedimento non possano prescindere dagli apporti collaborativi della parti che contribuiscono a fare adeguatamente luce su aspetti di segretezza/estensibilità degli atti[37].
Altresì, di fondamentale importanza, appare la congruità di un margine di tempo necessario per esprimere utilmente, per il controinteressato, le più opportune valutazioni anche alla luce dell’esame dell’istanza di accesso alla propria offerta, da altri formulata.
Già in passato c’è chi ha sostenuto che, in presenza di un’istanza di accesso all’offerta presentata da altri in una gara, la stazione appaltante deve previamente comunicare alla stessa offerente l’esistenza della richiesta così da consentirle di far rilevare i contenuti ideativi e originalmente progettuali che, a suo avviso, debbono essere viceversa protetti, dopo di che l’amministrazione può procedere valutando gli opposti interessi in gioco consentendo, tanto al richiedente l’accesso, quanto al soggetto che ritiene di potersi sottrarre ad esso, di sindacare e, al limite impugnare per violazione di legge il comportamento della stazione appaltante che respinga o accolga la domanda[38].
Di questo importante ruolo dei controinteressati all’accesso sembra non aver tenuto minimamente conto il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 laddove, nell’introdurre il comma 5-quater all’art.79 del codice degli appalti, ha previsto una nuova fattispecie di accesso immediato ed informale che, in soli 10 giorni, dà la possibilità all’istante di prendere conoscenza degli atti di gara.
Tale lacuna è stata evidenziata dal Consiglio di Stato che, nel rendere il parere sull’“attuazione direttiva 2007/66/CE miglioramento efficacia procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”, ha posto l’accento sulla mancanza di una disciplina dell’accesso “nei casi in cui emerga l’esigenza di valutare la posizione procedimentale dei soggetti controinteressati, i quali dovrebbero avere diritto di partecipare al procedimento” [39].
Se è vero che in presenza di segreti tecnici o commerciali contenuti in un offerta tecnica di cui si chiede l’ostensione, l’amministrazione può continuare ad opporre il suo diniego all’accesso (o approntare gli accorgimenti necessari ad impedirne la conoscenza) avendo, il comma 5-quater dell’art.79 del codice degli appalti, fatti salvi i divieti ed i differimenti previsti dall’articolo 13, è anche vero che il divieto può nascere solo nel momento in cui l’esistenza di detti segreti è stata motivata e comprovata dall’impresa che ha formulato l’offerta.
Alla luce della nuova norma, ogni impresa contraria alla divulgazione del proprio know how, si dovrà premurare di indicare, unitamente all’offerta, le motivazioni per cui in essa sono rinvenibili segreti tecnici o commerciali ed offrire anche la prova delle sue affermazioni sebbene alcuna previsione normativa sia stata inserita in questo senso.
In alternativa la decisione sarà rimessa alla stazione appaltante, che con molta probabilità, non avrà le competenze necessarie per rinvenire, nell’ambito dell’offerta, quegli elementi di segretezza che altrimenti sarebbero stati segnalati dalle imprese coinvolte.
Del resto mancando una partecipazione dei controinteressati al procedimento non vi sarà modo, per questi ultimi, di contestare la legittimazione ad accedere agli atti in capo a coloro che hanno informalmente richiesto l’accesso e, per l’Amministrazione, di contemperare i contrapposti interessi in gioco anche solo al fine di approntare qualche accorgimento idoneo ad evitare la divulgazione dei segreti tecnici e commerciali delle imprese.
I controinteressati, pretermessi in modo assoluto dal procedimento, non avranno modo, infine, di sapere se l’Amministrazione ha opposto il suo divieto o meno.
Se, dunque, il termine breve per l’accesso è stato previsto in funzione della tutela dell’amministrazione per accelerare l’inoppugnabilità dei provvedimenti adottati nella procedura di gara, il rischio sarà quello di un aggravio inutile nel suo processo decisionale in ordine all’ostensibilità dei documenti e di un probabile aumento del contenzioso rispetto al procedimento di accesso.

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[1] Ai sensi dell’art. 81, commi 1 e 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”. La giurisprudenza ha interpretato la norma nel senso che la scelta del criterio di selezione è rimessa alla potestà discrezionale della stazione appaltante che deve individuare quello più adeguato in relazione alla caratteristiche del’oggetto del contratto, esplicitando la scelta nella lex specialis di gara (Cons. Stato IV, 23 settembre 2008, n. 4613 in Foro amm. Cons. Stato, 2008, p. 2388).
[2] Nel sistema anteriore al Codice dei contratti pubblici, l’appalto di lavori concerneva la sola esecuzione mentre la progettazione era consentita solo per l’appalto integrato e l’appalto concorso. In accordo con la normativa comunitaria il Codice ha ammesso, per ogni caso di motivata necessità, il ricorso all’appalto misto di progettazione ed esecuzione (vedi artt. 3, comma7 e art. 53, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
[3] Per i quali è tramontata l’idea che sia sufficiente un servizio o una fornitura generica (si pensi in particolare ai servizi informatici o bancari o ad una somministrazione alimentare accuratamente vagliata) ma è richiesto un forte grado di progettualità.
[4] Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 20 gennaio 1992, n. 659, in Giur. It., 1992, I, 1, 1021, 2186.
[5] Tra le tante Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2007, n. 6469, in www.giustamm.it, n. 1 2008.
[6] Comma 5-quater dell’art. 79, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall’art. 2 del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
[7] La norma recita così: “1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.
3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.
7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.
[8] Direttiva 2004/18/CE.
[9] Cfr. sul tema del diritto di accesso dopo la riforma M Ciammola, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi dopo la legge n. 15 del 2005, natura, soggetti legittimati e ambito applicativo, in www.giustamm.it, 2005; S. Cogliani, Commento all’accesso, in AA.VV. (a cura di S. Cogliani), Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, 2007, pp. 897 e ss.
[10] Cfr. C. Giurdanella, Commento al Codice dei contratti pubblici: come cambiano gli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi dopo il D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Napoli, 2007, p. 42.
[11] Così R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, p. 160.
[12] Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121, in Giornale Dir. Amm., 2009, 2, p. 175.
[13] Così R. Garofoli, G. Ferrari, cit., p. 161.
[14] Tar Bari, Sez. I, 3 settembre 2002, n. 3827 in Servizi pubbl. e appalti, 2003, p. 128.
[15] Tra le tante Cons. Stato, Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418, in Giurisd Amm., 2006, I, p. 892. Ancora di recente il Tar Lombardia, Brescia con ordinanza del 28 ottobre 2010 ha respinto la richiesta di sospensione di una gara per a gestione del servizio bar e distribuzione automatica di cibi e bevande di una scuola nelle more dell’esperimento dell’attività istruttoria cautelare generata da diniego di accesso agli atti del concorrente contro interessato (quali le referenze) poiché la partecipazione ad una procedura selettiva comporta che la documentazione fuoriesca dalla sfera di dominio riservata all’impresa, per formare oggetto di valutazione comparativa con le offerte presentate da altri concorrenti, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza.
[16] Vedi anche art. 116 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 secondo cui “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati”.
[17] Parere Autorità vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 5 giungo 2008, n. 174.
[18] Secondo la disposizione “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
[19] Cfr Cons Stato, Sez. II 16 maggio 2007, n. 920/2005 (su ricorso straordinario) in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, n. 1/2009 secondo cui tutte le regole poste in materia di partecipazione del privato al processo di redazione del provvedimento amministrativo “vanno interpretate ed applicate in modo non formalistico e maccanico, in quanto il raggiungimento della finalità partecipativa, l’esistenza di un atto equipollente o l’impossibilità di incidere, con la partecipazione, sul contenuto del procedimento sono considerati esimenti sufficienti ai fini della validità del provvedimento adottato senza la pedissequa osservanza delle norme citate, o anche in totale assenza della comunicazione”.
[20] Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3601, in Foro Amm., 2007, 6, p. 1929
[21] Cons. Stato, sentenza n. 3601/2007citata.
[22] Cfr. F. A. Caputo, Il diritto di accesso nelle procedure ad evidenza pubblica, in www.giustamm.it n. 9 2007.
[23] M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.federalismi.it, n. 7/2010.
[24] L’originaria previsione dell’art. 24, comma 2 prevedeva, tra i casi di esclusione del diritto di accesso, alla lettera d) “la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”.
[25] Cons. Stato, Sez. IV, 5 maggio 1999, n. 518, in Foro Amm. 1999, p. 990.
[26] Tra le prime pronunce in tal senso di segnala Tar Veneto, Sez. I, 1 luglio 1997, n. 1084, in Trib. Amm. Reg., 1997, p. 3107.
[27] M. Occhiena, in sede di commento alla sentenza stessa, in Dir. Proc. Amm., 1998, n. 2, p 377 e ss.
[28] Atto di regolazione n. 12/02 del 29 maggio 2002, “Accesso ai documenti di gara”.
[29] L’art. 16, comma 5 della direttiva 92/50/CE, l’art. 9, comma 3 della direttiva 93/36/CE e l’art. 11, comma 5 della direttiva 93/37/CE, con formulazione pressoché identica, escludevano “la pubblicazione delle informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti” quando la loro divulgazione “impedisca l’applicazione della legge”, sia “altrimenti contraria all’interesse pubblico”, “pregiudichi i legittimi interessi commerciali di imprese pubbliche o private” oppure “possa arrecare pregiudizio alla lealtà della concorrenza tra prestatori di servizi” (ovvero “tra fornitori” o tra “imprenditori”).
[30] G. Sciullo, Accesso agli atti delle procedure di gara fra normativa comunitaria e disciplina nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994, p. 1236.
[31] S. Mirate, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e tutela della riservatezza, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 1998, n. 1, p. 98.
[32] Cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, Sez. giurisd., 5 dicembre 2007, n. 1087, in Urbanistica e Appalti, n. 5, 2008 pp. 639 e ss con commento di C. Mucio. Nello stesso senso si era espresso, prima dell’entrata in vigore della novella, il Tar Lazio, Sez. III, 20 marzo 2006, n. 2212, in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, n. 3/2006 con nota di A. Iannotta, Sulle modalità del diritto di accesso ai documenti presentati dai concorrenti in sede di gara, p. 446.
[33] Si veda in tal senso T.A.R Reggio Calabria, 13 settembre 2007, n. 886 in Giurisd. Amm., 2007, II, p. 1938.
[34] Sentenza 14 febbraio 2008, causa C-450/06 Varec SA c. Belgio.
[35] Cfr. tra le tante Cons. stato, Sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393; Tar Puglia, Bari, Sez. I 27 maggio 2010, n. 2066; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 31 gennaio 2009, n. 166 tutte in www.giustamm.it.
[36] Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062; nello stesso senso Tar Lazio sentenza n. 2212/2006 citata.
[37] T. Tessaro, L’accesso ai documenti in materia di appalti pubblici tra normativa italiana ed europea, in Dir. comp. eur., 2008, III, p. 1483.
[38] M. Steccanella, Il diritto di accesso agli atti e procedimenti per l’affidamento degli appalti pubblici di lavori, forniture, servizi, e salvaguardia delle opere dell’ingegno, in Riv. trim. app., 4/98, p. 705.
[39] Parere Commissione speciale dell’1 febbraio 2010, n. 368/2010.

(pubblicato il 10.3.2011)

Note

L'articolo Il difficile rapporto tra l’interesse alla riservatezza delle imprese e la trasparenza dell’azione amministrativa nelle gare di appalto ed il ruolo marginale dei controinteressati all’accesso a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 10 maggio 2010, n. 53 proviene da Giustamm.