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Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:32:52 +0000

Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità

SOMMARIO: 1. – Antefatto. 2. – Chi. 3. – Che cosa. 4. – In che limite. 5. – Qua-li tutele.

1. – Antefatto
Tutto, niente, qualcosa[1]. Ecco, questa potrebbe esser la mia risposta a caldo, senza pensarci troppo su, a chi mi chiedesse che cosa sia cambiato nella disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi, a seguito della novella recata dalla l. 15/2005 alla l. 7 agosto 1990 n. 241, che in molto innova nel modo di sentire e di manifestarsi dei poteri pubblici.
Tutto, non solo perché v’è stata un’ampia riscrittura delle norme sull’accesso, soltanto per certi versi derivante dalla necessità di trasfondervi quanto di buono e serio la giurisprudenza ha cercato di consolidare nella lettura del testo originario del Capo V della l. 241/ 1990[2], nonché degli apporti a quest’ultima da altre fonti[3]. Se il nuovo testo dell’art. 22, c. 1, lett. a) definisce l’accesso come da tradizione ed esperienza –ossia come il diritto di prender visione e d’estrarre copia di documenti amministrativi–, già questa definizione, che era il portato della lettura congiunta di tutte le fonti esistenti sull’istituto, è più chiara e lineare del vecchio testo, gi+acché immediatamente visualizza l’oggetto dell’accesso, finora non subito percepibile e solo in via indiretta ricavabile dal vecchio art. 25, c. 1. V’è di più: l’art. 22, c. 2 pone un nuovo modo d’intendere l’accesso, nel senso che il relativo diritto è elevato, per le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, a principio generale dell’azione amministrativa[4], vincolante, quindi, per le Regioni ed i poteri locali. Infatti, l’accesso attiene ora ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono esser garantiti su tutto il territorio della Repubblica, a’sensi dell’art. 117, II c., lett. m), Cost., onde, se è certo consentita a Regioni ed enti locali la facoltà di garantire ulteriori livelli di tutela nell’ambito delle rispettive competenze[5], resta ferma la potestà legislativa statale sull’argomento e, con essa, anche la potestà regolamentare, che può anche dettare una disciplina di dettaglio[6].
Niente, perché tutto il complesso delle novità, anche per le Amministrazioni già dirette ed immediate destinatarie della l. 241/1990, non è operativo e, dunque, si potrebbe dire, in pratica, che nulla è (finora e tuttora) innovato in tema d’accesso ai documenti amministrativi, che restano regolati dalle precedenti ed ultrattive normative generale e settoriali. La ragione è semplice: l’art. 23, c. 3 della l. 15/2005 rinvia l’entrata in vigore delle modifiche al Capo V della l. 241/1990 all’emanazione, da parte del Governo e nelle forme ex art. 17, c. 2 della l. 23 agosto 1988 n. 400, d’un regolamento che apporti al DPR 352/1992 le integrazioni o le modificazioni necessarie per adeguarlo alla nuova configurazione dell’accesso. Al riguardo, l’art. 23, c. 2 assegna al Governo un termine trimestrale, dalla data d’entrata in vigore della stessa legge n. 15 (8 marzo 2005), pari a quello posto per la ricostituzione della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi –anch’essa essenziale per il funzionamento dei metodi di tutela alternativa a quella in via d’azione in caso di diniego, espresso o tacito, o di differimento dell’accesso–, ma in entrambi i casi il termine in questione non solo non è decadenziale, ma neanche in qualche modo sanzionato, per cui il relativo adempimento, che dovrebbe scadere l’8 giugno 2005, è rimesso allo scrupolo ed al rigore del nuovo Governo.
Per vero, qualcosa di nuovo sull’accesso è già entrato in vigore. Si tratta, però, di alcune disposizioni processuali contenute nell’art. 17, commi 1, lett. b)/d) e 2 della l. 15/2005 e che, con certi aggiustamenti ed alcune interessanti precisazioni[7], in pratica tendono a ripetere quelle a suo tempo introdotte dalla l. 205/2000 e nella l. 6 dicembre 1971 n. 1034. Esse servono a dare una sistemazione razionale, riportandole tutte nell’ambito dell’art. 25 della l. 241/1990, a quelle, tra le varie regole di tutela in via d’azione del diritto d’accesso, che erano state nel tempo fissate in altre fonti.
Qualcosa, però, c’è da poter fin d’ora osservare, oltre alle regolette processuali appena accennate e di cui meglio si dirà appresso, sul diritto d’accesso ex l. 15/2005, che merita comunque un primo articolato commento, soprattutto per verificare quanto c’è veramente di nuovo e quanto è il portato della (ancora vigente) tradizione e di come tali dati si possano, se del caso, armonizzare tra loro.

2. – Chi
Dal nuovo testo dell’art. 22, c. 1, mercé un’elencazione per numeri, salta subito agli occhi l’importanza data dalla norma all’esatta ed immediata individuazione degli attori in gioco nell’accesso o, meglio, sui contrapposti interessi relativi ai dati della conoscenza che l’accesso è preordinato o intende disvelare.
Tralasciamo, non per minor importanza, ma perché non forma oggetto di novellazione da parte della l. 15/2005, l’art. 10 della l. 241/1990, che regola i casi d’accesso endoprocedimentale, ossia il diritto[8], per i soggetti direttamente coinvolti in un procedimento amministrativo in atto, nonché per gli interventori a’sensi del precedente art. 9 (anch’esso non novellato), tra l’altro di prender visione degli atti del procedimento stesso. Resta fermo, per vero il limite d’accessibilità a tali atti come sancito dal successivo art. 24, questo sì modificato dall’art. 16 della l. 15/2005, ma, a parte che tutta la disciplina dell’accesso endoprocedimentale rimane invariata fino alla definizione del regime transitorio, dei predetti limiti si vedrà meglio appresso.
Venendo all’accesso esoprocedimentale, ossia quello regolato dal Capo V della l. 241/ 1990, l’individuazione dei soggetti interessati pone una definizione più complessa e, se si vuole, più rigorosa rispetto al combinato disposto del vecchio art. 22, c. 1 della legge e dell’art. 2, c. 1 del DPR 352/1992.
Infatti, da tali norme e dall’elaborazione, il nuovo art. 22, c. 1, lett. b) riprende la delimitazione del soggetto legittimato all’accesso a colui che vi abbia un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, aggiungendovi, però, la necessità dell’attualità[9] di quest’ultimo ed il diretto collegamento al documento cui s’intende accedere. Si può, perciò, dire che il diritto d’accesso si configura a guisa d’autonomo interesse protetto all’informazione, perché tende a questo peculiare bene della vita, tanto da sussistere anche se la relativa istanza sia preordinata all’acquisizione di atti da adoperare in un giudizio ove il Giudice adito ha poteri istruttori sugli stessi e potrebbe ordinarne l’esibizione pure in quella sede[10]. Né detta legittimazione vien meno sol perché il destinatario sia un soggetto che agisce nelle forme del diritto privato o assuma la natura dell’imprenditore, in quanto, nell’un caso (p.es., il CONI o le Federazioni sportive nella loro attività di governo diretto dello sport nazionale) o nell’altro (p.es., l’Azienda dei Monopoli di Stato o la RAI s.p.a.), i gestori o i concessionari (monopolisti) di pubblici servizi formano e detengono atti incorporanti conoscenze necessarie per lo svolgimento di funzioni conformative dei privati e, quindi, esercitano effettivamente pubblici poteri[11]
È da precisare, però, che l’autonomia dell’accesso non è garantita in sé o in modo solitario –quasi che la conoscenza o la curiosità della documentazione amministrativa assurgano a valori giuridici assoluti e non ponderabili[12]–, essendo accordata solo per la tutela, certo nel senso più ampio ed onnicomprensivo possibile (ma non svincolate da bisogni personali seri e seriamente dimostrati), del cittadino che ha rapporti con i pubblici poteri.
Non a caso, la relativa titolarità non cessa d’esistere con la definizione d’un procedimento amministrativo, donde la possibilità, finché il bisogno, attuale e non meramente ipotetico o futuribile, non sia soddisfatto, di riformulare l’istanza d’accesso (e, se del caso, di riattivare la tutela giurisdizionale), purché si dimostri la presenza e la permanenza dell’interesse strumentale alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Queste ultime, a loro volta, non necessariamente devono assumere la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo. Come si vede, l’autonomia dell’interesse all’accesso a rigori non è di per sé strumentale alla difesa, in un giudizio specifico, della posizione legittimante sottesa all’ accesso medesimo[13], potendo, ove non vi fossero limiti predefiniti, assurgere ad un metodo di controllo popolare di tutta l’attività della P.A. Da ciò la necessità d’una seria delibazione, più che dell’oggetto, perlomeno dell’utilità almeno potenziale che il richiedente intende ritrarre dall’accesso ai fini della tutela di situazioni soggettive.
Queste, dunque, non possono mai, senza ricadere nel divieto dell’accesso come strumento di controllo generalizzato sull’operato della P.A. posto dall’art. 23, c. 3, prescindere dall’esigenza di tutela d’un bisogno, individuale o collettivo, che l’ordinamento generale riconosce e garantisce, foss’anche sotto la forma dell’aspettativa, perlomeno già nel momento in cui l’accesso è richiesto. In ciò consiste la duplice condizione, fermissima in giurisprudenza[14], che la legittimazione all’accesso, per un verso, è strumentale all’acquisizione della conoscenza necessaria a valutare la portata lesiva di atti o comportamenti; e, per altro e correlato verso, che essa non implica alcun potere “esplorativo” e di “vigilanza”, da intendersi come diritto all’acquisizione conoscitiva di atti e documenti, per consentire di stabilire se l’esercizio del pubblico potere debba intendersi svolto secondo le prescritte regole di trasparenza[15]. Insomma, si deve trattare di situazioni soggettive che l’ordinamento di per sé già protegge indipendentemente dall’accesso o, meglio, da qualunque risultato questo potrebbe offrire in concreto al richiedente, onde esse non si possono certo identificare né con il generico ed indistinto interesse civico al buon andamento dell’azione amministrativa[16]. E si deve trattare di situazioni che diano adito d’ottenere, mediante l’accesso, solo una conoscenza formata e definita allo stato degli atti accessibili e non già un facere specifico della P.A. destinataria, ossia l’ulteriore elaborazione dei dati di partenza incorporati negli atti stessi, sì da pervenire ad un nuovo documento, giacché ciò implica qualcosa di diverso rispetto ai compiti d’istituto della P.A. stessa e il trasferimento a quest’ultima di oneri probatori o argomentativi che l’ordinamento non le addossa o pone soltanto in capo al privato[17].
Non sembra che oggi, rispetto al passato, scolori quel necessario collegamento tra l’accesso e lo scopo d’assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa o di favorirne lo svolgimento imparziale cui il vecchio art. 22 si riferiva[18]. È ben vero che il diritto d’accesso è stato strettamente personalizzato e finalizzato alla tutela delle situazioni sostanziali, ma non per questo non v’è anche la necessità di correlarlo alla trasparenza, che è poi la conoscibilità dell’azione amministrativa in tutti i suoi aspetti e passaggi, tranne che non si versi in un caso di tutela prevalente della riservatezza, pubblica o privata. Ad ogni buon conto, il nuovo art. 22, c. 2 si premura di precisare che il diritto d’accesso è principio generale dell’ attività amministrativa, appunto al fine, tra l’altro, d’assicurarne la trasparenza, che a sua volta è uno dei modi, anzi il più efficace metodo di garanzia dell’imparzialità. La ragione si può forse rinvenire nel correlato obbligo, in capo alla P.A., di consentire la massima accessibilità ad atti e documenti, obbligo che è altrettanto generale come prescrive il nuovo art. 22, c. 3 ed in applicazione del principio di trasparenza di cui al nuovo art. 1, c. 1[19], ancorché temperato da quanto indicato dal successivo art. 22, c. 4[20].
Significativa e, per certi versi, innovativa è la delimitazione dell’ambito di legittimazione soggettiva del nuovo art. 22, c. 1, nella misura esso fa riferimento non più soltanto a «chiunque», bensì «ai soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi». Soffermandoci un momento sui “soggetti privati”, la novella intende così escludere dal novero dei legittimati tutti i soggetti, oltre alle Amministrazioni pubbliche, anche imprese private concessionarie o gestrici di pubblici servizi, che sono destinatari delle istanze d’accesso; ma intende escluderli altresì perché essi, per acquisire dati necessari alla loro attività, sono tenuti ad effettuare solo gli accertamenti d’ufficio ex art. 43 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445. La ragione di ciò si rinviene agevolmente nel nuovo c. 5, in virtù del quale si ribadisce, anzitutto, che le Amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possano chiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all’art. 46 del DPR 445/2000 (ossia le dichiarazioni sostitutive di certificati), che siano attestati in documenti già in loro possesso o che debbano a loro volta certificare, dovendo invece provvedere ad acquisire d’ufficio le relative informazioni presso la P.A. competente –secondo canoni di leale cooperazione istituzionale e previa indicazione, da parte dell’interessato, di quest’ultima e degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati richiesti–, oppure ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato. Lo stesso c. 5 riafferma altresì la doverosità, talvolta negletta nella prassi, ancorché operata per finalità di rilevante interesse pubblico, della consultazione diretta, da parte di una P.A. o d’un gestore di pubblico servizio, degli archivi della P.A. certificante per accertare d’ufficio stati, qualità e fatti o per controllare le dichiarazioni sostitutive presentate dai privati, fermi sempre l’apposita autorizzazione della certificante stessa[21] ed il divieto d’accesso a dati diversi da quelli di cui è necessario acquisire la certezza o verificare l’esattezza.
Queste regole valgono, ovviamente, tanto per i soggetti che facciano valere interessi solo individuali, quanto per quelli che sono portatori di interessi metaindividuali, siano essi di natura collettiva o corporativa, oppure interessi diffusi.
Per gli interessi metaindividuali, in linea di massima v’è un certo qual favor, nel senso, cioè, che la legittimazione all’accesso per i portatori o i titolari di siffatti interessi va considerata in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui esso risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici, ed in particolare quando la richiesta d’accesso riguardi la tutela di interessi diffusi o consumeristici, direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi pubblici[22]. Tuttavia, detta legittimazione non gode di forme semplificate, men che mai ope legis[23] o a guisa d’azione popolare, sol perché a proporre l’istanza d’accesso sia, anziché un singolo, un ente esponenziale degli interessi diffusi, tranne che peculiare settore ambientale, per il quale l’art. 3 del Dlg 24 febbraio 1997 n. 39, con norma di derivazione comunitaria e di stretta interpretazione, impone alle Autorità pubbliche di render disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse. Fuori da questo caso, la legittimazione all’accesso postula sempre l’accertamento concreto dell’esistenza d’un interesse differenziato di chiede i documenti, ancorché soggetto metaindindividuale. Questi, a loro volta, devono esser sì formati, utilizzati o detenuti dalla P.A. o dal gestore del servizio, ma soprattutto devono esser connessi in modo qualificato con lo svolgimento dell’attività amministrativa o di servizio pubblico e nella misura in cui la conoscenza di tali atti incida in modo apprezzabile sul rapporto tra il gestore ed i cittadini o l’utenza[24]. Come si vede, in un terreno molto delicato quale quello della legittimazione e del limite oggettivo dell’accesso quando questo tocchi gli interessi diffusi, va precisato, in un gioco di serio bilanciamento di tutte le esigenze coinvolte, che detto ente esponenziale ha sì diritto d’accedere a tutti i documenti, ma sempre e solo nei limiti dell’effettiva utilità ritraibile.

3. – Che cosa
Ma anche l’oggetto dell’accesso resta tuttora problematico, nella misura in cui, come s’è detto, non il corpus fisico del documento richiesto ed osteso, ma il dato di conoscenza che esso incorpora deve intendersi il vero oggetto dell’accesso[25], purché sia collegato all’ interesse diretto, concreto ed attuale di chi lo chiede, nonché sia corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
Una volta soddisfatte queste condizioni, però, l’accesso non può avvenire anzitutto che per documenti relativi ad atti che, a’sensi dell’art. 2, c. 3 del DPR 352/1992, non siano già stati pubblicati, depositati o sottoposti ad altre forme di pubblicità ex lege, comprese quelle attuabili mercé strumenti informatici, elettronici e telematici, nei quali casi, invece, il diritto d’accesso s’intende realizzato pleno jure.
L’accesso si ha poi solo per il necessario tramite del corpus documentale, l’art. 22, c. 4 testé citato non ammettendo accessi ad informazioni che non abbiano la forma (rectius, la consistenza)[26] del documento a’sensi del precedente c. 1, lett. d). L’indicazione del corpus, inteso come oggetto suscettibile, in quanto tale, d’esser oggetto dell’actio ad exhibendum, non può che essere «ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa»[27]. Tale definizione non fa che replicare, tal quale, il vecchio art. 22, c. 2 e non implica esegesi particolarmente complesse, se non l’analisi casistica delle singole manifestazioni sensibili in cui il documento appare, anch’essa di non particolare problema. È appena da osservare che tale regola, nella sua apparente semplicità, ha un duplice scopo: A) – definisce l’oggetto dell’ accesso nel documento, non tanto perché tale corpus in sé serva a garantire l’interesse legittimante, ma perché esso costituisce la rappresentazione del contenuto d’un atto; B) – in realtà è la norma di divieto di richieste non conoscitive, ma preordinate ad imporre alla P.A. un’attività elaborativa e, quindi, un quid pluris rispetto al documento. Da ciò discende l’impossibilità –e questa è la chiave di lettura del nuovo art. 24– di porre limiti all’accesso fondati sulla natura del documento da visionare, le limitazioni ex lege o per scelta regolamentare o discrezionale d’una P.A. potendo concernere solo il contenuto delle informazioni contenute nel documento
Ancora da osservare in limine è la circostanza che, salva diversa volontà della nuova fonte secondaria ex art. 23, c. 2 della l. 15/2005, può restar ferma la regola ex art 5, c. 3 del DPR 352/1992 –che consente l’accessibilità ai documenti richiamati in quello richiesto ed appartenenti al medesimo procedimento[28], tranne che le norme non dispongano altrimenti–, tale conclusione essendo raggiungibile argomentando a contrario dal nuovo art. 24, c. 5, in tema di connessione tra l’atto secretato e quelli connessi, anche per i quali se ne può disporre la segretazione.
Il documento è quindi una delle possibili, secondo la tecnologia del momento in cui l’ accesso avviene, rappresentazioni del contenuto d’un atto, anche interno[29] (nella duplice accezione di endoprocedimentale –nel qual caso, però, sconta i limiti di cui all’art. 13 ed all’art. 24, u.c., vecchio testo–, e d’atto ad uso interno d’una P. A.) o non relativo ad uno specifico procedimento[30], già formato e detenuto dalla P.A. stessa[31] e concernente un’attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale[32].
In particolare, per i documenti che riguardino gli atti di diritto pubblico della P.A. nulla quaestio negli ovvi limiti dell’art. 24. Per la documentazione sugli atti di diritto privato, tanto più oggi che l’azione amministrativa non autoritativa deve svolgersi secondo le norme giusprivatiste, l’accesso è consentito in linea generale, perché esso concerne tutte le attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Poiché, però, l’art. 22, c. 1, lett. d) nulla dispone circa il trattamento degli atti di diritto privato, mi sembra che possano restar ferme le conclusioni della giurisprudenza, che ha distinto a seconda che tali atti siano della stessa P.A. che li ha formati o li detiene, oppure dei terzi.
Nell’un caso, quando, cioè, si tratti di atti jure privatorum da essa formati o detenuti nell’esercizio di funzioni di soddisfacimento degli interessi della collettività –ancorché regolate dal diritto comune–, tali atti sono soggetti all’accesso, non diversamente da tutte le tipologie di attività della P.A. La ragione è chiara: l’ordinamento non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività amministrativa disciplinata dal o nelle forme del diritto privato[33].
Nell’altro caso, viceversa, gli dei terzi privati intanto sono ostensibili, in quanto, indipendentemente dalla caratterizzazione soggettiva, abbiano avuto un’effettiva incidenza sulle statuizioni amministrative, onde non è possibile accedere ad atti di privati solo occasionalmente detenuti dalla P.A. e che siano entrati in possesso di quest’ultima per contiguità o non scorporabilità con documenti direttamente utilizzati nell’azione amministrativa.
L’unica eccezione ammessa dal medesimo art. 23, c. 4 è il caso dell’accesso a dati personali, secondo le regole del Dlg 196/2003, da parte dello stesso soggetto al quale tali dati si riferiscono. Tale deroga, espressamente richiesta a suo tempo dal Garante per la protezione dei dati personali, ha l’evidente finalità di mantenere ferma a favore di costui, anche dopo la novella recata dalla l. 15/2005 che irrigidisce la nozione di documento accessibile, la disciplina del Dlg 196/2003, per vero in parte qua più liberale del nuovo testo della l. 241/1990. Tutto ciò all’evidente fine di consentirgli l’accesso a materiali informativi che lo riguardino personalmente, ancorché detenuti dalla P.A. in modo informe o non nella consistenza documentale propriamente detta.

4. – In che limite
Fin qui la descrizione del protagonista dell’accesso, ossia di colui che è legittimato ad accedere alla conoscenza degli atti che vuol vedere, e del relativo oggetto, ossia del bene della vita, la conoscenza, che l’accesso è preordinato ad assicurare.
Tutto ciò, nondimeno, presuppone, e di ciò si fa carico il nuovo art. 22, c. 1, lett. c), anche un antagonista, ossia il controinteressato. La posizione di controinteresse all’accesso sussiste oggidì, riprendendo in modo più ampio la definizione che aveva fornito l’art. 8 del DPR 352/1992, in capo a tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Procedendo con ordine, non mi pare particolarmente nuova, né problematica l’individuazione o l’individuabilità in sé del controinteressato, perché queste definizione son prese dall’esperienza del processo amministrativo –ove la relativa figura ha avuto ampio risalto e vasta indagine–, adattandola al contesto peculiare dell’accesso, qualora la relativa istanza riguardi l’ostensione di atti che contengono dati concernenti un terzo[34]. Invero, è controinteressato chi è titolare d’un interesse uguale e contrario a quello attuato mediante l’accesso[35] e, in particolare, di quello all’esclusione del soggetto interessato dalla conoscenza che intende ottenere e, al contempo sia espressamente indicato negli atti accessibili o sia da questi facilmente evincibile[36]. Da ciò discende che, qualora che il controinteressato non sia di per sé conosciuto se non attraverso l’effettiva ostensione degli atti richiesti, non per ciò solo questi ultimi diventano inaccessibili, provvedendosi all’integrazione del contraddittorio, come in tutti i casi di controinteresse sopravvenuto. Più interessante è notare come la posizione di controinteresse, che non va pretermessa nel giudizio ex art. 25 della l. 241/ 1990 per assicurare l’integrità del contraddittorio processuale sulla pretesa d’accesso[37], implichi la legittimazione a proporre l’impugnazione, sempre in base a tale norma, avverso al provvedimento che autorizzi l’istante all’accesso.
Giova però rammentare che, ai fini dell’accesso, siffatta posizione di controinteresse riguarda non già tutti i casi di riservatezza, ma solo quando sia minacciato uno degli interessi indicati nel citato art. 8 del DPR 352/1992, ossia quelli epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale[38]. In linea di principio, infatti e già sotto l’ imperio dell’art. 16 del Dlg 11 maggio 1999 n. 135 (recante disposizioni integrative della l. 31 dicembre 1996 n. 675 sul trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici), solo quando il trattamento dei dati concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, l’accesso è consentito se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello del controinteressato. Tanto per l’evidente ragione che la l. 241/1990 è volta alla massimizzazione della circolazione informativa, con conseguente prevalenza del principio di pubblicità, se sorretto da un idoneo interesse di difesa, rispetto a quello di tutela della riservatezza[39].
Finora, la prevalenza della pubblicità mediante accesso s’è verificata anche per i dati riservati sensibili e giudiziari, giusta quanto stabilito dall’art. 59 del Dlg 30 giugno 2003 n. 196 (Codice della privacy), che sul punto ha mantenuto ferma la disciplina della l. 241/ 1990, finora senza necessità di bilanciamento tra i contrapposti interessi. In tal caso, la conoscenza di tali dati può esser limitata alla sola visione o dall’apposizione al documento accessibile, da parte della P.A. destinataria dell’istanza, d’ogni opportuno accorgimento per evitare che l’accesso trasmuti nella conoscenza di situazioni protette dall’ordinamento e non direttamente inerenti alla tutela dei beni della vita cui detto accesso è preordinato[40].
Non così vale per l’accesso che implichi il trattamento dei dati c.d. “sensibilissimi”, idonei, cioè, a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, nei cui confronti questo è consentito se la situazione giuridicamente rilevante, che s’intende tutelare con la richiesta d’ accesso, è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, o consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. In tali casi, la comparazione non può avvenire in astratto, perché, fuori dal coinvolgimento di diritti e libertà personali fondamentali, difficilmente un interesse, neppure se anch’esso relativo a dati sulla salute e sulla sfera sessuale del richiedente, potrebbe esser perfettamente identico, sotto il profilo qualitativo, a quello del controinteressato. Sembra, invece, che il riferimento al rango della posizione di quest’ultimo debba esser inteso in senso sostanziale, ossia in relazione all’effettivo contenuto delle posizioni reciproche di tutti i soggetti coinvolti dall’istanza d’accesso, dovendosi invero considerare gli interessi sottesi all’esigenza di conoscenza ed all’esigenza di non rivelazione della conoscenza[41]. In parole più semplici, non si deve effettuare una comparazione astratta di gerarchie di diritti, ma bisogna guardare alle posizioni sottese, onde, se nell’accesso si fa valere il collegamento ad un interesse patrimoniale o pretensivo, gli è inopponibile la riservatezza della sfera sessuale o della salute che non rilevi in sé, ma fondi e legittimi un interesse patrimoniale uguale e contrario a quello del richiedente, nel qual caso il coinvolgimento della privacy del controinteressato essendo minimo o marginale[42]. Al più l’accesso, quando è consentito per equivalenza o prevalenza del diritto alla conoscenza, può esser esercitato in concreto mediante l’opportuno oscuramento di tutti i dati sensibili che non abbiano diretta incidenza con la tutela cui l’accesso mira.
Tuttavia, sembra pure che il nuovo art. 24, c. 7 irrigidisca il sistema, tanto per i dati sensibili e giudiziari, quanto per quelli “supersensibili”. In particolare, nei confronti dei primi sembra superata la disciplina (o, meglio, la lettura liberale) dell’art. 59 del Dlg 196/ 2003, nel senso che l’accesso è consentito solo nei limiti in cui sia strettamente indispensabile, onde anche per tali dati occorre una comparazione in concreto degli interessi coinvolti, senza possibilità di prevalenza della pubblicità. Per i secondi, è ribadita la normativa di cui al successivo art. 60, con l’ovvia avvertenza della garanzia, per gli interessati, dell’accesso quando esso serva alla tutela dei loro interessi giuridici, il che è come dire che pubblicità e riservatezza hanno pari dignità in tutti i casi di dati sensibili e che chi accede deve dar specifica contezza dell’indispensabilità della conoscenza per ottenere quanto è giusto, o per evitare un danno ingiusto.
Oltre a tali limiti soggettivi, il diritto d’accesso sconta anche quelli oggettivi posti non solo dall’art. 22, c. 4, ma pure dalla regola di cui al successivo c. 6, che fissa un termine, forse incertus quando, ma pur sempre certus an, per cui il diritto d’accesso può esser esercitato solo fin quando la P.A. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi cui si chiede d’accedere.
V’è poi il limite posto dal principio enunciato dal precedente c. 3, in base al quale sono accessibili tutti i documenti formati o detenuti dalla P.A. o da altri soggetti equiparati, tranne quelli espressamente indicati nel nuovo art. 24, che in sostanza ribadisce e rende più organico il sistema delle eccezioni già recato dal testo originario dello stesso art. 24.
Ad un primo esame dell’art. 24, sembra che le norme sul divieto d’accesso si pongano a guisa di mera eccezione al principio di totale accessibilità ex art. 23, c. 3[43], tant’è che l’accesso non può esser negato ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento. A ben vedere, però, sebbene l’art. 23 della l. 241/1990 sia rimasto invariato, il nuovo art. 24 parla sì di differimento, ma non replica la norma contenuta nel vecchio c. 6, in virtù della quale i soggetti di cui al citato art. 23 han facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti (non se, ma) fin quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa.
Da ciò discende anzitutto che il differimento esiste sì, ma è un oggidì un potere innominato, nel senso che costituisce una misura cautelare atipica, atta a limitare la sfera giuridica dei privati destinatari, onde soggiace alle regole ex artt. 7, c. 2 e 21-bis della l. 241/ 1990. Discende poi che il differimento può concernere solo i casi di atti accessibili in sé o di atti che possono esser sottratti, a’sensi del nuovo art. 24, c. 6 ed in forza d’un apposito regolamento, all’accesso e non anche per le categorie di documenti, indicate nel precedente c. 1, ope legis escluse del tutto dall’accesso stesso e tali da individuare in modo oggettivo e contenutistico la disciplina del segreto[44]. Sembra di poter concludere allora che, più che di eccezioni pure e semplici –tali, cioè, da esser considerate di stretta interpretazione–, quelle indicate nel nuovo e nel vecchio art. 24 sono piuttosto regole di protezione di beni giuridici di qualità prevalente rispetto al principio di pubblicità dell’azione amministrativa. In parole più semplici, detto principio è non già l’archetipo di tutta quest’ultima, ma solo di quella parte che non cura interessi supremi dell’ordinamento generale, come individuati in base al prudente apprezzamento del legislatore o della fonte regolamentare ex art. 24, c. 6, a seconda che si tratti dei documenti appartenenti alle categorie escluse o, rispettivamente ed a protezione da lesioni specifiche ed individuate, dei documenti sottratti all’accesso non in via definitiva, ma solo per questi specifici scopi.

5. – Con quali tutele
La parte essenziale delle regole di tutela del diritto d’accesso in via d’azione, contenuta nell’art. 25 della l. 241/1990, non è mutata. In tal caso, ancor oggi si può ribadire il principio, fermo in giurisprudenza, per cui il giudizio ex art. 25, ove si pervenga ad esso, si manifesta sì in forma impugnatoria, perché dev’esser proposto in via di ricorso avverso il diniego o il silenzio-rigetto dell’istanza d’accesso, e nel termine decadenziale di trenta giorni. In realtà, esso è rivolto ad accertare la sussistenza, o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione dedotta, ossia la legittimazione del richiedente alla luce dei parametri normativi e, quindi, indipendentemente dalla maggior o minore correttezza delle ragioni addotte dalla P.A. per non autorizzare l’accesso (o, a parti invertite, di quelle che l’hanno indotta ad autorizzarlo), tant’è che anche in caso di silenzio quest’ultima può sempre dedurre il motivo che esclude la legittimazione dell’interessato nel caso di specie[45].
Il nuovo c. 4, tuttavia, introduce un metodo deflativo del contenzioso giudiziario, attraverso l’adizione, a seconda che si tratti d’accesso a documenti per atti dei poteri locali o dell’Amministrazione centrale, in via di riesame del difensore civico o, rispettivamente, della Commissione per l’accesso di cui all’art. 27, che si devono pronunciare entro trenta giorni dalla presentazione della relativa istanza, termine, questo, decorso inutilmente il quale quest’ultima s’intende respinta. Se il diniego o il differimento dell’accesso son ststuiti per ragioni inerenti a dati personali di terzi, compresi, quindi, quelli indicati nell’art. 59 del Dlg 196/2003, allora il difensore civico o la Commissione devono ottenere il parere non vincolante del Garante per la protezione dei dati personali, assegnandogli un termine di dieci giorni, inutilmente decorso il quale detto parere s’intende reso.

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[1] È, questo, l’incipit di SIEYES, Che cos’è il Terzo Stato, Roma, 1986, frase assai bella per evidenziare come una cosa di per sé importante possa, a seconda dei tempi, dei contesti o dei problemi di terzi, manifestarsi o esser ritenuta un nulla e lotti o speri di diventar qualcosa. Tornando a noi, sull’accesso i contributi dottrinali sono sterminati, ma cfr. per tutti C.E. GALLO – FOA, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., agg. 1, Torino, 2000, 1 ss.; SANDULLI M.A., Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, Enc. dir., agg. IV, Milano 2000, 1 ss.; nonché, da ultimo, LIPARI, Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la l. 11 febbraio 1995 n. 105), in Giust. Amm. It, 2005, ad vocem.
[2] P.es., il nuovo testo dell’art. 24, c. 3 della l. 241/1990 non consente l’accesso preordinato sull’operato della P.A., regola, questa, che ha il duplice scopo di delimitare l’ambito tanto degli oggetti accessibili, quanto dei soggetti legittimati. Nondimeno, la regola non era di per sé espressa nella previgente disciplina, ancorché fosse ricavabile, a mio avviso, dalla nozione d’interesse qualificato quale presupposto ex art. 22 vecchio testo e, ancor meglio dall’art. 2 del DPR 27 giugno 1992 n. 352 (cfr., p.es., Cons. St., IV, 2 novembre 2004 n. 7069, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2316).
[3] Cfr. la l. 3 agosto 1999 n. 265, che ha esteso l’accesso anche agli atti dei gestori di pubblici servizi; o la l. 21 luglio 2000 n. 205, che ha innovato il rito processuale amministrativo in tema d’accesso, introducendo, dopo la facoltà della parte privata di stare in giudizio personalmente, il giudizio incidentale sull’accesso inserito in quello principale promosso innanzi al Giudice amministrativo, che, quindi, s’affianca al rito speciale ex art. 25 della l. 241/1990 ed è deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio; o la l. 24 novembre 2000 n. 340, che reca misure di deflazione del contenzioso sull’accesso, mercé l’attività di riesame, da parte del difensore civico, sul diniego o rifiuto d’accesso.
[4] La ragione è evidente: il diritto di accesso ai documenti amministrativi ha il dichiarato fine generale di pubblico interesse di configurare una nuova e più democratica concezione dei rapporti tra P.A. e amministrati (tant’è che il soggetto, che non ha proposto tempestivamente ricorso contro il diniego opposto dalla P.A. ad una sua richiesta, ben può presentare una nuova domanda. Così, per tutti, Cons. St., V, 9 dicembre 2004 n. 7900, in Rass. Cons. St., 2004, I, .
[5] Cfr., da ultimo, Cons. St., V, 20 ottobre 2004 n. 6879, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2202; id., 29 novembre 2004 n. 7773, ibid., 2493, secondo cui l’art. 10 del Dlg 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. auton. locali), sancendo la generale pubblicità degli atti dei poteri locali, non reca misure di tenore o contenuto diversi dalla configurazione dell’accesso come stabilito dagli artt. 22 e ss. della l. 241/1990, né pone modalità diverse per il relativo esercizio, limitandosi a derogare ai divieti di cui al successivo art. 24. Tranne espresse eccezioni, tutti gli atti dei Comuni e delle Province sono sempre stati accessibili e, anzi, finora neppure è stata necessaria, secondo una rigorosa lettura della norma, la previa dimostrazione d’un interesse concreto ed attuale all’ accesso. Poiché lo stesso art. 10, c. 2 garantisce ai cittadini delle collettività locali il diritto d’accedere anche alle informazioni in possesso degli enti locali –tali dovendosi intendere quelle che non hanno o non hanno ancora la consistenza del documento amministrativo nell’accezione di cui al nuovo art. 22, c. 1, lett. d) della l. 241/1990–, tale norma ben può esser conservata pure dopo l’entrata a regime dell’accesso ex l. 15/2005, quale facoltà degli enti locali d’assicurare alle proprie collettività, nell’ambito delle loro competenze, ulteriori livelli di tutela.
[6] Come si vede, sull’istituto dell’accesso lo Stato ha una competenza molto più incisiva che per tutte le restanti parti, esclusa la giustizia amministrativa, della l. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Invero, il nuovo testo dell’art. 29, mentre ribadisce la sicura applicabilità delle norme sul procedimento alle Amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali, Regioni ed enti locali regolano, per quanto di loro competenza, le materie disciplinate dalla stessa legge n. 241 ai principi colà recati, nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie a favore del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa. Fino a tale adeguamento, i procedimenti restano regolati dalle leggi regionali vigenti o, in mancanza, dalla l. 241/1990 nel testo novellato dalla l. 15/2005.
[7] In particolare, quanto al predetto rito incidentale sull’accesso, è meglio chiarito il contenuto del relativo gravame (che perde il vecchio riferimento dell’art. 1 della l. 205/2000 all’«impugnativa» ex art. 25 della l. 241/1990), del suo rapporto con il ricorso principale promosso a’sensi della l. 1034/1971 (quindi, senza più riferimenti al solo giudizio impugnatorio, fosse questo quello incidentale o quello principale), nonché delle notificazioni ai controinteressati (alternative a quella alla P.A. intimata e, quindi, non necessarie a priori, bensì, in relazione appunto alla natura incidentale di tale giudizio, con un’integrazione successiva del contraddittorio e bastando infatti la verifica della tempestiva notificazione dell’istanza d’accesso ad una sola delle parti necessarie del processo principale).
[8] Tale diritto ha una consistenza ben diversa da quella di cui al successivo art. 22, anche nel nuovo testo, in quanto solo nell’accesso esoprocedimentale l’interessato ha l’onere d’allegare il suo interesse qualificato alla conoscenza, mentre l’accesso endoprocedimentale è incondizionato (giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti Cons. St., IV, 10 luglio 1996 n. 846, in Rass. Cons. St. 1996, I, 1104. .
[9] Anche l’attualità appare un dato acquisito all’esperienza della giurisprudenza: cfr., p.es., Cons. St., VI, 14 dicembre 2004 n. 8062, in Rass. Cons. St. 2004, I, ____.
[10] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., VI, 14 novembre 2003 n. 7301, in Rass. Cons. St. 2003, I, 2552; id., 16 febbraio 2005 n. 504, ivi, 2005, I, 234.
[11] Cfr., p.es., Cons. St., IV, 7 settembre 2004 n. 5772, in Foro amm. CDS 2004, 2513..
[12] Al riguardo, la ponderazione degli interessi in gioco ai fini dell’esercizio del diritto d’accesso è possibile solo se la P.A. abbia margini per procedere ad una valutazione discrezionale, ma è preclusa qualora quest’ultima sia vincolata, dovendo in tal caso la P.A. verificare soltanto se la notizia o il documento, che formano oggetto dell’istanza d’accesso, siano coperti dal segreto d’ufficio o da divieto di divulgazione in base all’ art. 24, c. 1 della l. 241/1990: cfr. Cons. St., VI, 10 novembre 2004 n. 7277, in Foro amm. CDS 2004, 3259.
[13] Onde, in sede di delibazione dell’istanza d’accesso, è del tutto irrilevante l’eventuale inammissibilità o infondatezza della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti oggetto d’accesso, è intenzionato a proporre: cfr., p.es., Cons. St., VI, 21 febbraio 2005 n. 628, in Rass. Cons. St. 2005, I, 265.
[14] Cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 15 novembre 2004 n. 7412, in Foro amm. CDS 2004, 3169.
[15] La ragione è chiara: l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi va delibato per compararlo con altri interessi rilevanti, fra cui quello della P.A. a non subire eccessivi intralci nella propria attività gestoria, garantita anche a livello costituzionale.
[16] Cfr. Cons. St., IV, 4 febbraio 2003 n. 569, in Rass. Cons. St. 2003, I, 253.
[17] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., VI, 20 maggio 2004 n. 3271, in Rass. Cons. St. 2004, I, 1107.
[18] Cfr., da ultimo, Cons. St., V, 12 ottobre 2004 n. 6581, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2113. In dottrina, cfr. pure ARENA, Trasparenza amministrativa, Enc. giur. Treccani, XXXI, Roma, ad vocem, 2 ss., spec. 3.
[19] Come introdotto dall’art. 1, c. 1, lett. a) della l. 15/2005, in aggiunta a quelli originari, onde l’accesso non è che una specificazione della trasparenza, ossia della conoscibilità esterna della P.A. e, quindi, della controllabilità e dell’accessibilità agli atti da questa emanati o emanandi, onde superflua ne sarebbe la ripetizione nel corpo del nuovo art. 22. A più forte ragione lo sarebbe, se si tien conto che il diritto d’accesso è, insieme al principio d’imparzialità, parte integrante sostanziale del diritto ad una buona amministrazione, sancito dall’art. II-101 della Costituzione europea e, come tale, parte dei principi del diritto comunitario, cui il citato art. 1, c. 1, lett. a) fa riferimento per integrare i principi-guida della l. 241/1990.
[20] Il quale, come meglio vedremo, rende inaccessibili le informazioni in possesso d’una P.A. che non abbiano la consistenza del documento propriamente detto.
[21] Questa è rilasciata alla P.A. procedente, indicandovi i limiti e le condizioni d’accesso volti ad assicurare la riservatezza dei dati personali secondo le attuali norme sulla privacy.
[22] Cfr. Cons. St., IV, 16 gennaio 2004 n. 127, in Rass. Cons. St. 2004, I, ___.
[23] P.es., in tema di tutela dei consumatori, gli artt. 1 e 3 della l. 30 luglio 1998 n. 281 assicurano sì una sorta di legittimazione a favore delle associazioni consumeristiche contro atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori, senza, però, che ciò implichi né alcun potere di vigilanza, né tampoco il superamento o l’ampliamento delle regole ex art. 22 della l. 241/1990 (cfr. così Cons. St., IV, 6 ottobre 2001 n. 5291, in Rass. Cons. St. 2001, I, 2280).
[24] Pertanto, la titolarità o la rappresentatività degli interessi diffusi non giustifica, invece, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza.
[25] Giurisprudenza pacifica. Cfr., altresì, CARAMAZZA – PALMIERI, Documentazione e documento: II) – dir. amm. , Enc. giur. Treccani, XI, Roma, ad vocem, 3 ss., specialmente nella parte in cui si tratta del documento come fonte di conoscenza; ARENA, Trasparenza, cit., 3, che ribadisce come oggetto del diritto d’accesso sia non già il corpo documentale, bensì le informazioni colà contenute.
[26] Si deve ritenere che la parola «forma» voglia qui intendere non già una di quelle ben precise manifestazioni sensibili di volontà o rappresentazione, poste in essere dai soggetti di diritto e cui l’ordinamento generale riconnette, a seconda dei casi, l’esistenza, la validità o la prova dei fatti giuridici – specie se si considera le generale libertà delle forme in diritto amministrativo, ove non vi sia una forma ad substantiam–, ma più semplicemente l’insieme dei possibili mezzi che incorporano la conoscenza amministrativa accessibile, secondo la definizione all’uopo resa dal nuovo art. 22, c. 1, lett. d).
[27] Cfr., per tutti, Cons. St., VI, 3 dicembre 2004 n. 7860, in Rass. Cons. St. 2004, I ____.
[28] Cfr., così, Cons. St., V, 28 gennaio 2005 n. 188, in Rass. Cons. St. 2005, I, 81.
[29] Cfr., così, Cons. St., IV, 15 novembre 2004 n. 7349, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2386, che ribadisce l’accessibilità in ogni caso agli atti interni detenuti da una P.A., ancorché poi non concretamente utilizzati ai fini dell’attività a rilevanza esterna.
[30] Mentre per gli atti della P.A. non v’è un limite all’accesso, pur se non adoperati in uno specifico contesto procedimentale, non così può accadere per gli atti dei privati detenuti dalla P.A.: cfr., al riguardo, Cons. St., VI, 29 novembre 2004 n. 7805, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2504.
[31] Cfr. Cons. St., IV, 15 novembre 2004 n. 7463, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2418. La regola della previa esistenza del documento fa pendant con quella della definizione di documento e, soprattutto, con il principio recato dal nuovo art. 22, c. 4, tant’è che il diritto d’accesso non è tuttora e, a quanto pare, non sarà invocabile neppure quando il nuovo art. 22 sarà operativo, da parte di chi non chiede l’esibizione di documenti di cui sia certa l’esistenza, ma vuol provare l’esistenza di atti che egli afferma esser stati a suo tempo formati.
[32] Cfr. Cons. St., IV, 22 giugno 2004 n. 4471, in Rass. Cons. St. 2004, I, 1295, per cui il diritto d’accesso si può esercitare solo nei confronti di documenti ed attività amministrativi, anche se lato sensu o manifestati mediante atti di diritto privato (e, quindi, non si può accedere ad atti, quali quelli giudiziari, che non esprimono funzioni amministrative in senso oggettivo).
[33] Cfr. Cons. St., VI, 14 novembre 2003 n. 7301, in Rass. Cons. St. 2003, I, ___.
[34] Cfr. sul punto LIPARI, Il processo, cit., che sottolinea come, nel caso in esame, la P.A. non si collochi in una relazione meramente bilaterale con colui che chiede l’accesso, ma sia al centro d’una vicenda necessariamente trilatera, che coinvolge appunto la posizione del terzo che può opporre al diritto alla conoscenza il proprio diritto alla riservatezza sui documenti da ostendere.
[35] Come nel diritto sostanziale, anche ai fini dell’accesso, i soggetti che presentino un esposto alla P.A. non assumono per ciò solo la qualità di controinteressati, in quanto l’esposto si atteggia solo come notizia per detta P.A., la quale poi attiva i poteri che l’ordinamento le attribuisce e nell’ambito dei quali i soggetti esponenti non assumono alcun carattere concorrente: così Cons. St., IV, 15 novembre 2004 n. 7417, in Foro amm. CDS 2004, 3169.
[36] Giurisprudenza fermissima e consolidata: cfr., da ultimo, Cons. St., IV, 28 febbraio 2005 n. 693, in Rass. Cons. St. 2005, I, 275.
[37] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., IV, 15 settembre 1994 n. 713, in Dir. proc. amm. 1995, 582 (con nota di FIGORILLI); id., 26 giugno 2000 n. 3632, in Rass. Cons. St. 2000, I, 751. Cfr. altresì Cons. St., ad. plen., 24 giugno 1999 n. 18, in Foro it. 1999, III, 433.
[38] In particolare, la riservatezza dei terzi va tutelata secondo quanto previsto dall’art. 24, c. 2 della l. 241/ 1990, con riferimento all’ambito degli interessi che sono elencati, in via solo esemplificativa, dal citato art. 8, c. 5, lett. d) del DPR 352/1992 n. 352 (p.es., è inopponibile all’accesso la redazione di elaborati delle prove scritte d’un concorso a pubblici impieghi, i quali, per loro natura, son destinati al confronto con quelli di altri candidati in un contesto di competizione concorsuale, che non si riduce al rapporto tra il candidato e la P.A. procedente, ma coinvolge anche gli altri candidati in un necessario giudizio di relazione. Consiglio Stato, sez. VI, 29 novembre 2004 n. 7805, in Rass. Cons. St. 2004, I, 2504).
[39] Giurisprudenza prevalente, fin da Cons. St., ad. plen., n. 16/1997, cit. Cfr., così, Cons. St., V, 7 settembre 2004 n. 5873, in Rass. Cons. St. 2004, I, 1836, con nota di CECCHINI, Accesso ai documenti concernenti la sfera sessuale e salute e di MAZZIA, Accesso ai documenti e riservatezza.
[40] P.es., per proteggere il know-how industriale, è possibile consentire l’accesso, previa cancellazione o copertura delle parti che potrebbero disvelare segreti industriali non direttamente coinvolti dalle esigenze di tutela sottese all’accesso stesso.
[41] Si rammenti come Cons. St., V, n. 5873/2004, cit., risolve il conflitto di interessi nel caso di richiesta d’accesso a dati personali detenuti dalla P.A., affermi che la comparazione di detti interessi va risolta individuato il diritto prevalente non già in astratto (e cioè con riferimento al “rango” di tale diritto), ma in concreto, e cioè con riferimento ai concreti interessi perseguiti dalla parti.
[42] Cfr., p.es., Cons. St., VI, 30 marzo 2001 n. 1882, in Rass. Cons. St. 2001, I, 806. Applicando i principi testé evidenziati s’avrà che, qualora un impiegato pubblico questioni perché altro dipendente ha ottenuto benefici migliori, pur se in posizione deteriore, in relazione allo stato di salute suo o di un suo familiare, il “rango” dell’interesse pretensivo del richiedente l’accesso sarebbe in astratto meno pregnante della riservatezza dei dati sulla salute altrui, ma, se si riguarda alle posizioni reciproche, di pretesa e di difesa, che i due soggetti intendono tutelare attraverso la conoscenza dei documenti richiesti, allora queste sono di pari dignità e, come tali, vanno soppesate dalla P.A. nella loro effettiva dimensione, senza difese a priori o enfatiche della riservatezza in quanto tale.
[43] Cfr., così, ARENA, Trasparenza, cit., 7; GALLO C.E. – FOA, Accesso, cit., 4/5.
[44] Così ARENA, Trasparenza, cit., 8.
[45] Così Cons. St., V, 11 maggio 2004 n. 2966, in Rass. Cons. St. 2004, I, 1047

Note

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Proprietà urbana e vincoli preordinati all’esproprio nel T.U. n. 327 del 2001

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:58 +0000

Proprietà urbana e vincoli preordinati all’esproprio nel T.U. n. 327 del 2001

Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cosenza
Centro Italiano Studi Amministrativi

Cosenza, 30 aprile 2004

Convegno di studio sul tema

L’espropriazione per pubblica utilità

(D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e successive modificazioni)

1. – I vincoli tra interessi pubblici ed interessi privati sulla proprietà urbana

Non è difficile immaginare che, tra tutti i punti di frizione nei rapporti tra P.A. e privati sulla gestione delle utilità ritraibili dalla proprietà immobiliare, il contrasto di interessi più profondo si riscontri, più che sulla pianificazione urbanistica in sé, o sulla materiale abla-zione in vista dell’effettiva realizzazione di un’opera pubblica vicende, queste, in varia guisa ormai metabolizzate nel comune sentire, proprio nell’apposizione di vincoli all’uso e, quindi, alla concreta fruizione dell’immobile (1) , di fatto, a tempo indeterminato (2) .
Si tratta, come si vede, non solo d’un argomento sempre spinoso, ma soprattutto d’una vicenda solo apparentemente circoscritta ai procedimenti ablatori in sé e, invece, border line con l’urbanistica , ossia propria del corretto governo del territorio.
Quest’ultimo, a mio avviso, si deve intendere nel duplice significato di primato dell’urbanistica (3) sulle procedure ablatorie onde queste sono uno dei possibili strumenti di quella, sia come previo accertamento, da parte della P.A., della propria capacità di rea-lizzazione, attraverso il vincolo, delle opere e degli assetti programmati. L’art. 9, c. 1 del Dlg 8 giugno 2001 n. 327, nel definire il vincolo preordinato all’esproprio, fa sì riferimento all’opera pubblica o di pubblica utilità, ma nell’accezione ampia di cui al precedente art. 1, c. 2, ove sono ricompresi gli interventi necessari per l’utilizzazione, da parte della colletti-vità, di beni o terreni, di cui non è prevista la materiale modificazione o trasformazione (4) . Anzi, muovendo dalla nozione d’urbanistica contenuta nell’art. 80 del DPR 24 luglio 1977 n. 616, la relativa materia ha ad oggetto: A) – l’aspetto conoscitivo dell’indagine del terri-torio; B) – l’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, mediante adozione di scelte urbanistiche; C) – l’aspetto gestionale dell’uso del territorio, mediante attuazione concreta degli strumenti pianificatori (5).
Tanto se non si vuol addirittura tagliar corto adope-rando la definizione dell’art. 34, c. 2 del Dlg 31 marzo 1998, nel testo novellato dall’art. 7, c. 1, lett. b) della l. 21 luglio 2000 n. 205, ove s’intende per urbanistica (6) la materia che concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio . Non si può negare che l’art. 8 del Dlg 327/ 2001 fissi un unico contesto procedurale per l’espropriazione, articolato in tre fasi tra lo-ro sì differenziate, ma anche strettamente coordinate ed interdipendenti sotto il profilo fun-zionale, perché propedeutiche all’emanazione dell’atto conclusivo, il decreto di espro-prio, di cui la previsione dell’opera pubblica o di pubblica utilità da eseguire, da parte dello strumento di programmazione urbanistica generale, che imprime ad un’area la voca-zione a servire a scelte collettive. L’apposizione su un bene del vincolo preordinato all’e-sproprio discende, quindi, da una scelta pianificata di gestione del territorio (7), o da un prov-vedimento equivalente, i quali rechino l’espressa previsione dell’opera realizzanda (8) .
Complementare a questa visione, v’è la progressiva consapevolezza circa l’impossibi-lità di consentire, specie se in via di fatto, vincoli d’inedificabilità a tempo indeterminato, finalizzati ad una futura espropriazione, senza al contempo corrispondere ai proprietari del-le relative aree un indennizzo per il periodo di durata del vincolo
Certo, in base al solo dato testuale, l’art. 42 Cost. sembrerebbe prevedere l’obbligo d’ indennizzo solo per i provvedimenti d’espropriazione e non anche per i vincoli e limitazio-ni sulle proprietà in sé. In concreto, la costante giurisprudenza della Corte costituzionale ha affermato la diretta inerenza del jus aedificandi alla proprietà fondiaria, onde, pur se con lunga gestazione, è andato emergendo il concetto per cui l’indennizzabilità di detti vincoli è dato coessenziale (pur se con certi temperamenti) alla loro durata e non meramente alter-nativo, trattandosi, in tal caso, appunto di un’espropriazione di valore (9) . Dal dato normativo dell’art. 42 emerge allora il principio per cui tale indennizzo intanto può esser escluso, in quanto le limitazioni del godimento della proprietà privata, tra cui quelle che si traducano nell’esclusione o nella rilevante compressione del jus aedificandi, siano quelle imposte o dalla legge, in via generale per intere categorie di beni (art. 42, II c., Cost.), oppure, per de-terminati beni, e con previsione di futura espropriazione, da parte della P.A. mediante gli strumenti urbanistici (compresi i piani di fabbricazione), ove tali vincoli, nonostante la loro incisività, abbiano una congrua e ragionevole scadenza (10) . Correlativamente, la reitera-zione di detti vincoli, anche attraverso atti generali di governo del territorio (p.es., variante di PRG), viola la regola testé affermata, in mancanza di accertamenti puntuali e circostan-ziati, diretti a stabilire in concreto se le aree interessate abbiano mantenuto la loro idoneità a soddisfare le specifiche esigenze pubbliche e non sussistano possibili soluzioni alternati-ve (11) , avendo pure riguardo, a mio avviso, alla capacità del proprietario di collocare util-mente il fondo nel mercato.
Pertanto, il Giudice delle leggi è intervenuto sul punto, affermando che la reiterazione dei vincoli, ancorché non di per sé in contrasto con la Costituzione, non è ammissibile «… una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni in-dennizzo)…», se non in base all’espropriazione o, perlomeno, al serio inizio dell’attività preordinata ad essa, oppure all’indennizzo stesso (12) . In particolare, la questione dell’inden-nizzabilità dei vincoli urbanistici de quibus riguarda solo quei vincoli che: A) – siano effet-tivamente preordinati all’espropriazione, oppure abbiano un carattere sostanzialmente e-spropriativo, perché idonei a produrre lo svuotamento incisivo della proprietà (se non di-screzionalmente delimitati nel tempo dal legislatore statale o regionale) mercé l’imposizio-ne a titolo particolare, su beni determinati, di condizioni d’assoluta inedificabilità; B) – su-perino il termine massimo, non irragionevole e non arbitrario, senza che si compia l’espro-priazione, oppure non sia avviata la procedura attuativa preordinata a quest’ultima mercé l’approvazione dei piani attuativi; C) – superino quantitativamente la normale tollerabilità, secondo una concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art. 42 Cost.
La giurisprudenza costituzionale aveva rinviato ad un successivo, necessario intervento legislativo, per precisare le modalità d’attuazione del principio dell’indennizzabilità dei vincoli in questione. Interviene l’art. 39, c. 1 del Dlg 327/2001, che è la risposta del legi-slatore ordinario all’invito del Giudice delle leggi a regolare non già il presupposto, bensì ol metodo dell’indennizzo. Infatti, esso, nelle more dell’organica disciplina sulla delimita-zione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della P.A., ha per ora esercitato una scelta ben precisa, tra tutte le misure possibili, optando per quelle di natura strettamente risarcitoria, senza, però, innovare sulla definizione di vincolo inden-nizzabile o, comunque, senza prender partito sul vincolo urbanistico, di cui al precedente art. 9, c. 1. Pendente la vacatio del Dlg 327/2001, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha rilevato che «… sussiste la violazione del principio del rispetto della proprietà (art. 1 del Prot. addizionale n. 1 alla CEDU) qualora vi sia una continua rinnovazione di vincoli su aree. Tale comportamento, pur non potendo essere assimilato ad una privazione della pro-prietà, può violare il giusto equilibrio tra esigenze dell’interesse generale ed imperativi a salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo…» (13) .
Si può dire che il complesso delle regole fin qui per sommi capi accennate costituisca un buon punto d’equilibrio tra esigenze e scelte collettive, da un lato e contenuto minimo del diritto di proprietà fondiaria, dall’altro?

2. – La proprietà urbana come bene della vita scarso e la sua funzionalizzazione

Nelle vicende giuridico-economiche della proprietà urbana, la penetrazione della logi-ca economica è sempre stata abbastanza semplice e rapida e, quindi, ha consentito un buon compromesso tra la rendita del proprietario dell’area edificabile ed il profitto dell’impresa costruttrice di fabbricati. La composizione nel mercato di tali interessi, solo apparentemen-te contrapposti, non risolve di per sé sola, specialmente nelle aree geografiche ad alta den-sità (e domanda) abitativa, il bisogno di casa di chi è escluso dal mercato edilizio ordinario, né i bisogni e gli interessi diffusi che spontaneamente emergono nelle aree ad alta urbaniz-zazione circa il necessario approntamento di infrastrutture e servizi pubblici. A questi bi-sogni collettivi, rispondono scelte collettive, ossia la legislazione sull’edilizia economica e popolare e, rispettivamente, il potere di pianificazione, espropriazione od apposizione di vincoli a destinazione pubblica delle aree urbane, che introduce la funzionalizzazione della proprietà fondiaria verso le risposte sociali, che non possono essere amministrate soltanto dal mercato (14) .

Questo modo di considerare la proprietà urbana è il presupposto logico-giuridico di quella parte della normativa urbanistica che ha sì cercato di conformare i modi d’appro-priazione, di fruizione e di circolazione degli immobili oggetto dei piani urbanistici, ma con il temperamento, talvolta consapevole, talaltra indotto dagli arresti della Corte costitu-zionale, derivante dal riconoscimento della proprietà privata e della funzione sociale di es-sa soltanto per obiettivi dati, a loro volta coerenti con i supremi valori costituzionali dell’u-guaglianza e della solidarietà. Non a caso, le pronunce della Corte hanno dapprima dichia-rato costituzionalmente illegittime le norme che consentirono l’imposizione sine die di vin-coli a carattere espropriativo o comunque d’inedificabilità su beni determinati e, quindi, ri-badito che il jus aedificandi continua ad inerire alla proprietà e alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire, anche se di esso sono stati tuttavia compressi e limitati portata e contenuto (15) . Del pari, connesso ai valori testé enunciati e loro corollario è il principio per cui, in quelle parti del territorio per le quali manchino prescrizioni relative all’edificazione (p.es., quando decadano, per inutile decorso del termine di legge, i vincoli preordinati all’esproprio), s’applica la norma che vieta l’edificazione di nuove costruzioni all’interno dei centri abitati dove manchino espresse previsioni di PRG (art. 4, u. c., della l. 28 gennaio 1977 n. 10; ora l’art. 9, c. 3 del Dlg 327/2001, che rinvia all’art. 9, c. 1 del Dlg 6 giugno 2001 n. 380), ma s’impone alla P.A. il dovere di colmare tale lacuna, con conte-stuale tutela al corrispondente interesse dei proprietari delle aree prive di disciplina d’otte-nere un’adeguata e tempestiva formulazione di questa (16) , senza possibilità di far rivivere au-tomaticamente qualsivoglia destinazione anteatta .
Da ciò discende, in linea di larga massima, l’assenza di una reale contraddizione giuri-dica e di principio tra il godimento delle facoltà e delle utilità connesse alla proprietà urba-na, compreso il jus aedificandi e il regime conformativo di quest’ultima, affidato alla mano pubblica, che ne realizza così la funzione sociale, mercé l’imposizione di limiti ai singoli poteri dominicali, o per certi oggetti, o per tempi dati. (17)
In tal caso, si dovrebbe senz’altro concludere nel senso che l’apposizione dei vincoli preordinati all’esproprio non solo è il necessario punto di raccordo tra la previsione di pia-no e l’uso sociale che in concreto il piano stesso, attraverso l’opera, intende realizzare (in una parola: è la garanzia della serietà dell’impegno alla realizzazione dell’opera), ma mani-festa altresì sia il rapporto gerarchico tra piano ed esproprio (il secondo essendo fase ine-luttabile d’esecuzione del primo), sia della coerenza dell’opera realizzanda con la propria programmazione (18) (p.es., all’interno del programma triennale delle oo.pp. ex art. 14 della l. 11 febbraio 1994 n. 109) (19) .
Non mi sfugge che, per un verso, l’art. 10 del Dlg 327/2001 consente alla P.A. una procedura accelerata speciale per la realizzazione di un’opera non programmata e per la conseguente apposizione del vincolo ad hoc (20) ; e, per altro verso, l’art. 9 le dà altre due fa-coltà, quella, generale, di reiterazione motivata del vincolo stesso dopo la scadenza di que-sto (rectius, dopo l’inutile decorso del termine quinquennale per la dichiarazione di pubbli-ca utilità) e quella, specifica (ma anch’essa in forma semplificata, mercé la possibilità del silenzio-assenso da parte della Regione), per la realizzazione sul bene vincolato di un’opera diversa da quella programmata ab origine.
Si potrebbe allora pensare che la gerarchia tra pianificazione ed espropriazione, di cui il vincolo è il raccordo per la soggezione di aree libere o liberabili alle scelte collettive, sia niente più che un’illusione ottica, indotta enfaticamente da dati labili, più che da una voli-zione precisa del legislatore. Ebbene, è vero che il Dlg 327/2001 considera l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio come una fase della procedura espropriativa e non di quella urbanistica (21) . È altrettanto indubbio che esso in tanto è effettivamente il primo pas-saggio verso l’ablazione, in quanto sia già contenuto nello strumento di pianificazione ge-nerale, giacché l’opera è singola, come l’area che la riceverà, però s’inserisce in un conte-sto di governo complessivo del territorio (22) . La flessibilità del piano si riverbera, come si può notare, sulla conformazione non tanto o non solo delle facoltà dominicali, ma proprio delle potestà organizzative della P.A., in quanto le norme citate, in una con quelle che pon-gono il raccordo del termine del vincolo con il termine per la dichiarazione di pubblica uti-lità e, quindi, ne dilatano la durata complessiva ben oltre la generica previsione del quin-quennio, non eludono i problemi relativi all’approvazione del piano e del non tempestivo finanziamento delle opere in programma. Se, quindi, il vincolo è la garanzia della serietà della P.A. circa la realizzazione dell’opera, questa funziona nei riguardi di entrambi gli at-tori del rapporto espropriativo, nella misura in cui alla P.A., invece d’obbligarla alla decor-renza del vincolo solo dall’approvazione del piano, la legge offre un ventaglio di soluzioni, adattabili alle esigenze organizzative di essa, per apporre il vincolo stesso non immediata-mente, ma solo quando la programmazione dell’opera sia concretamente funzionale alla sua realizzazione.
In virtù del Dlg 327/2001, il contrasto di interessi tra il privato proprietario e il sogget-to pianificatore dell’uso ordinato del territorio (diremo meglio: il soggetto mediatore dei rapporti e dei bisogni diffusi non altrimenti risolubili dalle mere logiche del mercato) si manifesta non più, o non più tanto nella dialettica tra un astratto interesse pubblico ed un godimento egoistico del bene, quanto, piuttosto, nel significato da attribuire alla funziona-lizzazione della proprietà urbana ed ai metodi d’assoggettamento delle relative facoltà.

3. – Enunciazioni di principio e problemi pratici

Finché si resta nelle enunciazioni di principio, all’analisi economica del complesso fe-nomeno della rendita fondiaria ed ai relativi problemi, non sembra irrazionale e, anzi, è conforme a Costituzione che l’ordinamento imponga la limitazione dei poteri dominicali, proprio perché la proprietà fondiaria, in generale, non è che l’oligopolio di una risorsa na-turale scarsa (23) .
Quando, poi, si passa a questioni più concrete, già nel considerare la funzionalizzazio-ne della proprietà fondiaria, occorre dare una lettura dell’art. 42 Cost. non enfaticamente rivolta a sottolinearne gli aspetti etico-sociali, fuori dei concreti casi in cui la funzione so-ciale risponde invece ad esigenze ben circoscritte nel tempo e negli obiettivi. A tal riguar-do, già da tempo, la giurisprudenza costituzionale, in materia di proprietà urbana, per un verso ne ha individuato il nucleo minimo, inviolabile da parte del legislatore nemmeno in nome della funzione sociale e, per altro verso, ne ha ampliato la tutela mercé l’individua-zione del c.d. vincolo espropriativo (24) . In particolare, questa giurisprudenza pare descrivere un modello di proprietà che intanto tollera vincoli di contenuto e di conformazione etero-noma, in quanto le sia dato “in cambio” un indennizzo analogo a quello che l’art. 42, III c. prevede per il caso dell’espropriazione propriamente detta, nella misura in cui il precedente II c. va letto congiuntamente a quest’ultimo. In ogni caso, l’indennizzo « … deve rappre-sentare un serio ristoro della perdita subita dall’espropriazione e perché ciò possa realizzar-si occorre far riferimento al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali fatte palesi dalla sua potenziale utilizzazione economica…», tenendo, quindi, conto della destinazione delle aree (25) e, a mio avviso, anche della qualità del proprietario (26) . L’indenniz-zo, dal canto suo, risponde sia ad esigenze di giustizia distributiva (per cui i sacrifici indotti da scelte collettive devono esser distribuiti sui membri della collettività), sia alla necessità che i benefici attribuiti a certi soggetti siano da costoro, che ne traggono vantaggio, inden-nizzati nei riguardi di chi li subisce, specialmente quando ciò si traduce nell’appropriazione forzosa di beni o utilità, essendo vietati gli spostamenti patrimoniali che si risolvono in un arricchimento (27) . Insomma, non si rinviene in Costituzione una concezione del diritto di proprietà, compresa quella urbana, secondo cui è devoluto al legislatore ordinario o al sog-getto pianificatore, ciascuno per la propria competenza, il potere di “conformarlo” come meglio crede, senza alcuna garanzia d’effettiva salvezza del contenuto minimo dianzi evi-denziato, a pena di svuotar di contenuto l’incipit dell’art. 42, che dichiara «… la proprietà privata… riconosciuta e garantita dalla legge…».
Ma, fin qui, la naturale dialettica tra pubblico potere e diritti dominicali ha ancora un contenuto invero troppo generico, specie se si tien conto che, nella pianificazione del terri-torio (maxime, in quella urbanistica nell’àmbito di un solo Comune), come in ogn’altro procedimento amministrativo partecipato, l’interesse pubblico non è (o non è più necessa-riamente) un dato già fornito dal diritto positivo, ma è la risultante della comparazione, ponderata ed in contraddittorio, di tutti gli interessi coinvolti nell’esercizio del relativo pubblico potere.
La presenza, in detto procedimento, dei titolari degli interessi ai beni oggetto della pia-nificazione è funzionale non già alla specifica tutela dell’interesse del singolo, bensì alla miglior definizione di quello generale. La stessa Costituzione, con la fissazione dei canoni d’imparzialità e di buon andamento, impone infatti di rinvenire il punto d’equilibrio rebus sic stantibus ottimale tra l’esigenza di giustizia e quella dell’efficienza del pubblico potere in ogni tipo di procedimento. In particolare, per il procedimento pianificatorio, si deve allo-ra concludere che se più lata è la discrezionalità sottesa all’organizzazione del territorio ed alla dislocazione su di esso delle varie quantità d’edilizia privata (28) , se più ampia è la capa-cità di scelta nella costruzione del tessuto territoriale mercé l’alternanza di “pieni” (le di-verse forme collettive o singolari di trasformazione del territorio) e “vuoti” (i beni non soggetti a tale trasformazione), altrettanto vasta sarà la necessaria rappresentazione degli interessi posti in capo ai soggetti non pianificatori, secondo ovvi criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, il cui contenuto è sindacabile in via d’azione (29). Né basta: a sua volta, l’ art. 11, commi 1 e 3 del Dlg 327/2001, ferma restando la norma del successivo c. 2 che fa salve le già vigenti norme di partecipazione dei privati alla formazione degli strumenti ur-banistici, impone sì la comunicazione dell’avvio del procedimento per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, ma nei soli quattro casi dell’adozione della variante al PRG per la realizzazione di una singola opera pubblica, dell’approvazione del progetto di un’opera non prevista dal PRG o da una sua variante (purché se ne dia specifico atto), dell’ approvazione del progetto concernente reti ferroviarie o dell’inserimento dell’opera pub-blica nel programma dei lavori qualora da ciò sorga il vincolo stesso.
Occorre, però, precisare che, se s’afferma l’ampia discrezionalità dell’ente pianificatore nel fissare ciò che reputa esser l’ottimale organizzazione delle aree urbanisticamente rile-vanti, le scelte così effettuate, pur non avendo natura esclusivamente tecnica, ma determi-nando comunque una comparazione di interessi, non sono censurabili che per manifesta ir-razionalità o arbitrarietà, oppure per evidente travisamento dei fatti, né abbisognano di puntuali motivazioni, oltre quanto si possa evincere dai criteri generali di natura tecnica adoperati in sede di redazione del piano (30) . In tal caso, forse non serve predicare, a fronte di siffatta discrezionalità, l’obbligo di garantire l’imparziale ponderazione degli interessi, pub-blici e privati coinvolti, trattandosi di un’affermazione di mero principio (31) , in quanto la maggior parte delle scelte contenute nel piano, anche per ciò che attiene alla localizzazione è frutto più di una valutazione di fatto (di per sé libera), che di una reale comparazione di interessi e, quindi, non concretamente sindacabile se non sussistono atteggiamenti irragio-nevoli, erronei o arbitrari. Del pari, poiché l’art. 9, c. 1 del Dlg 327/2001 sottopone auto-maticamente un bene al vincolo preordinato all’esproprio per il sol fatto dell’efficacia dell’ approvazione del PRG o di una sua variante, che prevedano la realizzazione di un’opera pubblica (e senza avviso d’avvio ex art. 11, c. 1, lett. a, in caso di variante non singolare), queste scelte, che non son poi cosa diversa dalla localizzazione, sono anch’esse di per sé libere, negli ovvi limiti dell’esattezza fattuale e della razionalità, oltre che della proporzio-nalità del vincolo rispetto all’obiettivo da realizzare (32). Non a diversa conclusione si deve pervenire nel caso, previsto dal successivo art. 10, della realizzazione di un’opera non pre-vista dallo strumento urbanistico, disposizione, questa, che sembra facultizzare la P.A. e-spropriante anche a prescindere dall’apposizione del vincolo, qualora di esso non si dia specifico atto nell’apposita conferenza di servizi o in un altro accordo amministrativo che possieda la forza formale della variante a detto strumento e dell’apposizione di un siffatto vincolo, onde si deve ritenere che, insieme alla possibilità di realizzare opere fuori dalle previsioni di piano, tale P.A. possa apprezzare se ed in qual misura accompagnare, o no, questa realizzazione con il vincolo.
La dottrina allora richiama la distinzione concettuale tra zonizzazione e localizzazio-ne (33), intendendo l’una come la suddivisione del territorio in parti differenziate, sotto il du-plice profilo dell’attività edilizia (con riguardo alla loro destinazione a una delle “funzioni” del territorio: zonizzazione funzionale) (34) e dei diversi caratteri e limiti dell’edificazione (35) (zonizzazione architettonica); e l’altra come la definizione delle aree assegnate a opere, im-pianti ed usi pubblici e d’interesse pubblico.
Fin qui, nulla di strano, ché la distinzione in parola non è di per sé superflua, sol per-ché entrambi gli istituti esprimono, pur con diversa intensità, l’esercizio del potere confor-mativo sotteso alla pianificazione, relativamente ai beni immobili siti nel territorio investi-to dal piano. Infatti, con la zonizzazione, gli immobili privati sono sì suddivisi e distinti in base alla loro allocazione in ciascuna delle varie zone omogenee, con conseguente diversi-tà d’utilità ritraibile dalla loro utilizzazione edilizia in base alla zona d’appartenza, ma in un quadro generale in cui le distinzioni introdotte non implicano a priori l’esclusione del-l’edificazione , se non per quelle parti del territorio di fatto prive delle pur minime condi-zioni che giustifichino una qualunque attività edilizia. Insomma, la zonizzazione del terri-torio, da cui può derivare un vincolo di destinazione per gli edifici, serve, come tutte le al-tre prescrizioni di piano, a soddisfare le esigenze del traffico, dell’igiene e del pubblico de-coro e, più in generale, a consentire l’ordinato vivere civile, piuttosto che a programmare la vita dei residenti (36). Le differenze tra le varie zone di piano, riguardando, di regola, non sin-goli beni, ma porzioni del territorio, si giustificano in funzione appunto di quella finalità sociale costituita dal razionale assetto e sviluppo del territorio stesso, scopo precipuo d’o-gni pianificazione urbanistica.
Se, però, si scende nel dettaglio, ci s’avvede dell’inadeguatezza delle soluzioni perse-guite in concreto per distinguere i vincoli indennizzabili, tali essendo quelli che precludono in assoluto l’edificabilità dell’area o che impediscono al privato di poter edificare in via au-tonoma, rispetto alle altre statuizioni conformative generali della proprietà fondiaria. Infat-ti, tale distinzione, di per sé ferma sotto il profilo descrittivo, sfuma quando certe zonizza-zioni in pratica si trasformano in vere e proprie localizzazioni.
Queste ultime servono, com’è noto, ad individuare beni determinati, designati a riceve-re una destinazione particolare, in genere per la realizzazione di opere o infrastrutture pub-bliche o, comunque, per una fruizione collettiva o metaindividuale, ossia di soggetti diversi dal proprietario, con conseguente soggezione dei beni stessi ad uno speciale vincolo d’ine-dificabilità. Pertanto, se la zonizzazione concorre a definire l’àmbito e le facoltà della pro-prietà di un certo bene allocato in una certa zona, attraverso la determinazione del modo del suo godimento (comunque privato) per quanto attiene al jus aedificandi, la localizza-zione imprime al bene una destinazione, temporanea (ma di fatto irreversibile, come si ve-drà meglio infra) ma diversa dall’utilizzazione edificatoria, per scopi tendenzialmente e-spropriativi, preordinati, cioè, ad estinguere il diritto sul bene e, se del caso, a trasformarne la forma fisica in un quid utile al godimento collettivo (37) . La localizzazione serve, quindi, ad individuare quei beni, vincolandoli in funzione della loro destinazione, da utilizzare per realizzarvi un’opera pubblica (38) o di pubblica utilità.
Nondimeno, per comprendere se, in effetti, un vincolo abbia carattere conformativo, piuttosto che ablatorio, occorre far riferimento alle sue caratteristiche oggettive, nel senso che, se esso incide su una generalità di beni e nei riguardi d’una pluralità indifferenziata di soggetti in relazione al contenuto della destinazione della zona in cui ricade, allora è del primo tipo, mentre appartiene al secondo se incide su un bene precisamente individuato, in funzione dell’interesse alla realizzazione su questo di una certa opera pubblica , indipen-dentemente dall’atto-fonte all’uopo adoperato. Si potrebbe arguire allora che il modo di di-scernere tra zonizzazione e localizzazione, prescindendo dal livello della fonte che impri-me il vincolo, sia meramente quantitativo, ossia che si verifica l’una, piuttosto che l’altra vicenda a seconda soltanto della minore o maggiore intensità di compressione non tanto del diritto di proprietà in sé, quanto, più propriamente, del jus aedificandi. A ben vedere, però, la localizzazione si connota perché il dato quantitativo così evidenziato consiste non già nella fissazione, più o meno elevata e soddisfacente per le esigenze di mercato (o le rappresentazioni che ne ha il proprietario) d’un certo quantum d’edificazione legale, bensì nella sottrazione attuale, in capo ad un bene sufficientemente individuato nella sua fisica e giuridica consistenza, d’ogni utilità edificatoria per l’area (39). E quest’ultima va commisurata non in astratto presupponendo, cioè, un proprietario homo oeconomicus dominatore di tutte le sue scelte sulla base della pienezza e della comprensione di tutte le alternative pos-sibili nel mercato, ma con serio riguardo, in ciò concretandosi la “ponderazione degli in-teressi” di cui tanto si parla, alla capacità obiettiva del proprietario stesso di poter tradurre in (almeno minimo, ma non simbolico) profitto l’uso del bene così conformato (40) .

4. – I vincoli preordinati all’esproprio e la garanzia del contenuto minimo
Il vincolo in questione, che nel previgente ordinamento previsto dall’art. 2, I c. della l. 1187/1968 perdeva ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del PRG non fossero stati approvati i relativi piani attuativi (41), con l’abolizione di tale norma per effetto dell’art. 58, c. 1, n. 96) del Dlg 327/2001 (con decorrenza dal 1° gennaio 2002) l’apposizione e le vicende del vincolo stesso prescindono da quelle della dichiarazione di pubblica utilità (comprese le approvazioni dei piani attuativi ex art. 12, c. 1, lett. a), se non per il fatto che quest’ultima può esser emanata fino a quando non sia decaduto il vincolo.
Questo è il dato, ma l’assoggettamento a vincolo delle facoltà dominicali s’appalesa una vicenda più complessa, che denota alcuni sforzi di superamento del conflitto, oltre che alcuni approfondimenti sul contenuto minimo della proprietà urbana in questo contesto.
Va subito chiarito che neppure l’art. 9, c. 1 del Dlg 327/2001 vuol definire il vincolo preordinato all’esproprio, anche se è possibile evincerne un abbozzo di significato dalla stessa norma, quando ne àncora l’efficacia all’approvazione del piano o di un altro provve-dimento equipollente, che prevedano la realizzazione di un’opera pubblico o d’interesse pubblico. Non è gran che, si sarebbe potuto far meglio, ma ciò che più conta è che tal si-gnificato non è estraneo all’esperienza giuridica, come s’è accennato poc’anzi, in tema di zonizzazione e di localizzazione dell’opera nel territorio normato. Insomma, è vincolo pre-ordinato all’esproprio quello cui cui s’applica il principio della decadenza quinquennale ex art. 2 della l. 1187/1968 o, meglio, solo quello incidente su beni ben precisi, assoggettan-doli ad una destinazione ablatoria (vincolo preordinato all’esproprio), oppure ad una desti-nazione che ne comporti l’inedificabilità, ossia a vicende che svuotano il contenuto del di-ritto di proprietà, modificando radicalmente il godimento del bene tanto da renderlo inuti-lizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio (42) .
La giurisprudenza costituzionale, dopo la stagione del 1980, ha compiuto un lungo percorso verso la c.d. “indennizzabilità” dei vincoli preordinati all’esproprio, partendo dal dato dell’infondatezza, con riguardo agli artt. 3, 42, III c. e 136 Cost., la q.l.c., tra gli altri, degli artt. 1, 2, 5 della l. 1187/1968 e dell’art. 1 della l. 30 novembre 1975 n. 756, nel senso che la fissazione dei termini di durata dei vincoli preordinati all’esproprio, senza contestua-le corresponsione dell’indennità, è legittima in quanto l’apposizione del termine di deca-denza al vincolo è alternativo all’indennizzo, il tempo definito servendo appunto ad evitare lo svuotamento, altrimenti illegittimo, del diritto di proprietà invece compromesso da una soggezione sine die (43) . Il punto d’arrivo di tale vicenda è la presa di coscienza della possi-bilità d’indennizzare, a pena d’illegittimità del provvedimento con il quale la P.A. reitera i vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione decaduti per inutile decorso del termine quinquennale ex art. art. 2 della l. 1187/1968, a favore del proprietario così di fatto epro-priato, ossia la previsione di un rimedio che è e resta alternativo al termine ex lege.
Ma andiamo per ordine.
La possibilità di rinnovare nel tempo i vincoli urbanistici su beni individuati, appartie-ne alla potestà pianificatoria e non è incostituzionale di per sé, purché, di fronte alla so-stanziale alternatività fra temporaneità e indennizzo, l’esercizio della facoltà di rinnovo, eventualmente con diversa destinazione o con altri mezzi (come ormai è possibile grazie all’art. 10 del Dlg 327/2001), o la proroga in sede legislativa, non provochino situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà e siano giustificati entro i limiti della ragione-volezza da una motivata valutazione procedimentale dell’amministrazione preposta alla ge-stione del territorio o dall’apprezzamento del legislatore.
Ora, il primo e più importante profilo di questa nuova consapevolezza è d’ordine gene-rale, si può dire inerente al contemperamento tra le esigenze sottese all’art. 42 Cost. e quel-le dell’organizzazione della P.A. Se è consentito alla P.A. la reiterazione del vincolo pre-ordinato all’esproprio, a parte l’aspetto propriamente indennitario, occorre allora una speci-fica motivazione sul punto (44), che dia contezza dell’attualità dell’interesse pubblico perlo-meno all’assetto territoriale impresso con l’originaria apposizione del vincolo stesso (45), se non all’opera ab origine prevista. La ragione di ciò è evidente: l’obbligo di motivazione sul punto, peraltro ribadita sic et simpliciter dall’art. 9, c. 4 del Dlg 327/2001 (con conseguente richiamo, per implicito, dei concetti all’uopo finora elaborati dalla giurisprudenza), serve a dimostrare che la reiterazione del vincolo non si pone come atto vessatorio o, comunque, ingiusto, bensì come attività svolta per l’effettiva cura di un interesse pubblico concreto ed attuale, tale da imporre alla P.A. di scegliere nuovamente proprio l’area sulla quale la pre-cedente scelta s’era appuntata (46). In particolare, s’avrà che la P.A. deve esplicitare le ragioni della reiterazione, perlomeno sotto il duplice profilo

L’art. 9, c. 4 precisa meglio che la reiterazione del vincolo deve seguire la medesima procedura per l’apposizione ex novo dello stesso (e, se del caso, anche quelle previste dagli artt. 10 e 11), ovviamente previa comunicazione d’ avvio del relativo procedimento nei ca-si indicati dalle disposizioni citate e, soprattutto, quando la reiterazione consegua all’approvazione di una variante allo strumento urbanistico. Resta fermo che la P.A., do-vendo dar contezza degli standard, deve dimensionare la reiterazione stessa al tipo d’opera (e, quindi, d’interesse attuale) che si renda effettivamente necessaria in relazione a quanto medio tempore è stato già realizzato o si deve ancora realizzare nella zona di riferimento. Certo, l’art. 39, c. 1 del Dlg 327/2001 regola precisamente l’entità dell’indennizzo, ma an-cor prima esprime in termini normativi il concetto, finora solo d’origine pretoria, dell’espropriazione sostanziale, affermando la natura dannosa della reiterazione, nel dupli-ce significato di danno al proprietario per la mancata fruizione del bene vincolato e di dan-no alla collettività per mancata tempestiva realizzazione dell’opera colà programmata (47) .
Il secondo profilo riguarda le ragioni dell’indennizzabilità: da ultimo, infatti, la giuri-sprudenza ha tratto dal sistema, mercé la dichiarazione d’illegittimità costituzionale delle norme della l. 1150/1942 e dell’art. 2 della l. 1187/1968, che la possibilità di reiterare i vin-coli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità del-l’area, non è più possibile senza la previsione d’indennizzo (48) .
In parole più semplici, l’ indennizzo per i vincoli urbanistici, come alternativa non elu-dibile al termine quinquennale d’efficacia, è dovuto perché la possibilità di reiterazione del vincolo scaduto, riconosciuta alla P.A. per giustificate ragioni d’interesse pubblico, deter-mina di per sé il superamento della durata fissata dalla legge, quale limite alla sopportabili-tà del sacrificio da parte del soggetto titolare del bene. Non mi sfugge l’assenza d’automa-ticità dell’indennizzo, non potendosi sottacere che il vincolo di per sé non preclude ogni forma d’utilizzazione economica del bene. Nondimeno, ciò s’appalesa una mera petizione di principio, nella misura in cui non tutti i vincoli urbanistici sono soggetti a decadenza e, quindi, alla possibilità d’indennizzo allorché reiterati, ma soltanto quelli aventi carattere particolare, che non indirizzano, ma impediscono uti singulus al proprietario di sfruttare le caratteristiche economiche salienti del bene (49). L’espropriazione sostanziale, sottesa alla perdurante reiterazione, non è che la sintesi verbale del fenomeno per cui la mancata frui-zione del bene si protrae tanto a lungo nel tempo (50), da determinare l’impossibilità di godi-mento e, correlativamente, il trasferimento della fruizione stessa in capo alla P.A. che ha apposto il vincolo ed ora lo reitera. Da ciò discende che l’onere della prova del danno, in capo al proprietario, ha per oggetto la dimostrazione non già della perdita d’una chance concreta, che, al più, potrebbe concernere quello, tra i proprietari, che dalla proprietà fon-diaria ritrae un reddito effettivo e non il mero reddito normale. Tale onere, invece, s’incen-tra sull’uso normale, commisurato, cioè, al tipo di redditività che il proprietario può ritrarre in via ordinaria dal bene, senza tener conto dell’atteggiamento né del proprietario assente, né del rentier che sa come sfruttare al meglio tutte le potenzialità economiche del bene, soggetti, questi, che devono provare il danno in forma specifica.
Se la reiterazione è un danno in sé, essa va indennizzata come tale, per il sol fatto dell’ intollerabilità ab origine del vincolo, onde l’indennizzo è in realtà il risarcimento, del dan-no effettivamente così prodotto alla sfera giuridica del proprietario circa il bene vincolato, sì per equivalente, ma tenendo conto di tutti i pregiudizi medio tempore prodottisi. Tanto ben si può evincersi dall’srt. 39, c. 5, laddove è affermata l’irrilevanza dell’indennità ex c. 1 ai fini dell’indennità d’espropriazione propriamente detta, qualora finalmente l’area ven-ga espropriata.
L’art. 39 risolve una parte dei problemi sulla natura e l’entità
dell’indennizzo in parola, ma l’eventuale assenza di siffatto intervento non avrebbe poi creato grandi difficoltà, per-ché il Giudice dell’indennità, che conosce pure sulla richiesta d’indennizzo (51) , una volta accertato che i vincoli imposti in materia urbanistica hanno carattere sostanzialmente e-spropriativo, ben può ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di tale obbli-gazione indennitaria, proprio sub specie d’obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dal-la rinnovazione o dal protrarsi del vincolo (52).
Mi pare, però, che mentre sull’an non v’è questione circa la competenza dell’AGO, le questioni sulla legittimità della reiterazione in sé di siffatto vincolo radichi la nuova com-petenza esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 53, c. 1 del Dlg 327/2001, in quanto, se si contesta l’illegittima omissione dell’indennizzo, l’impugnazione anche in parte qua del relativo provvedimento, non riguardando la stima ma il criterio di stima, rientra nella previsione generale di tale norma.

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NOTE

1. La Corte costituzionale, con la sentenza 23 aprile 1993 n. 185, in Regioni 1994, 221, affermò di non poter intervenire sulla circostanza che, pur dopo la decadenza dei vincoli espropriativi o d’inedificabilità po-sti dagli strumenti urbanistici generali, i suoli compresi nei centri abitati rimarrebbero tuttavia inedificabili a tempo indeterminato senza che sia previsto il riconoscimento di un indennizzo “oltre un certo lasso di tem-po”, in quanto ciò avrebbe comportato, nei termini in cui fu posta la questione, una pronuncia additiva, trami-te la fissazione di un termine decorso il quale si dovrebbe riconoscere titolo all’indennizzo, su un siffatto ar-gomento inerente a scelte discrezionali del legislatore, il quale, peraltro, è tenuto ad intervenire in modo tem-pestivo per superare l’ingiustizia del regime dei terreni in esame. Ciò fece, a mio avviso giustamente, ritenere a SANDULLI M.A., Reiterazione dei vincoli espropriativi e tutela risarcitoria, in Riv. giur. edilizia 1993, II, 127 ss., che dalla giurisprudenza della Corte s’evince la compatibilità della reiterazione dei vincoli stessi solo a condizione della corrispondente indennizzabilità dei proprietari.
2. Sullo “spinoso” argomento, anteriormente all’entrata in vigore del Dlg 327/2001, cfr., per tutti, il mio Riflessioni a margine della decadenza dei vincoli urbanistici, in Riv. giur. edilizia 1997, II, 110 ss., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza; nonché, per una visione sinottica del fenomeno nell’àmbito dell’isti-tuto espropriativo, CARANTA, Espropriazioni per p.u., Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001, 424 ss.
3. Così CANATO, Urbanistica e poteri espropriativi, in Espropriazioni per pubblica utilità. Le principa-li novità del Testo unico Dlg 327/2001 – Atti del Convegno di Treviso, 26 settembre 2003, in corso di pubbl.). Né casuale è il principio, fermo in giurisprudenza e da approfondire infra, per cui la decadenza dei vincoli urbanistici d’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, fermo restando che il relativo potere di variare le precedenti scelte urbanisti-che deve rispondere ai criteri della logicità, della razionalità e della ragionevolezza e che dev’esser oggetto d’ apposita puntuale motivazione, quando incidano su aspettative qualificate dei cittadini (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3817, in Rass. Cons. St. 2002, I, 1540; id., 24 febbraio 2004 n. 738, in www. giustizia-amministrativa.it).
4. Né casuale è il principio, fermo in giurisprudenza e da approfondire infra, per cui la decadenza dei vincoli urbanistici d’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, fermo restando che il relativo potere di variare le precedenti scelte urbanisti-che deve rispondere ai criteri della logicità, della razionalità e della ragionevolezza e che dev’esser oggetto d’ apposita puntuale motivazione, quando incidano su aspettative qualificate dei cittadini (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3817, in Rass. Cons. St. 2002, I, 1540; id., 24 febbraio 2004 n. 738, in www. giustizia-amministrativa.it).
5. Così Cass., sez. un., 14 luglio 2000 n. 494, in Riv. giur. edilizia, 2000, I, 726 (con nota di DAMON-TE), per cui, grazie all’ampiezza di tale nozione, sono escluse dalla giurisdizione esclusiva del Giudice am-ministrativo le controversie del privato con la P.A., concernenti pretese di diritto comune inerenti alla tutela del diritto di proprietà, ai rapporti di vicinato, ecc., in questi casi non essendo in gioco l’esercizio di una fun-zione pubblica e, in una parola, alla tutela di quei diritti che l’ordinamento riconosce in capo ai titolari indi-pendentemente dalla disciplina del territorio.
6. Anche se ai limitati (?) fini dell’individuazione della dalla giurisdizione esclusiva del Giudice ammini-strativo, fini, che, come ben si può intuire, determinano le forme di tutela e, con esse, lo stesso concreto si-gnificato della materia in esame: cfr., per tutti, TISCINI, La giurisdizione esclusiva, in AA.VV. (a cura di SASSANI e VILLATA), Il processo avanti al Giudice amministrativo, Torino, 2004, 462 ss..
7. In tal caso, occorre ritenere che detta materia, almeno ai fini del riparto tra le giurisdizioni, dev’essere intesa nel senso più ampio possibile, senza che all’uopo possa valere alcuna limitazione derivante da defini-zioni rinvenibili in altri rami dell’ordinamento: così SASSANI, La giurisdizione esclusiva, in AA.VV. (a cu-ra di CASSESE), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4689.
8. Così osserva GALLI, Le fasi procedimentali dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e della dichiarazione di pubblica utilità, nonché l’autorità amministrativa competente alla luce del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, in www. Lexitalia.it/Articoli.
9. Fin da C. cost., 29 gennaio 1966 n. 6, la giurisprudenza costituzionale esclude che la nozione d’espro-priazione per pubblico interesse, di cui all’art. 42, III c., Cost., s’identifichi solo con il concetto di trasferi-mento coattivo alla mano pubblica della proprietà o d’altro diritto reale, dovendosi ricomprendere in essa an-che i casi d’ablazione non traslativa (cd. “espropriazione di valore”), qualora il diritto domenicale sia inciso oltre la soglia del suo contenuto minimo essenziale, per effetto di singoli provvedimenti amministrativi che sottraggano o menomino le facoltà di godimento del bene, in rapporto alla sua naturale destinazione, o de-terminino il venir meno del suo valore di scambio. È interessante notare che già l’art. 46 della l. 25 giugno 1865 n. 2359 conteneva una previsione diretta a por rimedio contro le conseguenze dannose dell’espropria-zione di valore, in ogni caso in cui, dall’esecuzione materiale dell’opera pubblica non illecita, derivi alla pro-prietà privata un pregiudizio tale da ridurne il valore d’uso o di scambio: cfr. Cass., sez. II, 20 agosto 1999 n. 8802, in Giust. civ., Mass. 1999, 1824.
10. Per l’evidente ragione che un vincolo, sottoposto ad un termine congruo e ragionevole, implica soltan-to una temporanea paralisi di alcune facoltà del diritto dominicale, non già la ricorrenza di un’indebita lesio-ne di questo: cfr., così, Cass., I, 13 maggio 1986 n. 3169, in Foro it. 1986, I, 3022, pur concludendo per la non indennizzabilità dei vincoli dopo l’entrata in vigore della l. 19 novembre 1968 n. 1175.
11. Perché la corretta pianificazione urbanistica, di cui le procedure ablatorie sono il metodo d’attuazione per l’uso collettivo di parti del territorio altrimenti in mano privata, non può protrarre nel tempo l’espropria-zione di valore, senza concrete verifiche, di natura organizzatoria, sulla perdurante necessità pubblica dell’ uso di siffatto territorio: cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 1998 n. 312, in Urban. e appalti 1998, 1145. Sulle soluzioni alternative, cfr. Corte europ. diritti uomo, sez. II, 2 agosto 2001 n. 23529/94, Coop. La Laurentina c. Governo italiano e, sul punto, BELLONI DE GRECIS, I vincoli urbanistici nella giurispruden-za della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. amm. 2001, 673 ss.), che ha respinto il gravame, perché, nonostante l’assenza di piani attuativi, il bene, pur se non legittimamente edificabile, neppure è del tutto extra commercium (tanto a differenza del coevo caso deciso con la sentenza Elia s.r.l. c. Governo italiano, ove, in-vece, tale impossibilità d’utilizzazione proficua dell’area è stata riscontrata).
12. Cfr., così, C. cost., 20 maggio 1999 n. 179, in Rass. Cons. St. 1999, II, 735 ed in Giust. civ. 1999, I, 1913, con nota di STELLA RICHTER, A proposito dei vincoli a contenuto sostanzialmente espropriativi, ivi, 2597; nonché Cons. St., ad. plen., 22 dicembre 1999 n. 24, in Rass. Cons. St. 1999, I, 2029, per cui, a seguito della sentenza n. 179 del 1999, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 7 n. 2, 3 e 4, e 40 della l. 17 agosto 1942 n. 1150 e dell’art. 2, I c. della l. 1187/1968, nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportano l’inedificabilità, senza la previsione d’indennizzo, la P.A., nel reiterare tali vincoli, è tenuta a prevedere il relativo indennizzo, con conseguente illegittimità del provvedimento con cui questi ultimi sono reiterati, nella parte in cui si omette la previsione dell’indennizzo.
13. Cfr. Corte europ. diritti uomo, sez. II, 2 agosto 2001 n. 377109/97, Elia s.r.l. c. Governo italiano.
14. E questo fenomeno s’accentua vieppiù nella proprietà urbana, dove si scaricano le convergenti tensio-ni del consumo di territorio naturale e dell’organizzazione dei modi d’appropriazione di tali beni scarsi e non facilmente riproducibili. D’altronde, l’art. 1 del Prot. addizionale n. 1 alla Conv. europ. dei diritti dell’uomo prevede espressamente la salvezza delle leggi nazionali per disciplinare l’uso dei beni privati in modo con-forme all’interesse generale, consentendo così la potestà conformativa su questi ultimi.
15. Pertanto, tra un modello della proprietà di tipo conformativo (che avrebbe demandato alla scelta, pra-ticamente libera, del pubblico potere il conferimento, mediante un provvedimento di concessione additivo di facoltà di per sé non pertinenti al diritto, di possibilità edificatorie agli immobili sui quali quella scelta fosse caduta) e un modello della proprietà cui è inerente la facoltà di edificare salvo particolari vincoli di durata limitata (che implica una concezione del PRG come un piano costituito essenzialmente da vincoli), è il se-condo quello che più corrisponde ai principi della Costituzione repubblicana e che ha trovato più larga appli-cazione nella prassi.
16. Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 17 aprile 2003 n. 2015, in Rass. Cons. St. 2003, I, 961; id., 24 febbraio 2004 n. 745, in www. Giustizia-amministrativa.it, secondo cui la P.A. ha l’ obbligo di provvedere sulla diffida del privato proprietario, con conseguente illegittimità del silenzio serbato sulla stessa, giacché la decadenza dei vincoli urbanistici che comportano l’inedificabilità assoluta obbliga a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica.
17. Giurisprudenza consolidata: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5178, in Rass. Cons. St. 2002, I, 2107; id., sez. IV, 23 novembre 2002 n. 6442, ivi, 3540; id., 18 marzo 2003 n. 1443, ivi, 2003, I, 668.
18. Cfr. Cons. St., ad. gen., 29 marzo 2001 n. 4/2001, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1890.
19. Il vincolo in parola si correla anche ai procedimenti finalizzati alla progettazione delle opere pubbli-che, tant’è che il Dolg 327/2001 impone alla P.A. d’approvarne, entro cinque anni dalla sua apposizione, il progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità.
20. Cfr. l’art. 11, c. 3 del Dlg 327/2001, che disciplina l’avviso d’avvio del procedimento del predetto programma triennale, nel caso d’inserzione in esso dell’opera, con ciò affermandosi la possibilità d’apporre vincoli fuori dallo strumento urbanistico e, quindi, in un momento successivo e distinto, come, per altri versi, si ha nei restanti casi ex art. 11 per i quali è obbligatoria la comunicazione d’avvio ex art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241.
21. Nel senso che detto vincolo si pone, rispetto alle scelte urbanistiche di piano, come compimento di un’ attività ulteriore, connessa alla programmazione ed alla realizzazione di opere pubbliche, nella misura in cui consente alla P.A. un certo lasso di tempo (e, del pari, l’impegna), a progettare ed a realizzare l’opera previ-sta. Tuttavia, i procedimenti pianificatori, ablativi e di programmazione delle opere pubbliche (e le rispettive funzioni) possono sì essere esaminati partitamente, ma, in realtà, sono aspetti dell’unica fenomenologia del governo del territorio: cfr., per tutti, CHITI, I rapporti tra espropriazioni e strumenti urbanistici: un itinera-rio giurisprudenziale, in AA.VV., Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1998, I, spec. 196 ss.; CARAN-TA, Espropriazione per p.u., cit., 407.
22. La temporanea inedificabilità dell’area, in virtù del vincolo preordinato all’esproprio, si giustifica solo se esso e l’opera che lo riguarda siano individuati nello strumento urbanistico, ché soltanto così il privato proprietario ha la garanzia, fin dal momento dell’imposizione del vincolo, che il sacrificio impostogli, in vista dell’effettiva ablazione e del pagamento dell’indennità, sia contenuto entro termini certi e prevedibili, non diversamente dal caso in cui sia egli stesso intenda realizzarla ed attuarla anche su sua iniziativa, mercé anche strumenti di convenzionamento, secondo un modello che C. cost. n. 179 del 1999 considerò compatibile con il contenuto minimo della proprietà privata.
23. Fin da C. cost., n. 179 del 1999, l’obbligo specifico d’indennizzo sorge una volta superato il primo pe-riodo d’ordinaria durata temporanea (a sua volta preceduto da un periodo di regime di salvaguardia) del vin-colo (o di proroga ex lege in regime transitorio), come determinata dal legislatore entro limiti non irragione-voli, essendo ciò l’indice della normale sopportabilità del peso gravante in modo particolare sul singolo, qua-lora non sia intervenuta l’espropriazione o non siano stati approvati i piani attuativi, restando NON indenniz-zabili i vincoli posti a carico di intere categorie di beni, tra cui i vincoli urbanistici di tipo conformativo ed i vincoli paesistici. Pertanto, i vincoli, cui s’applica il principio della decadenza quinquennale ex art. 2 della l. 1187/1968 e che ora soggiacciono ai principi di cui agli artt. 9 e ss. e 39 del Dlg 327/2001, sono solo quelli incidenti su beni ben precisi, assoggettandoli ad una destinazione ablatoria (vincoli preordinati all’espropria-zione), oppure ad una che ne comporti l’inedificabilità e, dunque, svuotano il contenuto del diritto di proprie-tà, incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto allasua destinazione naturale o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, n. 2015 del 2003, cit.). Non costituisce allora vincolo indennizzabile la previsione d’una determinata tipologia urbanisti-ca, essendo una prescrizione diretta non all’inedificabilità o all’espropriazione, bensì a regolare concretamente l’attività edilizia e, perciò, inerendo alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico, vigente a tempo indeterminato (cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5326, in Rass. Cons. St., 2000, I, 2153); oppure la destinazione di zona che, p.es., imponga un certo tipo d’attività edificatoria (id., sez. IV, 17 dicembre 2003 n. 8290, ivi, 2003, I, 2802; id., sez. V, 20 gennaio 2004 n. 148, ivi, 2004, I, 64).
24. Si tratta anzitutto della ben nota C. cost., 29 maggio 1968 n. 55, in Rass. Cons. St. 1968, II, 407, ove s’affermò che la garanzia della proprietà privata è, nel sistema posto dagli artt. 41/44 Cost., condizionata alla subordinazione a fini dichiarati, ora d’utilità sociale, ora di funzione sociale, ora di equi rapporti sociali, ora d’interesse ed utilità generale, con maggior ampiezza e vigore di quanto fu, a suo tempo, stabilito negli artt. 832 e 845 c.c. e secondo il concetto sempre più significativo di solidarietà sociale, che esclude la possibilità d’intendere il diritto di proprietà a guisa di dominio assoluto ed illimitato sui beni propri, dovendosi invece ritenerlo caratterizzato dall’attitudine di essere sottoposto nel suo contenuto, ad un regime che la Costituzione lascia al legislatore di determinare. Tuttavia, se è concesso a quest’ultimo d’escludere la proprietà privata di certe categorie di beni, come può imporre, sempre per categorie di beni, talune limitazioni in via generale, oppure autorizzare imposizioni a titolo particolare con diversa graduazione e più o meno accentuata restri-zione delle facoltà di godimento e di disposizione, ciò non vuol dire che dette imposizioni possano mai ec-cedere, senza indennizzo, quella portata al di là della quale il sacrificio imposto venga ad incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale, nel qual caso la limitazione assume carattere espropriativo e, come tale, va indennizzata. Successivamente, C. cost., 30 gennaio 1980 n. 5, in Giur. it. 1981, I, 1, 208, af-fermò tra l’altro l’illegittimità dell’art. 16, commi V, VI e VII della l. 22 ottobre 1971 n. 865 (come modifica-to dall’art. 14 della l. 10/1977), che, adottando il valore agricolo medio come criterio per l’indennità di espro-prio, prescindeva dalle caratteristiche del bene da espropriare, non dava un serio ristoro al sacrificio così im-posto e creava irragionevoli differenze tra situazioni sostanzialmente omogenee; cfr. altresì CARANTA, Op. ult. cit., 425/426.
25. Sulla natura e la qualità dell’indennizzo, cfr. C. cost., 25 luglio 2000 n. 351 in Giur. cost. 2000, 2559, che ha dichiarato l’infondatezza della q.l.c. dell’art. 16, c. 1 del Dlg 30 dicembre 1992 n. 504, laddove, nell’ ancorare il valore dell’indennità, in caso d’espropriazione di area fabbricabile, all’importo pari al valore in-dicato nell’ultima dichiarazione o denuncia presentata dall’espropriato ai fini ICI (qualora il valore dichiarato risulti inferiore all’indennità d’esproprio determinata secondo i criteri stabiliti dalle norme vigenti), in quanto tale metodo di calcolo risulta tutt’altro che manifestamente irragionevole o palesemente arbitrario, risolven-dosi, attraverso un giusto equilibrio tra mezzo impiegato e scopo perseguito, nel rafforzamento indiretto del-l’adempimento degli obblighi tributari e nell’incentivo a lealtà, correttezza e chiarezza di rapporti tra cittadino e P.A. sia nell’adempimento del dovere di concorrere alle spese pubbliche ex at. 53 Cost., sia nel partecipare alla determinazione del valore di detta indennità.
26. A seconda, cioè, che questi abbia, o meno, la possibilità, i mezzi e le capacità di sfruttare in modo ot-timale economicamente, se del caso in accordo con la P.A., il bene soggetto a vincolo, non essendo conforme al principio costituzionale d’imparzialità ed economicità dell’azione amministrativa non tener conto di situa-zioni d’oggettiva “debolezza” d’uno, piuttosto che d’un altro proprietario.
27. Cfr. CARANTA, Op. cit. loc. ult. cit., spec. nota (161). v
28. Ancora di recente, la giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2001 n. 5721. in Rass. Cons. St. 2001, I, 2439; id., sez. V, 2 aprile 2002 n. 1810, ivi, 2002, I, 720; id., sez. IV, 10 dicembre 2003 n. 8146, ivi, 2003, I, 2750) la valutazione dell’idoneità di un’area a soddisfare, con riguardo alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici costituisce un potere di scelta (quindi, latamente discrezionale: cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 giugno 2001 n. 3341, ivi 2001, I, 1403), di per sé non suscettibile di determinare situazioni di disparità di trattamento tra i proprietari di fondi diversi, non foss’altro per la differente ubicazione di questi ultimi, che implica per ciascuno di essi un’autonoma e singolare valutazione da parte dell’ente pianificatore.
29. Cfr. Cons. St., sez. IV, 17 aprile 2003 n. 2017, in Rass. Cons. St. 2003, I, 962; id., 6 ottobre 2003 n. 5869, ivi, 2113.
30. Cfr. Cons. St., sez. IV, n. 3341/2001 cit., e id., 25 luglio 2001 n. 4077, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1705, nonché SALVIA – TERESI, Diritto urbanistico, Padova, 1992, 79, anche se MORBIDELLI, Pianifi-cazione urbanistica, Enc. Giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, ad voc., 23 ss., reputa che il sindacato giuri-sdizionale sulla razionalità e sulla coerenza delle scelte operate dal piano è tra i mezzi più efficaci che l’ordinamento offre per limitare ex ante l’altrimenti eccessiva discrezionalità pianificatorie.
31. Cfr. così MAZZAROLLI, Piano regolatore generale, in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, 222 ss., spec. 223, 225, secondo cui detto principio è certo da condividere, pur nella consapevolezza che manca una disciplina, atta ad assicurarne concretamente l’attuazione ed a far sì che i titolari degli interessi coinvolti ab-biano mezzi idonei per contestare il modo con cui la loro ponderazione è stata compiuta, o per costringere la P.A. ad effettuarla, ove non l’abbia fatto, anche se l’A. invoca «… una lettura non preconcetta dell’art. 42 Cost., porta per contro a ritenere che esso vincoli il legislatore ordinario a dettare una disciplina che assicuri in concreto al diritto di proprietà privata, riconoscimento e garanzia…» Contra, MORBIDELLI, Op. loc. cit.
32. Si tratta di un principio immanente nell’ordinamento, sotteso a quelli di buon andamento, imparzialità ed economicità dell’azione amministrativa, in soggetta materia ribadito dall’art. 2, c. 2 del Dlg 327/2001.
33. Cfr. ancora MAZZAROLLI, Op. cit., 216 ss., il quale critica l’impostazione di PICOZZA, Il piano regolatore generale urbanistico, Padova, 1983, 53 ss., spec. 56, ma quest’ultimo A. ha una visione del potere conformativo, insito nella pianificazione, meno massimalista di quanto possa sembrare prima facie. D’altra parte, per Cons. St., sez. II, 12 maggio 1999 n. 87, i vincoli propri della zonizzazione costituiscono la manife-stazione della potestà conformativa della P.A. e non già di quella espropriativa, onde le previsioni di piano comportano non vincoli per la proprietà privata destinati a decadere oltre un certo termine d’efficacia, ma soltanto un modo predefinito di fruizione concreta del jus aedificandi.
34. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 30 giugno 1998 n. 998, in Rass. Cons. St. 1998, I, 843, secondo cui, nell’àmbito delle destinazioni previste dal PRG, la zonizzazione c.d. infrastrutturale o per servizi mira a dota-re le varie zone di infrastrutture proporzionate all’entità ed alla destinazione delle costruzioni da realizzare; la c.d. zonizzazione “funzionale” detta invece le funzioni che si devono svolgere nelle varie parti del territorio, dettando sia le caratteristiche fisiche degli immobili in funzione dei diversi usi consentiti, sia anche gli usi di questi, indipendentemente da tali caratteristiche, laddove specifici usi non si rendano necessari per la peculia-re conformazione fisica dell’immobile.
35. Così Cons. St., sez. IV, 25 agosto 2003 n. 4812, in Foro amm.- CDS 2003, 2229.
36. Così Cons. St., sez. V, 7 agosto 1996 n. 881, in Foro amm. 1996, 2286; id., 1° aprile 1997 n. 314, ivi, 1997, 1077.
37. Cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5326, in Foro amm. 2000, 3154 e id., 3 gennaio 2001 n. 3, ivi 2001, 47, secondo cui costituisce non già un vincolo preordinato all’esproprio o d’inedificabilità, come tale soggetto a decadenza quinquennale a’sensi dell’art. 2 della l. 19 novembre 1968 n. 1187, bensì mera destina-zione di zona ad un certo tipo d’attività pianificatoria la prescrizione dello strumento urbanistico con cui, in una data area, non è permessa la costruzione di edifici in tutto o in parte per civile abitazione, in quanto tale regola non svuota il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene (tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale o da diminuirne in modo significativo il suo valore di scambio), ma serve solo ad indirizzare l’uso edificatorio del bene secondo lo scopo voluto dal piano stesso per quella determinata zona.
38. Cass., sez. un., 23 aprile 2001 n. 173, in Riv. giur. edilizia 2002, I, 350 (con nota di DALLARI), fa presente che le prescrizioni ed i vincoli stabiliti dagli strumenti urbanistici di secondo livello, influenti, di re-gola, su tale qualificazione per il contenuto conformativo della proprietà che ad essi deriva dalla funzione di definire, per zone ed in via astratta e generale, le possibilità edificatorie connesse al diritto dominicale , possono, in via eccezionale, avere anche portata e contenuto direttamente ablatori, ove si tratti di vincoli par-ticolari, incidenti su beni determinati in funzione di localizzazione puntuale o “lenticolare” dell’opera pubbli-ca, implicante di per sé la necessaria traslazione di quei beni all’ente pubblico. A ciò fa eco Cass., sez. I, 7 dicembre 2001 n. 15519, in Giust. civ. Mass. 2001, 2115, secondo cui, assodato che il PRG contiene di rego-la il programma generale di sviluppo urbanistico e che le sue previsioni, necessariamente generiche son con-dizionate dalle caratteristiche del territorio comunale, la destinazione di parti di questo a determinati usi, pur preludendo all’ablazione dei suoli necessari, è di per sé estranea alla vicenda espropriativa, pur non potendosi escludere che, in particolari casi, la destinazione di singole aree, in genere rimessa agli strumenti attuativi, sia direttamente indicata dal PRG stesso, con conseguente vincolo d’inedificabilità il quale non implica necessa-riamente un vincolo preordinato all’esproprio, a meno che tale destinazione (nella specie, la rete stradale, quand’essa è all’interno ed a servizio delle singole zone, a’sensi dell’art. 13 della l. 1150/1942) non configuri già di per sé sola una localizzazione su beni specifici di siffatta funzione, come tale riconducibile ad un vin-colo imposto a titolo particolare, a carattere espropriativo.
39. Foss’anche per l’imposizione, di natura effettivamente ablatoria a’sensi dell’art. 25 della l. 1150/1942, da parte del PRG, con riferimento ad una singola area edificabile, d’un indice di fabbricabilità diverso ed in-feriore rispetto a quello fissato in via generale per la medesima zona omogenea.
40. Si pensi alla vicenda del c.d. “verde privato” ex art. 7, II c., n. 5 della l. 1150/1942, ove i Comuni una ne pensano e cento ne fanno. P. es., è illegittima (ma diremmo meglio, è un vero e proprio vincolo ablatorio) la riclassificazione a verde privato di un’area rientrante, in precedenza, in zona residenziale, motivata con il richiamo all’esigenza di evitare l’esagerata espansione della possibilità edificatoria, qualora tale scelta sia ac-compagnata da una riclassificazione inversa, nel senso cioè dell’edificabilità di aree contigue, posto che, se si vuole ridurre la superficie complessivamente edificabile, e non semplicemente localizzarla diversamente, lo scambio di cubatura tra aree finitime è sintomo di azione incoerente e verosimilmente sviata (TAR Veneto, sez. I, 10 settembre 2002 n. 5271, in Foro Amm. – TAR 2002, 2814). Cfr., altresì, Cons. St., sez. IV, 28 set-tembre 1998 n. 1226, in Riv giur. edilizia 1999, I, 492, che reputa illegittima, in assenza di puntuale e con-grua motivazione, la riclassificazione d’ufficio, allo scopo di tutela paesaggistica ed ambientale, di un’area originariamente ricadente in zona destinata a residenza rada e verde privato, con un modesto indice di fabbri-cazione, in zona agricola, se si tien conto che la nuova destinazione non solo non preclude qualsivoglia attivi-tà edilizia ma, al contrario, consente anche la realizzazione di manufatti ed attrezzature produttive.
41. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 13 dicembre 1999 n. 2107, in Rass. Cons. St. 1999, I, 2115.
42. Cfr. Cons. St., sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 127, in Rass. Cons. St. 1999, I, 147; id., sez. V, n. 5326/ 2000, cit., secondo cui non costituisce vincolo di tale specie e, quindi, non è soggetto a decadenza la previ-sione d’una determinata tipologia urbanistica, essendo una prescrizione diretta non all’inedificabilità o all’e-spropriazione, bensì a regolare concretamente l’attività edilizia, in quanto inerente alla potestà onformativa propria dello strumento urbanistico e, come tale, a tempo indeterminato.
43. Cfr., C. cost., 29 aprile 1982 n. 82, in Rass. Cons. St. 1982, II, 1324. Ad essa ha fatto eco anzitutto C. cost., 29 dicembre 1982 n. 239, ivi, 1482, secondo cui i vincoli urbanistici e le misure di salvaguardia devono essere temporanei, ma non vale ad escludere la temporaneità il fatto che i termini siano prorogati, salvo i casi di proroghe irrazionalmente disposte, che la vanifichino in concreto. Cfr. altresì C. cost., 29 ottobre 1985 n. 247, in Giur. cost. 1985, I,1995, secondo cui è manifestamente infondata, in riferimento all’art. 42, II c., Cost., la q.l.c. degli artt. 7 e 40 della l. 1150/1942, nella parte in cui prevedono l’imposizione di vincoli di na-tura sostanzialmente espropriativa alla proprietà privata senza indennizzo, né prefissione di durata, in quanto il Giudice delle leggi ha ritenuto, tra l’altro, che la l. 1187/1968, a differenza delle successive norme di pro-roga, espressamente dotate d’efficacia temporanea, ha carattere permanente, con la conseguente perdurante operatività del termine quinquennale di decadenza del vincolo.
44. Cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 22 febbraio 1994 n. 159, in Foro amm. 1994, 374; 3 ottobre 2001 n. 5207, in Rass. Cons. St. 2001, I, 2246.
45. Arg. ex Cons. St., sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4077, in Rass. Cons. St. 2001, I, 1705, che impone una motivazione vieppiù stringente, quante più volte il vincolo è reiterato.
46. Arg ex Cons. St., sez. IV, 17 luglio 2002 n. 3999, in Foro amm. – CDS 2002, 1658, sull’obbligo del Comune a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica, da assolvere . attraverso sia una variante specifica, sia una variante generale, che sono gli unici strumenti che consentano alla P.A. di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale, rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse.
47. Correlativo al principio di dannosità sono quelli, in capo alla P.A., di commisurare la reiterazione alla ponderata valutazione costi/benefici della ribadita localizzazione con la quantità di sacrificio imposto al pri-vato e, in capo a quest’ultimo, dell’onere di provare la deminutio di facoltà e di utilitates derivante dall’appo-sizione del vincolo de quo, rispetto, come afferma C. cost. n. 179 del 1999, al mancato uso normale del bene, o alla riduzione dell’utilizzazione, oppure ancora alla diminuzione del prezzo, all’uopo facendo riferimento alla situazione anteatta alla pianificazione.
48. A differenza dei beni immobili aventi valore paesistico – ambientale, che non sono inquadrabili negli schemi dell’espropriazione, dei vincoli indennizzabili e dei termini di durata; nonché di quelli per la cui edifi-cazione occorre la previa approvazione di uno strumento urbanistico attuativo di secondo livello: cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2000 n. 5327, in Riv. giur. ed. 2001, I, 100.

49. I limiti non ablatori, normalmente posti nei regolamenti urbanistici o nella predetta pianificazione ur-banistica, nonché le relative norme tecniche (riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto, indici di fabbricabilità, limiti e rapporti per zone omogenee, ecc.) sono connaturali alla proprietà, essendo modi d’essere in concreto del jus aedificandi, a sua volta facoltà dominicale vera e propria, ancorché conformata dalla potestà pianificatoria. Da ciò discende che i vincoli di destinazione imposti dal PRG per at-trezzature e servizi, realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua pur se accompagnati da strumenti convenzionali tra i privati e la P.A., sfuggono allo schema ablatorio, con le connesse garanzie costituzionali in termini di alternatività fra indennizzo e durata predefinita.

50. Non basta predicare che l’apposizione del vincolo sia giustificata sul piano della programmazione dell’opera realizzanda, in quanto ciò che rileva non è tanto l’attualità dell’interesse pubblico al mantenimento del vincolo stesso elemento, questo, necessario e doveroso per la legittimità della sua reiterazione, quan-to, piuttosto, quest’ultima assume di per sé un carattere patologico per la semplice assenza della previsione di un indennizzo quando, pur se giustificata, sia indefinita (magari attraverso rinnovi ripetuti), oppure quando il limite temporale sia indeterminato e quindi irragionevole, fermo, ovviamente, restando che l’obbligo d’inden-nizzo sorge soltanto una volta trascorso il (tollerabile) primo periodo quinquennale, ritenuto dall’ordinamento idoneo a comporre il conflitto di interessi tra P.A. e privato proprietario.
51. Ossia l’AGO, che a’sensi dell’art. 53 del Dlg 327/2001 conosce anche dell’an debeatur, sul quantum essendo già competente in virtù dell’art. 34, u.c. del Dlg 80/1998, nel testo novellato dalla l. 205/2000.
52. Cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., n. 24/1999, cit.; id., sez. IV, 26 settembre 2001 n. 5047, in Rass. Cons. St. 2001, I, 2149.

Note

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I termini e la tutela nel decreto n. 53*

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:01 +0000

I termini e la tutela nel decreto n. 53*

Inquadramento
In esecuzione dell’art. 44 della l. 7 luglio 2009 n. 88 (legge comunitaria per il 2008), s’è data delega al Governo per il recepimento della dir. n. 2007/66/CE, recante regole di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici.
A ciò ha provveduto il Dlg 20 marzo 2010 n. 53 che, novellando varie disposizioni del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), con ogni probabilità “canterà”, come la cicala, solo quest’estate del 2010 e se ne andrà non appena sarà autunno. Fintanto che c’è, giova dire che il Dlg n. 53/2010 si sostanzia essenzialmente:
A) – nel fissare un termine inderogabile d’attesa (standstill) tra la fase di aggiudicazione e quella di stipula del contratto, per l’eventuale attivazione meccanismi correttivi che evitino procedure di ricorso;
B) – nel prevedere che, nei casi più gravi di affidamenti illegittimi, i relativi contratti siano dichiarati inefficaci;
C) – nel prevedere sanzioni alternative alla declaratoria d’inefficacia del contratto.
D) – nell’istituire, innanzi al Giudice amministrativo, un rito speciale in soggetta materia, caratterizzato da celerità ed immediatezza nel rispetto del contraddittorio e da concentrazione in un unico giudizio di tutti i ricorsi sulla stessa procedura d’affidamento.

Termini dilatori
La novella all’art. 11, c. 10 del Dlg 163/2006 ribadisce lo standstill di 35 giorni, termine inderogabile neanche in caso d’esecuzione d’urgenza e decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni ex art. 79 –che informano i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva–, prima della stipulazione del contratto.
La novella ribadisce, non crea, lo standstill, posto che l’istituto era già previsto el teso originario dell’art. 11, c. 10, prevedendo una dilazione, pari a 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto. Tuttavia, siffatto standstill non era ben coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (60 giorni), anche se, a ben vedere, le due vicende erano e restano ben distinte, per le ragioni di cui appresso. Tuttavia, la dottrina ha avuto modo d’osservare il problema che la sfasatura tra i due termini avrebbe potuto determinare, in relazione al fatto che il contratto potesse esser già legittimamente stipulato alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale
Oggi, in un sistema strettamente imperniato sull’obbligo di pubblicazione della lex specialis e delle comunicazioni d’ogni fase essenziale della procedura di gara –da cui poi decorrono i termini per l’adizione del Giudice ex art. 245–, la novella anzitutto corregge le eventuali deroghe allo standstill e, soprattutto, associa una sanzione specifica all’eventuale sua violazione.
In secondo luogo, l’art. 2 del Dlg 53/2010 novella appunto l’ art. 79 del Codice. Al fine di dare certezza dei termini di standstill e d’impugnazione, il nuovo art. 79 pone un’elencazione analitica e dettagliata delle modalità volte a portare a conoscenza degli interessati gli atti della procedura, in particolare l’aggiudicazione definitiva. La comunicazione di quest’ultima, salvi eccezionali casi (elevato numero dei destinatari, difficoltà di reperimento degli indirizzi, impossibilità di recapito tramite posta elettronica o fax, ecc.) –in sostanza simili ai casi in cui è possibile omettere le comunicazioni in tutti i procedimenti amministrativi–, dev’essere contestualmente effettuata nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella procedura di gara. Essa reca altresì la data di scadenza di detto standstill, nonché il termine di 10 giorni, peraltro applicabile ad ogni tipo di comunicazione inerente alla gara, entro cui è di regola, ossia salvi i casi di differimento indicati nell’art. 13, possibile effettuare l’accesso agli atti così comunicati, mediante visione ed estrazione di copia. In tal modo il nuovo art. 79 risponde al principio, posto dalla delega ex l. 88/2009, per cui devono esser stabiliti «termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri provvedimenti adottati in corso di procedura».
Certo, il termine di standstill ex art. 11, c. 10 ben potrebbe consentire pure alla stazione appaltante d’esercitare il potere d’autotutela circa l’aggiudicazione definitiva, ma né più, né meno come la comunicazione ex art. 243-bis, il cui onere perdura fino a quando non sia notificato il ricorso ex art. 245, ma non è legato all’aggiudicazione definitiva, tant’è che la relativa comunicazione può esser proposta oralmente anche avanti al seggio di gara e, quindi, ben prima che s’abbia la definizione della procedura.
A ben vedere, però, la finalità dell’autotutela non è l’essenziale dello standstill, a ciò sembrando più idoneo appunto il subprocedimento posto dal successivo art. 243-bis, recante l’onere d’informativa cui soggiacciono i soggetti che intendono proporre il ricorso.
Tal sub-procedimento impone sì alla SA di dar risposta al soggetto istante entro 15 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione stabilendo se intervenire o meno in autotutela, ma senza che tutto ciò si riverberi né sullo standstill, né sul termine d’impugnazione. Infatti, il sub-procedimento NON interrompe i termini di questi ultimi ed il diniego, espresso o tacito, d’intervenire in aiutotutela è impugnabile non in via autonoma (ossia, prescindendo dal gravame diretto avverso l’aggiudicazione e/o il bando), bensì solo con motivi aggiunti (con ciò presupponendosi la necessità della previa instaurazione del giudizio ex art. 245) e nel termine di 15 giorni all’uopo indicato.
Dunque, detto standstill fissa un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, indipendentemente dalla proposizione o meno del ricorso. Insomma, esso stabilisce un sistema di protezione preventiva, servendo appunto ad evitare che la stipulazione del contratto pretermetta definitivamente le ragioni del ricorrente, tanto da esser sanzionato con la declaratoria d’inefficacia del contratto stesso, secondo la regola all’uopo fissata dall’art. 245-bis, c. 1, lett. c), se effettivamente vi sia stata la preclusione all’accesso ai mezzi di ricorso e se tal violazione abbia impedito sulle possibilità del ricorrente d’ottenere l’affidamento. Del pari, come lo standstill non serve di per sé quando sia stata ammessa a regolare gara una sola offerta e non sia stato proposto gravame avverso la relativa lex specialis, oppure per gli appalti regolati dalle procedure ex artt. 59 e 60 (casi, questi, espressamente contemplati dalla direttiva), anche in tali ipotesi, invece, si applicano le regole di cui al successivo c. 10-ter e dell’art. 243-bis, ove il soggetto ricorra per le vicende e secondo i termini ex art. 245, c. 2 (ricorso a seguito di mancata pubblicità del bando).
Tanto non volendo considerare che, standstill ex art. 11, c. 10 o no: A) – la SA non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria, ben potendo, in via d’autotutela, ritirare l’aggiudicazione provvisoria purché siano rispettate le condizioni previste dalla legge e le posizioni d’eventuale controinteresse e con la precisazione che, pur discrezionale essendo l’esercizio dell’autotutela, in ogni caso tale attività dev’essere ispirata alla buona fede e ai principi d’economicità e razionalità; B) – la proposizione del ricorso non preclude mai, fermi i principi ed i presupposti dianzi enunciati, l’esercizio dell’autotutela.
Si dice pure che il termine di standstill sia strettamente collegato, essendo di misura identica alla loro somma, al termine d’impugnazione ex art. 245, c. 2-quinquies, lett. a) (30 giorni) più i 5 giorni, decorrenti dalla ricevuta notificazione della domanda cautelare ed assegnate alle parti resistenti per la presentazione di istanze e memorie (art. 245, c. 2 – duodecies). Mi pare che neanche in questo caso lo standstill perda il suo carattere di termine dilatorio endoprocedimentale. Il ricorso non necessariamente deve recare una domanda cautelare, non foss’altro perché il processo va comunque definito, a’sensi dell’art. 245, c. 2-octies, ad un’udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro 60 giorni da quando è decorso il termine per la costituzione delle parti resistenti, come indicato dall’art. 22 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dimidiato a’sensi del successivo art. 23-bis, II c., che resta applicabile in materia per tutto quello che il Dlg n. 53/2010 espressamente non preveda.
È allora probabile che il termine de quo assuma un significato pieno se lo si riferisce alla vicenda ex art. 243-bis, nella misura in cui, cioè, la comunicazione colà prevista, ancorché la sua omissione o l’inerzia della SA non determinino preclusioni dirette nel giudizio eventualmente instaurato, permette pur sempre alla SA stessa di valutare l’oggetto del contendere e, se del caso, di opporvisi con tempestività una volta instaurato il contenzioso, fin dalla fase cautelare.
Sicché il termine di 5 giorni di cui al citato art. 245, c. 2-duodecies s’appalesa anzitutto meramente sollecitatorio e ben limitato alla sola fase cautelare del giudizio, per la quale provvede l’art. 21, VII c. della l. 1034/1971. Ciò vuol dire che le sue vicende non necessariamente coincidono con la proposizione (rectius, con la notificazione) del ricorso introduttivo, la con testualità della loro presentazione essendo solo eventuale, anche se essa accade assai sovente. Ciò vuol dire altresì che detto termine è non già una peculiare novità del processo amministrativo o della normativa comunitaria sui ricorsi in tema di appalti pubblici, bensì la mera dimidiazione del termine ordinario (10 giorni) previsto dall’art. 36, II c. del RD 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale, com’è noto, «…l’amministrazione e le parti interessate possono, entro dieci giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie od istanze alla segreteria… Su tali domande la sezione pronuncia nella prima udienza dopo spirato il termine…». Ciò vuol dire, infine, che non vi sono espresse decadenze al riguardo, né in generale sull’attività meramente difensionale delle parti resistenti nel processo amministrativo, per cui esse, se non intendono esser diligenti e tempestive, saranno presenti nel giudizio cautelare nello stato in cui lo trovano. L’art. 245, c. 2-duodecies, quindi, sul punto in nulla innova l’ordinamento processuale, beninteso a parte il termine, essendo rivolto a regolare, come il citato art. 36 in parte la vicenda della domanda cautelare disgiunta dal ricorso e, per la restante parte, l’udienza di trattazione di tutte siffatte domande.
È appena da osservare, invece –e sempre fermi la facoltà d’autotutela e gli oneri ex art. 243-bis–, che SOLO la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale presentazione della domanda cautelare, fa scattare l’ulteriore standstill (max. 20 giorni). Quest’ultimo è previsto dall’art. 11, c. 10-ter e decorre dalla notificazione di detta domanda, a condizione che, entro tal tempo, intervengano almeno o la decisione cautelare o la definizione in forma abbreviata del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Anche questo secondo standstill ha il compito precipuo, di diritto sostanziale e comunque fino alla trattazione della domanda cautelare, di consentire al Giudice adito di pervenire ad una prima delibazione della vicenda contenziosa re adhuc integra, ossia con l’ aggiudicazione sì già statuita, ma non irreversibilmente consacrata nel contratto stipulato. I termini dei due standstill tendono, per vero, a sovrapporsi, in quanto rispondono entrambi alla medesima funzione, ma il secondo, a differenza del primo, non è parimenti necessitato e, quindi, s’appalesa solo un beneficio aggiuntivo, ma eventuale. Anche il predetto standstill, quindi e come quello di cui al precedente c. 10, elide il potere della SA di disporre discrezionalmente del tempo della stipulazione, al riguardo offrendo una breve dilazione a favore del diritto del ricorrente al giusto processo, inteso, secondo l’art. 1, § 1) della direttiva n. 89/665/CEE, quale giusto contemperamento tra ricorso efficace e celerità dell’accesso alle relative procedure.

Informativa sull’intento di presentare ricorso
È nella facoltà degli Stati membri, all’atto del recepimento della predetta direttiva, stabilire che «… il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre ricorso, a condizione che ciò non influisca sul termine sospensivo (c.d. standstill) … o qualsiasi altro termine per la proposizione del ricorso…».
Al riguardo, il citato art. 243-bis del Codice pone a carico delle parti del procedimento di gara l’onere d’informare e, rispettivamente, di rispondere all’informativa sull’intento di presentare ricorso, all’evidente scopo di consentire, alla luce dei motivi indicati nella relativa istanza, una revisione dell’intera vicenda, se del caso addirittura prima che intervenga l’aggiudicazione definitiva.
Infatti, l’informativa de qua non costituisce né un obbligo per il concorrente (essendo strutturata a guisa d’onere per ottenere un possibile vantaggio, anche deflativo del contenzioso), né tampoco una condizione di procedibilità ai fini del ricorso successivo (potendo aver ad oggetto argomenti poi non riversati, in tutto o in parte, nel contenzioso stesso). Inoltre, essa non è neppure strettamente collegata al termine per la notificazione di quest’ ultimo, tant’è che può intervenire in una fase procedimentale anteriore, laddove può essere presentata direttamente durante una seduta pubblica di gara e comunque non oltre il termine d’impugnazione. Si tratta, quindi, d’un onere collaborativo tra le parti procedimentali – non dissimile dai casi contemplati nell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241 e regolato dalla buona fede nelle trattative contrattuali–, che si muove essenzialmente all’interno del procedimento di gara e la cui sanzione non è la preclusione dell’ammissione alle procedure di ricorso, sostanziandosi piuttosto nell’obbligo del Giudice adito di valutare, in una con la fondatezza o meno della pretesa azionata, la previa condotta non collaborativa delle parti ai soli fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c. Se, quindi, il successivo ricorso fosse ritenuto infondato dal Giudice, allora n on necessariamente l’inerzia d’una o d’entrambi le parti darebbe adito al giudizio di responsabilità ex art. 1227 c.c., soprattutto ove si verificasse che una tempestiva risposta della SA avrebbe poytuo acquietare il concorrente ed evitare il giudizio e viceversa.
Pertanto, a fronte dell’informativa in parola, è ben vero che l’art. 243-bis, c. 4 non impone alla SA un “obbligo” d’autotutela, nella misura in cui, per vero, essa è tenuta solo a comunicare «le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela». Invero, è jus receptum che la P.A. non ha alcun obbligo di statuire sulla richiesta autotutela, essendo ciò rimesso al suo discrezionale apprezzamento, donde la non autonoma impugnabilità dell’atto con cui essa comunica di non voler modificare l’assetto dato e contestato, regola, questa, per molti versi simile a quella che l’art. 243-bis, c. 6 prevede per il provvedimento con cui si dispone il non luogo a statuire sull’informativa de qua, stabilendone l’impugnazione solo come motivi aggiunti al ricorso ex art. 245. Nondimeno, mi sembra che, se il concorrente deve informare la SA affinché le faccia comprendere l’eventuale errore in cui è incorsa e il danno che la reiterazione della condotta pretesa illegittima le provoca, allora il relativo onere è esplicazione della buona fede nelle trattative, che si sostanzia nel duplice dovere d’informazione e di non pretermissione delle ragioni di controparte, disincentivando, secondo la prevalente giurisprudenza, i comportamenti forieri di danni o d’aggravamento dei danni. Sicché pure la SA, specie se non è tuttora intervenuta l’aggiudicazione definitiva e, dunque, non v’è stabilizzazione di posizioni sull’appalto, per le medesime esigenze di buona fede deve, secondo il calcolo di costi e benefici ed in base ai principi di ragionevolezza, rimediare agli errori commessi ed evitare il contenzioso.
In tal caso, la SA, se deve anch’essa agore secondo buona fede, non può prescindere da un atteggiamento conforme ai principi d’imparzialità e d’efficacia dell’azione amministrativa, onde non può trincerarsi né dietro l’eventuale decorso del termine ex art. 243-bis, c. 2 e, quindi, ben può provvedere anche su un’istanza d’autotutela presentata dopo il ricorso.

La tutela processuale
Il nuovo art. 245 del Codice prevede un rito speciale accelerato, in sostituzione di quello finora previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971.
Il nuovo sistema di tutela è caratterizzato:
A) – dalla fissazione del termine di 30 giorni per proporre ricorso e per presentare i motivi aggiunti avverso gli atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalle comunicazioni ex art. 79 o dalla pubblicazione ex art. 66, c. 8 degli avvisi e dei bandi autonomamente lesivi, il rispetto dei quali termini è dimostrato pure dalla dimostrazione che il ricorso stesso è stato consegnato per la notifica o spedito;
B) – dalla possibilità di definire la causa lite già nell’udienza cautelare, o nell’udienza fissata entro 60 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente;
C) – dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in soggetta materia, la quale s’estende alla dichiarazione d’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (necessaria in ogni caso anche ai fini della tutela in forma specifica di cui al successivo art. 245-quinquies) ed alle sanzioni alternative;
D) – dalla devoluzione del contenzioso avverso gli atti delle procedure d’affidamento di appalti pubblici e dei connessi provvedimento dell’AVCP unicamente mediante ricorso al Tribunale regionale amministrativo territorialmente competente (competenza inderogabile, rilevabile d’ufficio, prima d’ogni altra questione), con esclusione, quindi, del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Il ricorso, una volta notificato e depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, soggiace al regime processuale di cui al citato art. 245, c. 2-octies, ferma la possibilità, ove sia proposta pure la domanda cautelare, dell’immediata definizione del giudizio con decisione c.d. “in forma semplificata”.
Al riguardo, nel caso in cui siffatta domanda sia proposta congiuntamente al ricorso, ferma l’applicazione del ripetuto art. 11, c. 10-ter del Codice, s’applica la regola ex art. 36, IV c. del RD 642/1907, con il termine dimidiato a’sensi dell’ art. 23-bis della l. 1034/1971, per cui la trattazione della cautela è fissata ex lege all’udienza camerale immediatamente successiva allo spirare del termine di 5 giorni decorrenti dalla data di deposito del ricorso stesso. In quella sede cautelare, il citato art. 245, c. 2-octies, I parte consente al Giudice adito la definizione del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, ove vi siano i presupposti di legge, senza che questi sia tenuto ad attendere la consumazione dei termini di cui al precedente art. 22, I c.
Tanto per l’evidente ragione che, ai fini della decisione semplificata che definisce nel merito la causa in esito all’udienza camerale di trattazione della domanda cautelare, il contraddittorio processuale è già rispettato dalla notificazione del ricorso che rechi detta domanda. Il Giudice adito deve aver presenti i parametri propri non del giudizio di merito –cui, come s’è visto, provvede in materia la seconda parte del medesimo art. 245, c. 2-octies–, bensì del giudizio cautelare, con conseguente possibilità di decidere con sentenza immediata, una volta presenti tutti gli altri presupposti indicati nell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, per il sol fatto che la domanda cautelare sia trattata alla prima udienza camerale utile non appena decorso il termine di 5 giorni ex art. 36, IV c. del RD 642/1907. In base a detta norma, infatti, la parte che riceve la notificazione del ricorso in una con la domanda cautelare è posta in grado di sapere che decorsi 10 giorni (per le questioni ordinarie) o di 5 giorni (per il rito ex art. 23-bis della l. 1034/1971 e per quello accelerato ex art. 245 del Codice), l’istanza cautelare dovrà essere discussa e che il Giudice adito potrà impostare la definizione delle domande sottoposte alla sua attenzione usando tutti i poteri a sua disposizione in tale fase procedurale, tra cui quello di decidere nel merito la causa con sentenza in forma semplificata. È, quindi, onere della parte intimata di costituirsi tempestivamente, una volta ricevuta la notifica, in modo da presenziare alla discussione all’udienza camerale ed eventualmente rappresentare necessità difensive tali da rendere necessario posticipare la spedizione della causa a sentenza. Al contempo, però, il Giudice adito può procedere all’utilizzazione del meccanismo di conversione della fase cautelare in quella di merito SOLO nel rispetto dei limiti fissati dal legislatore a garanzia delle parti e poiché, a’ sensi degli artt. 36 del RD 642/1907 e del 2 del Dlg 5 maggio 1948 n. 642, i termini colà previsti, quand’anche dimidiati, costituiscono i limiti minimi a garanzia del diritto di difesa delle parti, non ulteriormente comprimibili, se non in violazione degli artt. 24 e 111 Cost. e, quindi, certo non derogati dal ripetuto art. 245, c. 2-octies.
Non mi sembra che tali regole siano poi così diverse da quelle di cui al successivo c. 2-duodecies, per l’ipotesi in cui, come s’è visto, la domanda cautelare segua una strada autonoma rispetto al ricorso. Invero, pure in questo caso il termine di 5 giorni, decorrenti dalla notificazione della predetta domanda, è incomprimibile per la tutela dell’effettività del contraddittorio processuale, ma ciò non implica alcuna decadenza propriamente detta in capo alle parti intimate diverse dal ricorrente. E, comunque, ove mai queste ultime non facessero in tempo a presentare istanze e memorie, il loro mancato rispetto del termine stesso di per sé non implica preclusioni per l’accertamento della completezza del contraddittorio, circa la rapida trattazione della domanda cautelare o in ordine all’eventuale definizione, all’udienza camerale all’uopo fissata (ossia, la prima utile successiva al decorso di tal termine), del 245, c. 2-duodecies. S’applicano i medesimi principi, testé evidenziati, che la giurisprudenza ha indicato per fissare il netto distinguo tra giudizio di merito e definizione immediata della causa con i presupposti ex art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Pare, però, che la tecnica redazionale della novella all’art. 245 del Codice abbia ingenerato in dottrina alcune confusioni tra il caso ex c. 2-octies e quello di cui al successivo c. 2-duodecies, laddove si predica un difetto di coordinamento tra il termine per l’udienza cautelare ed il termine di deposito del ricorso introduttivo.
Ebbene, se difetto v’è, allora dovrebbe esistere anche in tutti i casi in cui, fuori dalla materia del contenzioso sugli appalti, s’introduca una causa con un ricorso in una con una domanda cautelare, la cui trattazione è regolata non direttamente dall’art. 21 della l. 1034/ 1971, ma dal ripetuto art. 36 del RD 642 /1907.
Ora, tale concetto sembra perdersi, ad avviso di qualcuno, nell’esegesi dell’art. 245, sol perché esso prescrive che il ricorso principale va depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, mentre l’udienza cautelare è la prima udienza utile decorsi 5 giorni dal perfezionamento di detta notifica. Dal che il timore per cui, qualora la prima udienza camerale cadesse in una data non superiore a cinque giorni, a quel tempo si verificherebbe l’ipotesi per cui non sia ancora depositato il ricorso introduttivo. L’infondatezza di tal timore discende, a mio avviso, non da un cattivo coordinamento delle norme, quanto da un equivoco sulla loro portata, giacché, come s’è dianzi accennato e ferma la possibilità di cautela anticipata, la prima udienza camerale utile per l’esame collegiale della domanda cautelare NON potrà MAI essere PRIMA del deposito del ricorso e avrà una diversa scansione materiale soltanto a seconda se tal domanda sia contestuale, oppure no alla proposizione del ricorso. Per quanto accelerato possa essere il rito ex art. 245, nessun’altra lettura costituzionalmente orientata potrà esservi, se non quella sopra proposta, ossia che l’udienza camerale sarà fissata solo una volta decorso il termine di 5 giorni dal deposito del ricorso che incorpori la predetta domanda, mentre da tal deposito si potrà prescindere ove quest’ultima sia notificata a parte dal ricorso già pendente ed incardinato. In tal caso, scolorano tanto le questioni sulla strettezza del termine a difesa contenuto nel c. 2-duodecies, quanto le paventate (ma insussistenti) decadenze che vi si vorrebbero leggere, quanto il preteso onere del ricorrente di costituirsi per la data della prima udienza camerale utile anche se non è ancora scaduto il termine di 10 giorni per il deposito del ricorso.
Più delicata s’appalesa la gestione del termine ex art. 245, c. 2 del Codice per il caso dell’impugnazione del bando quando ne sia stata omessa la prescritta pubblicità.
Il termine di ricorso, nel sistema previgente alla novella ex Dlg 53/2010, non potendosi individuare un dies a quo certo e predefinito appunto a causa della mancata pubblicazione, decorreva dal momento in cui fosse avvenuta la piena conoscenza dell’atto impugnato. L’ art. 2-sexies della direttiva n. 89/665/CEE ha fissato un termine certo d’impugnazione anche per il caso d’omessa pubblicità del bando, che decorre o dalla pubblicazione dell’avviso d’aggiudicazione o, in mancanza di questo, dalla stipulazione del contratto.
Ebbene, l’art. 245, c. 2 fissa il termine di 30 giorni, identico a quello per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso d’ aggiudicazione definitiva di cui ai precedenti artt. 65 e 225, a condizione, però, che esso rechi la motivazione dell’atto con cui la SA ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Qualora, invece, manchi detto avviso o esso non contenga tali indicazioni, l’adizione del Giudice non può avvenire comunque dopo il decorso di 6 mesi dalla stipulazione del contratto, indipendentemente da ogni altra e/o diversa conoscenza da parte del ricorrente. Non nego, come d’altronde ha affermato il Consiglio di Stato nel parere sullo schema del decreto delegato, che siffatta novità, ponendo un inusitato termine ultimo di decadenza dall’azione scisso da ogni piena conoscenza della lesione, introduce una «… una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di impugnazione…, del tutto estranea al nostro sistema processuale… (ed) ancora più rilevante se si considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità…». In disparte che siffatta regola è, se non imposta, strettamente suggerita dalla direttiva, è ragionevolmente da ritenere che il termine semestrale costituisca già un sufficiente deterrente agli abusi delle SA in tema d’evidenza pubblica, posto che l’interesse azionabile sussiste in capo solo agli operatori del mercato relativo, per i quali nel termine medesimo v’è una seria probabilità dell’apprensione della conoscenza materiale dell’evento lesivo. Inoltre, il principio di piena conoscenza è uno dei cardini, ma non è il valore gerarchicamente preminente tra i criteri che il legislatore, secondo ragionevolezza e proporzionalità, può adoperare per fissare il tempo dell’azione impugnatoria, sicché esso non osta alla fissazione di una norma di chiusura, qual è quella in esame, in sostanza preordinata a garantire la certezza e la definitiva stabilità dell’azione amministrativa e, comunque, certo non preclusiva, per il soggetto interessato, d’ulteriori e diversi rimedi risarcitori.

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* Testo della relazione al convegno di Roma « Profili problematici della giustizia amministrativa dopo la direttiva ricorsi», tenutosi il 5 luglio 2010 a cura del Centro studi del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma.

(pubblicato il 23.8.2010)

Note

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Analisi economica della discrezionalità amministrativa: un’introduzione

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:56 +0000

Analisi economica della discrezionalità amministrativa: un’introduzione

Se, nell’accezione attualmente e più comunemente adoperata, l’espressione «analisi economica del diritto» intende interpretare ogni fenomeno giuridico, di modo che la considerazione sistematica dell’esperienza giuridica è elaborata adoperando modelli teorici e metodologici della scienza economica, tal disciplina può, forse, tornar utile, dopo aver lungamente spaziato nei campi del diritto civile e di quello criminale, per analizzare pure le regole di funzionamento dei pubblici poteri.
Vorrei rivolgere l’attenzione, cercando di leggerla attraverso i significati e i concetti propri dell’analisi economica, su uno dei più rilevanti metodi attraverso cui i pubblici poteri organizzano e governano, imprimendovi un assetto rispondente a bisogni condivisi o, perlomeno, collettivi, le realtà fattuali o le utilità giuridiche a disposizione loro e degli altri soggetti di diritto, anche se questi ultimi non consentano o non prestino la loro collaborazione. Vorrei parlare, insomma, della discrezionalità c.d. “pura”, pur se essa appare proteiforme.
Per un verso, infatti, dal punto di vista della norma che attribuisce al pubblico potere una o più funzioni discrezionali, quest’ultima s’astiene dal disciplinare puntualmente il contenuto di attività giuridicamente rilevanti perché reputa che la miglior cura dell’interesse pubblico si realizzi affidando la definizione della regola del caso concreto all’organo cui detta funzione è commessa. Per altro verso, la discrezionalità è un modus procedendi per l’esplicazione del pubblico potere, mettendo in risalto la responsabilità (nella duplice accezione di facoltà dell’ attività e d’imputazione dei relativi risultati) del soggetto procedente di ricercare le regole dei rapporti, tali da soddisfare nel caso concreto l’interesse attribuito alla sua cura. Tanto nella considerazione che, dovendo dar attuazione a norme che ne determinano il fine ma che volutamente lasciano spazi per la scelta delle soluzioni adeguate alla loro realizzazione, questo è appunto il risultato che le norme stesse s’attendono dall’esercizio di siffatto potere discrezionale.
La statuizione discrezionale, quindi, non già è una mera applicazione del diritto, nella misura in cui questo accetta l’integrazione da parte d’un soggetto decisore estraneo al creatore della norma stessa, pur con le garanzie dell’imparzialità, dell’efficacia, della ragionevolezza e della proporzionalità degli strumenti adoperati rispetto al risultato e di questo rispetto agli interessi in gioco, da parte della volontà del pubblico potere procedente. Sicché tal statuizione è la risultante dell’individuazione, da parte di quest’ultimo ed attraverso una complessa ed autonoma valutazione, dell’interesse pubblico concreto (entro il limite dell’indicazione tipica della norma), che è modellandolo sulla concreta situazione di fatto. Nell’attività vincolata, la trasformazione del potere in atto giuridico, creatore e conformatore di assetti di utilità giuridiche, è essenzialmente l’automatico adattamento della norma al caso concreto, risolvendosi, quindi, in un’azione interpretativa. Viceversa, ogni attività discrezionale, aldilà delle quantità d’“agire libero” che la norma attribuisca al pubblico potere, implica che questo, sulla scorta di detti criteri generali (imparzialità, buon andamento, economicità, ecc.) e dei fini determinati dalla norma stessa, nonché in relazione alle indicazioni dei partecipanti al procedimento amministrativo, desume dai fatti e dagli interessi dati le ulteriori regole per decidere. Tali regole sono quelle che, ove non date o solo enunciate in linea di principio dall’ordinamento, il soggetto procedente, anche su indicazione dei partecipanti al procedimento amministrativo, individua caso per caso per determinare i suoi comportamenti e le attività conoscitive e decisorie.
Certo, l’art. 1, c. 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 ancora la discrezionalità «… ai fini determinati dalla legge…» ed impone che l’azione amministrativa sia «… retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità…», onde il pubblico potere, pur negli “spazi aperti” della relativa disciplina legislativa, è non libero, ma legato ad un fine stabilito a priori.
Anzi, la posizione di questo vincolo e dell’obbligo di provvedere (art. 2, c. 1 della l. 241/1990) implica la potestà (potere e dovere insieme) della P.A. d’effettuare tutti gli adempimenti acconci e necessari all’istruttoria, ancorché non espressamente previsti dalla legge e negli ovvi limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’economicità, affinché la statuizione finale, corroborata da tutti gli apporti partecipativi opportuni o richiesti, sia improntata alla massima conoscenza ed alla massima razionalità possibile nel caso concreto. La pretesa (rectius, la necessità) della razionalità dei comportamenti nell’agire del pubblico potere è insita nell’art. 97 Cost. e nell’art. 1 della l. 241/1990. Infatti, se discrezionalità è non solo interpretazione e giudizio, ma anche scelta —in particolare, della combinazione di interessi che rebus sic stantibus ottimizzi l’interesse pubblico concreto—, detta scelta intanto può dirsi legittima, in quanto, benché opinabile, appaia congruente rispetto agli scopi che la norma si prefigge ed intende quindi realizzare nel caso concreto.
Da tutto ciò e da molto altro ancora s’evince che la discrezionalità si può spiegare come lo sforzo dell’ordinamento di realizzare un duplice, ma congiunto scopo: A) – sviluppare un metodo, più che per l’esercizio in sé del pubblico potere, per ottenere allocazioni efficienti delle risorse amministrative; B) – sottoporre a disciplina giuridica o, perlomeno, attrarre a regolazione nei singoli casi concreti, tutti quegli elementi informali e non espressamente enunciati che costituiscono, in una con il complesso delle norme positive, lo statuto giuridico delle varie formazioni sociali e, in particolare, del mercato. A tal riguardo, giova rammentare che il mercato non coincide solo con l’astratto disegno normativo (di teoria economica e di regola giuridica conformativa) dei suoi istituti, ma concerne pure le pratiche negoziate (o di bargaining), ossia quella fonte irrinunciabile di elementi informali che interagiscono con elementi normativi formali. Il servigio che, quindi, la discrezionalità può ben rendere al governo ed alla coadiuzione del mercato sta nel fatto che essa ha, come meglio vedremo appresso, una morfologia a questo praticamente sovrapponibile e che essa è spendibile, a mio avviso, nei più svariati contesti, tanto procedimentali, quanto di politica economica propriamente detta (laddove, cioè, attraverso l’esercizio del pubblico potere, si voglia delineare una c.d. “società mista”, nella quale l’intervento pubblico è componente essenziale del funzionamento efficiente ed equo della struttura di mercato), quanto, infine, in scenari diversi. In particolare, la discrezionalità, specie se se ne può sempre verificare (se del caso, in sede contenziosa) l’uso razionale e proporzionato, è risolutiva nei casi in cui il pubblico potere sia orientato all’impresa ed intenda costituire reti di relazioni, internazionali ed interne, per sviluppare mercati concorrenziali, apprensioni contendibili di utilità e, più in generale, ambienti adatti all’espansione dell’iniziativa privata.
Quanto al primo profilo più prettamente procedimentale, la discrezionalità, pur se non l’unico, è lo strumento principe (soprattutto nel momento esecutivo, che è quello più corposo) affinché, caso e per caso ed evitando irrigidimenti allocativi, il pubblico potere distribuisca razionalmente ed ottimamente le utilità giuridiche da esso governate.
Si tratta di quei beni della vita, non importa se nella disponibilità diretta della P.A. o se i cui modi d’apprensione debbano esser regolati con la necessaria intermediazione del pubblico potere, ai quali ambiscono i soggetti di diritto e che meritano d’ essere distribuiti secondo i concetti fondamentali della massimizzazione, dell’ equilibrio e dell’efficienza, principi, questi, peraltro perfettamente identici a quelli della scienza economica. E’ vero che una certa vulgata del pensiero economico tende a descrivere i concetti giuridici di giustizia e d’ottimale distribuzione delle risorse, anche da parte della mano pubblica, in fondo come espressione solo delle preferenze individuali di ciascun soggetto, onde essi dovrebbero esser sostituiti, nelle norme positive, sic et simpliciter dal concetto d’efficienza in senso economico. In realtà, in tutte le scelte individuali, del singolo consumatore o di ciascun imprenditore, si rinvengono atteggiamenti tutt’altro che razionali e basate su corrette informazioni, ma ciò è quanto accade in ogni effusione procedimentalizzata di funzioni discrezionali. Infatti, la discrezionalità, quando alloca direttamente risorse, quando delinea scenari miranti all’accettazione, da parte della collettività, o all’allargamento di un mercato che s’avvicina in misura maggiore o minore al paradigma della libera concorrenza perfetta, oppure quando interviene per correggerne alcuni elementi distorsivi, rappresenta, per i principi che deve attuare, lo sforzo adattativo del pubblico potere di riportare razionalità e d’estinguere le eventuali asimmetrie informative nei rapporti economici. Insomma, se nella realtà economica vi sono tali distorsioni, tali di fatto da smentire l’assunto comune della teoria secondo cui l’uomo è il massimizzazione razionale dell’utilità e che le scelte individuali sono sempre coerenti, non tanto la vincolatezza dell’agire amministrativo, che fornisce risposte rigide da parte d’un solitario decisore, quanto la discrezionalità serve meglio a statuire mercé una razionalità informata dall’apporto di elementi valutativi altrimenti sfuggenti al decisore. La discrezionalità, che misura la quantità effettiva d’adattabilità dell’ ordinamento al tipo ed alla qualità degli interessi di volta in volta manifestati nel contesto procedimentale, pone assetti allocativi più efficienti, perché tendenzialmente meglio informati e meno legati alle mere esigenze dei singoli, cercando al contempo di neutralizzare sprechi, effetti negativi ed eventuali costi di transazione tra tali soggetti per l’acquisizione o, comunque, in relazione ai beni stessi.
In ordine, poi, agli altri aspetti (sostanziali), tanto nel mercato quanto nell’esplicazione dei pubblici poteri, si può anche costruirne l’azione come mera volizione razionale individuale che tenda a massimizzare la propria utilità (economica e, rispettivamente, d’interesse pubblico).
Nondimeno, non solo v’è sempre un’interferenza di elementi informali sui rapporti giuridici del o sul mercato, ma si verifica comunque una relazione tra l’azione razionale individuale e l’ambiente sociale. Ritengo opportuno, al riguardo, tralasciare la tesi tradizionale utilitaristica, incentrata sulla visione del soggetto economico uti singulus e non integrato in rapporti sociali e, rispettivamente, sulla visione della P.A. come soggetto decisore unilaterale, in relazione al c.d. “monocentrismo” dell’interesse pubblico, per l’evidente ragione che non solo la prassi, ma la stessa struttura positiva dei rapporti economici di libera concorrenza e di quelli giuridici nel procedimento amministrativo (maxime quando concernano utilità contendibili, ma anche in altri casi) danno luogo o a relazioni vere proprie (ove al più ci sarà codecisione) o a decisioni interferite da elementi e dati non formatisi nella sfera personale del decisore. Pure l’opposta teoria della stretta integrazione di tali soggetti nei rapporti sociali in modo tale da non poterne mai prescindere, non è appagante perché tali relazioni trovano il loro limite positivo in tutti quei casi in cui, in tutto o in parte, il soggetto risponde agli altri per azioni commesse, ma anche per omissioni di comportamenti in varia guisa dovuti o per il sol fatto di governare attività il cui costo sociale di traboccamento è ritenuto a priori insopportabile dalla società. Essendo tali teorie, pur nella semplificazione descrittiva di questa breve introduzione, entrambe radicali e non del tutto riscontrabili nella realtà delle cose, è allora preferibile porre l’accento su quelle concrete strutture relazionali, che definiscono specifici contesti di fiducia e d’ordine, indispensabili per garantire l’efficacia dei rapporti economici.
In concreto, nell’analisi della discrezionalità, come, d’altronde, in quella delle relazioni nel mercato, non si può prescindere, e di ciò si fa carico il diritto positivo, dalla proliferazione dei gruppi che, accorpandosi ed organizzandosi attorno ad interessi comuni metaindividuali (ossia, di tutti e di ciascun loro componente), han depurato l’esercizio del pubblico potere dalla fictio per cui l’interesse generale fosse riducibile al solo interesse della P.A. Vi sono, quindi, interessi sociali perseguiti legittimamente e contestualmente da organi pubblici e da centri di riferimento privati, i quali si trasformano così in soggetti che concorrono a determinare le scelte politico-amministrative. Ora, nel contesto procedimentale, nel comparare tutti gli interessi introdotti, si ha da tempo la consapevolezza sia dell’esistenza di interessi pubblici non coincidenti e anche contrastanti in modo istituzionale e necessario, per legge, con altri interessi pubblici, sia della rilevanza, nella concreta individuazione dell’interesse pubblico, degli interessi privati, individuali e metaindividuali. Ebbene, considerare ciò vuol dire percepire che, tra il livello dell’azione singolare e quello dell’indifferenziato ambiente sociale, esistono numerose enclaves sociali o metaindividuali, che presentano proprie peculiarità tali da differenziarle sia dai comportamenti utilitaristici individuali, sia dalla più ampia cultura socioeconomica in cui sono immersi, di talché, come l’azione razionale del singolo non può prescinderne nelle sue scelte economiche, così non può farlo la P.A., usando della propria discrezionalità, perché deciderebbe in base a gravi asimmetrie informative e dovendone poi subire le esternalità negative (p.es., l’annullamento giudiziario, in esito ad un giudizio sulla non congruità, l’incompletezza e l’irragionevolezza della statuizione assunta).
Se tutto ciò è vero, se, quindi, come l’operatore economico nel mercato neppure la P.A. può legittimamente trascurare tali variabili culturali e sociali metaindividuali e pluraliste —a pena di non comprendere che, come il mero apporto individuale è inidoneo a piegare e governare atteggiamenti economici frutto, invece, di comportamenti di aggregazioni metaindividuali—, così la decisione discrezionale “solitaria” è di per sé sbagliata, anche quando, per caso, ci azzecchi. Potrà l’ordinamento, di volta in volta, in tutto o in parte, preferire un risultato “zoppo” o imperfetto alla ripetizione di procedure alquanto malfatte, ma non può non pervenirne, prima o poi, alla correzione, riequilibrando il costo d’una o più transazioni erronee, quando, cioè, l’asimmetria allocativa (p.es., ex art. 21-octies, c. 2, II per. della l. 241/1990) non sia o non sia più entro i limiti d’accettabilità razionale dell’ errore. E ciò in quanto la soluzione legittima deve conseguire alla razionale e completa valutazione di ciascun interesse e alla loro comparazione, onde la decisione corretta è solo quella che nel contenuto si configuri come il logico risultato dell’accertamento e dell’apprezzamento e quindi, il sistema è già di per sé orientato ad evitare che nel completamento della norma nel caso concreto, in cui s’invera l’esercizio della discrezionalità, si privilegi solo un unico punto di vista, quello della P.A. procedente. Infatti, la partecipazione al procedimento serve essenzialmente, con l’introduzione degli interessi, alla depurazione sia di tutte le asimmetrie informative esistenti tra i vari attori del procedimento stesso, sia delle esternalità negative prevedibili, sia, infine, dei costi di transazione discendenti da un’incompleta od erronea acquisizione degli interessi medesimi.
Prima della decisione, devono esser accertati i fatti ed acquisiti gli interessi rilevanti ai fini del provvedimento finale e, quindi, occorre procedere alla rappresentazione ed alla previsione degli effetti pratici, che le varie possibili scelte sono idonee a causare nella situazione concreta, all’ uopo effettuando una determinazione in astratto delle varie decisioni possibili nell’ambito di quelle ammesse dalla legge, nonché la previsione delle conseguenze pratiche di ciascuna di esse. Come si vede, già di per sé la discrezionalità procedimentalizzata induce alla riflessione critica sui dati conoscitivi e, quindi, alla prospettazione delle alternative possibili nell’ambito della legge e dei loro effetti, la scelta tra di esse essendo invece consequenziale atto volitivo. Ora, le regole non espressamente enunciate dalla norma, ma da essa presupposte quando attribuisce la discrezionalità alla P.A. e le impone l’adozione del provvedimento più idoneo alla tutela del pubblico interesse specifico affidato alle sue cure, possono esser o comunemente accettate (perché dotate di un carattere d’oggettività o di probabilità di grado così alto, da non poter esser tralasciate o eluse), oppure espressione di un’opzione squisitamente soggettiva e, perciò, con un grado più o meno alto d’opinabilità (in difetto di parametri logico-scientifici predefiniti). In entrambi i casi, però, dette regole costituiscono la risultante dell’analisi del ruolo degli elementi informali, non predeterminati dalla norma e/o elaborati all’interno di gruppi sociali più o meno vasti ed organizzati, nella vita giuridica.
Nell’esame delle azioni economiche individuali di mercato, rileva la particolare condizione ambientale del soggetto di diritti operante nel mercato, la sua azione concreta essendo condizionata dall’apporto di elementi informali sulla sua sfera giuridica formale. Nell’esame della discrezionalità, l’apporto degli elementi informali e la particolare incidenza del luogo, sul contesto dell’agire giuridico della P.A., sono, come dire?, “metabolizzati” all’interno del procedimento, giacché la loro estraneità, se non illecita, essendo filtrata dai principi dell’azione amministrativa e dalla completezza degli interessi considerati, è il metodo con cui si cura nel caso concreto l’interesse pubblico. Anzi, in realtà locali che esprimono esigenze differenziati e gradi diversi di sussidiarietà orizzontale, tali elementi locali ed informali sono un arricchimento e non una distrazione dell’attività amministrativa, perché indicano la misura occorrente, di volta in volta e di luogo in luogo, della corretta allocazione delle risorse.
Perché, nel contesto economico, tali dati informali e la peculiarità locale dell’azione giuridica individuale non vanno sottovalutati? La ragione è semplice: i vincoli giuridici positivi o sociali non sono di per sé soli sufficienti a determinare tali atteggiamenti individuali nel mercato, specie se considera che il soggetto economico tanto più piega le regole giuridiche alla propria razionalità strategica, quanto più la cultura giuridica ha una struttura aperta. Del pari la discrezionalità, che consente di regolare la realtà concreta con lo strumento di volta in volta più acconcio, mette in ordine l’economia rispetto al diritto, cogliendone le reciproche interferenze e depurando l’analisi razionale dei comportamenti degli operatori economici da ogni pretesa “libertà” dal contesto delle prescrizioni giuridiche.
Anche qui la ragione si può percepire: s’è già detto come la teoria economica classica studi l’homo oeconomicus come mero massimizzatore meccanico dell’interesse egoistico tralasciando ogni considerazione sul contratto e che tale idea non tenga contro delle effettive vicende relazionali del decisore, ma c’è un altro motivo che impone all’interprete di tralasciare tal teoria. Gli è che, in realtà, il soggetto persegue il proprio interesse pure, se non esclusivamente con un atteggiamento “opportunista”, mercé l’uso di informazioni distorte o ingannevoli, il quale, a sua volta, genera i costi di transazione e i noti problemi di razionalità limitata. Ogni atteggiamento opportunistico appare quindi come una minaccia verso gli accordi giuridici formali, ma anche, e soprattutto, come vincolo che impone agli operatori economici la continua riprogrammazione degli istituti giuridici per ridurre la propria esposizione a rischi e ad effetti negativi. Se, come dice la più recente dottrina, ciascun sistema istituzionale è composto da due strati, uno formale e l’altro informale —interagenti in modo differente e tali, quindi, da produrre diversi esiti in termini d’efficienza economica—, nei Paesi occidentali il livello formale prevale su quello informale, ma ciò potrebbe creare ulteriori costi, a causa di una certa qual rigidità adattativa verso esigenze peculiari, mentre le norme positive sono tanto più efficaci quanto più sanno combinarsi con le regole informali e viceversa. Ebbene, il compito della discrezionalità è, tra gli altri, allocare efficacemente risorse, affinché, stante la costosità delle contrattazioni di mercato, possa indurre alla nascita ed alla crescita delle imprese grazie al risparmio di quei costi che il mercato stesso tende invece a produrre in abbondanza e che, anzi, implicano perdite d’efficienza non solo economica, ma pure giuridica.
Insomma, v’è un parallelismo tra i percorsi dell’efficienza economica e quelli dell’efficacia giuridica, essendo notorio che avere un problema economico significa risolverlo non sempre in termini d’assoluta razionalità economica, ma spesso far riferimento ad altri rimedi di natura diversa. Se ciò è vero, allora l’uso della discrezionalità nel governo delle risorse è idoneo ad evitare quel nocivo interesse al mantenimento, da parte delle imprese, dello status quo (e, in particolare, al contenimento delle perdite) che prevale su quello all’acquisizione o all’espansione nelle ipotesi d’inefficiente combinazione tra diritto ed economia, tale da imporre a quest’ultima d’assestarsi su livelli sub-ottimali. Come non ha senso parlare di un mercato ideale sempre proteso a raggiungere nuove frontiere d’efficienza ed innovazione, così è irragionevole ritenere che le norme positive suscitino in modo automatico la loro osservanza, oppure siano neutre. L’efficienza del mercato deriva non già dall’esistenza di miglioramenti possibili, bensì dal fatto vi sono molte dinamiche sociali che interagiscono con le potenzialità del mercato stesso, consentendo loro d’esprimersi e di trasformarsi in migliorie. Ciò che più importa è che il governo discrezionale delle risorse, grazie allo strumentario che tale potere mette a disposizione in concreto alla P.A. per darvi assetti razionali e per depurare il mercato dalle irrazionalità altrui, serva alla natura di dinamizzatore sociale del mercato, mercé un’accorta combinazione di regole formali ed informali.
Ciò che, a mio avviso, può rendere il diritto amministrativo della discrezionalità più naturalmente acconcio ad assecondare esigenze economiche, nel duplice senso di incentivo e di eliminatore degli effetti distorsivi e nocivi, è anzitutto il diverso modo di porre ed azionare tale diritto nell’attuale esperienza giuridica. La discrezionalità, più d’ogni altro istituto del diritto amministrativo, assomiglia a quelle vicende di common law, in quanto anch’essa e le sue definizioni essenziali, non importa se poi trasfuse in diritto positivo, costituiscono un judge-made-law. Anche la discrezionalità ha trovato e trova tuttora proprio nella giurisprudenza amministrativa l’archetipo di un diritto che aspetta di essere azionato “dal basso” per funzionare e per esser forgiato al fine di rispondere ad esigenze mutevoli, piuttosto che come regola imperativa imposta dall’alto.
Pur con tutte le cautele del caso, ritengo che la discrezionalità, in sede tanto operativa, quanto giudiziaria, risponda a criteri di pragmatismo giuridico, a differenza di altre branche dell’ ordinamento in cui i soggetti tendono ad adoperare una razionalità parametrica, ossia quella in cui l’attore s’interroga sulle conseguenze di un’azione che dipendono da nessi causali definiti all’esterno e sui quali egli non può intervenire. Nel diritto amministrativo gli attori (P.A. e privati) tendono ad usare una razionalità strategica, in cui ogni loro condotta, anche la cooperazione o il conflitto, è decisa di volta in volta secondo le eventuali reazioni o risposte degli altri soggetti all’azione intrapresa, per cui i soggetti mirano a massimizzare le utilità attese e contribuiscono a modificare l’ambiente giuridico, che ha sì un ordine normativo a priori, ma la cui integrazione e la relativa attuazione sono lasciate alla loro scelta.

(pubblicato il 6.10.2008)

Note

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La giurisdizione sugli atti vincolati

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:24:15 +0000

La giurisdizione sugli atti vincolati

1. – Una premessa a ritroso: dalla prassi alla definizione
L’incipit d’ogni descrizione[1] sugli atti amministrativi c.d. vincolati (o, meglio, in tema di morfologia delle potestà funzionalizzate non discrezionali che tali atti producono) muove da un duplice assunto: la discrezionalità non è la vincolatezza, ma identico è il regime giuridico degli atti amministrativi emanati in base a ciascuno di tali, sia pur diversi, poteri[2].
Mentre non vi sono dubbi circa le differenze ontologiche tra le due categorie di poteri amministrativi, così come pare prevalente l’idea che pure i provvedimenti vincolati, oltre che unilaterali, siano parimenti autoritativi[3], mi sembra opportuno verificare fin da subito se, ed in qual misura anche il secondo asserto trovi riscontro nella prassi applicativa. Occorre, perciò, una breve disamina di come la giurisprudenza tratta, perlomeno in linea di tendenza recente, gli atti vincolati o, comunque, alcuni degli aspetti controversi o che più determinano contenzioso, quali la piena applicabilità ad essi delle regole procedimentali, la loro sicura soggezione all’obbligo generale di motivazione ex art. 3, c. 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241[4] ed il tipo di situazioni soggettive da loro implicate. Tanto per verificare se in sede contenziosa tali atti reagiscano, coeteris paribus, alla stessa stregua dei provvedimenti discrezionali e, quindi, per inferire da tal reazione la bontà attuale delle definizioni dottrinali sulla vincolatezza dell’attività amministrativa[5].

2. – Il contenzioso sul procedimento amministrativo per potestà non discrezionali
Una precisazione preliminare, però, è immediatamente necessaria, a mo’di primo orientamento appunto sulle funzioni procedimentalizzate.
Per l’intera attività amministrativa, discrezionale o vincolata che sia, la legge è al contempo base, compito e limite di tale attività, solo che diversa è la misura del vincolo legale di volta in volta apposto al potere ed al suo esercizio nell’ambito del procedimento, ove, cioè, la funzione s’esplica per la cura di interessi pubblici e s’intessono dialetticamente rapporti giuridici con i terzi e, soprattutto, con i destinatari dell’attività.
Ebbene, ad un’attività amministrativa, per esser intesa come vincolata in senso proprio, non basta presentare alcun carattere di discrezionalità e, quindi, per non esser confusa con quelle forme di potestà, in cui alla discrezionalità s’intrecciano taluni (ed anche ampi) aspetti di vincolatezza, deve possedere alcune sue intrinseche qualità. Essa deve manifestarsi all’interprete in modo che l’agire amministrativo sia interamente definito a priori, siano precisamente stabiliti i presupposti di fatto e le conseguenze giuridiche e si abbia una ed una sola determinazione corrispondente al legittimo esercizio di siffatta potestà, senz’altra possibilità di scelta, che non sia un’aperta ribellione, antigiuridica, alla norma che pone la potestà stessa. Dal canto suo, invece, la discrezionalità in tanto sussiste, in quanto la norma attribuisca all’agente una potestà (e fin qui v’è identità concettuale tra le due categorie) non solo di valutazione e d’apprezzamento di fatti e di regole giuridiche (anche qui non v’è differenza), ma soprattutto di scelta della soluzione più acconcia tra una pluralità di soluzioni diverse scaturenti dalla fattispecie in esame, tutte ugualmente valide per l’ordinamento[6].
La diversa morfologia delle due categorie si può certo cogliere, almeno ad un primo esame, nella rigidità del meccanismo d’esercizio del potere vincolato, rispetto alla flessibilità di scelta dei possibili esiti, non consentita nella vincolatezza, che la discrezionalità reca con sé, laddove, grazie ad essa, è lo stesso agente a porre, a sé ed ai terzi, la norma del singolo caso concreto[7].
Tuttavia, sembra più significativo un altro tipo di distinzione tra le due categorie. In particolare, se la discrezionalità è, al contempo, giudizio (fissazione del valore comparativo degli interessi), volontà (scelta della soluzione imposta da tal valutazione) e capacità creativa, ossia posizione di nuovi precetti nei casi maggiori, sviluppo di precetti normativi in quelli minori[8], allora il proprium della discrezionalità consiste non nell’imporre un risultato predefinito, ma nello scegliere il mezzo che realizza il risultato[9]. Viceversa, nel caso d’attività vincolata, ogni valutazione sull’interesse pubblico è già stata assunta direttamente dalla norma attributiva del potere, onde il rispetto di questa realizza di per sé detto interesse e, quindi, il proprium della vincolatezza consiste non nel delineare l’effetto giuridico, ma nel costituire questo realizzando l’assetto di interessi ex ante prefigurato[10].
Ma, se l’effetto giuridico si produce non direttamente dalla legge, ma con la necessaria intermediazione del provvedimento vincolato, l’attribuzione del potere vincolato non determina una meccanica esecuzione della volizione della norma attributiva, essendo scandita affinché anzitutto l’agente apprezzi i presupposti del concreto provvedere, solo dalla cui effusione si produrrà l’effetto giuridico delineato dalla norma stessa[11]. E che l’effetto giuridico derivi non dalla legge, ma dal concreto provvedimento, ancorché vincolato, s’evince dal fatto che, per ottener tutela, occorra non già il mero accertamento della mancata produzione dell’effetto, bensì l’annullamento dell’atto che non l’abbia disposto e che ne è pur sempre l’unica fonte costitutiva. Per far ciò, come per le funzioni discrezionali, occorre che siffatto apprezzamento si abbia nell’unico luogo all’uopo indicato dalla legge per il corretto esercizio del potere stesso, ossia il procedimento. La struttura di quest’ultimo è inderogabile per l’agente in tutti i casi d’esercizio di poteri autoritativi, indipendentemente dalle loro qualità o natura, sicché il procedimento va adoperato, in assenza d’ogni diversa regola che l’escluda —e, anzi, in relazione a quanto a contrario evincesi dall’art. 19, c. 1 della l. 241 /1990, che semplifica alcune funzioni vincolate di tipo abilitativo—, per l’esercizio dei poteri vincolati.
Ma, se si parla del procedimento, allora il pensiero corre subito alle norme sulla partecipazione del privato, maxime agli artt. 7 e 10-bis della l. 241/1990, il cui significato, com’ è noto, è oggidì conformato dal tenore del successivo art. 21-octies, c. 2, II per.
Sull’applicabilità, o meno, delle regole di partecipazione procedimentale, già prima della novella del 2005 v’erano almeno due linee di pensiero, in giurisprudenza, circa la possibilità che la P.A. procedente omettesse la comunicazione ex art. 7 della l. 241/1990, qualora questo fosse preordinato all’emanazione d’un provvedimento vincolato.
L’un filone, per vero minoritario, intendeva siffatta omissione come conseguenza tout court dell’assenza in sé d’alcun margine di discrezionalità, di talché la mancanza d’ogni margine di ponderazione di interessi, in capo alla P.A. stessa, determinava ipso facto l’inutilità dell’eventuale contributo partecipativo del privato, impossibilitato ad influire in alcun modo sul contenuto del provvedimento conclusivo[12]. Ciò era evidente essenzialmente in tema di repressione degli abusi edilizi, le cui sanzioni presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul loro carattere illecito, donde, a causa della natura vincolata del relativo atto nell’an e nel quantum, l’instaurazione del contraddittorio procedimentale, inteso quale apporto collaborativo del destinatario dell’atto all’esattezza della statuizione da assumere, sarebbe stato del tutto inutile. Siffatta semplificazione o, meglio, amputazione procedimentale al più può apparire come uno scatto di (pretesa) efficienza e, perciò, concerne il procedimento solo nella sua dimensione materiale e non anche come forma giuridica della funzione amministrativa. Infatti, tutto ciò che la P.A. procedente ha ritenuto superfluo, senza, però, dimostrarne la giuridica inutilità, rispunterà inesorabilmente in sede contenziosa, laddove l’interessato può far constare, in una con l’ omissione delle formalità partecipative, l’insussistenza o l’erroneità dei presupposti e, più in generale, tutto ciò che, con maggior accortezza (e, questa sì, efficienza), la P.A. avrebbe potuto risolvere già in ambito procedimentale[13].
L’altro filone, invece e quando non s’appalesò in pratica opposto al precedente[14], mosse dalla considerazione che un potere vincolato, di per sé solo e sol perché il risultato di cura dell’interesse pubblico è già prefigurato dalla norma attributiva del potere stesso, non esclude ogni apporto partecipativo del destinatario.
Infatti, la giurisprudenza reputò illegittimo il comportamento della P.A. che non avesse dato formale comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento amministrativo, con le regole ed i contenuti ex artt. 7 e 8 della l. 241/1990, in quanto essa avrebbe potuto omettere tali formalità non già per ragioni, più o meno condivisibili o sussistenti, di snellezza dell’azione amministrativa, erroneamente associata a tutti i procedimenti vincolati[15], ma solo per quelli appartenenti sì a tal categoria, ma per i quali i fatti fossero pacifici ed incontestati per tutte le parti.
Viceversa, per tutti i procedimenti, anche vincolati, che avessero abbisognato di accertamenti materiali o nei quali vi fosse contrasto sulla qualificazione giuridica del fatto, tali vicende giustificavano l’intervento del privato per rendere effettivo il contradditorio sui punti controversi[16]. La partecipazione al procedimento ha la sua ragion d’essere pure quando i presupposti di fatto e di diritto, che dovranno essere posti alla base del provvedimento da adottare ed ancorché siano stabiliti in modo preciso e puntuale dalla legge come nei procedimenti vincolati, richiedono comunque un accertamento, nel cui ambito si deve garantire il contraddittorio con il privato[17]. Tanto per l’evidente ragione che non sembra sussistere, con riguardo alla sola morfologia, vincolata o no, del potere esercitato e se si guarda al dato testuale e alla ratio delle norme sulla partecipazione procedimentale, alcun principio di ordine logico o giuridico, opponibile al destinatario del provvedimento, d’interloquire con la P.A. procedente e di rappresentarle, a vantaggio di se stesso la propria ricostruzione dei fatti e della qualificazione giuridica del fatto. La giurisprudenza aveva così raggiunto il convincimento che la partecipazione procedimentale fosse, per un verso, funzionale ad una migliore definizione in contraddittorio dei presupposti del concreto provvedere, sì da esercitare in via preventiva, già sul piano del procedimento amministrativo, quella difesa delle proprie ragioni altrimenti spendibili solo in via d’azione; e, per altro verso, ineludibile ogni qual volta, indipendentemente dalla natura del potere esercitato con l’atto da emanare, il relativo effetto giuridico incidesse sfavorevolmente nella sfera giuridica del destinatario[18].
Quest’ultimo complesso di principi pretori s’appalesa, nel valutare il procedimento per l’esercizio di poteri vincolati, al contempo più prudente e più realista del primo filone, che sorse quand’ancora non era stato codificato, attraverso l’art. 21-octies, c. 2 della l. 241/ 1990, il criterio per individuare in generale le situazioni d’opponibilità dell’omesso avviso d’avvio del procedimento vincolato. Il secondo filone parte anzitutto dalla constatazione, attuale pure adesso[19], che l’art. 7 della l. 241/1990 esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui le limitazioni espresse alla sua osservanza devono esser ritenute in modo rigoroso e restrittivo e le interpretazioni che ne escludono l’applicazione vanno, di conseguenza, rifiutate se non autorizzate da specifiche norme d’eccezione, pure per i provvedimenti vincolati[20]. Tiene in considerazione poi il concetto[21] per cui le norme sulla partecipazione procedimentale sono sì inderogabili di per sé, ma non vanno applicate in maniera meccanica e formalista ad ogni contesto, come se, cioè, si debba annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa. Dette norme, al contrario, si devono meglio interpretare, per un verso, nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi d’economicità e speditezza dell’azione amministrativa, quando l’interessato abbia ottenuto comunque la conoscenza effettiva delle vicende d’innesco d’un procedimento amministrativo il cui sbocco possa avere effetti lesivi nei suoi confronti. Per altro verso, sull’emanazione di detta comunicazione prevalgono canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, sicché, essendo l’obbligo della comunicazione stessa strumentale ad esigenze partecipative dell’interessato al procedimento in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto della statuizione conclusiva, l’omissione di tal formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato pure con riferimento ai presupposti di fatto, nel senso che questi ultimi non siano o non possano esser revocati in dubbio dall’interessato stesso. Insomma, alla luce di questa linea interpretativa, già prima dell’entrata in vigore del ripetuto art. 21-octies, c. 2, l’omissione della comunicazione de qua è da intendere superflua o, rectius, si rende inopponibile alla P.A. procedente, che eserciti poteri vincolati, non per la natura del potere, ma solo quando l’apporto collaborativo dell’interessato in concreto non possa nulla aggiungere o togliere né alla sussistenza ed alla consistenza dei presupposti fattuali dell’atto, né alla loro qualificazione giuridica, né all’effetto giuridico che da questi discende.
Si potrebbe obiettare, aldilà del nuovo assetto recato dalla novella del 2005, che i due filoni in realtà non erano così divaricati come sarebbe sembrato di primo acchito, in quanto né l’uno, né l’altro hanno mai enfatizzato, per l’esercizio di poteri vincolati, l’irrilevanza delle regole partecipative e, rispettivamente, il loro rigoroso rispetto in ogni contesto.
È ovvio che entrambe le tesi non sono state mai affermate in modo assoluto, ma, nel dire che il secondo filone è sembrato esser più prudente e più realista, si vuol significare che solo questo e non anche il primo ha saputo cogliere, nell’ambito del procedimento, uno dei caratteri salienti della vincolatezza. Questo carattere consiste anzitutto nel marcare la differenza tra predefinizione normativa vincolante dell’interesse ed effetto giuridico consequenziale, ed accertamento dei presupposti affinché tale effetto si possa poi produrre in concreto. In secondo luogo, l’effetto si produce per legge, ma non direttamente dalla legge, nel senso che l’effetto costitutivo, tipico del concreto provvedere nella determinazione della fattispecie, non si ha se non attraverso la necessaria intermediazione del procedimento e del provvedimento finale in esito all’apposita istruttoria e solo all’interno del primo si formano, nella dialettica delle parti, il riscontro sui presupposti e la relativa qualificazione[22]. In tal caso, la giurisprudenza del secondo gruppo, nel pretendere il rispetto delle norme sulla partecipazione procedimentale, richiama l’attenzione sia della P.A. procedente ad effettuare un’esatta valutazione dei presupposti d’esercizio del potere vincolato ed a fornire la seria dimostrazione della loro incontestabilità materiale e giuridica —prima di svincolarsi dalle regole di tal partecipazione—, sia dell’interessato a fornire un’altrettanto seria argomentazione circa la controvertibilità dei presupposti stessi e delle norme applicabili.
Essa in tal modo ha già prefigurato quello che sarebbe poi stato il meccanismo dell’art. 21-octies, c. 2 della l. 241/1990 in termini, appunto, di rapporto procedimentale e di reciproca buona fede nello svolgimento del procedimento.
Come ben evincesi già da una prima lettura degli arresti del secondo filone, la P.A. non può accampare scuse, per svicolare dalle regole partecipative, assumendo ragioni di rapidità (si badi, e non d’urgenza, che sono invece codificate) o la natura vincolata del potere esercitato nel procedimento. Essa deve dar contezza delle ragioni eccezionali che giustifichino la fuoriuscita di quest’ultimo dalla partecipazione, perché i presupposti ed il risultato non sarebbero potuti esser diversi, neppure con l’apporto partecipativo del destinarlo. Ecco, questo è, per la parte che concerne la P.A. procedente, l’onere che ad essa spetta sotto l’ imperio dell’art. 21-octies, c. 2, ché detta norma di per sé non sana l’invalidità del provvedimento emanato nonostante il mancato avviso d’avvio del relativo procedimento, né l’assoggetta ad un regime di invalidità o irregolarità diverso da quello ordinario. A ben vedere, l’art. 21-octies, c. 2, più che dettare un regime d’immunità generale dall’impugnazione degli atti proceduralmente malfatti —in sé non del tutto conforme all’art. 113, II c., Cost., perché sottrarrebbe un’intera categoria degli atti ai mezzi di gravame—, ma impone un peculiare sistema di valutazione preliminare dell’interesse fatto valere in via d’azione, attraverso un metodo d’evidenziazione reciproca della prova che dimostri che la strumentalità propriamente detta dell’interesse procedimentale, ossia la sua capacità di veicolare una rappresentazione della realtà ed un’interpretazione giuridica più corrette e complete di quelle cui era pervenuta all’inizio la P.A. procedente. L’art. 21-octies, c. 2 rende superflua, per evidente assenza d’ogni utilità ritraibile, la coltivazione d’una lite da parte del destinatario del provvedimento malfatto che non sia in grado d’offrire, aldilà della mera constatazione dell’omissione, la prova contraria alla rigorosa dimostrazione della circostanza che il provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato[23].
Un onere di pari qualità, anzi prioritario rispetto a quello testé evidenziato in capo alla P.A. procedente, è addossato al destinatario del provvedimento. A questi, oggi come prima della novella del 2005, non basta predicare il mancato avviso d’avvio del procedimento, dovendo invece allegare quantomeno gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove ne avesse ricevuto detta comunicazione.
Solo una volta adempiuto questo onere, la P.A. sarà tenuta a comprovare a sua volta che, quand’anche quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato[24].
È evidente, però, che la serietà della prova, il cui onere è in capo all’una parte come all’altra, deve poter dimostrare l’incompletezza e, rispettivamente, la perfezione rebus sic stantibus dell’istruttoria procedimentale, nel senso che il destinatario dell’atto è tenuto a comprovare, per superare lo scoglio della non tutelabilità in concreto dell’interesse procedimentale, la bontà dell’interesse sostanziale, e viceversa. Si tralasci per un momento ogni questione sull’opinabilità dei giudizi della P.A. procedente, il cui ambito è nei procedimenti vincolati o nullo (più raramente, quando, cioè, la norma attributiva del potere già lo fissi a priori) o legato a più o meno ampi margini di valutazione tecnica (più sovente, quando detta norma imponga una certa conseguenza giuridica in relazione ad un fatto definito, il cui contenuto è tuttora da valutare). Infatti, l’art. 28, c. 2, II per. non condanna le parti alla ricerca dell’optimum amministrativo, né il Giudice a definire l’ideale di procedimento per accertare se l’interesse procedimentale sia rilevante, o no, ma onera le une e l’altro ad indicare lo scenario degli eventi che si sarebbe avuto non al momento del giudizio, bensì all’ avvio del procedimento stesso —e sia pur con tutte le asimmetrie informative che in quell’ istante esistevano—, se la comunicazione ex art. 7 fosse giunta realmente.

3. – Il contenzioso sull’istruttoria procedimentale per potestà non discrezionali
Poiché l’innesco del procedimento porta naturaliter all’istruttoria procedimentale, a quest’argomento occorre rivolgere l’attenzione, ben consci del fatto che, in base all’art. 3, c. 1, ult. parte della l. 241/1990, un’istruttoria completa e chiaramente verificabile è sempre necessaria, anche per i procedimenti più semplici[25].
In tutto ciò, non v’è gran differenza tra procedimenti discrezionali e quelli vincolati, né circa le regole, né per quanto attiene al contenuto dell’istruttoria, ché, anzi, non pochi procedimenti vincolati si connotano per una ricchezza di acquisizioni istruttorie.
Preme allora subito dire che vi sono poteri che diciamo vincolati sol perché non consentono alla P.A. procedente la disponibilità della scelta dello strumento che curi l’interesse pubblico, ma senza che ciò necessariamente implichi la predeterminazione, oltre che del risultato, pure della premessa, cui per obbligo di legge quello e quel solo risultato consegue. In tutti i procedimenti, che intendiamo vincolati in via ricostruttiva o per espressa volizione della norma attributiva del relativo potere, si può riscontrare lo schema logico del «se, allora», ossia della stretta consequenzialità d’un risultato fisso e conoscibile a priori quando si verifichi un dato presupposto: se un edificio è abusivo, allora se ne ordina la demolizione a cura del responsabile dell’illecito; se questi non vi provvede, il Comune demolisce d’ufficio ed in danno al responsabile; se non si può demolire, l’edificio è acquisito per scopi d’interesse pubblico, ecc. Mentre nei procedimenti discrezionali anche il momento della statuizione è frutto della scelta dello strumento più efficace a perseguire un concreto interesse pubblico, nei procedimenti vincolati non v’è scelta circa le conseguenze, ma spesso occorre chiarire il primo termine della proposizione normativa (il se). Ben lungi dall’esser semplici come la loro struttura sembrerebbe indicare, i procedimenti vincolati partono da presupposti assai articolati: anche nell’esempio testé accennato, il cui corollario logico-procedimentale è la necessità di far precedere il procedimento dalla comunicazione d’ avvio ex art. 7 della l. 241/1990 o da atti equipollenti, la premessa (l’illecito edilizio) può esser d’immediata intelligibilità e, quindi, d’altrettanto chiara rappresentazione, oppure può manifestarsi in modo del tutto aperto o generico, sì da aver bisogno di valutazioni atte a giungere all’esatta definizione della premessa. È questo il campo proprio della c.d. discrezionalità tecnica, dei suoi limiti e del tipo di tutela concreta che, a differenza della discrezionalità vera e propria, l’ordinamento offre per difendersi dalle sue procedure e dai suoi risultati, soprattutto se connotati da opinabilità, per i quali può non esser sufficiente, come vedremo, il sia pur importante controllo sulla congruenza razionale.
Anche qui ci si deve soffermare un attimo su un aspetto alquanto contraddittorio della discrezionalità tecnica: sembra che della nozione di questa si possa far a meno o sarebbe meglio non utilizzarla per definire il concetto ad essa sotteso, ma il riferimento ad essa è parimenti irrinunciabile nella prassi.
La ragione è evidente, non appena dalla definizione si passa ad esaminare alcune fattispecie, è facile imbattersi in situazioni in cui il potere è tanto strettamente connesso, anzi è del tutto coessenziale con la discrezionalità tecnica, da non sussistere da solo senza di essa. Soprattutto per l’esercizio dei poteri discrezionali, per quanto si voglia distinguere tra elementi fissi ed elementi non determinabili a priori della fattispecie, la commistione tra i due dati si ha quando la valutazione è al contempo tecnica e discrezionale insieme, ossia quando la tecnica impone di volta in volta il mezzo da scegliere per massimizzare la cura concreta dell’interesse pubblico, o quando il giudizio riguarda la probabilità di vicende future e/o incerte e suggerisca, allo stato dell’arte, la scelta più opportuna, tra le tante astrattamente possibili, per meglio governare l’evento se e quando si dovesse verificare. Una cosa è dire che, dato un certo risultato dalla valutazione tecnica, alla P.A. decidente rimane un più o meno ampio margine d’apprezzamento tra più soluzioni possibili per completare la fattispecie; altra cosa è che il risultato, essendo frutto di valutazioni opinabili, coincide con la scelta. In entrambe le ipotesi, la soluzione del caso concreto esige un’opera delicata di bilanciamento di interessi, tra loro sovente antitetici e di valutazioni del rischio alternative, oltre ad impegnare la responsabilità dell’agente; tuttavia, quando la discrezionalità, esistente in linea teorica, in realtà coincide strettamente con la valutazione opinabile, vuol dire non già che la discrezionalità perime di fronte alla tecnica, ma che la tecnica è parte integrante e necessaria della discrezionalità.
Nei procedimenti vincolati, non più agevole s’appalesa la linea di demarcazione tra la valutazione tecnica e l’esercizio del potere vincolato, indipendentemente dagli eventuali limiti che possano mai scontare i poteri di controllo del Giudice sul modo di formazione e sui risultati del giudizio tecnico, in sé non dissimili da quelli che esercita allorquando la valutazione sia propedeutica o coessenziale alla discrezionalità.
E tal difficoltà appare evidente laddove, nella morfologia del potere, la norma assegna alla tecnica il compito non solo, o non tanto di render certo o esattamente delimitato il presupposto fattuale da cui poi discende il provvedimento che pone l’effetto giuridico, ma soprattutto di sopperire a definizioni incomplete ed indeterminate. Nella misura in cui la norma affida alla tecnica di completare una fattispecie, allora adombra la possibilità che il risultato tecnico sia in pratica il contenuto del concreto provvedere. Si ha allora una fattispecie solo apparentemente rigida nel suo schema «premessa/conseguenza inderogabile», in realtà basata sulla libera (o, se si vuole, opinabile) selezione e valutazione delle circostanze di fatto e sull’adeguamento ad esse della misura adottata: il che è come dire che il potere sembra vincolato, ma è di tutt’altra natura. Come si vede, qui non è in discussione né l’esistenza della categoria dei poteri vincolati in sé o come specie del genus dei poteri amministrativi, né, come si vedrà tra poco, l’ampiezza del controllo che il Giudice amministrativo è in grado d’effettuare in base alla legge sulle valutazioni tecniche, né tampoco che v’è oggidì, a causa dell’espansione della tecnologia e delle conoscenze scientifiche in tumultuoso divenire, una sorta di “pervasività della tecnica”, come questa si contrapponesse alla discrezionalità. In discussione è invece il fatto che tal contrasto non v’è, perché la tecnica, in base a svariate norme attributive di funzioni amministrative, non si pone come una specie di tertium genus tra la discrezionalità e la vincolatezza —sì da poter esser adoperata indifferentemente nell’un contesto o nell’altro—, ossia come potere autonomo ed intermedio, comunque riservato alla P.A. Tali norme, enfatizzando l’uso di tecniche sempre più sofisticate e, più in generale, del non giuridico all’interno del procedimento e per definire l’ ambito stesso del potere amministrativo, amplia così la sfera della discrezionalità vera e propria, determinando l’intreccio tra il profilo strettamente tecnico ed oggettivo, legato all’ applicazione di discipline specialistiche e quello funzionale, proprio della scelta tra le soluzioni possibili a petto dell’indeterminatezza della norma da applicare.
Se ci si chiede se ancor oggi la discrezionalità tecnica ha un’utilità pratica, la risposta è certo positiva, ma quest’ultima può avere un’implicazione maliziosa o una virtuosa, a seconda di ciò che si vuol evincere dalla natura e dai limiti del controllo giudiziale sulle valutazioni tecniche.
L’implicazione maliziosa non discende, di per sé, dal fatto quasi ineluttabile che, in molti casi, le norme, davanti all’espansione della tecnica, impongono l’elemento specialistico a compenetrare la morfologia della discrezionalità, sì da rendere non solo indistinguibile opinabilità ed opportunità, ma addirittura trasformare in discrezionali alcuni poteri pensati un tempo come vincolati. Siffatta trasformazione non sembra essere per vero un arretramento della tutela accordata dall’ordinamento, purché essa non venga intesa, a fronte di un’attività amministrativa non riconducibile pienamente alla discrezionalità o alla vincolatezza, come una sfera riservata alla P.A. e sottratta al controllo pienamente sostitutivo del Giudice. Un tempo, infatti, tanto la discrezionalità, quanto la discrezionalità tecnica erano considerati un tutt’uno, ma nel senso che entrambe venivano in varia guisa ricondotte ad una sfera esclusiva di piena competenza della P.A., di per sé insindacabile da parte del Giudice amministrativo nella sua competenza generale di legittimità. Oggidì, stanti i principi costituzionali di legalità nella (e non solo della) Amministrazione, d’imparzialità, d’economicità e d’efficacia, può la norma attribuire alla P.A., negli ovvi limiti di proporzionalità e ragionevolezza posti dalla Costituzione e dal diritto comunitario, un potere recante, almeno in parte, una sfera esclusiva di competenze proprie per la P.A.[26] La salvaguardia di tal sfera inibisce al Giudice amministrativi di sostituire la propria determinazione a quella della P.A. stessa, senza che ciò determini, da sola, un’ingiustificata deminutio dei poteri di cognizione del Giudice stesso, o si risolva nella limitazione degli strumenti processuali a sua disposizione.
Ora, almeno in linea di massima, è jus receptum[27] che è tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito amministrativo, sicché il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. s’estende fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza, allo stato delle conoscenze in base alle regola delle esperienze e delle scienze rilevanti nel caso concreto[28]. Più in particolare, le valutazioni tecniche non godono d’uno statuto peculiare d’impermeabilità al sindacato del Giudice amministrativo, ben potendo esser pienamente sindacate in relazione alla natura del giudizio tecnico espresso in concreto ed allo stato epistemologico della scienza applicata. E che si tratti d’un controllo intrinseco, non par dubbio, giacché la verifica va condotta non tanto sulla mera congruenza logica in sé o sull’evidenza ictu oculi (anche agli occhi del profano) dell’irragionevolezza del metodo seguito e del risultato ottenuto e senza possibilità di rivedere entrambi, quanto, piuttosto, attraverso le stesse regole tecniche e con le stesse competenze scientifiche adoperate nella specie dalla P.A. procedente, ossia secondo i dettami della scienza applicata. Sennonché, occorre modulare il controllo giudiziario in modo più o meno penetrante, a seconda dell’oggetto di ciò che s’intende verificare, per cui s’avrà un sindacato forte, ossia la sostituzione globale in sede giudiziale della valutazione della P.A. con quella condotta dal Giudice adito mercè la consulenza tecnica d’ufficio, in presenza d’una discrezionalità tecnica che muova da dati scientifici connotati da sufficiente certezza e stabilità allo stato dell’arte[29]. Il controllo intrinseco sarà di tipo debole[30], cioè senza revisione degli accertamenti effettuati dalla P.A., quando il provvedimento sia emanato in esito ad un giudizio tecnico opinabile che si fonda con la ponderazione, in termini d’opportunità, con la determinazione conclusiva[31].
Mentre tal ultimo caso non è che una tipica espressione della discrezionalità pura —per cui ben si comprende il self restraint del Giudice adito di fronte ad una contestazione che impinge non sull’opinabilità, ma sulla scelta—, non mi sembra corretto ridurre il sindacato c.d. “debole”, che è sempre intrinseco, al sindacato esterno. I giudizi espressi in base alle scienze sociali, pur se queste sono connotate da un’ampia componente di giudizi valoriali opinabili, non corrispondono affatto, appunto alla luce della stessa giurisprudenza del Supremo Consesso, al merito amministrativo[32]. Il sindacato del Giudice amministrativo sugli apprezzamenti tecnici della P.A. si può pure limitare al controllo estrinseco dell’iter logico seguito in concreto nell’azione amministrativa —se questa è la domanda della parte e se ciò s’appalesi sufficiente per valutare l’illegittimità dell’atto impugnato—, ma può consistere anche nella verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, fermo il limite delle valutazioni sul merito. Sicché il sindacato debole, ad onta del suo nome, è ben diverso ed assai più pregnante del sindacato estrinseco, in quanto serve a meglio modulare i rapporti fra Amministrazione e Giurisdizione, quando la valutazione tecnica della P.A. sia esercizio d’un potere autoritativo. Insomma, l’esistenza d’una sfera di potere riservato è inopponibile al pieno accesso del Giudice amministrativo al fatto, né lo schema del sindacato debole non impedisce, di conseguenza, la possibilità per questi d’avvalersi della CTU nel valutare gli elementi necessari alla decisione, tali facoltà del Giudice stesso trovando il loro fondamento negli artt. 97, 103 e 113 Cost.
Se, dunque, è ampliato il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica in ragione della sua appartenenza non già alla discrezionalità amministrativa, bensì alla sfera del giudizio, c’è allora da chiedersi non già perché il Giudice amministrativo sembri troppo “timido” nell’approfondire gli strumenti processuali discendenti dal controllo debole. Bisogna piuttosto domandarsi se siffatta “timidezza”, piuttosto che esser un’interpretazione non virtuosa della novella del 2000, non sia la consapevolezza che puramente discrezionali sono alcune funzioni in cui opinabilità e scelta sono un tutt’uno. In altre parole, il richiamo della giurisprudenza al limite del merito amministrativo o all’impossibilità del Giudice d’ ingerirsi, aldilà del controllo estrinseco sull’irragionevolezza o sul manifesto travisamento dei fatti, non fa che prendere in considerazione quella particolare morfologia della discrezionalità, nella quale, allorquando la norma prenda in considerazione fatti il cui accertamento richieda l’impiego di regole extragiuridiche, spetta alla sola P.A. procedente la loro applicazione e, dunque, ove queste consistano in leggi di carattere relativo, la scelta tra varie soluzioni prospettabili[33].
Si considerino, per esempio, i procedimenti d’avanzamento a scelta degli ufficiali delle Forze armate, su cui non è chiara la natura vincolata, piuttosto che discrezionale del relativo potere esercitabile dalle Commissioni di avanzamento.
Ora, è in pratica consolidato il concetto, ribadito da numerosi arresti[34], che, nelle controversie aventi ad oggetto la mancata iscrizione nel quadro d’avanzamento degli ufficiali delle FF.AA., il Giudice amministrativo non ha il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla competente CSA, dovendo il suo giudizio essere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio. E ciò in quanto la discrezionalità tecnica attribuita a detta Commissione impinge nel merito amministrativo ed è sindacabile solo in presenza di valutazioni microscopicamente incoerenti o irragionevoli[35]. La ragione di tal interpretazione è forse rinvenibile nell’art. 10, c. 5 del Dlg 30 dicembre 1997 n. 490, che ha novellato il procedimento per l’avanzamento degli ufficiali ex art. 26 della l. 12 novembre 1955 n. 1137, introducendo, nella fase d’attribuzione del punto di merito, quell’ulteriore parametro di valutazione, in aggiunta agli elementi già previsti, relativo alla specifica attitudine ad assumere incarichi propri del grado superiore. Si tratta d’un parametro autonomo rispetto agli altri, il quale non ne costituire una sorta di sintesi matematica e si traduce in una prognosi, altamente discrezionale e non sindacabile da parte del Giudice amministrativo, sulle potenzialità del singolo ufficiale ad operare in un contesto diverso da quello precedente[36]. Se così è, quindi, la lett. d) dell’art. 26 fissa al medesimo tempo un parametro di giudizio ed un criterio di scelta d’opportunità, nella misura in cui, per quanto tutti i giudizi sugli ufficiali non possano prescindere dai suoi precedenti di carriera e poiché tutti gli ufficiali scrutinandi vantano profili d’elevato livello[37], al grado superiore perviene solo colui il quale supera il giudizio idoneativo. Ma allora lo scrutinio della CSA aggiunge, grazie alla norma de qua attributiva di questa peculiare scelta idoneativa, un quid pluris d’opportunità rispetto alla valutazione sulla bravura pregressa di ciascun ufficiale, ossia proprio quell’elemento tipico del potere discrezionale[38], che s’invera nella sequenza «norma – fatto – scelta – effetto», non riscontrabile in quello vincolato.
Non così accade per ciò che attiene al sindacato del Giudice amministrativo sull’operato delle Autorità indipendenti (p.es., l’“Antitrust”), che invece è pieno e s’estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) dalla stessa compiuta, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame[39].
La ragione va ricercata nell’oggetto, più che nella morfologia del potere esercitato dall’Autorità, non così dissimile da quello che svolge la CSA.
Infatti, la valutazione riguardante l’evidenza o meno d’una posizione dominante d’una determinata impresa non costituisce un accertamento di mero fatto, né la sussistenza di tale posizione può risolversi in un semplice presupposto di fatto, che può esser travisato o ignorato nella sua realtà o nella sua esistenza storica. Essa implica un apprezzamento che si risolve tanto in un giudizio tecnico complesso —fondata non su regole scientifiche esatte, ma sull’applicazione di regole proprie di scienze sociali opinabili come quelle economiche —, quanto su una vera e propria valutazione prognostica sugli effetti, che in un determinato mercato, un comportamento, di per sé lecito (p.es., una concentrazione), è destinato ad operare. In tal caso, non sembra significativo discettare se il sindacato del Giudice amministrativo al riguardo sia di tipo “forte”, anziché di tipo “debole”[40], dovendo invece ritenere che detto sindacato deve tendere ad un modello comune a livello europeo. Il principio d’ effettività della tutela giurisdizionale va coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al Giudice il compito non d’esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare, senza alcuna limitazione, se il potere a tal fine attribuito all’AGCM sia stato correttamente esercitato[41].

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[1] La dottrina è sterminata sul punto: cfr., da ultimo, OTTAVIANO, Merito (dir. amm.), in Nss.D.I., vol. X, Torino, 1964, 577, secondo cui tutta l’attività amministrativa ha sempre natura sostanzialmente vincolata; SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 572; CASETTA Attività amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. I, Torino, 1987, 523 ss.; id., Provvedimento e atto amministrativo, ivi, vol. XII, Torino, 1997, 251; GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, vol. II, 45 ss.; SCOCA F.G., La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in AA.VV. (a cura di AMOROSINO), Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano, 1995, 282 ss.; CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, vol. II, Milano, 2003, 1170 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 63 ss, con ampissimi riferimenti di dottrina; GIOVAGNOLI – FRATINI, Le nuove regole dell’azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, vol. I, Milano, 2007, 112, 202 ss.

[2] Contra, per tutti LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm. 1983, 376, secondo cui il potere autoritativo sussiste solo in presenza della discrezionalità.

[3] Così SCOCA, La teoria, cit., 286 ss., per cui, anche quando manchi ogni discrezionalità, resta in capo alla P.A. il potere costitutivo, senza cui l’effetto, ancorché prefigurato dalla norma attributiva del potere, non si potrebbe produrre; CASETTA, Provvedimento, cit., loc. cit. e dottrina cola citata. In realtà, l’appartenenza, o meno, degli atti vincolati alla categoria dei provvedimenti autoritativi discende, più che dalla legge, dall’idea che ciascun autore s’è fatto, di volta in volta, del principio d’autorità e, dunque, con la consapevolezza che la discrezionalità di per sé, almeno nelle proposizioni teoretiche, non esaurisce la categoria dei provvedimenti propriamente detti.

[4] È jus receptum che l’obbligo che la l. 241/1990 impone all’Autorità emanante di motivare tutti provvedimenti da essa adottati ha carattere assoluto e quindi deve essere adempiuto a prescindere dal fatto che gli stessi siano favorevoli o sfavorevoli per i loro destinatari: cfr. MATTARELLA B.G., Il provvedimento amministrativo, in AA.VV. (a cura di CASSESE), Trattato di diritto amministrativo, vol. I, Milano, 2000,772.

[5] In realtà, non sempre il G.A. conosce dell’attività vincolata in modo pieno, ma o la considera secondo parametri meramente formali (cioè, di conformità pura e semplice d’un comportamento al dato normativo), o la sussume per intero nel merito amministrativo sì da renderla insindacabile, oppure si limita all’accertamento, più o meno penetrante, sulla sussistenza in sé dei presupposti di fatto o delle valutazioni tecniche eventualmente adoperate nell’esercizio del potere. Anzi, la giurisprudenza tende ad escludere che la disciplina dei provvedimenti vincolati sia identica a quella dei provvedimenti discrezionali, affermando non solo l’impossibilità di riconoscere nei primi profili o questioni d’eccesso di potere, ma anche la non necessità, in parecchi casi in cui la norma attributiva del potere abbia interamente regolato la fattispecie, della motivazione, altrimenti ineludibile nei casi di discrezionalità: cfr. GIOVAGNOLI – FRATINI, Le nuove regole, cit., 205; nonché Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2008 n. 2977, in Foro amm. CDS 2008, 6, 1722, anche se, come poi vedrà in seguito, svariate pronunce parlanonon di libertà dalla motivazione, ma di criterio di sufficienza di questa.

[6] Non a caso Cons. St., ad. plen., 6 febbraio 1993 (in Foro amm. 1993, 351) definisce la discrezionalità come il caso in cui «la legge si limita a delimitare l’ambito delle scelte consentite, lasciando l’autorità amministrativa libera di effettuare la scelta definitiva fra più opzioni ugualmente legittime»,

[7] Nelle proposizioni giuridiche discrezionali all’agente spetta non solo la qualificazione del fatto, ma anche la determinazione di quanto deve essere qualificato: cfr. GIANNINI, Il potere discrezionale della Pubblica amministrazione, Milano, 1939, 91.

[8] GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., 47 ss.

[9] VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 59, con ampi riferimenti di dottrina

[10] Infatti, il potere consiste non solo nella scelta, ma anche nel dar seguito effettivo a scelte eteroformate, nel rendere giuridicamente operanti le decisioni e nel costituirne l’effetto: nella discrezionalità c’è il potere di prefigurare l’effetto (SCOCA F.G., Op. cit., 287) e la creazione d’un qualcosa d’“originario”, da cui derivano certi effetti giuridici (GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., 520.

[11] MATTARELLA B.G., Il provvedimento, cit., 818 ss.

[12] Ancora da ultimo, Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2008 n. 2410 (in Foro amm .- CDS 2008, 5, 1425, in tema di recupero somme indebitamente percette da un impiegato pubblico) e id., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2737, ove s’afferma che, in caso d’adozione di provvedimenti vincolati, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perchè in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato. Prima della novella del 2005, cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 24 novembre 1997 n. 1365, in Vita notar. 1998, 872; id., 23 febbraio 2000 n. 956, in RAGIUSAN 2000, 190/1, 45; id., sez. VI, 5 ottobre 2004 n. 6462, in Foro amm. – CDS 2004, 2916; id., sez. IV, 28 febbraio 2005 n. 727, ivi, 2005, 2, 402.

[13] Pure di recente e dopo la novella del 2005, Cons. St., sez. VI, 24 giugno 2006 n. 4053, in Foro amm. – CDS 2006, 6, 1949 reputa che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, avente per oggetto l’emissione dell’atto, vincolato e non autoritativo, di recupero di somme erroneamente corrisposte, non ne costituisce causa d’illegittimità dell’atto stesso. Il Supremo Consesso afferma la possibilità, per l’interessato, di contestare errori di conteggio e la sussistenza dell’indebito, nonché di chiedere, nel termine di prescrizione, la restituzione di quanto trattenuto, donde la superfluità dell’accertamento relativo all’espletamento dell’obbligo di comunicazione ex art. 7 della l. 241/1990. Al riguardo, è materialmente vero che siffatta omissione, da sola, non influisce sulla debenza o meno delle somme da restituire, né sulla possibilità di difesa dell’interessato, anche se, essendo procedimentalizzato pure detto recupero, non si comprende quale sia la ragione, alla luce dei principi di buon andamento, di proporzionalità e d’economicità dell’azione amministrativa, per cui il destinatario non possa far valere le sue ragioni contrarie all’esistenza del credito restitutorio già nel procedimento e debba, invece, adire il Giudice sia pur nell’ordinario termine di prescrizione.

[14] Cfr., p.es., Cons. St., sez. V, 13 novembre 1995 n. 1562 (in Foro amm. 1995, 2604, in materia di decadenza dalla concessione edilizia per mancato tempestivo inizio dei lavori); id., sez. VI, 8 aprile 2004 n. 2000 (in Foro amm. – CDS 2004, 1199). Cfr., altresì, in tema di sanzioni per lottizzazioni abusive, la necessità di farle precedere dall’avviso ex art. 7 della l. n. 241/1990, Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2000 n. 248, in Foro amm. 2000, 498.

[15] Sull’irrilevanza della semplicità o della complessità del procedimento in sé, pur se vincolato (nella specie, una procedura d’irrogazione di sanzione edilizia), cfr. Cons. St., sez. V, 26 febbraio 2003 n. 1095, in Foro amm. – CDS 2003, 619.

[16] E ciò perché l’avviso ex art. 7 della l. 241/1990 è stato sempre inteso come principio generale dell’ordinamento e strettamente connesso ai canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, onde non tollera interpretazioni che ne limitino arbitrariamente l’applicazione generalizzata a tutti i procedimenti, anche vincolati: cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 22 maggio 2001 n. 2823, in Foro amm. 2001, 1204; id., sez. IV, 4 febbraio 2004 n. 295, in Foro amm. – CDS 2004, 384 (in tema di rilascio del nulla-osta paesaggistico ex l. 29 giugno 1939 n. 1497);

[17] Cfr. così Cons. St., sez. V, n. 2823/2001, cit.; id., sez. IV, 7 novembre 2001 n. 5718, in Foro amm. 2001, n. 2743.

[18] Cfr. Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2002 n. 2516, in Foro amm. – CDS 2002, 1293; id., 29 maggio 2002 n. 2972, in Guida ee.ll. 2002, 25, 79; id., sez. IV, 10 novembre 2003 n. 7178, in Foro amm. – CDS 2003, 3295; id., sez. VI, 14 giugno 2004 n. 3860, in Riv. giur. edilizia 2004, I, 2161; id., 14 giugno 2004 n. 3854, in Foro amm. – CDS 2004, 1803.

[19] Cfr. Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4836, in Foro amm.- CDS 2005, 9, 2549.

[20] Cfr. in terminis Cons. St., sez. V, 26 febbraio 2003, in Rass. Cons. Stato 2003, I, 438; id., 25 settembre 2006 n. 5628.

[21] Cfr. Cons. St., sez. IV, 30 settembre 2002 n. 5003 in Riv. giur. edilizia 2003, I, 186.

[22] Sul recupero delle somme erroneamente corrisposte dalla P.A., Cons. St., sez. V, 13 luglio 2006 n. 4413 (in Foro amm.- CDS 2006, 7-8, 2182) afferma sia l’eventualità d’una forma di rateazione del recupero stesso con riguardo alla situazione concreta ed all’affidamento ingenerato nel lavoratore, sia, sotto il profilo procedimentale, la doverosità della comunicazione dell’avvio del procedimento di rimborso, con ciò presupponendo la necessità tanto dell’intermediazione del provvedimento anche per stabilire le modalità della ripetizione dell’indebito, quanto di consentire all’impiegato di documentare la propria situazione. Tutto ciò, però, nella considerazione che il recupero costituisce un atto d’autotutela e non è assolutamente vincolato, perlomeno non nel quando e nel quomodo.

[23] Cfr. Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2006 n. 4307, in Guida al diritto 2006, 31, 83 (con nota di GIUNTA).

[24] Cfr. CARLOTTI, Il nuovo provvedimento, cit., 483 ss. Pure di recente, TAR Sardegna, sez. I, 6 febbraio 2009 n. 177, in tema di recupero di somme indebitamente percette dal pubblico impiegato, fa riferimento al concetto di atto vincolato, per giudicare della motivazione, anche per gli atti paritetici o, meglio, sugli atti di gestione del rapporto di lavoro subordinato pubblico, ma senza prender partito, stante la peculiarità della vicenda, sull’applicabilità dell’art. 7 della l. 241/ 1990 su tali “atti vincolati”.

[25] Cfr., per tutti, GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., 167 ss.; CARLOTTI, Op. cit., 124.

[26] Che poi è, in sostanza, il merito amministrativo, rispetto alle competenze di legittimità ed esclusiva del Giudice amministrativo.

[27] A partire dalla fondamentale Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601, in Rass. Cons. St. 1999, I, 584, per cui, ferma l’impossibilità per il Giudice amministrativo di sindacare direttamente il merito del concreto provvedere, netta è la distinzione tra opportunità, propria della discrezionalità ed opinabilità, tipica di quelle valutazioni tecniche afferenti a discipline scientifiche o tecnologiche non improntate, allo stato della conoscenza, a caratteri di stabilità o certezza. L’opinabilità, però, è altra cosa dal merito amministrativo ed attiene alla legittimità dell’azione amministrativa e, come tale, è sindacabile in modo intrinseco, ossia in ordine alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

[28] Cfr. così Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2008 n. 2600, in Foro amm. – CDS 2008, 5, 1571; id., 10 settembre 2008 n. 4325, Redaz. Giuffré 2008, 09.

[29] Come accade appunto nei confronti dei giudizi tecnici, per loro natura, connotati da un maggior grado d’estrinseca controllabilità (nella specie, di quei giudizi tecnici di tipo medico-antropometrico, cioè la misurazione dell’altezza d’un candidato a prove concorsuali): cfr. Cons. St., sez. VI, 7 novembre 2005 n. 6152, in Foro amm. CDS 2005, 11, 3360, che pure conclude nell’assimilare il sindacato intrinseco di tipo debole al mero riscontro esterno sulla manifesta irragionevolezza. Sugli accertamenti sanitari propedeutici al reclutamento militare, cfr. Cons. St., sez. VI, 16 settembre 2008 n. 4347, in Red. amm. CDS 2008, 09, secondo cui (tranne che non si tratti di accertamenti sanitari o di prove che non possono esser acquisiti se non in sede concorsuale – NDA) il giudizio espresso dalla Commissione medica militare sull’idoneità fisica del militare (nella specie, aspirante al reclutamento nella Guardia di finanza) costituisce espressione tipica di discrezionalità tecnica, sindacabile esclusivamente per quanto concerne la sussistenza dei presupposti di fatto assunti ad oggetto della valutazione, la logicità di questa e la congruenza delle conclusioni.

[30] Su tal definizione, cfr. Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001 n. 1247, in Foro amm. 2001, 486, secondo cui, in un appalto pubblico di servizi, la valutazione di congruità delle offerte secondo le regole ed i principi del diritto comunitario implica un giudizio di natura tecnico-discrezionale, in base alla quale la P.A. procedente deve prendere in considerazione le giustificazioni dell’impresa in ordine alla contestata anomalia della di lei offerta, mercè una congrua ed adeguata istruttoria e con una compiuta motivazione che ne dimostri l’insufficienza, mentre tale apparato motivatorio non serve se le giustificazioni si dimostrino sufficienti, spettando se del caso a chi si dolga dell’aggiudicazione così effettuata d’offrire al Giudice adito gli argomenti da cui questi possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale sia erronea o irragionevole; id., sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5287, in Riv. giur. edilizia 2002, 179.

[31] Come è la scelta della P.A. sulla localizzazione di un’opera pubblica, che insieme è apprezzamento e scelta e, come tale, è sottratta al sindacato del Giudice, se non affetta da manifesta illogicità, travisamento dei fatti e contraddittorietà: cfr. Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2008 n. 529, in Foro amm.-CDS 2008, 2, 412.

[32] Non v’è bisogno che il Giudice amministrativo sostituisca una propria valutazione a quella della P.A. procedente, il suo sindacato debole sugli apprezzamenti tecnici di quest’ultima potendo esser effettuato, giudicandone la legittimità dell’esercizio, qualora essa esorbiti dall’ambito dell’attendibilità, verificabile allo stato delle conoscenze in base alle regola delle esperienze e delle scienze rilevanti nel caso concreto: cfr. Cons. St., sez. VI, n. 4325/2008, cit.

[33] Cfr. così Cons. St., sez. VI, 27 dicembre 2007 n. 6672, in Foro amm.-CDS 2007, 12, 3523, onde al Giudice non è consentito di controllare l’intrinseca validità del risultato, cioè del giudizio tecnico formulato dalla P.A., in caso contrario verificandosi la neutralizzazione del potere d’applicazione delle regole extragiuridiche e, in definitiva, il sovvertimento dell’essenza (non meno che l’attività di ponderazione degli interessi) della funzione pubblica.

[34] Cfr., per tutti, Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2007 n. 3292, in Foro amm. CDS 2007, 6, 1800; id., 6 giugno 2008 n. 2697, ivi, 2008, 6, 1719; id., 4 luglio 2008 n. 3338, ivi, 7-8, 2035.

[35] Respinge invece ogni equiparazione, reputandola superata, tra discrezionalità tecnica della CSA e merito amministrativo, anche se non ha ritenuto di dover effettuare accertamenti se non documentali, Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2009 n. 2800 (in corso di pubblicazione).

[36] Cfr. così Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2006 n. 7608, in Foro amm.-CDS 2006, 12, 3309.

[37] Cfr. così Cons. St., sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5688, in Foro amm.-CDS 2002, 2352, secondo cui la discrezionalità amministrativa attribuita alla CSA è particolarmente ampia, poiché essa è di regola chiamata ad esprimersi su candidati dotati di buoni profili di carriera, le cui qualità sono definibili solo attraverso analisi di merito, con una valutazione che esprime un giudizio dotato d’alto grado di soggettività e che, come tale, non si presta ad un sindacato giurisdizionale di tipo “forte”. Tale giudizio, per un verso, richiede una sintesi del complesso dei requisiti del candidato, che si trae dai dati documentali e che tuttavia non è direttamente influenzata dallo specifico rilievo di un singolo titolo o di un dato requisito, risultando viceversa decisiva la valutazione d’insieme; per altro verso, si colloca in un ordinamento nel quale il vincolo di gerarchia, i valori dominanti e gli obiettivi assunti dal Corpo militare affidano alla Commissione una valutazione, nel contempo, preliminare quanto all’analisi completa dei requisiti e dei dati personali e di carriera e finale quanto al giudizio di sintesi

[38] Convince meno la ragione che la giurisprudenza adopera per giustificare la sfera d’insindacabilità della CSA, cioè il fatto che il suo operato promana da un’articolazione amministrativa particolarmente qualificata per la sua formazione e per le competenze individuali, che è abilitata dall’ordinamento a definire tale complesso procedimento, giacché quest’elemento, oltre che spurio (perché la CSA sarebbe più qualificata, che so io?, di un’Autorità indipendente, o del CSM, o del Comune di Nicolosi?), non trova di per sé alcun riscontro nei valori custoditi nell’art. 97 Cost., atto a giustificare, stante il successivo art. 113, l’esistenza di limiti così pervasivi al controllo giurisdizionale.

[39] Cfr. così Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2008 n. 424, in Foro amm.-CDS 2008, 2, 507.

[40] Cfr. così Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002 n. 2199, in Foro it. 2002, III, 482 (con nota di SCARSELLI); id., 1° ottobre 2002 n. 5156, in Foro amm.-CDS 2002, 10, 2505, che esclude il potere sostitutivo del Giudice, tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile od il proprio modello logico d’attuazione del concetto indeterminato all’operato dell’Autorità, dovendo al più verificarne il contenuto sotto i profili di ragionevolezza, coerenza e logicità.

[41] Cfr. Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004 n. 926, in Giur. it. 2004, IV, 2178.

(pubblicato il 4.10.2010)

Note

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Abuso del diritto e metodo dell’azione amministrativa

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:20:59 +0000

Abuso del diritto e metodo dell’azione amministrativa

1. – Prime definizioni dell’abuso del diritto
Partiamo da una prima constatazione: l’abuso del diritto, lo si voglia intendere, oppure no, quale clausola generale dell’ordinamento oltre o come valore aggiunto di quelle già positive[1], è coessenziale all’attribuzione d’un diritto, perché ne fissa, in una con le modalità del suo esercizio, il limite oltre il quale queste ultime non ne realizzano il fine e trasmodano nell’illecito[2].
L’istituto descrive lo stretto intreccio tra il concetto del limite (e del correlato divieto) e l’esistenza e l’esercizio delle facoltà (e dei poteri) insiti nella sfera di libertà individuali: «…ciò che non è oggetto di un divieto, per ciò stesso è autorizzato …»[3]. Per vero «… il diritto… non è un concetto assoluto. Esso è e proporzione e come tale ha limite. Oltre questo limite non è più operante come forza sociale, … e se agisce e cagiona danni ad altri, non merita più protezione… La massima comunemente ammessa che summum jus est summa iniuria, non esprime un diverso pensiero…»[4]. In altri termini, l’abuso del diritto supera la pretesa insindacabilità dell’esercizio del diritto, pur quando prima facie non travalichi i limiti postigli dall’ordinamento e, quindi, quell’assolutezza, più concettuale che giuridica, refrattaria alla necessità di temperare il diritto come mera attribuzione di potere priva di controllo[5]. Esso si pone così a guisa di correttivo quando la concreta condotta del titolare contrasti con uno o più principi che ispirano l’ordinamento —nel senso che essa non è economica (non fornisce, cioè, un risultato utile al titolare) e ridonda in danno a terzi—, anche e soprattutto a corretta garanzia di quel diritto[6].
Sicché il compito cui è chiamato l’istituto, affinché sia forma d’effettiva tutela —e non mero enunciato di principio in un ordinamento, quale quello positivo, che non ha voluto normarlo espressamente—, è d’esser strumento di regolazione del corretto equilibrio tra interessi confliggenti in ordine al bene della vita oggetto del diritto.
In una alle regole precipue in tema di diritti reali, di obbligazioni e dei contratti, l’abuso mira, attraverso la repressione delle condotte non apprezzabili sotto il profilo del ritorno utile (ed utilmente valutabile in termini economici) [7] a vantaggio del titolare, a qualcosa di più e di meglio, che non si limita al solo campo dei rapporti interprivati, ma conforma anche la posizione delle parti nel procedimento amministrativo[8]. Invero, l’abuso, più e oltre il turbamento dell’equilibrio nel conflitto degli interessi o la semplice malafede del titolare, fu fin dal sorgere della definizione considerato null’altro che uso del diritto contro la sua stessa finalità[9]. Si tratta, in parole più semplici, di reprimere, attraverso l’abuso, ogni condotta effettuata in sviamento dalla funzione tipica per cui l’ordinamento dispone l’attribuzione del diritto, nel senso, cioè, di dar rilevanza all’intenzionalità di quel comportamento la quale, non abbisognevole d’un puntuale accertamento quand’è già di per sé contrastante con una norma imperativa, può assumere rilevanza quando la condotta medesima, pur se lecita nella sua obiettività, presenti i caratteri dell’abuso del diritto. La ragione è evidente: in questo caso l’esercizio del diritto da parte del titolare s’esplicita attraverso l’uso abnorme delle relative facoltà ed è indirizzato a fine diverso da quello tutelato dalla norma, assumendo quindi, in coerenza con quanto l’art. 833 c.c. stabilisce in materia di proprietà, nel campo delle obbligazioni (anche del rapporto di lavoro) carattere d’illiceità per contrasto con i principi di correttezza e di buona fede[10].
Ciò appare vieppiù necessario nel campo dei diritti, nei cui riguardi, com’è noto, l’ordinamento non ammette concorso tra soggetti in piede di parità —nel qual caso scatterebbero le garanzie della par condicio—, ma l’attribuisce ad uno solo di essi, in termini di legittimazione e competenza a porre in essere solo le condotte lecite, ossia conformi alla sola utilità ritraibile dal diritto stesso[11].
L’abuso del diritto, pur concettualmente basandosi su queste, non è allora la mera sintesi di altre e più puntuali regole repressive di condotte “egoiste” o, meglio, estranee alla funzione per cui un diritto è posto, riconosciuto, garantito e strutturato dall’ordinamento.
Piuttosto, gli è che, per definire l’abuso, non si può prescindere, anche sotto il profilo semantico, dal suo paradigma individuabile nel divieto di atti emulativi, come formulato dall’art. 833 c.c.[12] e da tutte le altre regole positive stabilite per reprimere gli “sviamenti” di potere del titolare del diritto. Occorre, perciò, accertare se l’ordinamento già offra un metodo espresso di risoluzione dei conflitti per sviamento del potere da parte del titolare, che s’appalesi di per sé più efficace di quell’istituto dell’abuso che il legislatore del 1942 non volle accogliere. È compito dell’interprete dapprima privilegiare l’operatività dei singoli istituti positivi, dandone acconcia applicazione nei singoli casi concreti e poi, ove manchi la sanzione di quelle condotte apparentemente lecite, ma che l’ordinamento nel suo insieme non tollera, utilizzare il concetto d’abuso, oppure di un’analoga clausola generale. Più in particolare ed adoperando più da presso la clausola generale di buona fede, deve l’ interprete verificare se gli istituti vigenti, da soli, o essi in combinazione con il principio di repressione dell’abuso del diritto, possa perlomeno prevenire ad escludere la meritevolezza di quelle condotte che, da tempo, la giurisprudenza tedesca[13] ha avuto modo di ritenere sicuramente abusive: A) – esercizio d’una situazione giuridica formalmente lecita, ma contrastante con gli usi del traffico, B) – il venire contra factum proprium; C) – il Verwirkung, vale a dire il caso in cui il titolare, che non esercita un diritto o ne tollera la violazione per tanto tempo, dopo aver ingenerato l’affidamento sulla sopravvenuta carenza del suo interesse al bene della vita[14], riprende ad esercitarlo in contrasto con tale affidamento)[15]; D)–il pretestuoso richiamo a vizi di forma.
E ciò appare quanto mai opportuno, se si considera che le vicende testé elencate sono tutte, quale più, quale meno, manifestazioni di comportamenti o sleali, o tendenti ad ottenere in modo illecito un risultato più cospicuo che l’equa distribuzione dei diritti potrebbe far conseguire, o per nuocere immotivatamente sulla sfera giuridica dei terzi. Lo stesso Verwirkung, che nell’ordinamento tedesco non è che una prescrizione di fatto a tutela degli affidamenti incolpevoli fuori dai casi di diritti indisponibili o esercitati non nell’esclusivo interesse del titolare[16], è certo utile in quegli ordinamenti in cui la durata di quest’ultima è lunga, ma non per ciò solo è superfluo in Italia — ove pure, accanto alla prescrizione ordinaria decennale, v’è un florilegio di prescrizioni brevi—, in quanto essa serve a reprimere casi abnormi di rinuncia tacita o per concludentia poi aggirata dal successivo comportamento del titolare inteso a far valere quanto già rinunciato,
la coscienza sociale oggidì avverte l’abuso del diritto in tutti i casi in cui si riscontra una notevole sproporzione tra l’utilità ritraibile dall’esercizio d’un diritto ed il danno arrecato ai terzi[17]. In particolare, si deve intendere emulativa, sub specie ex art. 833 c.c. (ma con valenza generale) quella condotta posta in essere con l’esclusiva finalità d’arrecare nocumento o molestia ad altri, senza esser giustificata da alcuna considerazione utilitaristica dal punto di vista economico e sociale[18], ossia un risultato derivante da non ottimali utilizzazione e riallocazione delle risorse[19], secondo la moderna analisi economica del diritto.
Pertanto, l’efficacia ed il ruolo stesso che l’istituto possono realmente esprimere dipendono in concreto, più che dall’effettiva codificazione di esso o dalla sua formulazione letterale, da come la giurisprudenza ne fa uso e, in particolare, dal riferimento alle regole della buona fede e degli atti emulativi.
Né basta: le norme dell’azione amministrativa già in varia guisa provvedono a reprimere o, comunque, a rendere irrilevanti gran parte delle condotte dianzi indicate, da quelle sull’illegittimità dei provvedimenti contraddittori[20], in sé (incompatibilità logica interna o non sequitur) o con precedenti statuizioni (contraddittorietà estrinseca)[21], alla decadenza dell’azione amministrativa, a quelle sui vincoli di revocabilità di precedenti atti, fino a quelle sulle formalità procedurali[22].

2. – Le fattispecie singolari fondanti dell’abuso: l’emulazione
Poiché il concetto d’abuso è costruito come limite al funzionamento del potere, allora occorre valutarlo partendo proprio da quelle regole positive (p.es., emulazione, correttezza, buona fede, concorrenza sleale, mobbing[23], ecc.) che espressamente disciplinano i casi esemplari nei vari campi del diritto privato, dalle quali poi è possibile inferire l’esistenza del valore aggiunto unitario dell’istituto[24].
Si tratta, appunto, di ritrovare tra le varie norme del Codice o di leggi speciali le tracce univoche di quella sua funzione, che unifica, ma pure trascende i singoli metodi repressivi delle condotte che, sì astrattamente lecite, ma che per vero alterano l’equilibrio immanente nell’ordinamento ed i fini per cui i singoli diritti sono garantiti.
La più rilevante e paradigmatica delle forme repressive dell’abuso del diritto si sviluppò ab antiquo come strumento di controllo non già della proprietà in sé, quanto del modo d’esercitarne le facoltà in danno, ovviamente ultra vires (cioè, aldilà della soggezione insita nel diritto reale), al terzo[25]. Si tratta, com’è noto, di quella tipica norma di divieto contenuta nell’art. 833 c.c., che reprime i comportamenti ritenuti «abusivi» del «proprietario», perché compiuti senza che il loro risultato fornisca a costui un’apprezzabile utilità e con l’intento di nuocere ad altri. Al riguardo, la giurisprudenza è univoca a pretendere, al fine di considerala abusiva, che la condotta sia positiva[26], provochi un danno ai terzi con ani-mus nocendi[27] (elementi soggettivi della fattispecie) e senza apprezzabile vantaggio socioeconomico per il proprietario[28] (elemento oggettivo).
Insomma, l’antico brocardo «Qui jure suo utitur neminem laedit» forse non è del tutto superata, ma certo va letta in armonia con il principio che il giudizio aquiliano è destinato in realtà a svolgersi come comparazione tra posizioni in conflitto e che, in quest’ottica, il danno è ingiusto non solo perché è prodotto contra ius [29], ma anche quello prodotto non iure, in mancanza, cioè, d’una norma che giustifichi il comportamento o imponga al soggetto passivo un sacrificio non correlato ad un beneficio certo. Per il resto, è vero che l’ordinamento rimane indifferente di fronte all’esercizio dei poteri dell’autonomia privata non emulativa, nel senso che esso tende alla conservazione della sfera del proprietario[30] e dell’immunità conferita al titolare del diritto nell’esercitare le sue facoltà. Occorre, tuttavia, una precisazione: il principio d’immunità non trova alcuna applicazione, quando il titolare, abusando delle sue facoltà, danneggi il terzo, il quale, così, si trova non più in stato di soggezione, ma in quella di danneggiato da risarcire. Tanto per l’evidente ragione che non importa quante siano le facoltà dominicali, giacché la proprietà s’atteggia in diritto positivo come un istituto atto a canalizzare la responsabilità del titolare, donde l’assenza di una sua immunità[31]. In pratica, gran parte dei problemi dell’ammissibilità pratica dell’abuso, oltre che nell’uso accorto della clausola generale delle buona fede, trova idonea soluzione una volta che s’intende come illecito atipico e fonte di responsabilità civile, come già in campo amministrativo accade, fatte le debite differenze, con lo sviamento di potere[32].
Solo apparentemente, quindi, la formulazione dell’art. 833 s’appalesa ad un primo esame restrittiva, quasi fosse, cioè, un’eccezione alla regola della piena esplicazione delle facoltà dominicali e, come tale, inidonea di fondare su di essa un sistema di divieti nell’esercizio del diritto
Si può forse discettare sull’insufficienza dell’art. 833 c.c., posto che, di massima, l’ordinamento opera una scelta tra interessi contrapposti e attribuisce il diritto ad un dato titolare, che può esercitarlo nel modo che ritiene più acconcio a soddisfare i propri bisogni[33]. Già, però, l’interprete ha la possibilità di correggerne i limiti, in via interpretativa, tenendo conto dell’art. 42, II c., Cost. e delle leggi speciali sulla proprietà fondiaria da esso ispirate, pur senza sottostimare la difficoltà d’usare la norma costituzionale nei rapporti interprivati. A ben vedere, inoltre, l’“eccezione” insita nel medesimo art. 833 è solo apparente, anzitutto perché, se si desse esclusiva rilevanza soggettiva all’animus nocendi ed al criterio della sufficienza dell’utilità minima della condotta del proprietario, tali elementi si porrebbero in contrasto con l’utilità sociale. In secondo luogo, anche a considerare che le sfere d’efficacia dell’art. 42 Cost. e dell’art. 833 c.c. non siano coincidenti e che quindi alla sopravvenuta inadeguatezza della disciplina degli atti emulativi non possa porsi rimedio soltanto con il ricorso alla norma costituzionale, fermo restando che, essendo quest’ultima soggetta ad interpretazione costantemente evolutiva, comunque l’esercizio legittimo delle facoltà dominicali non si può mai porre in contrasto con altri valori costituzionali (p.es., l’ ambiente)[34]. Il riferimento ai principi costituzionali, per quanto l’art. 833 si manifesti o appaia a guisa di deroga alla libera esplicazione delle facoltà dominicali, determina piuttosto l’aderenza della norma a questi ultimi, come, p.es., accade nei casi di esenzione fiscale, la cui ratio è quella non già di derogare alla norma d’imposizione, bensì di descrivere una fattispecie in cui, in applicazione di norme di pari dignità dell’art. 53 Cost., non si tassano capacità contributive nulle o differenziate.
Sicché, da un canto, la repressione dell’abuso emulativo tende a staccarsi dalla discrezionalità dell’esercizio dei diritti, ossia a non tollerare che quest’ultimo sia in sé immune dall’illecito o, meglio, che ogni condotta possa esimersi, a certe condizioni di non economicità o di risultato utile, dal rispetto delle sfere dei terzi intercettati dall’esercizio medesimo. D’altro canto, il successivo art. 844 c.c., nel vietare ai proprietari il compimento di atti d’immissione che superino la normale tollerabilità, implica la necessità di mantenere le forme d’esercizio del diritto nell’àmbito della funzione d’equilibrio, per un principio di moderazione e di mediazione tra le sfere soggettive equivalenti e tra loro in confronto, delle posizioni reciproche dei proprietari implicati.
Insomma, l’uso del diritto, affinché non si trasformi in abuso e, quindi, in illecito, dev’ essere commisurato alle proprie forze economiche ed all’utilità, anche non patrimoniale ma misurabile, che l’oggetto del diritto è in grado di norma di procurargli, proporzionato al sacrificio dei terzi[35].
Nella misura in cui l’art. 833 vieta al proprietario di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che nuocere o creare molestie ad altri, il termine «scopo» indica la finalità oggettivamente perseguita dall’atto e, quindi, la norma vuol ottenere il bilanciamento di interessi contrapposti e la tutela verso condotte che non realizzano utilità apprezzabili e proporzionate al sacrificio imposto[36]. Dal che la recessività dell’esercizio non meritevole rispetto sia alla funzione sociale della proprietà, sia all’attività del terzo che dia un risultato socioeconomico apprezzabile, come ben evincesi dal successivo art. 840, II c.[37] La sussistenza dell’interesse del proprietario del suolo ad escludere l’attività di terzi, che si svolga nello spazio sovrastante, va dunque valutata con riferimento non solo all’attuale situazione e destinazione del suolo o dello spazio aereo, ma anche alle sue possibili, future utilizzazioni, pur se tuttora non individuate, purché razionalmente compatibili con le caratteristiche e la normale destinazione del suolo medesimo. Non si può perciò tener conto, al fine di qualificare come corretto l’interesse dominicale, né delle future destinazioni del suolo, ancorché in fieri (p.es., nel corso del procedimento di formazione del nuovo strumento urbanistico), né di quelle sue utilità ritraibili solo dopo che gli s’imprima una nuova destinazione tuttora non prevedibile, perché derivante da una tra le possibili scelte non nell’esclusiva disponibilità (e nella sfera giuridica) del titolare, l’un caso e l’altro essendo mere aspettative (se non mero desiderio) non di diritto, ma di assetti socioeconomici possibili, ma non per ciò solo probabili.
L’azione abusiva non dev’esser allora intesa in termini di sola efficienza economica marginale, nel qual caso anche la più piccola o insignificante utilità, pure soltanto ipotetica o possibile potrebbe esser accampata per escludere l’emulazione, dando in tal modo tutela non ad un progetto d’efficiente uso d’una risorsa, ma, appunto, al desiderio egoistico sulla “roba”[38]. Più correttamente è da ritenere che un’azione sarà o non abusiva secondo la razionalità (ovviamente non assoluta, ma proporzionalmente limitata) della giustificazione di scelte e di condotte del titolare, ossia secondo quanto egli è in grado o gli è consentito di fare in base alle sue esigibili conoscenze del contesto ed alla sua forza economica del momento particolare della scelta stessa

3. – (segue): la buona fede
Non minor rilevanza ha, per la ricostruzione della fattispecie abusiva e per verificare l’ operatività nell’ordinamento italiano, il richiamo alla buona fede oggettiva ex art. 1175 c.c., il quale, com’è noto, è anzi imposto dal paradigma dell’abuso del diritto, ossia l’art. 2 del Codice civile elvetico.
Detta norma, assai elegante nella sua formulazione, impone una condotta di buona fede sia nell’esercizio d’un diritto, che nell’adempimento d’un dovere, negando tutela al manifesto abuso del diritto, dal che, come si vede, lo stretto collegamento tra quest’ultimo e la buona fede, ma anche al tempo in cui una data condotta dev’esser compiuta. La buona fede, pur operante in tema di obbligazioni e contratti e, quindi, idonea a consentire il controllo dell’esercizio abusivo del diritto di credito, in realtà, se collegata all’art. 833 c.c., copre l’intero spettro delle vicende inerenti al corretto modo (e tempo) d’esercitare le facoltà proprie d’un diritto[39].
Non va certo sottovalutata l’idea[40] d’una sostanziale inutilizzabilità della buona fede per descrivere l’abuso, la cui tematica è rivolta non già ad imporre regole di condotta ulteriori e diverse rispetto a quelle poste dalle parti o dalla legge —e, più in generale, ad inserire nel rapporto obbligatorio il riferimento a valori etici e sociali desunti dalla Costituzione—, bensì per controllare le modalità di svolgimento della condotta.
Nondimeno, per un verso, l’applicabilità della clausola della buona fede presuppone un contatto qualificato tra i soggetti, se non addirittura una vera e propria obbligazione, onde ogni tipo di contatto relazionale, ossia ogni vicenda giuridica diversa dalla signoria sui beni economici e giuridici (diritti reali), soggiace alla clausola stessa, il cui contenuto concreto è riempito di volta in volta, in sede d’interpretazione, dal riferimento a valori e principi che garantiscono il giusto e proporzionato equilibrio tra le parti[41]. Per altro verso, è materialmente vero che la più parte delle vicende è risolubile attraverso una semplice, pur se attenta applicazione dell’art. 1175 in cui il riferimento all’abuso del diritto è inutile o ridondante, ma è parimenti indubbio che il richiamo a quest’ultimo è necessario quando s’ intendano valorizzare l’exceptio doli[42] o la repressione del «venire contra factum proprium» o, per quanto sia possibile recepirne il concetto in Italia[43], il Verwirkung[44].
Ora, l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione d’un generale principio di solidarietà sociale e, perciò, applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale. Tale obbligo impone alle parti il mantenimento, nei contatti giuridicamente qualificati della vita di relazione, un comportamento leale (che si sostanzia in obblighi di informazione e di avviso) e volto salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio proprio[45]. Il principio di buona fede in senso oggettivo costituisce un fondamentale dovere di comportamento delle parti d’ogni tipo di rapporto obbligatorio, stabilisce il comportamento da tenere nelle trattative durante la fase precontrattuale e nella pendenza della condizione, contribuisce a determinare il contenuto o gli effetti del contratto integrandolo e orienta l’interpretazione del contratto e l’esecuzione del medesimo[46]. Grazie a tale sua duttilità logica ed all’immanenza del relativo concetto nell’ ordinamento generale, l’obbligo di buona fede rappresenta già in sé un buon argine contro i comportamenti emulativi, nella misura in cui, p.es. in sede d’esecuzione del contratto, essa impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere d’agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’ esistenza di specifici obblighi contrattuali e da quanto espressamente stabilito da singole norme di legge. Sicché sussiste la necessità, in capo a ciascuna parte, sia d’adeguare il proprio comportamento in modo da salvaguardare l’utilità della controparte, sia di tollerarne anche l’inadempimento che non pregiudichi in modo apprezzabile il proprio interesse.
Assodato, quindi, che la buona fede si sostanzia nel duplice obbligo di salvaguardia e di non pretermissione definitiva delle ragioni di controparte, essa s’appalesa non già integrativa o meramente esortativa, bensì a controllare il comportamento delle parti ed ad integrarne il rapporto[47], funzionalizzandolo in vista dell’equilibrio e della razionalità dei risultati lecitamente conseguibili. V’è quindi una tendenza a superare il ridotto uso delle norme sulla buona fede fatto dalla giurisprudenza italiana nei primi tempi, oggi mercé un richiamo all’abuso del diritto non più per rimarcarne la differenza o solo in modo enfatico, bensì quale principio generale che completa e corrobora la buona fede. In altri termini, l’abuso del diritto, attraverso l’interpretazione ampia della clausola di buona fede, serva a reprimere ogni comportamento illecitamente sleale, ancorché non predefinito o tipizzato da specifiche norme positive.
Infatti, oltre che contrario a buona fede, è emulativo e, quindi, illegittimo per abuso del diritto, il comportamento d’un creditore il quale, potendo chiedere l’adempimento coattivo dell’intera obbligazione, frazioni, senza alcuna ragione evidente, la richiesta d’adempimento in tutta una pluralità di giudizi di cognizione davanti a giudici competenti per le singole parti, sì da creare un aggravio della prestazione dannoso al debitore ed inutile per il creditore stesso, il cui corrispondente vantaggio, immeritevole di tutela, è nullo rispetto a quanto avrebbe potuto ottenere dalla prestazione unitaria[48]. Sussiste altresì un abuso del diritto di credito, anche (ma non solo) in relazione all’inosservanza dei generali doveri di lealtà e correttezza posti ex art. 1175 c.c., nel caso in cui il creditore tenga una condotta lesiva, secondo una valutazione da effettuare al momento in cui tal comportamento è tenuto, degli interessi del debitore, sì da esorbitare dal limite della ragionevole tutela del proprio interesse del creditore e, come tale, da determinare una responsabilità risarcitoria[49]. In questi casi, la giurisprudenza ha guardato con disfavore, anzi con il disfavore proprio della repressione degli atti emulativi, i comportamenti del creditore compiuti senza nessun vantaggio economico per lui e con un pregiudizio per il debitore non giustificato da ragionevolezza e proporzionalità del sacrificio impostogli. Tanto con l’ovvia precisazione che non vi dev’ esser colpa da parte del danneggiato, nel qual caso l’atto emulativo scolora, come accade in tutte la vicende in cui, sebbene una delle parti abbia taciuto all’altra una causa d’invalidità del contratto, la controparte non può invocare la violazione della buona fede nelle trattative o l’abuso del diritto per omessa completa informazione, ove egli avrebbe potuto, con l’ordinaria diligenza, venire a conoscenza della reale situazione di fatto[50].
Piuttosto, è da sottolineare che la buona fede, oltre a quella relazionale, ha pure una dimensione cronologica, nel senso che il passaggio del tempo, già di per se stesso bene della vita, dà sostanza alla buona fede stessa ed impone d’evitare, a pena di configurarli abusive, prolungate omissioni nell’esercizio del diritto, tali da ingenerare il convincimento dell’abbandono di questo.
Certo, per i diritti reali, l’ordinamento tende a non tollerare, sia pur con regole espresse, l’inerzia prolungata in tal esercizio, sì che quest’ultima configura uno degli elementi per l’estinzione del diritto stesso per usucapione. Nei rapporti obbligatori, la legge[51], come s’è accennato poc’anzi, non ha accolto[52] il parimenti espresso principio, nel diritto germanico, del Verwirkung, basato sulla buona fede e secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio del diritto, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare e che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a far considerare abusivo un successivo atto d’esercizio di quest’ultimo, quale situazione di ritardo sleale nell’esercizio del diritto.
Poiché tal vicenda non è che una manifesta sopravvenuta carenza dell’interesse sotteso al diritto, ben si comprende perché, in quell’ordinamento, il Verwirkung sia una fattispecie estintiva o, a seconda dei casi, limitativa del diritto per troppo tempo non esercitato e poi nuovamente posto in essere. In ciò, esso s’appalesa simile, quanto agli effetti, alla prescrizione, sì da esserne in pratica una formula anticipatoria. A differenza della prescrizione, però, nel Verwirkung il lungo decorso del tempo non è in sé neutro —la prescrizione invero operando indipendentemente dall’affidamento se del caso ingenerato nei terzi—, ma sanziona il caso in cui il titolare, dopo una lunga inerzia, rieserciti il diritto e violi quell’ atteggiamento inderogabile di buona fede connesso all’inerzia stessa, cioè l’aver ingenerato un affidamento incolpevole circa l’ormai avvenuto abbandono del diritto. È proprio tale affidamento ad esser considerato, nell’ordinamento tedesco, quale elemento coessenziale dell’inerzia, nel senso, cioè, che il Giudice valuta esclusivamente il comportamento del titolare nel quadro delle circostanze del caso concreto, al fine d’accertare se tutto ciò abbia ingenerato un affidamento nella controparte[53].
Ebbene, fermo l’art. 2943 c.c., anche in Italia, attraverso l’uso ampio della buona fede e di quella sorta di tessuto connettivo di tutti i casi repressivi dello sviamento dal potere che è l’abuso del diritto, per cui il mero decorso del tempo dell’inerzia non è un fatto significativo, ove non scatti il termine di prescrizione. Invero, come in Germania il Giudice accerta le circostanze concrete per verificare se un’inerzia lunga determini il predetto affidamento, più che una vicenda meramente abdicativa, così in Italia il Giudice valuta anzitutto che la rinuncia ad un diritto, se non espressa, è desumibile solo da un comportamento concludente del titolare che riveli senza dubbio la sua definitiva volontà di non avvalersi del diritto stesso. Né basta: il metodo applicativo del Verwirkung descrive in modo preciso, a’ sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990, come il tempo sia parte integrante e necessaria, laddove la P.A. intenda attivare procedimenti di secondo grado con esiti di riforma (revoca ed annullamento), della stabilizzazione dell’affidamento legittimo ed incolpevole alla stabilizzazione della statuizione riformando o dell’assetto di interessi dato o formatosi (p.es., per silenzio-assenso). Infatti, non già il mero decorso d’un tempo più o meno lungo rileva, ma solo quello che, in base alle circostanze del caso concreto, costituisca un affidamento, in capo al destinatario del primo provvedimento, in ordine alla stabilità, se non alla definitività del contenuto di quest’ultimo[54].

4. – Abuso del diritto e funzione amministrativa
In estrema sintesi, l’abuso del diritto si pone quale espansione del concetto di buona fede non già o non tanto al di fuori dei rapporti obbligatori, bensì in tutti i casi nei quali le condotte delle parti trasmodino in atteggiamenti emulativi, vale a dire nel perseguimento d’ un risultato nocivo perché non commisurato ad un’utilità apprezzabile. Se l’applicazione concreta della clausola di buona fede è oggidì più frequente in giurisprudenza, l’utilizzazione del concetto d’abuso del diritto implica l’esistenza d’una lacuna o, meglio, d’un caso non regolabile come emulazione o violazione della buona fede in sé. Sicché la repressione della condotta avviene non già attraverso la determinazione degli interessi già tutelati dall’ ordinamento, bensì con l’individuazione di esigenze ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge e rispetto alle quali si rinviene l’esigenza di salvaguardia.
Si può ragionevolmente concludere che l’abuso del diritto può avere spazio anche in campo giuspubblicistico, soprattutto quando «… si debba giudicare dell’esercizio di libertà e ancora di più di potestà che nell’altrui soggezione non possono prevaricare oltre la misura ammessa dallo scopo della prerogativa…»[55]. Si tratta, perciò, d’un utilizzo ben proficuo nella valutazione dell’agire amministrativo, se si tien conto del fatto, dianzi accennato, che abuso e sviamento di potere sono coevi e l’elaborazione di quest’ultimo fu ritenuta[56] un fenomeno originale della giurisprudenza amministrativa.
Invero, come è possibile inferire dagli artt. 833 e 1175 c.c. l’esistenza dell’abuso del diritto come principio immanente nell’ordinamento, così lo si può fare deducendo dal modo con cui la giurisprudenza tratta lo sviamento come istituto che riassume in sé tutti i vizi della funzione amministrativa, sia pur nella considerazione che l’atto così viziato «… disattenda il fine globale, o istituzionale, della giusta composizione degli interessi in una determinata situazione concreta…»[57]. Come una condotta è lecita quando le facoltà sono esercitate in coerenza allo scopo sotteso al diritto, così, a pena di sviamento, la P.A. deve statuire con riguardo esclusivo alla funzione ed all’interesse pubblico, previa esatta e completa ponderazione degli altri interessi della fattispecie strettamente connessi a quello, essendole invece indifferenti e irrilevanti tutte le altre questioni o conseguenze che indirettamente potrebbero derivare al privato[58]. Come l’abuso presuppone la deviazione della condotta dal fine per il quale il diritto è attribuito, così lo sviamento di potere, la cui morfologia è identica ai casi d’abuso nei diritti potestativi[59] e in tutti i rapporti dominati dall’organizzazione degli interessi (lavoro, famiglia, ecc.)[60], reprime la patologia della statuizione connotato per l’esercizio del potere per un fine diverso dalla sua causa tipica[61]. Come nell’ abuso emulativo, l’esistenza del vizio della condotta svolta con annimus nocendi dev’essere dedotta dalla prova del danno e dell’inutilità socioeconomica dell’attività, così l’esistenza dello sviamento di potere va dimostrata con l’allegazione di precisi elementi di prova, i quali possono anche consistere in presunzioni ed indizi, ma devono poi rivelare in modo indubbio il dissimulato scopo che integra il vizio dell’atto, ossia l’illegittima finalità perseguita in concreto dall’organo amministrativo[62]. Come si ha abuso qualora la condotta persegua una finalità nociva ai terzi e nulla per l’interesse del titolare del diritto abusato, così si ha sviamento quando la P.A. procedente s’adoperi a favore o contro un privato allo scopo, sia pur indiretto, di raggiungere fini illeciti e minimizzare l’interesse pubblico, perché ciò determina un evidente allontanamento dal modello tipico d’azione amministrativa fissato dai canoni di legalità, imparzialità e buon andamento[63]. E ciò perché i principi di nominatività e di tipicità della funzione amministrativa esigono che ad ogni interesse pubblico sia correlato una specifica potestà in capo alla P.A., sì da determinare, in esito al procedimento, un giudizio di coerenza tra potestà esercitata e risultato in concreto perseguito[64].
Peraltro, non è chi non veda come anche in diritto privato razionalità e proporzionalità costituiscono le regole di valutazione di condotte funzionalizzate a realizzare un interesse (ossia a colmare un bisogno giuridicamente qualificato) non emulativo, cioè in modo che il risultato sia logicamente consequenziale e congruo rispetto alla condotta ed adeguato rispetto al sacrificio imposto. Né sfugge certo come tali argomenti siano dati assai noti all’ esperienza del diritto pubblico[65].
Mutuandola dall’ordinamento comunitario[66], la proporzionalità s’articola in tre distinti profili: a) – idoneità del mezzo impiegato rispetto all’obiettivo perseguito; b) – necessarietà o, meglio, assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo che comporti il minor sacrificio al destinarlo dell’attività; c) – adeguatezza dell’esercizio del potere rispetto agli interessi in gioco. Insomma, «… il valore giuridico dell’informazione e della collaborazione, nei rapporti tra amministrazione e cittadini, emerge con chiarezza. Ciò dimostra la perenne necessità di correttivi per impedire che il potere sia esercitato a scapito del dovere di solidarietà, costituzionalizzato dall’ art. 2, in base al quale l’amministrazione non può agire in maniera tale da comportare un eccessivo sacrificio degli interessi altrui…»[67].
La ragionevolezza dell’agire amministrativo, dal canto suo, consiste in comportamenti e statuizioni logiche, coerenti, veritiere e non erronee in sé e con riguardo alle premesse e ad agli obiettivi da perseguire, sì che il risultato sia strettamente inferibile da queste ultime e dall’apprezzamento delle realtà di fatto e con esse abbia una congrua relazione, nel senso d’esser pertinente e congruo rispetto allo scopo perseguito[68].
Ebbene, come siffatte regole, in sé inespresse o formulate in modo assai generico dall’ art. 1 della l. n. 241/ 1990, pur costituiscono unitariamente, ripetendo la loro legittimità dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Costituzione, il metodo dell’attività della P. A., così dal combinato disposto dell’art. 833 c.c. e delle altre norme repressive degli abusi dei poteri privati s’evince, come immanente nell’ordinamento[69], un principio unitario dell’istituto dell’abuso del diritto[70] nei diversi campi dell’esperienza giuridica[71].
Né basta: le norme dell’azione amministrativa già in varia guisa provvedono a reprimere o, comunque, a rendere irrilevanti gran parte delle condotte indicate come indizio dell’ abuso del diritto, da quelle sull’illegittimità dei provvedimenti contraddittori[72], in sé (incompatibilità logica interna o non sequitur) o con precedenti statuizioni (contraddittorietà estrinseca)[73], alla decadenza dell’azione amministrativa, a quelle sui vincoli di revocabilità di precedenti atti, fino a quelle sulle formalità procedurali[74].
È ben noto, a tal ultimo riguardo, come la novella del 2005 ha teso a ridurre drasticamente l’area degli annullamenti per vizi estrinseci o della manifestazione della statuizione amministrativa, quando si dimostri che, rebus sic stantibus, il risultato ottenuto è conforme a quello sperato ove non si fosse verificato il vizio di procedura. La non annullabilità dell’ atto impugnato, nei casi indicati dall’art. 21-octies della l. n. 241/1990, serve però a limitare soltanto le domande formalistiche e non preordinate alla tutela d’un interesse concreto, cioè correlato al bene della vita su cui la P.A. ha “malamente” provveduto, non certo ad escludere l’invalidità dell’atto. Invero, non si tratta d’irregolarità, giacché questa descrive solo l’inosservanza di norme procedurali di cui il titolare del potere ha disponibilità, mentre la funzione amministrativa, in quanto procedimentalizzata, è rilevante ed inderogabile in tutti i suoi aspetti, di talché ogni loro violazione comporta illegittimità. Poiché, in realtà, la repressione dell’abuso del vizio di forma è disposta dall’art. 21-octies solo in condizioni particolari e sempreché la domanda impugnatoria s’appalesi pretestuosa, siffatto principio non vieta, né tampoco esclude, anzi dovrebbe implicare, quale corollario inespresso in applicazione di normali canoni di buona fede, l’obbligo d’immediata rimozione dell’atto viziato e di sua sostituzione con un atto perfetto, atteso che la norma non ha modificato il regime (ontologico) delle invalidità dei provvedimenti amministrativi[75]. L’art. 21-octies, quindi, s’ispira al principio sostanzialistico, che mira al risultato della massimizzazione dell’interesse pubblico, superando i pretestuosi vizi di forma-manifestazione della volontà.
Non a diversa conclusione si deve pervenire con riguardo alle garanzie della partecipazione procedimentale e del contraddittorio di cui ai precedenti artt. 7[76] e 10-bis[77], ove la loro invocazione sia soltanto strumentale o fine a se stessa e da esse non consegua poi un’utilità reale e spendibile nel procedimento.
Per vero, la finalità della regola procedimentale ex art. 7 della l. n. 241/1990 va individuata nell’esigenza d’assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire, al contempo, la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione[78]. Da tanto discende la necessità di diramare l’avviso d’avvio del procedimento, oltre che nell’esercizio di funzioni discrezionali, sia nei casi di procedimenti preordinati all’adozione di atti vincolati, sia nelle ipotesi in cui il provvedimento conclusivo produca, comunque, effetti pregiudizievoli nella sfera del destinatario. Correlativamente tale regola va intesa in un significato non formalistico, cioè nel senso che il mancato rispetto del principio sancito dall’art. 7 non vizia il provvedimento finale nei casi laddove s’accerti che l’omissione sia in concreto irrilevante, o perché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l’intervento degli interessati, oppure perché questi ultimi siano stati, comunque, posti in condizione di partecipare per aver avuto conoscenza aliunde del procedimento[79].
A fronte dell’attenuato rigore formale del procedimento amministrativo, il contemperamento degli interessi, come in tutti i contatti qualificati e maxime quelli potestativi, trovano nella buona fede talvolta la sua regola di condotta, tal altra il suo parametro di legittimità[80]. Come nei rapporti interprivati, anche in diritto amministrativo la clausola di buona fede, un tempo sommessa e poco adoperata, assume oggidì la caratteristica di conformare l’ azione amministrativa nel suo complesso ed il comportamento del privato quando essi entrano in un contatto qualificato tra loro. Sicché il principio di buona fede oggettiva è posto dall’ordinamento a fondamento non solo dell’attività dei soggetti privati ma anche, a maggior ragione, di quelli pubblici e il dovere lealtà è assolto non solo col compimento di atti previsti da norme imperative, ma pure con comportamenti che, pur se non espressamente imposti, siano comunque necessari in relazione alle singole situazioni di fatto, per evitare l’ aggravamento della posizione del privato stesso[81]. Tutti gli attori coinvolti nel procedimento sono perciò chiamati, ciascuno per proprio conto, a dar applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’attività, nella duplice accezione d’obbligo d’informazione e di conservazione delle ragioni altrui[82].
E tale conformazione assume i caratteri della buona fede in contrahendo anche per quanto attiene i contratti pubblici essendo ormai assodato che sussiste, in capo all’impresa partecipante ad una pubblica gara, l’obbligo d’informazione corretta e completa[83], che discende, oltre che dalle specifiche norme di diritto pubblico, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali, secondo i principi di buona fede e di reciproco affidamento delle parti, i quali trovano applicazione anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti e delle trattative[84]. Ciò permette di commisurare in modo preciso l’eventuale risarcimento spettante all’impresa aggiudicataria, in caso di legittima revoca dell’aggiudicazione, ove si riscontri una lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa a seguito della procedura ad evidenza pubblica poi rimossa. Infatti, non basta un qualsivoglia affidamento, ma ne occorre uno legittimo ed incolpevole, nel senso che, dal canto suo, il comportamento tenuto dalla P.A. deve risultare contrastante con le regole di correttezza e di buona fede ex art. 1337 c.c. e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro. Sicché il risarcimento eventualmente così dovuto, riguardando una culpa in contraendo, potrà concernere il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata[85].
Del pari, laddove le clausole della lex specialis d’un pubblico incanto pecchino d’oscurità ed equivocità, il corretto rapporto tra P.A. procedente e privato, in applicazione dei principi costituzionali di buon andamento dell’azione amministrativa e d’imparzialità, impone che di esse sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati[86].
C’è infine da chiedersi[87] se il Giudice, nell’applicare la buona fede, invece di conservare assetti dati, non possa ricorrere a vedute più avanzate, ossia se il diritto abbia una funzione direttiva del mutamento sociale e che questa funzione possa essere assolta dalla giurisprudenza (e quindi dal Giudice) e dalla dottrina (e quindi dagli interpreti) e non solo dal legislatore. La giurisprudenza amministrativa, che ha fissato i caratteri e gli effetti dello sviamento di potere prima e meglio che altri pervenisse all’omologo istituto dell’abuso di diritto, è con ragionevole sufficienza duttilmente attrezzata ad identificare i valori preminenti e ad effettuare operazioni compiute in nome della buona fede, sì da dar ingresso nell’ordinamento agli obblighi di protezione, all’inesigibilità del provvedimento o di prestazioni da parte del privato, alla presupposizione e così via.

[1] Cfr. SALVI, Abuso del diritto (I – Diritto civile), Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1989, ad voc., 2, che sottolinea il carattere inespresso dell’istituto, nel senso che il «… problema positivo dell’abuso si colloca oltre la mera rilevazione del ruolo delle clausole generali contenute nel codice civile, o dei principi costituzionali, nei rapporti interprivati; e consiste nell’individuazione di un autonomo principio giuridico che sia … desumibile in via di generalizzazione dalle predette…», sì da aggiungere un quid pluris di valenza precettiva rispetto a ciascuna di esse.
[2] Cfr. così PATTI, Abuso del diritto, Dig. disc. privat., sez. civ., I, Torino, 1987, 2; e SALVI, Op. cit., 1.
[3] Cfr. GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. comm., VIII, 2, 478 ss. (ma a pag. 485 l’A. esclude l’utilità dell’istituto a fronte dell’estrema duttilità dell’art. 1175 c.c. nei rapporti obbligatori); MESSINETTI, Abuso del diritto, Enc. dir., agg. II, Milano, 1998, 1 ss., in part. 2, ove riconosce che, pure in assenza di un’espressa norma, la derivazione del concetto di abuso (e, in genere, d’azione abusiva) dal concetto di potere è così forte nell’esperienza storica fino alla modernità, da apparire quasi un corollario essenziale del concetto stesso di potere. Critico è SALVI, Abuso, cit., 3, laddove anch’egli esclude l’utilità dell’istituto nel campo delle obbligazioni, già coperto dall’art. 1175.
[4] Come in modo icastico disse D’AMELIO, in Abuso del diritto, N.D.I., I, Torino, 1937, 48 (e mi pare la più efficace tra le definizioni dell’istituto).
[5] Così PATTI, Abuso, cit., 2; GAMBARO, Op. cit., 473
[6] Avverte SALVI, Abuso, cit., che l’interesse, sotteso all’abuso del diritto, è quello, p.es. nell’art. 833 c.c., del proprietario e quindi l’abuso serve a preservare il diritto ed il suo corretto modo d’esercizio nei singoli casi e non ad estinguerlo.
[7] Cfr. l’interessante TAR Catania, sez. II, 21 settembre 2006 n. 1499, in Foro amm. – TAR, 2006, 9, 3075, secondo cui, ai fini della legittimazione, per un verso e dell’interesse a ricorrere innanzi al Giudice amministrativo, per altro verso, in capo al c.d. “operatore di settore” (ossia, del concorrente d’un imprenditore nel medesimo contesto locale e merceologico), a tutela delle quote di mercato già conquistate, dovendosi escludere tutela solo all’interesse a ricorrere sostenuto da mera finalità emulativa ex art. 833 c.c., ossia quella, nella specie, non correlata alla necessità di garantire il proprio avviamento commerciale (si trattava in quel caso dell’impugnazione dell’apertura d’un centro commerciale, da parte del titolare d’una struttura di vendita analoga e posta nelle vicinanze).
[8] Soprattutto dei privati, visto che per la P.A. l’eccesso di potere, da un lato ed i principi ex art. 1 della l. 7 agosto n. 241 già vi bastano: cfr., p.es., TAR Bari, sez. II, 11 marzo 2004 n. 1205, in Foro amm. – TAR, 2004, 3, 811, per cui incombe sul ricorrente l’onere di provare l’utilità, patrimoniale o non, legata all’annullamento dell’altrui autorizzazione commerciale, apparendo altrimenti contraddittorio che l’ordinamento assegni una posizione d’interesse qualificato a chi agisca in violazione del principio ex art. 833 c.c.
[9] Già D’AMELIO, Op. cit., loc. cit., sulla scorta del JOSSERAND, avvertiva come la dottrina francese dicesse, con frase familiare all’orecchio del giuspubblicista, che «on detourne … son droit de la destination normale pour laquelle il a été créé…»; e MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001, 204 ss., sulla contemporaneità dell’elaborazione, nell’esperienza francese, dello sviamento e dell’abuso del diritto, in Italia l’uno poi ripreso e rimodellato con grande vigore dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e l’altro, invece, lasciato e ripreso più volte dalla dottrina giusprivatista e dalla legislazione positiva.
[10] Cfr. in terminis Cass., sez. lav., 8 settembre 1995 n. 9501, in Mass. Giust. civ. 1995, 1627.
[11] Cfr. MESSINETTI, Op. cit., loc. ult. cit.
[12] È ciò che PATTI, Op. cit., 4, SALVI, Abuso, cit. 2 e COSTANZA, Brevi note per non abusare dell’ abuso del diritto (in Giust. civ. 2001, 10, 2443) indicano come il «problema normativo» dell’istituto, nel senso che non basta inferirne l’esistenza dagli istituti dell’emulazione o della buona fede, occorrendo invece verificare se in fondo, in presenza di tali istituti o di norme consimili in settori centrali del diritto privato, non s’ arguisca che il nostro sistema, pur senza rifiutare l’idea d’affidare al Giudice un controllo dell’esercizio del diritto, preferisca solo tali regole, piuttosto che un istituto generale che le renda di fatto superflue.
[13] Di ciò fa menzione PATTI, Abuso, cit., 3.
[14] La Verwirkung, più d’ogni altra definizione e nella misura in cui estingue il diritto e non la sola azione (ammesso che in pratica vi sia differenza tra le due cose: cfr. GRASSO B., Prescrizione (dir. priv.), Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 62 ss.), dimostra che il tratto caratteristico della prescrizione non è il passaggio del tempo in sé, quanto, piuttosto, che esso manifesta la sopravvenuta carenza dell’interesse del titolare a mantenere il diritto (sul punto, cfr. il mio Il nuovo termine per la liquidazione automatica delle dichiarazioni ex art. 36 bis d.P.R. n. 600 del 1973, in Gazz. giur. Giuffré 1998, 20, 4/5) e, quindi, la slealtà nel ritardo di far valere il diritto abbandonato dopo aver fatto credere tale abbandono. Cfr. altresì PATTI, Verwirkung, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, 728 ss.
[15] Cfr. GALLO P., Prescrizione e decadenza in diritto comparato, Dig. disc. privat., sez. civ., XIV, Torino, 1996, 251, sulla natura e l’utilizzabilità del Verwirkung come prescrizione abdicativa o, a seconda dei casi, come manifestazione del venire contra factum proprium; PATTI, Verwirkung, cit., 726.
[16] In questi casi, appunto, il mancato esercizio o la tolleranza non costituiscono il presupposto per il valido sorgere d’un affidamento tutelabile, tant’è che da tali diritti si decade per cause diverse, strettamente correlate alla natura di questi ultimi. È, questo, il caso della decadenza di determinate funzioni amministrative, come quelle di controllo, per cui la P.A., in assenza dell’attività prescritta entro il termine dato, ne decade ipso jure, indipendentemente dall’eventuale affidamento ingenerato. Diverso, è ovviamente, il caso (p.es., quello di cui al controllo tutorio della Soprintendenza sulle autorizzazioni paesaggistico-ambientali ex art. 159, c. 3 del Dlg 22 gennaio 2004 n. 42) in cui la P.A. aggravi abusivamente il procedimento, chiedendo sempre nuove integrazioni documentali, al solo fine d’aggirare il termine di decadenza.
[17] Cfr. ROMANO Salv., Abuso del diritto (dir. att.), Enc. dir., I, Milano 1958, 166 ss., spec. § 5), ove l’ A. sottolinea che «… sembra possa stabilirsi una regola generale nel senso di un rifiuto di tutela da parte dell’ordinamento ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle suesposte esigenze delle attività di esercizio. Questa regola, peraltro, presenta un relativo valore in questa sua formulazione di portata generale; essa richiede di essere tradotta nel particolare regolamento del diritto vigente in quanto assume, nelle singole ipotesi, aspetti profondamente diversi…»; nonché PATTI, Abuso, cit., 4.
[18] Cfr. Cass,, sez. II, 7 marzo 1986 n. 1909, in Mass. Giust. civ. 1986, fasc. 9: nella specie, ben lo si comprende, non fu ritenuto atto emulativo l’installazione, da parte del proprietario di un fondo, d’un cancello all’ingresso di questo per impedire l’entrata di estranei.
[19] Cfr., per tutti, Cass., sez. II, 5 marzo 1984 n. 1515, in Mass. giust. civ. 1984, fasc. 3 – 4; id., 7 marzo 1986 n. 1909, ibid. 1986, fasc. 9, per cui deve intendersi emulativa, vietata dall’art. 833 c.c., quella condotta posta in essere con l’esclusiva finalità d’arrecare nocumento o molestia ad altri, senza esser giustificata da alcuna considerazione utilitaristica dal punto di vista economico e sociale (nella specie, e ben lo si comprende, non fu ritenuto atto emulativo l’installazione, da parte del proprietario di un fondo, d’un cancello all’ingresso di questo per impedire l’entrata di estranei).
[20] Sì da rendere incomprensibile l’effettiva volizione specifica o il metodo con cui la P.A., in assenza di variabili significative, intende perseguire l’interesse pubblico su un dato affare.
[21] Cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa tra discrezionalità e arbitrio, Milano, 1990, 180 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 473..
[22] Cfr., p.es., l’art. 21-octies, c. 2, I per. della l. n. 241/1990, in virtù del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato,: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4614, in Guida al diritto, 2007, 38, 100.
[23] Cfr. Trib. Enna, 28 settembre 2004 (n.p.), che individua le caratteristiche del mobbing soprattutto nell’ intento dannoso verso il prestatore d’opera e nell’animus docenti, anche se ciò poi non arrechi alcun vantaggio all’organizzazione aziendale (il che è come dire, al mobbing s’applicano tutte le proposizioni dell’art. 833 c.c., donde, a mio avviso, la superfluità d’una definizione più specifica).
[24] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 2, sottolinea come in tal modo scolori la mancata espressa previsione dell’istituto nel c.c., nonché COSTANZA, Brevi note, cit., loc. cit., avverte che «…se… può non essere difficile recuperare all’abuso di diritto un ruolo equilibratore di posizioni e di certe relazioni giuridiche, egualmente non è agevole utilizzare la figura come alternativa effettiva all’illecito ovvero al comportamento illegittimo quando il diritto è nel suo esercizio sufficientemente controllabile sulla base della prescrizione legislativa. .Stabilire se esista o meno un territorio in cui manca una regola di riferimento è il primo inevitabile passaggio del percorso attraverso il quale si può pervenire alla scoperta di una realtà nella quale la guida normativa è lacunosa e dunque richiama alla ricerca di un binario che tocca al giudice tracciare…».
[25] Cfr. PATTI, Abuso, cit., 5; SALVI, Abuso, cit., 2, il quale, però, ammonisce che l’art. 833 c.c. esaurisce l’ambito d’operatività dell’abuso del diritto nella materia dei diritti reali; MESSINETTI, Abuso, cit., 7 ss., con particolar riguardo al cambio di prospettiva che l’art. 833 subisce grazie alla sussunzione, oltre che dei profili oggettivi dell’animus nocendi, soprattutto della funzione sociale della proprietà ex art. 42, II c., Cost.
[26] Sulla necessità che l’abuso si concreti pur sempre in una condotta commissiva e non meramente omissiva (ché, d’altronde, il non uso del diritto, di per sé solo ed a priori, non è in grado d’arrecare il pregiudizio qualificato dall’animus nocendi), cfr., per tutti, Cass., sez. II, 20 ottobre 1997, n. 10250, in Mass. Giust. civ. 1997, 1961.
[27] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cass., sez. II, 8 gennaio 1981 n. 164, in Mass. Giust. civ. 1981, fasc. 1; id., 3 aprile 1999 n. 3275, ibid., 1999, 756; id., 27 giugno 2005 n. 13732, ibid., 2005, fasc. 6. I vari arresti, però ed indipendentemente dalla corretta applicazione dell’art. 833 nei singoli casi —taluni rientranti nella fattispecie astratta (p.es., l’installazione d’una finta telecamera sul muro di cinta, che simuli l’inquadratura della proprietà del vicino), talaltri no (p.es., la recinzione d’un fondo gravato di servitù di passaggio, ove il proprietario dia la chiave del cancello al titolare del fondo dominante)—, tendono alla parafrasi della norma e, per certi versi, ad eludere l’oggettività dell’intento nocendi , invece ben chiaro alla più avveduta dottrina: cfr. PATTI, Abuso, cit., 5 ss.
[28] Per MAZZONI, Atti emulativi, utilità sociale e abuso del diritto, in Riv. dir. comm. 1969, II, 606, non è mai possibile prescindere dal giudizio di proporzionalità tra i contrapposti interessi del vantaggio conseguito e del danno prodotto.
[29] Quello, cioè, che colpisce interessi tutelati.
[30] Cfr. così SALVI, Op. cit., loc. cit.; MESSINETTI, Abuso, cit., 4 ss., 18 ss. Va precisato, però, che appunto il richiamo alla responsabilità civile dà contezza della funzione unitaria dell’abuso del diritto, rinvenibile essenzialmente nell’art. 833 e nell’art. 1175 c.c., che elide quell’immunità, sottesa all’esercizio normale del diritto inteso come libertà nell’agire e che si ha nel caso in cui l’azione compiuta risulti dannosa per altri, ogni qual volta la condotta sia preordinata a danneggiare gli altri: insomma, l’esercizio del diritto può determinare un danno ad altri, ma il diritto non può essere esercitato per nuocere (cfr. così PATTI, Abuso, cit., 8).
[31] Così D’AMELIO, Abuso, cit., 47; GAMBARO, Il diritto di proprietà, cit., 484.
[32] Cfr., sul punto, GAMBARO, Abuso del diritto (II – dir. comp. e straniero), Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1989, ad voc., 4 ss., per cui, una volta inquadrato l’abuso nell’alveo della responsabilità civile, tra faute (colpa) ed abus non c’è che una mera sfumatura lessicale.
[33] Cfr. MESSINETTI, Abuso, cit., 5, che afferma come il combinato disposto dell’art. 833 e dell’art. 844 c.c. dimostri, ben prima dell’art. 42 Cost., l’introduzione della «socializzazione» della proprietà e, quindi, della soggezione di essa a forme variegate di controllo sul relativo esercizio. L’A. sottolinea come l’atteggiamento dell’ordinamento sia volto a rimuovere comportamenti che confliggano con la conformazione «normale» e «giusta» dei poteri del titolare del diritto.
[34] Così PATTI, Abuso, cit., 5 ss.
[35] Cfr. PATTI, Abuso, cit., loc. ult. cit.; MESSINETTI, Abuso, cit., 16 ss.
[36] Sicché, inteso in termini oggettivi, cioè prescindendo dall’intenzione dell’autore della condotta abusiva, il principio dell’abuso del diritto è strumento in mano al Giudice per il bilanciamento dei contrapposti interessi, consentendogli di decidere in modo “equo” (o, meglio, secondo la proporzionale ragionevolezza dell’ equilibrio di interessi che, pur potendo nascere asimmetrici o frutto di asimmetrie informative, devono poi ritrovare coerenza dello scambio e nella giustificazione – corsivo mio) in una serie infinita di casi, come tale non suscettibile d’ una specifica regolamentazione preventiva. In termini simili a quest’ultimo aspetto, cfr., per tutti, PATTI, Abuso, cit., 6.
[37] La funzionalizzazione della proprietà (e, quindi, l’abuso delle facoltà dominicali) s’intravede proprio nell’indebita opposizione al terzo che effettui scavi in un luogo sottoterra, oppure compia un’attività così in alto sul fondo, ove quindi il proprietario non possa arrivare con le proprie forze e l’attività del terzo sia meritevole; cfr., da ultimo, Cass., sez. II, 9 novembre 2001 n. 13852, in Mass. Giust. civ., 2001, 10, 1885; id., 11 ottobre 2004 n. 20129, ibid., 2004, fasc. 10; id., 15 novembre 2006 n. 24302, ibid., 2006, fasc. 10.
[38] È il problema più dibattuto sull’art. 833, quello, cioè, che nasce dalla rigida interpretazione del richiamo allo scopo del proprietario, che già da tempo, però, la giurisprudenza si sforza di superare, quando ri- fiuta tutela ai vantaggi solo apparenti, futili o capricciosi (appunto, emulativi): al riguardo, cfr. la ricostruzione operata da PATTI, Abuso, cit., 8.
[39] Così PATTI, Abuso, cit., 6 ss.
[40] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 3, 5 e dottrina colà cit.
[41] Cfr., p.es., Cass., II, 15 gennaio 1988 n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568 ss., in tema di doppia vendita immobiliare.
[42] Che appunto è, com’è noto, il rimedio generale diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento: cfr. così Cass., sez. I, 7 marzo 2007 n. 5273, in Banca, borsa, tit. cred. 2007, 6, 697
[43] Cfr. PATTI, Verwirkung, cit., 729, ove si sostiene l’applicabilità comune dell’istituto negli ordinamenti continentali nel significato di rinuncia espressa o concludente. In modo non dissimile si pronuncia pure Cass., sez. III, 15 marzo 2004 n. 5240, in Foro it., 2004, I, 1397, per cui la volontà tacita di rinunziare ad un diritto si può desumere soltanto da un comportamento concludente del titolare, che riveli la sua univoca volizione di non avvalersene, mentre l’inerzia o il ritardo nell’esercizio del diritto non costituiscono elementi sufficienti, di per sé, a dedurne la volontà di rinunciare del titolare, potendo esser frutto d’ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, e spiegano rilevanza soltanto ai fini della prescrizione estintiva. Ne consegue che il solo ritardo nell’esercizio del diritto, per quanto imputabile al titolare dello stesso e per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà più esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di un’inequivoca rinuncia tacita o di una modifica della disciplina contrattuale.
[44] Che in Germania trova fondamento non sulle norme sulla prescrizione, bensì sul § 242 BGB, che disciplina appunto la buona fede. Cfr. pure Cass., sez. lav., 19 aprile 1985 n. 2598, in Giust. civ. 1985, I, 2749, in tema di licenziamento del lavoratore per superamento del periodo massimo di comporto, intimato dal datore dopo un lungo tempo dal rientro del lavoratore stesso sul posto di lavoro e dopo aver fatto ingenerare in costui il legittimo affidamento nella stabilità del rapporto.
[45] Cfr. Cass., sez. III, 15 febbraio 2007 n. 3462, in Massim. Giust. civ., 2007, 6, per cui, con riferimento ad un contratto di trasporto marittimo di persone, viola l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza quel comportamento del vettore professionale il quale, nell’impossibilità d’affrontare il viaggio di ritorno per le avverse condizioni metereologiche, aveva mancato di accordarsi con altro vettore «…pur di non pagare qualche soldo in più rispetto al costo del biglietto pagato dai passeggeri…», non consentendo loro di rientrare in serata sul continente e d’evitare il pernottamento di fortuna nel luogo di destinazione, privo di alberghi.
[46] Cfr. così Cass., sez. I, 9 febbraio 2007 n. 2878.
[47] Cfr. ALPA, Fonti del diritto, clausola generale di buona fede, diritto giurisprudenziale, in AA.VV. (a cura di BESSONE), Diritto giurisprudenziale, Torino, 2007, Introduz., ove l’A. precisa che «“…in tema di interpretazione dei contratti, sia il criterio della interpretazione secondo buona fede (art. 1366 c.c.) sia quello dell’equo contemperamento degli interessi (art. 1371 c.c.) costituiscono regole ermeneutiche sussidiarie, alle quali è consentito ricorrere solo quando non sia possibile individuare il senso che le clausole e la volontà effettiva delle parti alla stregua delle regole interpretative dettata dagli articoli precedenti” (Cass. sez. lav., 16 gennaio 1988, n. 303).Ovviamente, l’interpretazione secondo buona fede non è criterio sussidiario ma deve sempre presiedere alla interpretazione del contratto e alla valutazione dei comportamenti delle parti, sia anteriori, sia simultanei, sia posteriori alla conclusione del contratto…».
[48] Giurisprudenza consolidata in tema d’abuso della domanda giudiziale: cfr., per tutti, Cass., sez. I, 23 luglio 1997 n. 6900, in Giust. civ. 1997, I, 2727; id., sez. III, 11 giugno 2008 n. 15476, in Giust. civ., Massim., 2008, 6.
[49] Cfr. Cass., sez. I, 28 agosto 2004 n. 17205, in Giust. civ. 2005, I, 359.
[50] Infatti, le norme degli artt. 1337 e 1338 c.c. mirano a tutelare nella fase precontrattuale il contraente di buona fede ingannato o favorito da una situazione apparente non conforme a quella vera, e, comunque, dall’ ignoranza della causa d’invalidità del contratto che gli è stata sottaciuta, ma se vi è colpa da parte sua, se cioè siffatta causa gli era obiettivamente ed agevolmente riconoscibile (nella specie, la demanialità e, quindi, l’incommerciabilità del bene compravendendo), non è più possibile applicare la clausola di buona fede: cfr. Cass., sez. II, 14 marzo 1985 n. 1987, in Mass. Giust. civ. 1985, fasc. 3.
[51] Invero il Verwirkung s’applica anche prima del decorso del termine prescrizionale ma, nel nostro ordinamento positivo, nell’art. 2934 c.c., secondo cui ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non l’eserciti per il tempo determinato dalla legge, costituisce un principio configgente con il Verwirkung stesso, nel senso che, in assenza d’una norma ad hoc, quest’ultimo non potrebbe mai trovare applicazione quale mera formula anticipatoria della prescizrione e dei suoi effetti.
[52] Per evidenti ragioni di certezza del diritto e di stabilità della relativa titolarità:, giacché l’inerzia o il ritardo nell’esercizio d’un diritto non possono, di per sé soli, reputarsi sufficienti a dedurre una volontà abdicativa, potendo essere frutto di ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, ma hanno invece rilevanza ai soli fini della prescrizione estintiva.
[53] Cfr. PATTI, Verwirkung, cit., 729. Cfr., funditus, pure RACHELI, Ritardo sleale nell’esercizio del diritto (Verwirkung): tra buona fede, abuso del diritto e prescrizione, in Giust. civ. 2005, 9, 2182, con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza
[54] Cfr. così CARINGELLA, Affidamento e autotutela: la strana coppia, in WWW. Giustizia – amministrativa.it, ad vocem, per cui «…il referente temporale ci ammonisce, allora, che l’affidamento diventa pieno solo quando siamo al cospetto di un vantaggio conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il beneficiary. Proprio tale dato cronologico, che a bene vedere più che essere elemento costitutivo in senso stretto è fattore di potenziamento dell’expectation, distingue l’affidamento dal principio di certezza del diritto, di cui è, au fond, in un corollario condito dalla salsa del tempo…».
[55] Così COSTANZA, Brevi note, cit., loc. cit.
[56] Sul dato storico, cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., 165 ss.; MERUSI, Buona fede e affidamento, cit., 205 ss.; CASTIELLO, La nuova attività amministrativa, Rimini, 2006, 531 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 412 ss.
[57] Così PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., 175 ss.
[58] Cfr. Cons. St., sez. V, 23 agosto 2000 n. 464, in Foro amm., 2000, 2668, in tema di rilascio della concessione edilizia
[59] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 5, il quale, però, scettico sull’utilità dell’abuso in altri campi, qui lo ritiene rilevante e ritraibile dall’art. 1355 c.c. (condizione meramente postativa) per tutti i diritti potestativi il cui esercizio sia comunque assoggettato al controllo del Giudice.
[60] Secondo la definizione di RESCIGNO, L’abuso del diritto, in Riv. dir. comm. 1965; I, 290, che reputa l’effettiva utilità della figura unitaria dell’abuso in tali rapporti (famiglia, associazioni, lavoro, ecc.).
[61] Cfr. Cons. St., sez. VI, 22 giugno 2006 n. 3825, in Foro amm. – CDS, 2006, 6, 1913.
[62] Cfr. Cons. St., sez. IV, 27 aprile 2005 n. 1947, in Foro amm. – CDS, 2005, 4, 1103.
[63] Cfr. Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2000 n. 5366, in Foro amm. 2000, fasc. 10.
[64] Cfr. Cons. St., sez. IV, 1° febbraio 2000 n. 530, in Foro amm., 2000, 369.
[65] Cfr. Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2006 n. 6908, in Foro amm. 2006, 11, 6908; id., 17 aprile 2007 n. 1736, ibid. 2007, 4, 1248; nonché CASTIELLO, Op. cit., 165 ss.
[66] Cfr. Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006 n. 2087, in Giur. it. 2006, III, 1745.
[67] Così MACCHIA, Brevi note in tema di pubblica amministrazione e dovere di informazione, in Serv. pubbl. e appalti, 2005, 3, 616 ss.
[68] Cfr. Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005 n. 7139. In dottrina, per tutti, cfr. CASTIELLO, La nuova attività, cit., 169 ss., con ampi riferimenti di giurisprudenza e letteratura; e VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 476 ss.
[69] Ed anche degli ordinamenti derivati, come quello sportivo. Che cos’altro non sono, per vero, le regole repressive, p.es., dell’irregolare posizione del giocatore in campo, o dell’inadempimento degli obblighi tributari e contributivi delle società sportive professionistiche (che è colpito con il rigetto dell’istanza d’iscrizione al campionato di riferimento, oppure dell’irregolare circolazione del titolo sportivo, ecc., se non tutte fattispecie sanzionatorie di condotte abusive, ancorché non abusive, in violazione, immediata o mercé comportamenti tortuosi ed elusivi, sia del principio di lealtà sportiva, sia della par condicio che connota ogni tipo di competizione sportiva?
[70] Cfr. PATTI, Abuso, cit., 8; contra SALVI, 6. P. es., in campo tributario, v’è la specifica norma c.d. “antielusiva” di cui all’art. 37, c. 3 del DPR 29 settembre 1973 n. 600, in virtù della quale è possibile imputare al contribuente quei redditi che, pur essendo dichiarati da terzi, in realtà, in base ad accertamenti indiziari, siano da lui prodotti. V’è poi l’art. 10, c. 1 della l. 29 dicembre 1990 n. 408, secondo il quale è consentito al Fisco, tra l’altro, di disconoscere i vantaggi tributari conseguiti per effetto di svariate operazioni mobiliari, «…poste in essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di imposta…». Come si vede, affinché si realizzi la condotta abusiva senza valide ragioni economiche nell’effettuazione dell’operazione di fusione di società, occorre la compresenza dell’ottenimento, attraverso l’operazione stessa, del risparmio d’imposta e dalla “fraudolenza”, che deve connotare i mezzi utilizzati per il raggiungimento di tal scopo esclusivo (cfr. anche C. giust. CEE, 17 luglio 1997, causa c-28/95), l’onere della cui prova incombendo ovviamente all’Ufficio accertatore: cfr., così, Cass., sez. trib., 20 luglio 2007 n. 16097, in Mass. Giust. civ. 2007, fasc. 7/8.
[71] Anche la materia delle imposte indirette è terreno fertile per il rinvenimento del principio dell’abuso e delle modalità della sua repressione: cfr. Cass., sez. trib., ord.za 4 ottobre 2006 n° 21371, in Mass. Giust. civ. 2006, fasc. 10, per cui, in tema di IVA, il frazionamento d’un unitario contratto di leasing in una pluralità di contratti distinti, conclusi con soggetti diversi ed aventi ad oggetto rispettivamente la concessione in uso del bene ed i servizi di finanziamento ed assicurazione contro la perdita o il deterioramento del bene stesso, comporta che l’imponibile è costituito soltanto dal corrispettivo dell’uso del bene, essendo gli altri servizi, separatamente considerati, operazioni esenti da imposta ex art. 10, nn.1), 2) e 9) del DPR 26 ottobre 1972 n. 633, sicché il ricorso a tale complesso di negozi per ottenere una riduzione della base imponibile si traduce peraltro in una pratica elusiva, in ordine alla quale (pur non essendo nella specie applicabile, ratione temporis, una clausola generale antielusiva, all’epoca non prevista dall’ordinamento fiscale italiano) è applicabile il concetto d’abuso del diritto, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, il quale impone di considerare l’operazione come un tutto unitario, disapplicando le norme interne che consentono, attraverso l’abusivo frazionamento delle forme contrattuali, di determinare una perdita delle risorse comunitarie proprie derivanti dall’IVA. Come si vede, quello d’abuso, pur senza una disciplina espressa perché a suo tempo fu reputato concetto di natura etico-morale, non solo è evincibile da quelle norme che consentono di sanzionare comportamenti tesi ad abusare di diritti (artt. 330, 833, 1175, 1375 c.c.), ma pure da un’intera branca del diritto (nella specie, il diritto tributario). Esso pone un limite nell’autonomia contrattuale, nel senso che non è lecito contrarre obbligazioni che, pur se legittime da sole, possano condurre ad elusione e/o evasione fiscale, onde il principio del neminem laedere assurge a tutela del più generale diritto dello Stato, ad ottenere l’esecuzione dell’obbligazione tributaria, senz’uopo che sia dimostrato un qualsivoglia animus nocendi. Per una compiuta rassegna critica della giurisprudenza antielusiva in soggetta materia, cfr., per tutti, CAPOLUPO, Elusione ed abuso di diritto, in Il Fisco 2007, 42, I, 14017 ss.
[72] Sì da rendere incomprensibile l’effettiva volizione specifica o il metodo con cui la P.A., in assenza di variabili significative, intende perseguire l’interesse pubblico su un dato affare.
[73] Cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., loc. cit.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 474 ss. Occorre, però, vedere di che contraddizione si tratta, non ravvisandosi limiti all’autotutela, anzi considerandola doverosa per far cessare gli effetti permanenti d’una statuizione illegittima o indebita: cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 31 maggio 2007 n. 2789, cit. in Giurisd. Amm. 2007, 5, I, 763.
[74] Cfr., p.es., l’art. 21-octies, c. 2, I per. della l. n. 241/1990, in virtù del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato,: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4614, in Guida al diritto, 2007, 38, 100.
[75] Sul punto, cfr. CASTIELLO, La nuova attività, cit., 533 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 535 ss.
[76] Sul principio generale ex art. 7, cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007 n. 36, in Foro amm. – CDS, 2007, 1, 117. Sull’assenza di tutela per l’invocazione non correlata ad un interesse sostanziale della norma stessa, cfr. Cons. St., sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6990, in Giur. it., 2006, III, 611.
[77] Che il c.d. preavviso di rigetto dell’istanza del privato, nei procedimenti amministrativi attivati ad istanza di parte, sia un principio generale non par dubbio, com’evincesi dall’art. 10-bis della l. n. 241/1990 (cfr., p.es., TAR Palermo, sez. II, 13 marzo 2007 n. 809, in Foro amm. – TAR , 2007, 3, 1123; oppure TAR Veneto, sez. III, 24 aprile 2007 n. 1298, ibid., 4, 1280), ma esso si deve coordinare con il successivo art. 21- octies, nel senso, cioè, che l’eventuale omissione del preavviso stesso non implica l’annullamento dell’atto così viziato, ove la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere sul provvedimento finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4480; TAR Bologna, sez. II, 6 novembre 2006 n. 2875, in Com. Italia, 2007, 1-2, 1).
[78] Cfr. POLICE, Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, 229 ss., fermo restando che gli istituti partecipativi si raccordano all’interesse del cittadino ad una esatta e completa informazione e non pretermissione delle di lui posizioni, il che è come dire la buona fede nelle trattative o, più correttamente, in corso di procedimento.
[79] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, le decisioni di cui alla preced. nota 76). Ciò, però, non concerne gli atti d’autotutela, per i quali l’eventuale malafede del destinatario, che non si connoti in una vera e propria conoscenza dell’intera vicenda, non elide l’obbligo della P.A. d’effettuare la comunicazione ex art. 7 anche per consentire una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto: cfr. Cons. St., sez. VI, 13 novembre 2007 n. 5801, in Foro amm. – CDS 2007, 11, 3192.
[80] Cfr. MACCHIA, Op. cit., passim, specie nota 18), per l’obbligo d’informazione reciproca delle parti del procedimento amministrativo.
[81] Cfr. Cons. St., sez. V, 30 maggio 2005 n. 2755, in Foro amm. – CDS, 2005, 5, 1497.
[82] Cfr., così, Cons. St., sez. V, 21 giugno 2007 n. 3384, in Foro amm. CDS 2007, 6, 1854, con l’avvertenza che la violazione di detto obbligo d’informazione non implica di per sé decadenze in capo alla P.A. ed al privato, ma può determinare effetti preclusivi, se non il rigetto della domanda o, correlativamente, l’annullamento del provvedimento a causa della reticenza della P.A. su un aspetto essenziale del procedimento.
[83] Cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 30 agosto 2005 n. 4413, in Ragiusan, 2005, 259, 128.
[84] Cfr. Cons. St., sez. V, 29 novembre 2005 n. 6721 (n.p.).
[85] Cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380, in Foro amm. – CDS 2008, fasc. 7/8.
[86] Con la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, si deve preferire l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli, e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso in termini qualitativi e quantitativi per la P.A. (giurisprudenza consolidata: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 8 marzo 2006 n. 1224, Foro amm. – CDS, 2006, 3, 1926; id., 28 marzo 2007 n. 1441, ibid., 2007, 3, 922; id., 8 settembre 2008 n. 4258, in LexItalia.it 2008, n. 8.
[87] Con ALPA, Op. cit., passim.

(pubblicato il 1.10.2008)

Note

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