(Pubblicazione indipendente, Distribuzione su Amazon Libri, 2024; vol.1, Parte generale: pp. 676; vol.2, Parte speciale: pp. 656; vol.3, Giustizia amministrativa: pp. 448)

1. Volume 1: Diritto amministrativo, Parte generale

Il volume si apre con l’esposizione delle fonti del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, con particolare riguardo a quelle del diritto amministrativo (regolamenti, statuti e ordinanze contingibili e urgenti).

Si prosegue con l’esposizione di: soggetti di diritto e interessi giuridici; nozione, regime e vicende dell’ente pubblico; articolazioni degli enti pubblici in uffici e organi; enti territoriali o politici; enti ausiliari; enti strumentali; enti autonomi; autorità amministrative indipendenti; enti operanti nell’economia ed enti privati partecipati dalla P.A. (tra cui società a partecipazione pubblica, società controllate da enti pubblici, società a partecipazione mista pubblico-privata, società in house).

Vengono trattate: le situazioni giuridiche soggettive coinvolgenti la P.A., tra cui il pubblico potere e l’interesse legittimo; l’attività della P.A. (atti amministrativi, sub specie di provvedimenti, atti, accordi, comportamenti; atti negoziali; operazioni) e i principi generali che la regolano; la trasparenza e l’accesso, documentale e civico, ai documenti.

Vi è quindi la trattazione del provvedimento amministrativo, con l’esposizione di: nozione, carattere, tipologie, requisiti, interpretazione, efficacia, patologie e vicende (eliminatorie e conservative) che lo riguardano.

Il volume si chiude con la trattazione del procedimento amministrativo, sotto l’aspetto strutturale e funzionale, e della tipologia dei procedimenti: semplici, complessi, composti; collegati (per presupposizione; per parallelismo); dichiarativi; ampliativi (autorizzatori e concessori); restrittivi (ablatori personali; ablatori reali, con distinzione rispetto ai procedimenti espressione di potere conformativo); sanzionatori; di secondo grado; di controllo, con particolare riguardo ai controlli svolti dalla Corte dei conti.

2. Volume 2: Diritto amministrativo, Parte speciale.

Il volume esordisce con l’esposizione degli aspetti generali dei pubblici servizi e con l’analisi dei pubblici servizi più rilevanti, sia economici che non economici.

Si prosegue con l’esposizione di: aspetti generali in ordine all’attività di diritto privato della P.A. e ai momenti consensuali nell’attività di diritto pubblico della medesima; tipologia negoziale e disciplina dell’attività di diritto privato della P.A., con particolare riguardo alla disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici (D. L.vo 31 marzo 2023, n.36) nelle varie fasi.

Vengono trattate: le obbligazioni della P.A.; le risorse finanziarie della P.A.; le risorse umane della P.A. con esposizione del rapporto di lavoro pubblico, sia negli aspetti sostanziali che processuali, delle procedure concorsuali, delle responsabilità dei dipendenti pubblici, dei contratti collettivi, del ciclo della performance e delle tecniche di prevenzione della corruzione. Quindi vi è la trattazione dei beni pubblici e privati della P.A. e altresì dei beni di interesse pubblico, ossia: beni culturali e paesaggistici; rete strumentale al servizio pubblico; beni collettivi; aree naturali protette; strade vicinali. Vi è, inoltre, la trattazione di: urbanistica ed edilizia, con l’esposizione dell’articolazione verticale od orizzontale degli atti di pianificazione, delle misure per attenuare le sperequazioni urbanistiche collegate alla zonizzazione del territorio, della tipologia di interventi edilizi e dei titoli abilitativi; espropriazione e altri atti ablatori, con particolare riguardo a: fasi dell’espropriazione, momenti negoziali, retrocessione, utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico.

Infine vi è la trattazione della materia ambientale e in specie: le procedure VAS, VIA, AIA e le tutele preventive e repressive, con particolare riguardo all’azione giudiziaria per il risarcimento del danno ambientale.

3. Volume 3: Diritto amministrativo, Giustizia amministrativa.

In via preliminare vi è l’esposizione della giustizia nell’amministrazione e quindi con la descrizione delle diverse giurisdizioni che intervengono nelle controversie che coinvolgono una P.A. Vi è un particolare esame della giurisdizione amministrativa (generale di legittimità, esclusiva, di merito) e della giurisdizione ordinaria. Vi è altresì la descrizione dei meccanismi preventivi (tentativo di conciliazione e ricorsi amministrativi) e alternativi (arbitrato e ricorso straordinario al Capo dello Stato) alla giurisdizione.

Si prosegue con l’esposizione di: principi e regole della giurisdizione amministrativa; presupposti processuali – tra cui la competenza – e condizioni dell’azione della giurisdizione amministrativa; oggetto e soggetti del processo amministrativo; gli atti del processo amministrativo e la loro dimensione temporale e spaziale, con illustrazione degli aspetti rilevanti del processo amministrativo telematico (c.d. PAT); azioni, eccezioni e pronunce del processo amministrativo (con particolare riguardo all’effetto caducatorio, ripristinatorio e conformativo delle sentenze di annullamento e all’ordine logico delle questioni nella decisione della causa).

Vi è quindi la trattazione: del processo amministrativo di primo grado; delle impugnazioni (appello, ricorso per cassazione, revocazione, opposizione di terzo, ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo); del procedimento cautelare; dei procedimenti esecutivi; dei riti speciali, con particolare riguardo al rito abbreviato (accelerato) relativo alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e al rito sulle operazioni elettorali.

Nella chiusa vi è la trattazione del giudicato amministrativo: ambito soggettivo e oggettivo del giudicato; giudicato parziale; giudicato implicito; giudicato interno ed esterno.

4. Considerazioni conclusive.

Il testo – frutto degli stimoli della esperienza degli autori, rispettivamente, consigliere di Stato ed avvocato dello Stato – si propone una serie di obiettivi.

In primo luogo, esporre in modo chiaro la materia del diritto amministrativo. In assenza di un codice amministrativo la materia, dalle amplissime propaggini e con stratificazioni successive nel corso di centocinquant’anni, è oggettivamente complessa e difficile da dipanare. Sicché, già esporre in modo chiaro la stessa è di per sé cosa utile. A tal fine vi è una esposizione spesso didascalica e schematica, al fine di aiutare il lettore a fissare i tratti caratterizzanti del diritto sostanziale, anche nel prisma giurisdizionale. Sovente viene trascritta la disposizione rilevante, in modo da offrire al lettore un testo, per quanto possibile autosufficiente, che consenta di distinguere la norma dall’opinione dottrinaria o giurisprudenziale.

In secondo luogo, vi è l’obiettivo di esporre in modo equilibrato la materia. Il diritto amministrativo è un mare magnum normativo, nel quale il lettore, se non orientato, facilmente rischia di affogare.  All’uopo è operata una esposizione degli istituti caratterizzanti il diritto amministrativo (c.d. diritto amministrativo generale), con esposizione altresì degli ambiti operativi di più ampio utilizzo (c.d. diritto amministrativo speciale), quali ad esempio le autorizzazioni di polizia, le espropriazioni, i servizi pubblici, i contratti ad evidenza pubblica, i beni culturali, i beni paesaggistici, l’urbanistica, l’edilizia, l’ambiente. L’esposizione degli istituti caratterizzanti, quali il procedimento ed il provvedimento amministrativo, dovrebbe consentire al lettore di acquisire gli strumenti per l’analisi consapevole ed autonoma degli ambiti operativi specifici, invero innumerevoli, del diritto amministrativo.

Nella ricostruzione degli istituti, viene tenuto conto della manualistica in materia, a partire dai padri del diritto amministrativo italiano: M. S. Giannini e A.M. Sandulli. Viene tenuto conto altresì delle voci dottrinali tratte dalle principali enciclopedie giuridiche (quali, tra l’altro, Digesti, Enciclopedia del diritto, Enciclopedia giuridica Treccani), della giurisprudenza, specie amministrativa, e dei contributi dottrinali contenuti nelle riviste giuridiche rilevanti.

Vengono esposti gli elementi costitutivi degli istituti, privilegiando la sintesi, con l’indicazione degli eventuali orientamenti maggioritari in dottrina e in giurisprudenza, non rinunciando gli autori ad esporre motivatamente il proprio punto di vista.

Ulteriore obiettivo è quello di fornire al lettore una sorta di prontuario da consultare su aspetti oggetto di interesse. Al fine di consentirne una facile ed immediata fruizione, l’opera è dotata, oltre che di indice sistematico, di un indice analitico e di un sommario all’inizio di ogni capitolo.

Ciò evidenziato, è intuitiva la platea dei possibili destinatari del testo: studenti universitari per lo studio della materia; studenti post-universitari per la preparazione ai concorsi pubblici; funzionari amministrativi delle pubbliche amministrazioni, operatori nel processo (magistrati ed avvocati) per un ausilio nel loro lavoro.

M.G.

L'articolo RECENSIONE Sergio De Felice – Michele Gerardo, Diritto amministrativo, 1, Parte generale; 2, Parte speciale; 3, Giustizia amministrativa. proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Le A.D.R. (alternative dispute resolution) nei confronti della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Con alcune recenti sentenze (v. TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603; ma v. anche la sentenza della stessa Sezione 4 ottobre 2001 n. 4485, in questa rivista, n. 10/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcapna1_2001-10-04-1.htm) il Giudice amministrativo si è pronunciato sulla c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni, ritenendo che la L.205/2000, avendo inserito la azione di risarcimento nel quadro tradizionale della giurisdizione amministrativa ha implicitamente, ma chiaramente, “confermato i principi cui tale giurisdizione si conformava e quindi, in primo luogo, la regola della pregiudizialità”.

La regola della necessaria pregiudizialità, del previo annullamento, dipendeva in passato dal fatto che la adozione di un provvedimento amministrativo incideva sulla posizione di diritto soggettivo determinandone la compressione e facendo sorgere dalle sue ceneri (Nigro) l’interesse legittimo; la sentenza di annullamento dell’atto annullato comportava retroattivamente la riespansione del diritto ingiustamente compresso; il privato poteva così agire per il risarcimento del danno dinanzi all’AGO.

Il medesimo ragionamento poteva valere per il caso di situazioni ampliate per effetto di provvedimenti amministrativi successivamente sospesi, annullati o ritirati.

La regola del previo annullamento fu ribadita dal legislatore in una normativa di settore (art. 13 L. 142/1992), e di essa alcuni osservarono che fosse espressione di un principio generale; per altri essa regola rappresentava una conferma della inesistenza di un principio generale in tal senso.

Nella fase attuale di riforma di tipo concentrazionistico nell’ambito della giurisdizione, la competenza giurisdizionale piena del giudice amministrativo rende superate le ragioni storiche della regola del previo annullamento.

Sembra, in apparenza, che la caduta del muro di Berlino della irrisarcibilità debba determinare al contempo la caduta della regola del previo annullamento.

Ma così non è.

La tutela dell’interesse legittimo avviene sia nella forma demolitoria (quella che i civilisti chiamano restitutoria nell’ambito dei diritti reali) sia nella forma risarcitoria (con il passaggio dalla regola della proprietà, della spettanza di un bene, alla regola della responsabilità).

La tutela dell’interesse legittimo può ottenersi però soltanto nell’ambito dei tempi e dei modi relativi all’esercizio della funzione, rispetto alla quale è emersa la situazione di interesse legittimo.

L’azione di annullamento ha la finalità di rimuovere per il passato l’atto illegittimo, e di ripristinare anche pro futuro le condizioni di legalità e legittimità della funzione pubblica.

Nel nostro sistema non esiste un pubblico ministero nell’ambito del giudizio amministrativo, né una giurisdizione di tipo oggettivo, e pertanto la scelta di ricorrere in giudizio spetta unicamente al privato interessato, che può agire per cancellare la illegittimità che lo ha pregiudicato, e realizzare il suo interesse.

Non vi è dubbio però che l’annullamento dell’atto illegittimo soddisfa anche e primariamente l’interesse pubblico alla legittimità.

La azione risarcitoria avrebbe invece unicamente finalità di ristorazione del danno ingiusto, non occupandosi di volere ripristinare la legalità violata.

Non può ritenersi però che i due rimedi abbiano carattere autonomo, avendo per oggetto aspetti diversi dello stesso interesse protetto (tale invece è il pensiero del di Majo), in quanto deve ritenersi al contrario che l’interesse pubblico abbia la forza di imporre al privato l’onere di immediata impugnazione, in quanto esso prevale su quello privato, non solo, come si è ritenuto, quando sia legittimo (Caranta), ma anche quando, diremmo a fortiori, quando sia illegittimo, e voglia e debba rientrare nei binari della legittimità.

Se i civilisti riconoscono che il sistema non riconosce una subordinazione assoluta della posizione attiva su quella passiva, e pertanto devono considerarsi, in ogni fase del rapporto, gli interessi del debitore comune, per il quale il risarcimento non deve essere eccessivamente oneroso, a fortiori vanno considerati gli interessi di quel particolare debitore rappresentato dal pubblico potere.

E’ parsa costruzione artificiosa quella che richiama l’art. 1227 secondo comma c.c., secondo il quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, in quanto risulterebbe oneroso imporre al danneggiato di agire in giudizio anche quando il suo interesse è di tipo diverso dall’annullamento dell’atto; altri (Caringella) hanno proposto di ritenere più congrua la imposizione al privato danneggiato di proporre alla p.a. istanza diretta alla emanazione di atti in autotutela, stante la minore onerosità di una richiesta amministrativa rispetto ad una azione giudiziale.

A parere di chi scrive, la soluzione del problema, a livello teorico, può ritrovarsi nel ritenere che la tutela dell’interesse legittimo sia unitaria, ma nel rispetto della scala di meritevolezza dei valori investiti.

Nella ponderazione degli interessi in gioco, pertanto, l’interesse pubblico prevale nel senso che la graduazione del ripristino della legalità è la seguente: preferenza all’annullamento come primaria forma di restaurazione in forma specifica, di tutela reale, demolitoria e restitutoria, anche nell’interesse pubblico; soltanto in seguito, in caso di impossibilità, eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.), sconvenienza per l’interesse pubblico (art. 2933 c.c.), anche a parziale soddisfazione, risarcimento in forma specifica con la condanna ad un facere (art. 35 DlLgs.80/98 come modificato dalla L.205/2000); come ipotesi residuale, anche in parte qua, il risarcimento per equivalente.

La tutela dell’interesse legittimo viene per essere considerato un unicum non scindibile, che può sfociare in variegate azioni, tutte destinate al soddisfacimento di aspettative lese o non realizzate, ma sempre tenendo presente che, così come, nella fisiologia del rapporto tali situazioni di interesse legittimo emergono nell’esercizio della funzione pubblica, cosi, nel momento patologico e restauratorio, esse vengono tutelate nel raffronto con l’interesse pubblico, non dovendosi consentire di poter agire solo e direttamente in sede risarcitoria per equivalente con il danno per la collettività, oltre che per la amministrazione, sia di una azione amministrativa scorretta ma acquisita perché in fase avanzata, che di una moltiplicazione degli oneri.

Attraverso questo abuso di tutela verrebbero messi in discussione i principi della certezza del diritto, della legalità, della efficienza e del buon andamento della p.a..

La inoppugnabilità per inosservanza del termine di decadenza, è stato detto, è un predicato, un requisito non necessario, che si aggiunge normativamente all’atto (Giannini), contemperando esigenze di certezza e di legalità.

D’altro canto, l’annullamento giurisdizionale dell’atto, se pure su istanza di parte, realizza, in primo luogo la esigenza pubblica del ripristino della legalità.

Non è corretto pertanto sostenere che la azione di risarcimento si aggiunge e non si sostituisce alla azione di annullamento, in quanto la parificazione che l’interesse legittimo ha ottenuto nei confronti del diritto soggettivo comporta la assunzione anche dei principi comuni relativi al riconoscimento della armonizzazione e della unitarietà dei modelli di tutela. Ubi commoda, et eius incommoda.

L’importante è non passare dal poco o nulla al troppo, da una chiusura alla risarcibilità dell’interesse legittimo, che trovava tutela soltanto in via demolitoria, ad una possibilità di scelta di tutela indiscriminata, nei tempi e nei modi, da parte del danneggiato, senza ponderata considerazione degli interessi in gioco.

Il titolare della situazione protetta nei confronti del pubblico potere, ha l’onere di esperire la tutela la più reale e specifica possibile (in primis, l’annullamento), e in via graduale, in caso di insoddisfazione totale o parziale, impossibilità, eccessiva onerosità, la tutela risarcitoria in forma specifica, e poi generica.

Non sarebbe illogica una regola legislativa o una interpretazione giurisprudenziale che imponesse tale gradualità di tutele nell’interesse sia del privato che del potere pubblico, al fine di evitare la coltivazione di riserve mentali da parte di coloro che si ritenessero lesi dall’azione amministrativa, in caso di atti che si palesassero illegittimi ab origine, ma non fossero fatti oggetto di immediata impugnazione, oltre che speculazioni a carico della spesa pubblica.

Il sistema francese prevede la potenziale alternatività tra il rimedio dell’annullamento e quello del risarcimento.

Principio di diritto civile è che in caso di contrasto con lo stesso, deve preferirsi in primo luogo la restaurazione in maniera reale dell’ordine violato (v. p.es. ai sensi dell’art. 1432 : la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che le possa derivare pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere; l’art. 1453 c.c. prevede la risoluzione del contratto a seguito di quel particolare illecito rappresentato dall’inadempimento, facendo salvezza del residuo danno risarcibile, come ipotesi però residuale e sussidiaria, e non alternativa alla tutela restitutoria).

Non sorprenda il richiamo ai principi del diritto civile comune, in quanto (come ricorda il Travi citando Eisenmann) si è dovuto ammettere che il diritto applicato in tema di “responsabilitè de la puissance publique” dal Conseil d’Etat dall’arrét Blanco in poi, non era altro che il diritto privato, e che in tale materia era morta, se mai fosse vissuta, la tesi della autonomia del diritto amministrativo dal diritto privato.

Ai sensi dell’art. 35 D.Lgs.80/98 come modificato dall’art. 7 primo comma della l.L.205/2000, nell’ambito della giurisdizione esclusiva il G.A. dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Ai sensi dell’art. 7 quarto comma L.205/2000, il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Può ritenersi che il legislatore si sia riferito non soltanto alla reintegrazione a mezzo della pronuncia di condanna, ma abbia tenuto presente anche il contenuto ripristinatorio nella forma più specifica di cui è capace l’annullamento.

L’utilizzo della formula “reintegrazione in forma specifica”, d’altronde, non è univoca, se raffrontata all’art. 2058 c.c., rubricato “risarcimento in forma specifica”, ma che nel corpo della disposizione fa riferimento alla reintegrazione in forma specifica e al risarcimento per equivalente.

La dizione utilizzata è generica anche perché, se si limitasse il risarcimento in forma specifica alla condanna ad un facere, secondo il modello di cui all’art. 2058, non sarebbero chiari i limiti del potere del giudice nei confronti della successiva attività provvedimentale della p.a..

Ne deriva pertanto che non interpretazione del tutto peregrina il ritenere che il riferimento alla reintegrazione e al risarcimento in forma specifica includa nel suo seno il rimedio dell’annullamento come tutela reale.

Non ha validità affermare che il ristoro in forma specifica, oltre che un prius, è anche un melius per il danneggiato, che difficilmente vi rinuncerà, potendone usufruire (A. Romano Tassone), e che le azioni risarcitorie sganciate dalla azione di annullamento sono prevedibili soltanto in caso di decorrenza del termine di impugnazione, in quanto nessun ricorrente vorrebbe rinunciare a priori alla soddisfazione in forma specifica.

Come si è acutamente osservato (Caringella), infatti, può infatti ipotizzarsi il caso del concorrente del tutto impreparato, che troverebbe più conveniente chiedere il risarcimento del danno da perdita di chances commisurate al numero dei partecipanti alla procedura, piuttosto che impugnare avanti al giudice amministrativo il provvedimento di esclusione per ottenere la riammissione ad una procedura destinata ad un esito sicuramente svantaggioso.

Occorre evitare nel sistema che l’esercizio della funzione pubblica diventi una attività intrinsecamente aleatoria, per i danni conseguenti ad illegittimità sempre possibili, ed anzi probabili, con l’effetto di costi superiori ai benefici del bene pubblico.

La necessità del previo annullamento deriva inoltre anche dalla espressione dell’art. 7 l.20572000, che prevede che il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; il riferimento ai “diritti patrimoniali conseguenziali” è stata ritenuta una conferma normativa della dipendenza nel sistema della azione risarcitoria da quella di annullamento.

L’annullamento deve precedere o accompagnarsi alla azione di risarcimento, in quanto tutela la medesima posizione soggettiva, la spettanza di un unico bene della vita, che è sì integralmente risarcibile, ma che, per la situazione a cui si contrappone, l’esercizio della funzione pubblica, può ottenere ogni tipo di tutela ammesso dall’ordinamento, solo nei modi e tempi previsti a tutela del prevalente interesse pubblico.

D’altronde, anche una situazione soggettiva attiva di potere può essere condizionata, assoggettata ad un onere: il titolare, per realizzare l’interesse a cui tutela gli è concesso il potere, non solo deve esercitare questo potere, ma anche svolgere una distinta attività, osservare un certo comportamento. Questo comportamento, nella specie la instaurazione del previo o contestuale annullamento nel rispetto dei termini, è libero (Santoro-Passarelli), nel senso che non costituisce oggetto di un obbligo, la cui inosservanza determini a suo carico una sanzione, ma è necessitato, nel senso che è condizione della realizzazione dell’interesse.

Il danneggiato dalla illegittimità-illiceità del pubblico potere ha pertanto piena tutela per ottenere tutto quanto gli spettava, ma è condizionato nei modi, perché anche in tale fase è prevalente il pubblico interesse.

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(*) Il presente saggio fa parte di un più ampio lavoro dello stesso A., in corso di pubblicazione.

Note

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1. Il codice dell’ambiente. Codice o testo unico. 2.La legge delega e il decreto legislativo. 3. I decreti correttivi e integrativi. 4.La materia “ambiente”. 5. L’ambiente. 6. I principi generali dell’azione ambientale.

1.Il codice dell’ambiente. Codice o testo unico.
Ringrazio coloro che mi hanno consentito di trattare nuovamente un tema di cui mi sono occupato in parte anche come protagonista nel corso della XV legislatura, cioè la “codificazione in materia ambientale”
Ho preparato il passaggio su vari aspetti della materia: il rapporto tra Codice e Testo unico, il quesito se sulla base delle esperienze pregresse e del significato che ha il codice per l’interprete, per il legislatore, per la collettività, nella specie del cosiddetto codice ambientale si tratti di un Codice o di un Testo Unico, qual è stata l’idea della codificazione nel tempo storicamente, qual’era specificatamente la normativa della legge delega del contestato codice ambientale, se attraverso il filo rosso dell’idea della codificazione, evincibile attualmente nella realtà normativa italiana, ma anche in paesi a noi vicini come cultura giuridica, si possa parlare di codificazione in materia ambientale, che senso ha oggi codificare la materia ambientale, quali siano le prospettive di riforma della materia ambientale, che cosa significano i principi della materia ambientale.
Quando si ha una unificazione di una certa disciplina, di un certo settore dell’Ordinamento, non ci si può non porre il problema del se ci si trovi innanzi a un solo tentativo di accorpamento, quello che il Consiglio di Stato sezione normativa ha chiamato “una giustapposizione”, o come dicevo provocatoriamente, una raccolta indifferenziata di norme su rifiuti e acque, oppure se il legislatore si sia cimentato nel tentativo, più ambizioso, di adottare una normativa organica, coerente, tendenzialmente completa, che crei delle interrelazioni tra le sue diverse parti, che sia unificata da principi e criteri ordinanti, e che, a mezzo di tale libro compatto che si chiama codice, nella mente ideale del legislatore italiano realizzi l’alta funzione di rendere dominabile con lo sguardo una determinata materia.
Il Testo Unico è una minorazione rispetto al codice, sia storicamente che testualmente, per la legge attuale : esso non è altro che un’unificazione di determinate normative, prima separate, che disciplinano una determinata materia, ed il fine ed il limite del Testo Unico è che esso consiste soltanto (ma non è poco) nel coordinamento formale e sostanziale di determinate normative.
In materia ambientale prima del cosiddetto testo unico o codice avevamo – poi vi dirò qual è stata l’evoluzione nazionale e comunitaria e del perché della normativa ambientale – una norma di legge dell’86, istitutiva del Ministero dell’ambiente, poi con il governo Prodi 96/98 il primo provvedimento importante sui rifiuti (il c.d. decreto Ronchi 22/1997), c’era stata nel 94 la normativa sulle acque (la legge Galli), ma il famoso Decreto Ronchi sui rifiuti del 1997 era stato l’atto più importante (stiamo attenti anche alla forma dei provvedimenti, legge, legge istitutiva del Ministero dell’ambiente, decreto legislativo Ronchi, decreto legislativo a tutela delle acque 152 del 1999), in fine si arriva attraverso un percorso travagliato al decreto legislativo 152 del 2006, riformato poi massicciamente da un (secondo) decreto correttivo dell’ultimo governo Prodi nel gennaio 2008 (in realtà, modificato, sia pure minimamente, già da un primo correttivo del novembre 2006).
Allora, il Testo Unico non è altro che un’unificazione dei testi che tuttavia non consente al legislatore, che interviene a riassettare e riordinare una determinata materia, di modificare quelli che sono i principi fondamentali della materia; cioè il legislatore trova un limite ed una funzione nel coordinamento formale e sostanziale nella disciplina preesistente, tanto che c’è chi ha anche detto che con grande nitore semantico le espressioni già fanno capire che cosa significa il testo unico, che non è altro che il tessere, l’infittire normativo di una trama che però resta quella, non ci sono grandi valori, grandi ideologie che si vogliono lanciare nel fare un testo unico.
Certo, negli anni 90 c’è stata la stagione dei testi unici, cosiddetti testi compilativi che miscelavano la normativa primaria con la normativa secondaria, poi sappiamo ch’è intervenuta la modifica del titolo V della Costituzione nel 2001, riducendo la potestà regolamentare prima più ampia del legislatore statale, quindi diminuendo soltanto alle materie di potestà legislativa esclusiva dello Stato la potestà regolamentare statale: come diceva il presidente De Roberto, mentre prima il legislatore statale regolamentare poteva pascere liberamente ora è stato chiuso nel recinto, quindi anche a causa dell’intervento della modifica del Titolo V il testo unico con lo strumento del decreto a contenuto misto del Governo statale come ipotesi minorata rispetto alla codificazione è venuta meno, e si è aperta la cosiddetta stagione dei codici.
Che cosa significa però oggi “codice” nel nostro ordinamento, ma anche in ordinamenti contermini come quello francese, quello tedesco o come quello spagnolo? Codice se vogliamo è qualcosa di meno ambizioso rispetto a quanto si intendeva una volta nel senso che, per usare una metafora, non si tratta più delle bellissime cattedrali ottocentesche ma sono dei palazzi moderni e nuovi pronti all’uso e alle ristrutturazioni.
Ma mentre la codificazione senza risalire al codice Hammurabi, cioè la unificazione di un testo e la legge è ciò che lega i cittadini, codice è il libro compatto, che consente e realizza, secondo una certa espressione della dottrina, il diritto di accesso al diritto, consente di rendere una determinata materia – materia che per convenzione si è data quella, materia che può essere i trasporti pubblici, il lavoro pubblico, che può essere il pubblico impiego, le assicurazioni, la tutela del consumatore, i beni culturali, l’ambiente, l’agricoltura – realmente accessibile a tutti.
Si individuano dei principi comuni, si individuano le interrelazioni tra le norme, si rende accessibile alla collettività ai cittadini, che siano amministrazioni o imprese, la possibilità di conoscere e di rendere prevedibile la conseguenza del loro comportamento: questo è il codice.
Ma all’epoca dei codici ottocenteschi la società era caratterizzata dalla semplicità e dalla lentezza dei mutamenti sociali e economici, per cui l’intera materia della vita umana poteva essere compattata, ridotta a complessità, e quindi ridotta ad un unico compendio.
Parliamo del codice civile, il codice del cittadino che aveva la volontà di realizzare dei principi elevatissimi quelli della libertà, dell’uguaglianza, tanto che dice la dottrina al di là del codice del proprietario, del commerciante, c’era il codice del civis, dell’uomo, perciò codice civile, tant’è vero che il codice civile come diceva il mio maestro il prof. Buonocore, disegna e comprende tutti i momenti della vita umana, cioè il diritto della famiglia, il matrimonio, addirittura il diritto della morte, le successioni, il rapporto con la proprietà con le obbligazioni – notiamo come il codice civile 1804, nasca dopo la rivoluzione francese e il famoso codice napoleonico così come il “BGB” del 1899-1900 sia entrato in vigore dopo l’unificazione dell’impero federale tedesco (1870), così pure abbiamo le codificazioni giustinianee, più antiche ancora, che adeguavano il diritto romano alle necessità derivanti dalle esigenze cristiane – dietro quindi l’idea dell’accorpamento della normativa, c’è sempre un’idea forte tanto che si dice che il codice, fuoriesce dal mondo ordinario delle fonti, diventa un’idea che và al di là della natura delle norme primarie, diventa quasi un mito, un simbolo per il legislatore, che vuole lanciare dei valori, delle mete ideali verso le quali si vuole dirigere la nazione.
Ci chiediamo perché il codice civile del 1942 sia stato adottato con Regio Decreto, e molti codici abbiano visto la luce proprio in periodi tormentati, perché è evidente il messaggio di forza, di valori che si voleva lanciare, e molte normative significative del nostro tempo, parlo della legge fallimentare, di tutti i codici, sono stati emanati in un periodo di forte ideologizzazione e questo era il concetto forte di codice e di legge.
Invece, il concetto nuovo di codice noi abbiamo cominciato ad affrontarlo nel periodo 2004-2006 e in realtà mi fa piacere sottolineare il ruolo che ha avuto anche la sezione normativa del Consiglio di Stato in quel rapporto continuo di sponda tra Consiglio di Stato e sezione normativa, che funge da organo di consulenza anche se con funzioni di terzietà rispetto ad atti legislativi come testi unici e codici e il legislatore-Governo (si veda il parere della Adunanza Generale 2/2004 sul codice della proprietà industriale e sul ruolo dei codici di settore).
Il Consiglio di Stato, prendendo esempio e spunto da organismi internazionali come il Fondo monetario, l’OCSE, e da tentativi di codificazione di altri paesi, pensiamo a quello ch’è avvenuto in Francia con una codificazione a diritto costante, non particolarmente innovativa, con la quale si sta dando vita ad un certo numero di codici, una cinquantina, come si vede cliccando sul sito “Legifrance” ha indicato la strada dei codici di settore.
E allora il senso di questa codificazione che si chiama di “settore” secondo la nuova visione di quest’accessibilità del diritto è che queste materie siano compattate in codici cosiddetti di parziali, ma tendenzialmente completi: la stessa parola ci dice che settore significa parte di un tutto, sezionare; le esigenze primarie della vita dell’uomo prima erano condensate tutte nel codice civile; poi abbiamo vissuto un periodo che si chiamava della decodificazione o della fuga dalla codificazione, quindi la specializzazione delle leggi.
E mentre prima tante esigenze fuoriuscivano dal codice civile, oggi vengono di nuovo ricompattate in codici di settore, ripeto codice agricolo, codice delle assicurazioni, codice militare, codice dei trasporti, codice del consumo, codice dei beni culturali e così via, codificazione che – dice il Consiglio di Stato – consente di raggiungere degli equilibri stabili ma provvisori, in relazione ad una determinata materia. Si cerca di legiferare in un modo che consenta di avere accesso alla normativa di una materia.
Certo, c’è da dire che da un lato ci sono le normative nazionali che cercano di redigere queste codificazioni di settore, dall’altro lato è evidente che in una materia di derivazione comunitaria come può essere l’ambiente o l’agricoltura, quasi tutta di derivazione comunitaria o internazionale, questo recepimento discrezionale ha poco di discrezionale, nel senso che molte volte è un recepimento acritico di normative già definite sufficientemente definite in fase ascendente a livello comunitario per cui non c’è questa discrezionalità nel recepirlo in un modo o nell’altro e si andrebbe quasi verso una unificazione dell’ordinamento giuridico piuttosto che verso un recepimento discrezionale di paese in paese.
Cioè, banalizzando con un esempio, se la valutazione d’impatto ambientale va fatta sul progetto che autorizza la realizzazione dell’opera, quello che gli amministrativisti sanno essere il progetto definitivo per la differenza di dettaglio dei progetti, c’è poco di discrezionale nel recepire la normativa che richiede che la V.I.A sia fatta sul progetto che autorizza la realizzazione dell’opera, per cui facilmente è caduta in infrazione comunitaria l’Italia quando in relazione alle grandi opere, il ponte sullo stretto di Messina ecc, pretendeva di consentire ed esaurire la V.I.A. ad uno stadio troppo indefinito di dettaglio del progetto.
E’ intervenuta la scure della Corte di Giustizia, con il richiamo al legislatore italiano a provvedere all’adeguamento: la Corte ha detto, la vuoi fare, questa valutazione, già al momento del progetto preliminare, ma la devi fare anche sul progetto definitivo, con evidente aggravamento dei procedimenti e nessun vantaggio dal punto di vista di un recepimento che risultava acritico.
Questo esempio della V.I.A. serve a capire che non ci può essere grande discontinuità rispetto a quello che ci impone la normativa comunitariae in realtà una delle problematiche italiane è la scarsa accortezza, la scarsa attenzione verso la creazione di queste norme; cioè molte volte noi abbiamo visto che vengono recepite acriticamente o ci si pone il problema di recepire una normativa obbligatoria al momento della scadenza della delega, ma non si è partecipato attentamente e adeguatamente al dibattito al momento della creazione e dell’emanazione di queste norme.
Penso alla normativa sui rifiuti, terre e rocce da scavo. La normativa comunitaria dice per esempio che quando si rompe una montagna per fare un’autostrada, quella materia lì và, il residuo di lavorazione, va trattata come rifiuto, e l’Italia si autoesonerava continuamente, continuava a fare normative che esoneravano dalla normativa del rifiuto, lamentando disparità di trattamento, sostenendo che il problema della normativa della montagna non ce l’ha la Germania, non ce l’ha la Francia.
La mia osservazione è questa: condivido, ma quando si trattava quel problema lì, così come quando si definiva il sistema delle quote-latte, tu Italia dov’eri?
Tocca quindi spesso al Governo di oggi recepire queste normative avendo malamente partecipato prima, anni addietro, alla fase ascendente.
Ho aperto questa parentesi per dire che molte volte queste codificazioni sono partite, cosi come anche il codice degli appalti, come occasione, come necessità di codificare, di assemblare una materia in occasione del recepimento di due o tre normative comunitarie e non necessariamente dietro un grande disegno riorganizzativo della materia.

2.La legge delega e il decreto legislativo.
E così parte anche il codice ambientale, con la legge delega del 2004 la 308, di un articolo unico che tra l’altro in molti termini conteneva anche il famoso condono in materia ambientale, quindi contestato politicamente, conteneva più che condono ambientale si trattava propriamente di condono paesaggistico, e conteneva pure, nel senso che enumerava, gli immobili abusivi, Punta Perotti ecc. che venivano abbattuti proprio ope legis.
Con quella legge molto contestata la n.308 del 15 dicembre 2004, si prevedevano innanzitutto dei passaggi procedimentali molto accentuati, dei quali siamo stati vittime, nel senso che il lavoro è stato molto più complesso che in altri procedimenti di legge, io e coloro che hanno partecipato alle correzioni sotto il Governo della quindicesima legislatura.
Si prevedeva nella legge delega che a causa della delicatezza e complessità della materia ambientale, i decreti legislativi, per la redazione,per l’aggregazione, per il riordino, accorpamento, integrazione anche mediante un Testo Unico, poi parleremo anche delle espressioni del legislatore, vi fossero addirittura sette fasi procedimentali, sette fasi significava, tre passaggi in Consiglio dei ministri, una doppia lettura parlamentare, parere preliminare e parere definitivo, conferenza unificata, poi non prevedeva ma era pacifico che ci fosse l’obbligo, ovviamente il passaggio al Consiglio di Stato, che non fu rispettato la prima volta.
Questa legge che è stata già in sé travagliata, tra l’altro prevedeva anche la partecipazione dal basso al momento della redazione dei testi, delle associazioni ambientaliste, delle associazioni dei lavoratori: insomma si prevedeva una larga condivisione.
Riflessione sullo strumento: noi stiamo agendo da anni a questa parte attraverso la legge delega e i decreti legislativi; questo implica una fiducia estrema nella forza del governo, nella forza democratica del governo, e certamente i costituzionalisti diranno che è cambiata la costituzione materiale, oggi dicono gli americani, no taxation without representation, deve fare la normativa, la scelta di policy, il soggetto che ha una forte rappresentatività popolare, e certamente noi oggi votiamo il premier come votiamo i presidenti di provincia, di regione, il sindaco e così via, quindi mentre nel disegno della costituzione del 1948 che aveva paura dell’uomo forte, il governo è figlio del parlamento, oggi invece si ha quasi una prepotenza del governo nei confronti del parlamento e lo vediamo sulla base del cosiddetto abuso dei decreti legge, questo viviamo noi che ci occupiamo di governo.
Il motivo per cui però le leggi delega nella attuale fase, parlo di 8-9-10 anni a questa parte, prevedono molto decreti legislativi con ulteriori decreti correttivi sono altre e sono la complessità tecnica della materia, la incapacità con la I maiuscola della politica con la P maiuscola, di fare scelte condivise.
Per esempio in Francia c’è stato per esempio un dibattito che ha deluso la dottrina, per il fatto che il codice ambientale adottato nel 2000, a cui è seguita una carta dell’ambiente di livello costituzionale nel 2004, ripeto un codice ambientale, sia stato adottato con un atto del governo, questo perché si è ritenuto che fosse un vulnus alla democraticità alla democrazia ambientale alla democrazia rappresentativa, il fatto che non fossero i primi rappresentanti del popolo, ma fossero i secondi, cioè coloro che vivevano di legittimazione indiretta, il governo, a determinare le norme in materia ambientale, poi vedremo che cos’è l’ambiente, di che cosa necessita, quali particolarità ha la conoscenza dell’ambiente, l’accesso alle informazioni, l’accesso alle scelte di tipo ambientale da parte della popolazione.
Quindi, dicevo, la legge delega 15 dicembre 2004 numero 308, con grandi forzature nell’aprile 2006, diciamo alla fine in limine mortis del governo della XIV legislatura vengono adottati i codici più o meno in contemporanea, codice appalti, nel 2004 c’era stato il codice dei beni culturali, codice dell’amministrazione digitale 2005, codice delle assicurazioni, in alcuni ci si riesce in altri non ci si riesce, per esempio io ora sono al Ministero dell’agricoltura e addirittura i libri di diritto agrario portano il dato storico che il codice fu portato una prima volta ad un preconsiglio e neanche ad un consiglio dei ministri. Quindi in alcuni casi ci si è riusciti in altri no.
Comunque, seppure con qualche forzatura, nell’aprile 2006 il governo Berlusconi, approva coevamente entrambi aprile 2006, codice appalti e codice dell’ambiente, contestatissimi. Pensate che in 7 anni, il presidente Ciampi ha chiesto chiarimenti e delucidazioni su pochissimi atti tra cui alcuni di rilevanza giudiziaria, diciamo di altissima rilevanza politica, tra questi pochi atti (sette, pare) c’è il decreto legislativo 152/2006 quello del codice ambientale, tant’è vero che nelle premesse al codice ambientale noi troviamo che una delle delibere del consiglio dei ministri viene ripetuta due volte, fu portato quindi 4 volte non 3 in Consiglio dei ministri, proprio a causa della richiesta di chiarimenti del Presidente Ciampi che diceva che non erano state sufficientemente coinvolte le associazioni ambientaliste, che non erano state coinvolte in conferenza, ma poi si và nella politica che non è il mio ruolo, ma si parlava del fatto che in Conferenza unificata e anche nelle commissioni permanenti, il testo pervenuto fosse un testo di 318 articoli e 45 allegati di cui molti anche di contenuto solo tecnico, e tale testo fosse pervenuto per sole poche ore o pochi giorni effettivi, quindi immaginate il dibattito, parliamo anche del fatto che il Presidente Campi contestava che non fosse stato chiesto il parere alla sezione normativa del Consiglio di Stato che dal 97 è organo di consulenza obbligatoria su testi regolamentari, testi unici, codici, o comunque redazioni di testi unici. Il governo rispose, restituendo e riapprovando, sostenendo che non si trattava di un codice.
Entra quindi in vigore nel maggio-giugno 2006 il 152, impugnato immediatamente da nove regioni ed una provincia autonoma dinanzi alla Corte Costituzionale, che nel luglio 2006 si pronuncia sulla richiesta cautelare che è consentita più in teoria che in pratica dalla Costituzione ritenendo però che non ci fossero i presupposti per la sospensione, tentativo della maggioranza successiva (poi parleremo della tirannia della maggioranza e del paradosso dell’effettività).
Governo successivo, quindi parliamo di ministro infrastrutture e ministro ambiente che tentano in consiglio dei ministri nel luglio 2006 non di riformare i codici appalti e quello dell’ambiente, ma addirittura propongono al governo di adottare dei decreti legge che sospendessero la vigenza di questi decreti legge. Proposta fortunatamente non condivisa dal Consiglio dei Ministri.
Poi parliamo di come avvengono le codificazioni in altri paesi in maniera condivisa, direi quasi invitando a quello che ho trovato negli scritti dei tedeschi, un auspicio ad un ritorno alla lentezza del codificatore.
Io ho partecipato ad una commissione che si occupava di semplificazione del diritto in Francia, lì la semplificazione viene fatta, ma viene fatta con un coinvolgimento del Consiglio dei ministri, dei parlamentari di opposizione e maggioranza, dei tecnici, dei professori e dei giuristi, e dura anni.
In Italia, come ha scritto qualcuno si crea il cosiddetto paradosso dell’effettività: c’è una tale strumentalizzazione politica o una tale conflittualità su come determinate norme devono essere fatte per essere sempre più congrue rispetto al conseguimento di determinati obiettivi, molte volte con strumentalizzazioni non oneste dal punto di vista intellettuale, che si crea l’effetto contrario rispetto a quello che si vuole raggiungere attraverso la redazione seria di una normativa: che è la certezza del diritto.
Si crea il cosiddetto paradosso dell’effettività, con questo continuo ricorso ai decreti legislativi correttivi integrativi, sia quelli previsti in prima battuta dalla legge delega che quelli previsti da leggi successive: è come dire una mancanza di serietà del legislatore.
Si capisce la irresponsabilità di tali strumenti se non utilizzati con cautela e rigore, senza avere la riserva mentale che poi si rinvia ad altre norme o a decreti interministeriali, oppure che bene o male si legifera male facendo spesso compromessi politici.
E badate bene la cattiva normazione proviene dalla conflittualità, io ve ne faccio alcuni esempi, fermo restando che voglio mantenere il mio filo logico per comunicarvi quello che sento di dover dire in questa sede. Vi dò due dati: c’era una norma per la conferenza dei servizi per la bonifica dei siti di riconversione industriale 252 bis, poiché i due ministri uno dell’ambiente e uno dell’industria erano in conflitto, non parliamo di opposizione e maggioranza, ma di ministri dello stesso governo su chi dovesse essere il capofila su uno strumento che si chiama conferenza dei servizi, che è un modulo di semplificazione quando ci sono più interessi e più amministrazioni in un determinato procedimento, quindi la sintesi poteva avvenire nel senso che un ministero, non lo so se industria o l’altro era capofila di una cosa che si chiamava bonificare un suolo contaminato per poi insediarci uno stabilimento industriale.
Ora non so se è più importante la bonifica ambientale o se è più importante la riconversione ad area di ricostruzione industriale, ma sapete quale è stato l’esito? Due conferenze di servizi, una se la faceva per i fatti suoi un ministero e l’altra idem.
Pensate se questo secondo voi è un modo di normare: si complica anziché semplificare, ma solo per conflittualità politiche.
Altro esempio: nel secondo decreto correttivo fatto dal governo Prodi abbiamo inserito i principi dell’azione ambientale, cioè sulla base delle esperienze di altri paesi, li abbiamo inseriti colmando una lacuna dell’ordinamento italiano, perché l’ordinamento italiano non prevede in Costituzione l’ambiente fino all’intervento del titolo V che però è intervenuto soltanto lì dove poteva intervenire e cioè sulla ripartizione delle competenze per materia, ma la Carta Costituzionale non contiene né una nozione di ambiente né di principi ambientali: il Governo della quindicesima legislatura con il secondo decreto correttivo ha inserito i principi all’inizio del codice ambientale.
La sezione normativa del Consiglio di Stato osservò nel suo parere che la numerazione romana, nel senso di articolo, 1, 1bis, 1ter, era “inelegante”; chiese di fare scorrere tutti gli articoli cosicchè ci sarebbe stata la numerazione corretta: ebbene, non si è riusciti a far scalare questi numeri, questa numerazione, perché c’era una tale conflittualità tra ministri dello stesso governo che il patto era che di ben quattro quinti del testo, tranne quello dei rifiuti dove c’erano interessi di modificarli da tutte le parti, non bisognava toccare nulla rispetto ai passaggi precedenti, neanche la forma (araba o romana) del numero.
Quindi è tale il livello di contrapposizione, di conflittualità politica, di peccamus omnes rispetto poi alle cattive norme che poi creano cattiva amministrazione e una cattiva applicazione, che non si ha l’onestà di capire come una vera codificazione certa serena chiara, che abbia il tempo anche di formarsi su determinate norme, sia essenziale al diritto e alla giustizia.

3.I decreti correttivi e integrativi.
Il D.Lgs. 152/2006 entrato in vigore consentiva dei decreti correttivi ed integrativi.
Partiamo già dalle parole del legislatore, la perplessità che a mio avviso desta uno strumento come il decreto legislativo nel contesto attuale, perché dovrebbe essere il parlamento a fare le leggi più importanti, perche il governo, a meno che non abbiamo questa visione diversa tra parlamento e governo, non dovrebbe avere questa capacità di legiferare su materie di tale complessità tecnica soprattutto quando poi si parla di scelte di “democrazia ambientale”.
La legge delega consentiva anche, ripeto, questi decreti integrativi e correttivi.
Ma in che cosa consistono questi decreti correttivi e integrativi? Consistono in quello che si definisce un lavoro di manutenzione e non di ristrutturazione delle norme, cioè di manutenzione rispetto a incongruenze, difficoltà applicative, illegittimità comunitarie e costituzionali.
La Corte Costituzionale a tal proposito ha fatto presente come nessuna legge, né la 400 dell’88, nè la Costituzione prevede gli strumenti dei decreti integrativi correttivi che sono stati come dire inventati dal recente legislatore.
Io, come dicevo un po’ prima, sono un po’ critico nei confronti di questi strumenti, perché portano a una deresponsabilizzazione del vero legislatore, costringono molte volte a fare una norma al più presto con la riserva mentale o con l’affidamento che successivamente ci si metterà mano.
Quante sono ad esempio le norme delle finanziarie nelle quali non si prendono decisioni effettive ma si rinvia a successivi decreti interministeriali perché non si vuole prendere una decisione in quella sede?
Sono contrario ai decreti integrativi e correttivi quanto meno per come li ho visti utilizzati nella realtà politica perché dinanzi poi ai cambi di maggioranza mostrano i loro limiti, perché spesso vi è un abuso di questi decreti correttivi, perché possono essere forieri già in sé di un abuso seppure con i contrappesi previsti molte volte dalla legge delega o dal sistema (pareri delle Commissioni o della Conferenza), sono possibili fonti di abuso anche del governo nei confronti delle medesime maggioranze, perché non c’è dubbio che poi è il governo che dice l’ultima parola rispetto alle commissioni parlamentari, tant’è vero che la particolarità della legge delega dell’ambiente era questa, che prevedendo un doppio parere delle commissioni parlamentari si aveva quasi un vincolo procedimentale, nel senso che il parlamento diceva due volte la sua parola, per cui mettendo, in un certo senso il governo all’angolo rispetto a determinate scelte parlamentari, il governo si trovava sì nella condizione di poter fare quello che voleva, aveva il potere d’imporre la sua visione di determinate materia sulla V.I.A o sui rifiuti, però c’era il problema di questo doppio passaggio parlamentare, un parere preliminare e un parere definitivo per cui si poneva quasi un vincolo procedurale ai sensi dell’art.76 della Costituzione, quindi un maggiore controllo delle camere, vincolo che non è detto fosse superato dall’onere di motivazione rispetto al discostamento dal parere parlamentare.
Molte volte le norme stesse non sono chiare, per esempio la legge delega era rubricata “norme in materia ambientale”; la legge delega del codice appalti sempre redatta in occasione del recepimento di alcune direttive comunitarie (perché poi c’è sempre questa particolarità che non si ha mai la volontà chiara di dire che si sta facendo un codice e pure un codice di settore), addirittura, come dicevo, il codice appalti parla di coordinare la normativa “anche in un unico testo”.
Non si ha neanche il coraggio di dire che si poteva fare un testo unico o piuttosto un codice, cosicchè poi siamo noi, chiamiamoci dottrina o interpreti o quello che vogliamo, a dire ex post se si trattava di un codice, di un testo unico, di un unico testo, oppure come ho detto io con una battuta, di una “raccolta non differenziata” di norme sui rifiuti.
A mio parere si tratta di un codice, di un codice di settore, ho visto un bell’articolo di un amico caro il professore Alfonso Celotto che parlava del “codice che non c’è”, dice lui, perché ha troppe norme, perché ha avuto troppe modifiche, perché nelle strumentalizzazioni politiche successive diceva per esempio la Conferenza unificata che non era stata recepita pure la normativa sui parchi, come era legittimo.
Il decreto legislativo ha trattato le materie delle acque, dei rifiuti, delle valutazioni, delle bonifiche del danno ma non avrebbe trattato la normativa sui parchi, che al limite poteva essere trattata anche in un decreto correttivo integrativo, ma poi ci soffermeremo pure sulle endiadi di correzione e integrazione.
Il punto però è un altro ed è che questi codici hanno un’ambizione molto inferiore rispetto alla ideologizzazione forte che si ravvisava nei codici ottocenteschi, o nelle novelle codificazioni, cioè come diceva se non sbaglio il prof. Irti che si occupava di codificazione e decodificazione in uno scritto degli anni 70, il codice civile si è “sciolto” prima nelle leggi di specializzazione, in tante leggi specializzate, ora si scioglie nei codici di settore, cosi noi vediamo tante materie dai contratti agrari, alle assicurazioni, ai codici di settore, oppure lasciamo stare la famiglia e le successioni, ma penso all’ambiente, penso al codice agricolo, è il codice civile che si scioglie o quasi si riunifica in tanti “microcodici” di settore di cui bisogna avere la consapevolezza dei limiti di derivazione comunitaria, della non grande lontananza dal diritto comunitario, della parziale discrezionalità nel recepimento ma comunque tali codici rendono una certa materia compatta e accessibile alla comunità, e mi sembrerebbe un po’ poco chiamarli testi unici.
Se anche è vero che il codice si qualifica tale in base agli elementi formali un po’ come avviene per gli enti pubblici che sono tali quando tali li qualifica una legge, non solo se la legge delega lo ha detto, nel caso del codice ambientale i passaggi procedimentali però erano nella specie quelli previsti da un qualunque codice di settore, e lo ha detto anche il Consiglio di Stato recentemente.
Chiedo scusa per la divagazione, ma io ritengo di evocare un concetto penalistico: cioè il mero tentativo di codice è già di per se stesso un codice, perché avvia un tentativo di compattezza della materia e di accessibilità della medesima, e poi dipende anche da un fatto formale che non trascurerei che è la cosiddetta tabella di corrispondenza, completata dalla abrogazione formale di tutta la normativa preesistente che viene “espunta formalmente” dall’ordinamento perché viene sostituita.

4.La materia “ambiente”.
Occorre poi che queste materie, questi compendi di materie che noi per convenzione abbiamo messo assieme, rifiuti, bonifiche, acqua, aria, danno, siano unite dalle interrelazioni logiche e da determinati criteri ordinanti (e quali sono questi criteri ordinanti lo vedremo dopo).
Certamente in questa legislazione, questi tentativi di legislazione effettuati secondo me in maniera apprezzabile dal governo della XIV legislatura precedente a questo governo Berlusconi, si ha un tentativo con la codificazione di ridurre questo proliferare, questo benedetto morbo del troppo diritto secondo una bella espressione del prof.Ainis: si cerca di ridurre la complessità della materia, di ridare la sua dignità alla legge, cioè fare norme primarie, poche certe, accessibili ai cittadini.
Quindi questo tentativo di codificazione è certamente di per sé apprezzabile, ma poi la particolarità dell’ambiente è un’altra, il codice ambientale come io lo chiamo se non altro per affetto, il decreto legislativo 152/2006 e numero 4/2008 è intervenuto dopo un lungo percorso in cui l’ambiente si è posto come “valore” dell’ordinamento, per cui non è altro che la “sintesi di valori e principi” costituzionali che devono essere recepiti nel nostro ordinamento.
L’ambiente è intervenuto formalmente nella nostra Costituzione soltanto con la novella del titolo V (legge costituzionale n. 3 del 2001) , ma perché, perché il titolo V purtroppo interveniva soltanto sulla ripartizione delle materie quanto a competenza legislativa dello Stato e delle Regioni, e quindi s’è parlato di tutela dell’ambiente e poi di valorizzazione che sarebbe di competenza concorrente, ma è meglio lasciare stare questi distinguo.
Già la dottrina parlava, ricordo Giannini negli anni 60, della tripartizione della teoria dell’ambiente, cioè l’ambiente si evincerebbe dalla tutela della salute, del governo del territorio o dalla tutela del paesaggio.
E’ vero però che la tutela del paesaggio art.9 della Costituzione ha come dire una visione un po’ estetica, quasi cartolinesca, e quindi secondo Giannini c’era una triplice visione dell’ambiente. Tutela della salute prima di tutto e vediamo che in tutte le nozioni, inquinamento acustico, inquinamento elettromagnetico, tutela delle acque, tutela dei rifiuti, cioè lì dove si parla d’inquinamento c’è sempre la tutela della salute, o meglio la visione antropocentrista della tutela dell’ambiente inteso innanzitutto come tutela della salute dell’uomo dall’inquinamento.
La prima versione, tutela del paesaggio, è un concetto estetico, e penso al proposito a un dibattito tra i vari che mi capita di sentire sulla conflittualità tra ambiente inteso come paesaggio e ambiente inteso come fonte rinnovabile eolico, che secondo le visioni estreme dell’estetico l’eolico impatta dal punto di vista estetico sul paesaggio. Ricordo l’episodio di Castel del Monte dove si diceva che lì non deve vedersi né dal panorama che si vede dal Castello, né da lontano vedendo il castello il panorama delle pale eoliche; ricordo che uno dei più convinti ambientalisti oppositori dell’eolico aveva sul desktop del pc la Gioconda deformata e deturpata da queste pale eoliche.
Queste evocazioni per dire che il concetto di paesaggio è una cosa, il concetto di ambiente che è un’altra.
Così come c’è un’ulteriore visione che và a confondersi con l’urbanistica, con il governo del territorio, forse anche con l’agricoltura, ed è proprio la gestione territoriale, io la chiamo la cosiddetta trappola delle materie, agricoltura, salute, ambiente, foreste, sviluppo, dopodiché c’è sempre una actio finium recundorum tra i vari ministeri e tra Stato e Regioni su chi abbia la potestà legislativa esclusiva o concorrente.
Insomma tale dibattito non mi appassiona e la stessa Corte Costituzionale dalla sentenza quella famosa del 2003 ha difficoltà a individuare la rotta, dicendo che le materie o sub materie sono valori primari oppure diversi punti di vista, materie o sub materia, valori, livelli di tutela ma poi sono problemi nostri, anche quando ci troviamo in determinati governi di coalizione, a metterci d’accordo su chi abbia determinate armi in mano e quale sia veramente il Ministero competente per materia, con formule spesso di compromesso o concerti che non si negano a nessuno.
Quindi dicevo, il codice ambientale interviene dopo che nel dibattito internazionale e comunitario esso si è posto come valore, nell’evoluzione in materia ambientale dal rapporto Brundtland su incarico dell’assemblea dell’ONU dell’86, arriviamo alle Dichiarazioni internazionali Rio nel ’92, poi la Convenzione sulla Biodiversità di Johannesburg nel 99, nel 2002 Cartagena e Johannesburg: l’ambiente si pone come valore.

5.L’ambiente.
Così come negli ultimi 50 anni probabilmente l’uomo e la sua iperproduzione hanno per certi versi consumato le risorse in maniera esponenziale geometricamente moltiplicata rispetto alle capacità di assorbimento dell’ecosistema, allo stesso modo nella fase successiva noi siamo coloro che si preoccupano di porre il problema ambientale a presidio delle future generazioni, cioè il principio di sviluppo sostenibile, di prevenzione, correzione alla fonte del danno, prevenzione precauzione, chi inquina paga.
Pensiamo a come si sono anche evoluti questi principi dei quali voglio parlarvi anche dopo, cioè principi pacificamente riconosciuti anche a livello europeo, a parte l’atto unico europeo, ma il principio chi inquina paga è di derivazione internazionale, hai inquinato l’Alaska quindi sei tu che dovrai risarcirmi.
Però esso è un principio che oggi è recessivo; diceva in un bellissimo scritto il De Cupis nel “Il Danno” “quod factum est infectum fieri nequit” ciò che già è avvenuto non può il diritto trasformarlo in non avvenuto. Il danno piuttosto che riparato va prima di tutto evitato. Allora questa è oggi, la sfida, non una visione della responsabilità del principio chi inquina paga che è recessivo e residuale; se in finanziaria io metto una norma che sanziona coloro che inquinano, la cosiddetta carbon-tax, è una cosa ben diversa e meno virtuosa dal mettere delle deduzioni o delle detassazioni a chi mette un impianto disinquinante.
Quindi la tendenza dell’ordinamento non è più verso una accentuazione di responsabilità aquilina ex post, ma di prevenzione, precauzione correzione alla fonte: questi sono i principi di diritto ambientale.
Con il codice ambientale del 2006 e il correttivo del gennaio 2008 nell’ordinamento italiano si è messo mano alla normativa ambientale in questo periodo di contesto internazionale e comunitario di tutela del diritto ambientale, di costruzione del diritto ambientale, cioè come se l’uomo fosse non solo a presidio dell’ambiente ma fosse prima ancora a presidio e tutela delle norme che tutelano l’ambiente.
Quindi questo è il contesto per il quale io rintraccio nel tentativo di codificazione italiano non solo un codice, perchè portatore di valori e perché risponde ai cosiddetti codici di settore nella nuova semplificazione, di moda da parte di tutti i legislatori europei che si trovano ad affrontare le problematiche dei cittadini rispetto a questo eccesso di produzione giuridica normativa.
Ci sono dei dati che dicono che il Fondo Monetario e l’OCSE sostengono che una cattiva formazione può portare fino ad una minorazione del 7% del P.I.L..
Pensiamo a quanto è importante per i cittadini avere delle norme chiare, coerenti, organiche, comprensibili, compattate, in un determinato settore, soprattutto poi in una materia come questa, perché fermiamoci sul concetto di ambiente e su che cosa contiene il codice ambientale, vi dicevo acqua, aria, rifiuti, bonifiche.
Secondo alcuni sono unite materie estranee tra loro, si tratta di espressioni rapsodiche o episodiche, sarebbero unite materie che non hanno apparentemente niente a che fare l’une con le altre.
Ma questo non è vero perché innanzitutto ci sono gli elementi ambientali, acqua, aria, terra,suolo, cioè sono tutti elementi o fattori ambientali che interagiscono l’uno con l’altro, e faticherei a pensare che l’inquinamento di un termovalorizzatore che porta le polveri sottili alla fine non finisca per inquinare anche le falde acquifere o viceversa.
Tant’è vero che i nuovi strumenti di tutela dell’ambiente come l’autorizzazione integrata si preoccupano proprio di questo, di assicurarsi che attraverso l’inquinamento di un fattore ambientale non ci sia uno scarico su un altro fattore ambientale. Io elimino rifiuti però creo delle nano- particelle nell’aria che possono essere cancerogene per gli organismi, quindi determinati elementi che vengono uniti per convenzione ma anche perché hanno una radice comune ch’è quella di tutela dell’uomo dall’inquinamento.
Vi sono bellissimi passaggi storici che spiegano come nasce il concetto di ambiente, il concetto di “Creato” che quasi veniva evocato già nella Genesi, questa supremazia dell’uomo nei confronti degli animali, degli esseri viventi, e nel passato ci si è posto anche il problema se ci fosse dire una visione antropocentrica dell’ambiente oppure piuttosto ecocentrica.
Oggi la visione è più evoluta, tanto che il grado di evoluzione di civiltà di un ordinamento si evince da quale sia il livello di normativa ambientale, non farei un paragone con paesi che noi oggi consideriamo del terzo mondo ma è evidente che c’è un comune denominatore tra diritti umani, civili, diritti di terza generazione e la tutela dell’ambiente.
Allora, oggi la visione di tutela dell’ambiente è questa, di una “essenzialità di tutela della natura” per il prosieguo dell’essenza stessa dell’uomo, cioè si parla per avere una visione, alla Santoro Passarelli, sulle situazioni soggettive di “doveri attuali avverso diritti futuri”, dei miei nipoti, dei vostri nipoti o pronipoti che oggi neanche conosciamo.
Quindi a parte la minoranza dei cosiddetti negazionisti la vera verità è che non ci si può porre l’alternativa del se tutelare l’ambiente o la natura, ma soltanto l’esigenza di tutelarla e basta o al massimo di come tutelarlo.
Riporto una espressione bellissima che ho trovato nella dottrina tedesca dell’ambiente, ora sappiamo che cos’è l’ambiente dal latino ambiens ciò che sta attorno, ciò che ci circonda, l’ecologia ojkos dal greco casa; ebbene i tedeschi hanno un’espressione bellissima che mi ha colpito: l’ambiente è “il mondo dopo” non solo il mondo che ci circonda ma anche il “nachwelt” ciò che viene dopo di noi, questo è l’oggetto della tutela del diritto ambientale.
Certo quando noi poi andiamo a parlare del diritto ambientale parliamo di una situazione definita in molti e diversi modi: può essere definita oggetto di tutela come bene materiale, secondo alcuni un bene immateriale, la Corte Costituzionale ha evocato il concetto di universitas iurium (da una sentenza del giudice delle leggi, estensore Paolo Maddalena), oggetto di funzioni pubbliche primarie, di interessi soggettivi, di interessi soggettivi, di interessi legittimi, collettivi diffusi, diritti della personalità, di interessi partecipativi, procedimentali, di accesso alle informazioni.
Tale materia comprende tutti i rami del diritto, dal diritto tributario, al diritto civile, il processo civile, il processo penale, i crimini, i procedimenti e i processi amministrativi, e comprende tutte le materie dicevamo l’agricoltura, la salute, l’edilizia, le costruzioni, il paesaggio, l’urbanistica, il governo del territorio. L’ambiente copre ogni ramo dell’ordinamento senza nasconderne invero nessuno, questo è il limite e la forza dell’ambiente.
Secondo la dottrina il diritto che più è idoneo a disciplinare la materia ambientale è certamente il diritto pubblico perché si ha per cosi dire una funzionalizzazione di ogni attività della specie umana, che siano attività antropiche, natural-antropiche, che siano attività di sviluppo, ebbene tali attività debbono essere “conformate” sia dal punto di vista amministrativo che dal punto di vista legislativo, tenendo conto della cosiddetta “clausola di considerazione ambientale”.
Un passaggio veloce su questa clausola. Molte volte l’ambiente viene a torto visto soprattutto come antagonista rispetto ad altre esigenze di sviluppo, ma questa a mio avviso è una visione un po’ miope, perché non c’è dubbio che quello che si chiede in una pianificazione è per esempio che ci sia, cosi come ci sono tante altre relazioni che riguardano lo sviluppo urbanistico o altro, altresì una pianificazione che tenga conto delle esigenze di tutela ambientale.
Molte volte l’atteggiamento italiano è stato quello di ritenere una inutile superfetazione, un aggravamento burocratico, il tenere conto anche delle esigenze ambientali.
Ora io ho avuto modo di riflettere in maniera anche se si vuole banale sulle aporìe tutte italiane nell’affrontare le problematiche ambientali, molte volte connotate da ideologismi di maniera, molte volte dettate da pure motivazioni politiche però c’è da dire che l’Italia su questo è autoreferenziale e cioè se c’è una normativa comunitaria che prevede che per esempio la V.I.A. deve essere fatta coinvolgendo le popolazioni locali, capirete che una cosa è farla in un paese civile come la Franca che ha 250 enti pubblici, e altra cosa è farla in Italia dove ci sono 8.000 comuni poi ci sono i parchi, altri enti territoriali: insomma parliamo di un novero di 30.000 enti pubblici. Ed è facile che ci sia una fuoriuscita di qualche comune limitrofo che non ha partecipato al procedimento amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di un rigassificatore, e certo è facile che tale estromissione porta il legittimo pretesto di un ricorso al T.A.R. ma il problema è da un lato della efficacia dei meccanismi decisionali (pensiamo al perchè delle emergenze ambientali di protezione civile) e dall’altro della difficoltà di recepimento normativa comunitaria che molte volte lo Stato Italiano cerca di eludere oppure della conformazione dell’organizzazione amministrativa dello Stato italiano che non si vuole mai mettere in discussione.
Questa è la domanda, perché la normativa comunitaria prevede a volte cose molto banali molto cosi come sulla nozione di rifiuto, quello è il rifiuto, quello è il sottoprodotto, certo poi se ne potrà parlare in fase ascendente, si potrà migliorare, ci potranno essere dei distinguo nella giurisprudenza, però c’è questo tentativo italiano tutto italiano di eludere o anche violare la normativa comunitaria.
Ricordo la nozione di rifiuto, nelle leggi del 2002, 2004, 2006.
Lo Stato italiano aveva ridotto la nozione di rifiuto ampliando ciò che veniva escluso dalla nozione di rifiuto, e veniva ciclicamente aperta una procedura formale di infrazione sulla base del mero dato formale che l’Italia aveva modificato autonomamente la normativa: cioè attraverso un calcolo cinico costi-benefici il sistema Italia aveva ritenuto che era meglio non considerare rifiuto una certa cosa (o solo alcune) e pagarne poi la condanna in sede di prima condanna che secondo i parametri italiani arrivava a quasi 10 milioni di euro.
Ricordo sempre un episodio: c’era una sentenza della Corte di Giustizia che diceva che coloro che gestivano rifiuti pericolosi dovevano trattarli in un determinato modo, e le sentenze della Corte di Giustizia dicevano: guarda che non mi interessa se il soggetto che gestisce rifiuti pericolosi, diciamo le analisi del sangue tanto per intenderci, non mi interessa se sia un imprenditore, un professionista o un medico, egli deve trattarli come rifiuti pericolosi, perché chiunque esso sia, qualunque professione svolga, egli tratta rifiuti pericolosi.
Il Governo, nella proposta di qualche Ministero che non menziono, sulla base di principi tutti nazionali, aveva proposto una normativa che diceva più o meno: lo so che esiste la normativa comunitaria, lo so che le sentenze della Corte di Giustizia hanno affermato tali principi, però noi abbiamo fatto questa normativa che esonera dal trattare come rifiuti pericolosi, e parliamo delle dosi di sangue o di altro tipo, coloro che avevano fino a 20 o 5 dipendenti, non importa, prendendo a parametro una normativa che in tutt’altro ambito semmai riguardava le facilitazioni per i datori di lavoro (fino a cinque dipendenti o quindici, che è la disciplina sul licenziamento!) e che nulla aveva in comune con la tutela ambientale.
L’Italia su 240 infrazioni comunitarie globali ne vanta un’ottantina solamente in materia ambientale, quindi pensate un po’ quanto siamo lontani da un corretto recepimento della normativa ambientale.

6.I principi generali dell’azione ambientale.
I principi generali sono quelle norme generali che quasi il legislatore non ha il potere di dettare, nel senso che sono imposti per usare un’espressione Kantiana dalla storia, cioè sono delle norme fondamentali del diritto ambientale, il legislatore non ha disponibilità sulla possibilità di introdurre altri principi, essi sono al di sopra del legislatore medesimo.
Il Codice ha questa capacità di essere fatto secondo criteri e principi ordinanti, uso un’espressione omeopatica, il principio ha quella memoria del tutto che la norma specifica non ha, cioè noi se facciamo un codice e se determinate materie, parlo del rapporto tra prevenzione ambientale e valutazioni per esempio e riparazioni ambientali, parlo del rapporto del danno e tutela integrale e bonifica come ripristino a tollerabilità di un bene inquinato, parlo di tutela delle acque rispetto alla tutela dell’aria, parlo di tutte queste relazioni, noi da ogni norma evinciamo il ritorno ad un principio, ai principi ambientali che sono quelli che vi ho detto.
In altri paesi si è pensato (ad esempio in Germania) di normare per principi, proprio perché la normativa ambientale è così soggetta ad una tale modificabilità anche tecnologica della sua materia che sarebbe necessario normare quasi per principio “esorcizzando” così il fluire continuo delle conoscenze scientifiche.
Poi ho già detto che secondo alcuni il principio non è precettivo di obblighi e doveri, ma se noi partiamo da una visione penalistica, i concetti di prevenzione, precauzione, cura, scienza, diligenza, li troviamo già nell’articolo 43 del codice penale e sono considerati da sempre già precettivi di doveri e obblighi.
In questi principi generali il legislatore addirittura giuridicizza la scienza e giuridicizza anche l’ignoranza: la precauzione e la prevenzione. La prevenzione significa anche rappresentazione e previsione del rischio, la precauzione significa in dubbio abstine con il paradosso che molte volte quanto più sai più hai dubbi, perché se io poi so tutto degli effetti del termovalorizzatore, della cancerogenicità, delle nanoparticelle semmai ho maggiori dubbi su come gestirli.
Partecipavo ad un dibattito a Napoli con il sottosegretario Bertolaso ed il sindaco di Salerno sul termovalorizzatore, purtroppo devo dire che i dati che ci vengono dall’altro continente, dall’America, e anche se in Campania la raccolta differenziata la stiamo facendo con alte percentuali (penso a Salerno) purtroppo diventa quasi ingestibile, perché poi c’è chi dice che tutto questo proliferare di raccolta differenziata a New York abbia portato ad un proliferare di topi o altri tipi di inquinamento, quindi si suggerisce quasi il ritorno all’incenerimento dei rifiuti, che nei principi generali sul trattamento dei rifiuto è un principio residuale, prima altre R riutilizzo,riciclo, recupero poi a finire l’incenerimento come forma di produzione di energia, quindi i principi suggeriti dal legislatore sono generali ma vanno adeguati.
Ma c’è un unico principio ch’è quello portatore veramente della normativa ambientale del nostro ordinamento ed è il principio dell’autoresponsabilità.
Fate caso che nel codice civile, si dice che ci si trovi un po’ come a Roma, città millenaria dove si riscontra ogni situazione storica architettonica della storia della civiltà; ebbene nel noi nel codice civile vediamo la buona fede di tipo romanistico addirittura c’era la dualità tra diritto civile e diritto pretorio sulla base della buona fede, troviamo quindi le vestigia romane, poi troviamo semmai le ideologizzazioni medioevali, la persona giuridica, troviamo dalle conquiste dell’illuminismo alla capacità giuridica, troviamo del diritto canonico il matrimonio indissolubile fino alla riforma del 75, poi troviamo le vestigia fasciste, gli ammassi, le requisizioni, gli storici riportano che l’imprenditore agricolo è privilegiato (anche nella legge fallimentare coeva al codice civile del 1942) perché Mussolini voleva premiare la marcia su Roma degli anni Venti, ma non c’è dubbio che per gli storici il dato più importante è che il codice del 1942 anticipa i principi della solidarietà ed uguaglianza affermati poi dalla Costituzione del 47/48, tant’è vero che a parte poi l’espunzione di quei riferimenti all’ordinamento corporativo il codice civile, rimasto praticamente integro dopo la guerra, afferma quei principi di democraticità, di uguaglianza tra i sessi, di solidarietà, affermati poi qualche anno dopo dalla Costituzione.
Allora qual è un unico principio fondante oggi della materia di diritto ambientale?
E’ il principio della cosiddetta auto-responsabilità, dell’uomo verso se medesimo, cioè dal principio si desume che non se esso non è più il codice del cittadino, ma è il codice dell’uomo, è un codice in cui l’uomo dialoga con se stesso, responsabile di una “responsabilità etica” nei confronti delle future generazioni, ed è un uomo che quindi viene a far parte di una collettività più ampia, fuori dei limiti dell’hic et nunc, fuori dello spazio e del tempo.
E non è un caso che i paesi più civili, e dall’Unione Europea all’Italia e anche gli Stati Uniti, si facciano oggi portatori nei confronti di paesi meno avanzati o in via di sviluppo di messaggi di tutela dell’ambiente allo stesso modo di come in passato gli antenati nostri sono stati portatori nei paesi meno avanzati dei principi di uguaglianza e libertà in ogni angolo della terra: questo oggi è il vero ruolo della tutela e della normativa ambientale.
C’è una bellissima metafora con la quale vorrei concludere qui a Siracusa il mio intervento sul diritto e il codice ambientale: la scienza dell’economia evoca il Prometeo incatenato di Eschilo cioè l’unico uomo al quale gli dei avevano dato i loro poteri, il fuoco, per rendere felici gli uomini, ma il Prometeo incatenato poi impazzisce e diventa scatenato.
L’uomo oggi si trova con mezzi onnipotenti che gli conferisce la scienza ed è pressato da un impulso sempre più incessante che gli impone l’economia; occorre che tutta questa “potenza” sia a sua volta dominata dall’etica, dal principio di auto- responsabilità dell’uomo verso l’uomo, da regole giuste, accettate, condivise, eque, perché tutta questa potenza possa tradursi in un messaggio di sviluppo e di civiltà per le future generazioni e non si trasformi invece in tragedia. Vi ringrazio.

(pubblicato il 17.9.2009)

Note

L'articolo Il Codice dell’ambiente e successivi decreti correttivi ed integrativi. Principi generali<br> – Intervento del Cons. Sergio De Felice al Convegno “Ambiente è Sviluppo, Siracusa, 12-13 giugno 2009” proviene da Giustamm.

(Il presente articolo verrà pubblicato dalla Giuffrè negli Studi in onore del Prof. Vincenzo Buonocore)

1.1. Premessa. Necessità di sistema.

Da tutti gli osservatori ed esperti è comunemente condivisa l’opinione di una necessità sistematica del “fenomeno”, più che dell’istituto delle autorità indipendenti, dal Cassese (La crisi dello Stato, Ed. Il mulino, 2002, pagina 21 ss.) definiti “poteri indipendenti”, quale esso si è affermato in Italia soprattutto negli ultimi anni (la eterogeneità del fenomeno è sottolineata da G.Amato, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubb., Giuffré, 1997, 645 ss., mentre la proliferazione è evidenziata in S. Crisci, La proliferazione delle a.i., in Cons. St., Italedi, 1995, II, pp.788 ss).
Dalla visione delle varie leggi in materia, alla luce dei principi costituzionali e della normativa comunitaria, anche in diritto privato, avente valore di supremazia, emerge l’esigenza per l’interprete di sistematizzare tale fenomeno, e secondo taluni per il legislatore, quella di una legge generale, che, ponendosi l’obiettivo di conferire unitarietà e omogeneità fin dove è possibile, contenga:
1) la definizione di cosa siano le autorità indipendenti, quali siano le caratteristiche comuni per ritenerne la esistenza (il minimo comune denominatore), e quindi per individuarne i limiti di estensione, i rapporti tra le varie autorità;
2) la ratio della (necessità o opportunità) della istituzione di autorità indipendenti in Italia;
3) la copertura o giustificazione costituzionale o comunitaria;
4) la individuazione delle funzioni tipiche comprendenti: a)la potestà normativa, con distinguo dei vari tipi di potestà regolamentare (con specificazione dell’ambito della stessa, e cioè se debba essere limitata ai regolamenti meno invasivi, esecutivi, attuativi-integrativi, o se possa estendersi anche ai regolamenti liberi o delegati e ai regolamenti indipendenti); b)la potestà di controllo in senso lato e quindi di vigilanza e di sanzione; c) la potestà di risoluzione di conflitti (alternativa giustiziale), anche privatistici;
5) i rapporti con i tre poteri dello Stato (rectius, con gli altri poteri dello Stato: per esempio, nomina, relazione al Parlamento, sottoposizione e in che limiti al controllo di un giudice);
6) a cascata, premessi i precedenti punti, ne deriverà conseguenzialmente, al servizio della dichiarata necessità di indipendenza, il regime delle nomine (della costituzione del rapporto) delle incompatibilità (regolamentazione del rapporto) ed eccezionalmente della estinzione (revoca), l’organizzazione, le risorse, l’autonomia finanziaria e contabile (G.P. Cirillo, Appunti per una ricerca sulla natura giuridica delle autorità amministrative indipendenti, in Cons. St., Italedi, 2002, II, pag.71 e ss.), anche se tali aspetti non riguardano, se non marginalmente il presente contributo;

7) il ruolo delle authorities, in particolare riguardo al mercato (come si deriva dalla enunciazione, talvolta enfatica, degli scopi di esse autorità negli articoli iniziali delle singole leggi istitutive o nella legge di riordino);
8)la efficienza di tali organismi.
Tra le opinioni politiche si evidenziano le tesi che tendono a restringere le ipotesi di nascita delle autorità indipendenti, considerandole al limite di rottura costituzionale.
Pressante ancora di più della esigenza di sistematizzazione, per così dire di tipo costituzionale, si pone, soprattutto negli ultimi tempi, la necessità da un lato di coordinare tra di loro le diverse autorità indipendenti preposte in qualche modo al funzionamento del mercato (al fine, si è detto, di evitare la concorrenza delle autorità sulla concorrenza); dall’altro lato, si pone il problema della efficienza di tali organismi, e quindi della effettività della funzione tutoria alla quale sono deputati.

1.2. Cosa sono le amministrazioni indipendenti.

Prima di passare al problema delle necessità o opportunità di tali organismi in Italia, occorre breviter anticipare qualcosa su che cosa essi siano (per una bibliografia completa si veda F. Caringella e R. Garofoli, in Le autorità indipendenti, Ed. Simone, 2000).

Le authorities costituiscono una ulteriore dualizzazione dei tre poteri (legislativo, esecutivo e giurisdizionale), che a volte tra di loro si confondono. Non sono da escludersi altrove commistioni di poteri, come si evince osservando che a volte il Parlamento delega e giudica (messa in stato d’accusa), il Governo legifera (decreti-legge, legislazione delegata, regolamenti), il giudice amministra (il giudice amministrativo, ma anche quello civile, in materia di volontaria giurisdizione), l’amministrazione fa giustizia (sanziona, rende decisioni amministrative, consente la partecipazione al procedimento amministrativo a fini di tutela e di collaborazione).
Esse autorità indipendenti si caratterizzano, dal loro canto, pertanto come un quarto potere dello Stato, o, se si vuole, come un potere che racchiude in sé (G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle Autorità amministrative indipendenti, in Diritto amministrativo, Giuffré, 1, 1996, 1 ss) aspetti comuni ai tre poteri classici, secondo la tripartizione del Montesquieu, che trovava la sua logica nel principio che ogni potere è al tempo stesso controllore e controllato, soggetto attivo e passivo del potere.

La tripartizione classica non è sconosciuta al nostro sistema costituzionale (art. 134 Cost.: conflitto tra poteri dello Stato), ma deve osservarsi che la stessa nozione di potere tende ad allargarsi.
Nel caso delle autorità si tratta di un diverso modo di atteggiarsi della amministrazione, diverso da quello classico di tipo cavouriano, tanto che si ritiene che esse autorità, a differenza degli organi della persona giuridica statale (lo Stato-persona), siano rappresentative dello Stato-ordinamento nel suo complesso.

Secondo altre figurative classificazioni, invece, tali organismi costituiscono una sorta di giudici speciali, di magistratura tecnica sui generis.
I requisiti (la struttura) di una autorità indipendente sono, a prescindere dalla sua funzione specifica quindi due: un certo modo di costituzione-istituzione del rapporto o nomina, e la sostanziale indipendenza (dal Governo e dagli altri poteri, dai quali può intervenire soltanto un certo limitato potere di controllo).
Il compito precipuo che tali Autorità sono chiamate a svolgere è la tutela (in senso ampio, la realizzazione e soddisfazione) e la protezione di interessi costituzionalmente rilevanti, che potrebbero risultare pregiudicati e/o compromessi dalla ingombrante presenza di gruppi politici ed economici e che trovano, invece, il momento di equilibrio e composizione nella posizione di terzietà, neutralità, indifferenza, alta professionalità e tecnicità degli organi chiamati a tale compito.
La comparsa di tale diverso modo di amministrare è sì dovuta alla imitazione, a volte pedissequa, di modelli stranieri, ma comunque giustificata dalla emersione di interessi e valori sostanziali, e anche dalla contrapposizione tra tali interessi, rispetto a cui gli apparati tradizionali statali si sarebbero rivelati inidonei.
Gli interessi che attengono a settori particolari, i c.d. settori “sensibili”, necessitano di una tutela diversa e rafforzata, poiché in tali casi si mostra particolarmente delicato e complesso il contemperamento degli interessi in gioco, così come il confronto e lo scontro di diritti privati (del tipo del diritto di iniziativa economica privata, che è libera), interessi primari (pur sempre meritevoli di tutela per l’ordinamento) ed esigenze di controllo pubblico, che hanno subito, anche per la decisiva influenza del diritto comunitario avente valore di primauté, una mutazione genetica rispetto al modello dello Stato interventista.
Le autorità indipendenti si inseriscono tra potere politico e società civile (V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Rassegna giuridica dell’energia elettrica, 1997, fasc.1, Giuffré, pagina 7 e ss.; sul rapporto tra realtà sociale e realtà giuridica, si veda Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, pagg.204 e seguenti, Giuffrè, Ristampa 1953; C.M. Bianca, Le autorità private, Novene, Napoli, 1977, contenuto anche in “Realtà sociale ed effettività della norma giuridica”, Scritti giuridici di C. Massimo Bianca, Volume primo, Tomo primo, Giuffrè 2002, pagine 48 e seguenti), e si caratterizzano per la biunivoca interconnessione tra i mutamenti della società civile da un lato, e l’affiorare di nuovi valori collettivi meritevoli (art.1322 c.c.), che a loro volta si tramutano in interessi pubblici canonizzati.
I nuovi organismi si collocano quindi in una posizione di frontiera, di passaggio dei valori collettivi, quali la concorrenza, il risparmio, la trasparenza, la stabilità del sistema bancario, dal momento della loro maturazione in seno alla società a quello in cui si trasformano in valori portanti dell’ordinamento, che conformano e condizionano l’agire dei singoli sulla base delle regole che è loro compito dettare.
Le autorità di tale tipo sono chiamate a svolgere funzioni di arbitraggio (nel senso di determinative di oggetti, come nella ipotesi dell’art. 1349 c.c., oggetti a volte legislativi, regolamentari, a volte amministrativi, a volte di determinazione delle sanzioni), di tipo neutrale, essenzialmente regolatorie di tutti gli interessi sui quali interferiscono e quindi anche di quelli compresi nell’orbita del diritto pubblico, senza alcun condizionamento politico, nel senso stretto del termine, che potrebbe portare a preferire, nel libero gioco tra essi, gli uni o gli altri.
Il problema della costituzionalità di tali organismi potrebbe essere superato attraverso la individuazione di una funzione amministrativa non identificata con la cura classica di interessi pubblici concreti, ma di cura di settori sensibili, che sfociano in posizioni soggettive di valenza costituzionale, e meritevoli di particolare attenzione e disciplina, in maniera neutrale, e cioè indifferente rispetto agli interessi in gioco.
La neutralità si distingue dalla imparzialità della amministrazione classica, che, lungi dall’essere neutrale rispetto agli interessi coinvolti nella sua attività, è impegnata istituzionalmente alla realizzazione degli interessi pubblici ad essa affidati, tenendo conto sì di tutti gli interessi, sia primari che secondari, ma dovendo comunque perseguire il suo interesse, e pertanto per definizione è necessariamente parte interessata.
Dal punto di vista comparatistico, è diffuso il convincimento degli studiosi del tema che l’affermarsi di tali organismi nel nostro Paese sia conseguenza della debolezza della politica e del suo arretramento a favore di organismi tecnici ai quali delegare l’esercizio di funzioni proprie ed esclusive dell’amministrazione attiva.
I poteri conformativi ad essi propri nei confronti dei rapporti tra privati, specie quelli di natura produttiva, sono perciò orientati a dare concretezza normativa alla astratta regola giuridica contenuta nella legislazione primaria.
Una differenza sostanziale rispetto al comune modo di operare della P.A. si riscontra nella osservazione che le posizioni soggettive tutelate, di solito di valenza costituzionale e corrispondenti a valori primari (uguaglianza, risparmio, iniziativa economica, e così via), non sono comprimibili e quindi a sproposito si invocherebbe la categoria degli interessi legittimi e il rapporto tra autorità e libertà (per il quale v. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, pagg.219 e ss.Giuffré, 1993).
Le autorità sono pertanto chiamate, similmente al giudice del caso singolo nella giurisdizione di equità, ad arricchire di contenuto tecnico-giuridico la astratta regola, per renderla aderente al caso concreto e consentire conseguenzialmente l’adeguata e corretta realizzazione dell’interesse pubblico generale al quale sono finalisticamente orientate le loro determinazioni, in quanto tale interesse si insinua anche all’interno di relazioni inteprivate, e non può venire in rilievo solo al momento della fissazione, per via legislativa, della norma astratta, o al momento della lesione del diritto, per via giudiziale.

Si ritiene che abbiano rilevanza di interesse generale le situazioni interprivate, e per la necessità di tutela dei contraenti deboli depone tutta la problematica nuova delle c.d. nullità speciali, nelle quali la tutela dell’interesse particolare assurge ad interesse sociale e si pone pertanto una disciplina fluida a metà tra la classica nullità e la annullabilità-inefficacia (per il principio della infeconda riduttività della contrapposizione pubblico-privato e sulla collocazione della tutela del contraente nei termini di una più completa selezione degli interessi tutelati da parte dell’ordinamento, e sul fatto che il loro rilievo pubblico non ne esclude la riferibilità al singolo, nella misura in cui di questo si tutelino fondamentali attributi di libertà, si veda Passagnoli, Nullità speciali, Giuffré, pagina 134, 152).

La nascita e lo sviluppo di tali organismi è pertanto il corollario della crescita della società civile, e della emersione a livello sociale di bisogni diffusi di alto valore collettivo che il legislatore recepisce come propri valori da tutelare e preservare per rendere più avanzato e coeso, anche dal punto di vista sociale e democratico, l’ordinamento giuridico nel suo complesso.
E’ evidente come valori quali la tutela della concorrenza, del risparmio, la correttezza delle informazioni, il corretto trattamento dei dati personali, ben al di là della vecchia tutela della intimità privata, alla luce delle sempre più moderne modalità di aggressione alla persona umana, l’esercizio del diritto di sciopero in modo compatibile con la salvaguardia degli interessi degli utenti, costituiscono tutti valori fondanti dell’ordinamento, in quanto recepiscono stimoli della coscienza collettiva e richiedono a loro volta la traduzione dal punto di vista giuridico, con una risposta che si rivelerebbe insufficiente, se dovesse affidarsi, oltre che ai giudici e al legislatore, ad amministrazioni ministeriali classiche.
La risposta più efficiente avviene a mezzo di tali organismi, la cui vigilanza e regolazione è volta a sviluppare e agevolare comportamenti virtuosi delle imprese, pubbliche e private, che operano nei vari settori produttivi, al fine di tutelare la collettività nel suo complesso, in quanto comportamenti non virtuosi si tradurrebbero in danno collettivo, con ulteriore conseguente sfiducia degli utenti e del sistema produttivo nel suo complesso.
Il libero gioco degli interessi in una società democratica può realmente svilupparsi se quelli, che tra i vari, sono deboli, facenti capo alle moltitudini (di risparmiatori, di utenti, di cittadini, ecc.) subiscano un processo di aggregazione di tipo pubblicistico, oltre gli interessi collettivi e diffusi (art. 1469 sexies c.c.), volto a ristabilire una parità sostanziale con i contraenti forti, ai quali vanno imposte regole conformative ispirate a valori collettivi ai quali tali organismi presidiano.

1.3. Le alternative del programma di governo.

I costituzionalisti si interrogano sulle formule di governo, su cosa debba intendersi per programma di governo, su quale sia la capacità istituzionale dei governi anche rispetto agli altri poteri dello Stato.
Si è osservato che i giudici garantiscono la equità e trasparenza delle decisioni, anche se a volte non posseggono la competenza tecnica necessaria; i ministeri tendono ad una maggiore competenza, ma sono più sensibili alle pressioni dei poteri forti (economici, politici).
I processi intervengono inoltre in caso di lesione dei singoli, mentre i ministeri adottano decisioni di carattere per lo più di tipo generale e a carattere politico. La giustizia del caso singolo, oltre il caso concreto, non apporta ulteriori e riflessi contributi alla giustizia della società civile; il processo decisionale ministeriale porta sempre con sé il limite della c.d. tirannia della maggioranza, poiché soddisfano le sole maggioranze, e possono essere anche sfavorevoli all’interesse generale se alcuni profitti che derivano da una certa scelta politica si concentrano in capo a pochi centri di interesse (H. Ergas e A. Heimler, Le autorità indipendenti raccontate dagli economisti: alcune riflessioni sui criteri di scelta degli assetti istituzionali, in Diritto amministrativo, Giuffré, 2000, 2, pag. 341 ss.).
Senza troppo dilungarsi, esistono esigenze di tutela (in senso lato) che non è sufficiente affidare al giudice (che interviene nella patologia della lesione) né alla sola maggioranza di governo e che fanno invece parte della c.d. vasta area non maggioritaria; tali esigenze richiedono una disciplina differenziata, a causa della “sensibilità del settore”, che può essere anche solo storica, e che può caratterizzarsi per l’alta specializzazione (ma questo della alta discrezionalità tecnica è, a parere di chi scrive, non un presupposto dei poteri indipendenti, ma solo una loro caratteristica, conseguente alla insufficienza dei poteri tradizionali).
La esigenza di tutela della concorrenza nasce dalla ignoranza e debolezza dei consumatori, dalla esistenza di poteri forti di tipo economico, dal fatto che lo Stato si pone quale motore dell’economia, e manovra l’economia in modo diverso dal passato, pur non essendone più l’attore o giocatore, ma solo il regolatore o arbitro (G. Majone, A. La Spina, Lo Stato regolatore, in Riv. trim. sc. amm., 1991, n.3, pp. 3 ss.).
Emergono poteri diversi, sia nel senso che racchiudono caratteristiche dei tre poteri classici, sia nel senso che sono indipendenti, salvo l’atto di costituzione del rapporto, unitamente ad esigenze nuove dello Stato-ordinamento, che si manifestano in una maggiore attenzione alla qualità della regolazione (e riduzione del carico normativo sui cittadini e sulle imprese), alla ricerca di una better regulation, e di diverse risposte alle esigenze di giustizia, alla esigenza di consultazione continua nelle parti sociali (col che si chiude il circuito democratico-costituzionale), e così via.

Non si trascurano gli effetti positivi dell’autorità regolatorie del mercato, per efficienza, nel rapporto tra costi e benefici dell’intero sistema economico, se paragonato alle strutture ministeriali, e alla capacità penetrante nella realizzazione delle situazioni costituzionalmente garantite.
Si osservi che il medesimo codice civile, nel recepire la direttiva comunitaria a tutela del consumatore, ha previsto la azione inibitoria a tutela delle associazioni di consumatori, ben prima della lesione del diritto alla libertà di contrattare del singolo (rectius, di determinare liberamente il contenuto del contratto), significando che la realizzazione dei valori meritevoli di tutela richiede qualcosa di più dell’intervento giurisdizionale di tutela successiva.
Non si trascura il fatto che, in particolari materie tecniche, i grandi poteri trovano un interlocutore privilegiato nello specialista (per esempio in materia di concorrenza, cartelli, intese, o di controllo dei dati personali sensibili, o di contemperamento tra sciopero e servizi pubblici essenziali).
Si vuole cioè dire che è la “sensibilità” , e non solo la tecnica o la portata costituzionale, di un determinato settore, o di determinate funzioni, che il più delle volte giustifica il ricorso a poteri neutri, e non solo imparziali.
Il Presidente della Repubblica ha sottolineato più volte nei suoi messaggi la esigenza di poteri neutri, al di sopra delle parti, nella vita istituzionale del paese, e neutro è il potere del Capo dello Stato, che si erge a garante della Costituzione.
Il monarca costituzionale era previsto come invisibile moderatore dei conflitti tra partiti politici, che pure erano emersi grazie al processo di democratizzazione.
La esigenza, come ha osservato Carl Schmitt, è che “determinati complessi e istituzioni particolarmente bisognosi di protezione nell’interesse generale di tutta la collettività, devono essere sottratti all’influenza dei partiti politici ed essere neutralizzati politicamente” (sull’utilizzo negli Stati Uniti della teoria dei poteri e contropoteri, c.d. checs and balances, si veda Caianiello, Diritto dell’economia, 2/1998, paragrafo 7).
La democrazia non esige che ogni funzione dello Stato sia sottoposta al metodo politico, tanto è vero che tutti i paesi democratici assicurano un ampio margine di indipendenza ai giudici e alla magistratura (nel nostro sistema i giudici sono soggetti soltanto alla legge e costituiscono un potere autonomo e indipendente da ogni altro potere).
Per inciso, con riferimento alla storia del nostri paese, soltanto con la nuova Costituzione e con la scelta della Repubblica in luogo della Monarchia, l’ordine giudiziario si è trasformato in potere.
Nella monarchia la giustizia derivava dal sovrano e i giudici erano i funzionari pubblici che per suo nome la amministravano.

Tutto, nello Stato, trovava la sua fonte nel potere sovrano. In quel sistema, potrebbe dirsi che il Ministero di Grazia e Giustizia e il Pubblico Ministero prestavano, in un certo senso, alla giurisdizione, la autorità, la forza e il controllo che derivava dallo Stato-sovrano.

1.4. Il problema in Italia.

Secondo il nostro sistema costituzionale, la sovranità appartiene al popolo (art. 1 Cost.), che elegge i suoi rappresentanti politici, che pongono le norme legiferando; il Governo, nel sistema parlamentare, è figlio del Parlamento, il comitato direttivo della società parlamentare, che però anche lo controlla, in linea di principio, sulle iniziative legislative e a mezzo della fiducia; i giudici sono soggetti soltanto alle leggi, non legiferano né amministrano, se non la sola giustizia, in nome del popolo italiano.
Con le autorità indipendenti vengono istituiti nuovi modi di creazione delle norme, di posizione del diritto, anche in materie non affrontate dal legislatore; viene derogato il principio della responsabilità della politica, con il conseguente rischio della vulnerazione della democraticità degli ordinamenti, in quanto l’autorità governante, dagli elettori scelta secondo il principio maggioritario, deve essere sottoposta al giudizio degli elettori.
Il fatto che le authorities siano nate in altri sistemi giuridici ha altrove facilitato la loro evoluzione, in quanto fluide possono essere le differenze tra i poteri dello Stato (si ricordi il judge made law di anglosassone derivazione).
In Italia le autorità indipendenti costituiscono, per come sono state finora concepite, sostanzialmente un allargamento del modo di intendere la pubblica amministrazione, ma non è escluso che, in quanto poteri indipendenti, esse vadano prestate a molteplici altre funzioni.
Esse sono nate, come da più parti si è osservato, a causa di innumerevoli e ben distinte ragioni: dalla incapacità della amministrazione ministeriale classica, a causa della c.d. fuga dall’amministrazione, dalla sfiducia nella politica, dallo sviluppo dei mercati, dall’impronta concorrenziale della politica economica comunitaria, dalla lotta alle posizioni monopoliste, prime tra tutte quelle pubbliche, dalla eccessiva tecnicità di determinate materie, rispetto alle quali si rivelavano insufficienti sia i giudici che i ministeri, dalla esistenza del mutamento di esigenze della collettività a causa degli sviluppi della tecnica, che meritano di essere seguiti come un’ombra, per la piena realizzazione della persona umana nei suoi diritti fondamentali, in una società che voglia essere veramente fondata sull’uomo.
Il concetto di autonomia e indipendenza delle autorità è il sintomo di più ampi movimenti coinvolgenti in definitiva il rapporto tra il pubblico e il privato, tra lo Stato e la società (C. Malinconico, Le funzioni amministrative delle amministrazioni indipendenti, in I garanti delle regole, 1996, a cura di Sabino Cassese e Claudio Franchini, Ed. Il mulino, pagina 37 e ss., nonché S. Cassese, La crisi dello Stato, 2002, Ed. Il mulino, pagina 23 e ss.).
La nostra Carta fondamentale, pur basata su un sistema di democrazia parlamentare, e contemplando i tre poteri classici, non esclude, anzi prevede, che a garanzia della stessa Grundnorm, altri poteri abbiano una funzione neutra (come il Capo dello Stato e il giudice delle leggi).
Pertanto la neutralità di ulteriori poteri costituzionali dello Stato, al di fuori e al di là del potere di governo, del potere giurisdizionale e di quello legislativo, può essere strumento di garanzia al servizio di valori altissimi dell’ordinamento.
Dalla invadenza del diritto comunitario, inoltre, arriva una ulteriore spinta alla necessità di poteri aventi caratteristiche diverse dalle autorità tradizionali. A tal fine, basti pensare all’acquisizione (acquis communautaire) di numerosi principi non scritti propri del diritto comunitario (non discriminazione, legittimo affidamento, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza). Anche gli organismi indipendenti, si osserva, adoperano concetti e regole estranei alla tradizionale esperienza giuridica di tipo latino, e si servono di regole elastiche, fluide, che continuano ad essere giuridiche, e non necessariamente appartenenti ad altre leges artis, ma in continuo movimento, ed intersecantisi con regole di altre tecniche (del mercato, dell’economia, della tecnologia e così via).

D’altronde, si osservi che il potere politico, di tipo legislativo, viene considerato libero nel fine; quello amministrativo, viene considerato discrezionale, mentre quello giurisdizionale viene considerato vincolato.
Per converso, il potere delle autorità si esprime a mezzo di manifestazioni ora di tipo generale e normativo, ora di soluzione di problemi pratici e di contenziosi, ora a mezzo di attività tipicamente amministrative.
Rispetto ad esse autorità viene pertanto meno la suddivisione dovuta alla natura del potere esercitato, così come quella dovuta alla natura delle situazioni soggettive protette, essendo sufficiente osservare che non può trattarsi di interessi solo legittimi, trovando tali istituzioni il più delle volte la loro legittimazione nel rilievo fondamentale e costituzionale degli interessi da tutelare, e quindi di diritti non degradabili del cittadino.
Si tratta pertanto, oltre che di una nuova individuazione dei confini tra i diversi poteri dello Stato, anche di nuovi procedimenti di creazione del diritto.
Non è un caso, d’altronde, che la necessità di nuove tutele, emersa dalle realtà del mercato (p.es. la riforma a tutela del consumatore sulle spinte delle direttive comunitarie), abbia trovato risposta ampliando gli strumenti decisori del giudice nazionale, che una concezione rigida della divisione dei poteri, e secondo altri, anche una minor fiducia nel giudice da parte del sistema, voleva relegare a mero esecutore e bocca della legge.
In relazione ai rapporti tra autorità indipendenti e amministrazione in senso classico, non si vuol dire che tali campi debbano essere necessariamente estranei ad una amministrazione all’altezza dei suoi compiti, ma si vuol evidenziare che in alcuni campi si verifica presto la obsolescenza delle conoscenze, con necessità di individuare nuove regole, sia in astratto che nei casi concreti (si pensi alla dominanza di determinate fette di mercato di tipo tecnologico).

Si è osservata la particolarità dei settori per così dire sensibili, che richiedono risposte diverse e più adeguate da parte della struttura statale.
La giustificazione della istituzione di autorità indipendenti deriva, oltre che dalla normativa comunitaria, anche dalla realtà del mercato, in quanto la nostra Costituzione richiede, come precondizione dell’utilità sociale, che si versi in ipotesi di reale concorrenzialità del mercato (art. 41 secondo comma), mentre il terzo comma dell’art. 41 deve ritenersi eliso dalla sopravvenuta normativa comunitaria, che interviene in ambito anticoncorrenziale, sia nella politica economica degli Stati (p.es. divieto di aiuti di Stato per via legislativa), che nella attività economica concreta (divieto di abuso di posizioni dominanti, di intese e pratiche anticoncorrenziali, procedura di accertamento sugli aiuti di Stato).

Nel controllo della attività economica non vengono mai messi in discussione il contenuto o l’appartenenza di tale libertà, ma solo le modalità del suo esercizio e lo scopo concretamente perseguito.

La particolarità del tipo di intervento richiesto dipende, inoltre, oltre che dalla tecnicalità (il tecnicismo insito nella conoscenza di determinate materie, quali il mercato, la concorrenza, il mercato societario, la tutela della privacy, il pluralismo dell’informazione, il campo delle telecomunicazioni), anche dalla necessità di un tipo di intervento, che non sarebbero in grado di garantire i poteri giurisdizionale ed esecutivo.
Si è osservato che “la concorrenza è una res instabile che un attento orologiaio deve seguire momento per momento, per porre rimedio immediatamente agli inconvenienti che la fantasia irrefrenabile degli operatori economici inventa in continuazione”(V. Caputi Jambrenghi, La funzione giustiziale delle amministrazioni indipendenti, in Annuario 2002, Assoc. Ital. Prof. Dir. Amm., Giuffré 2002).
Basta una breve riflessione per effettuare analogo tipo di ragionamento anche per la tutela della privacy, che richiede un adeguamento continuo alla mutevole realtà.

1.5. La legittimazione costituzionale. I poteri neutri e super partes nel nostro sistema.

Si pone quindi anche il seguente problema: se la istituzione delle autorità indipendenti sia a livello costituzionale o solo a livello di organizzazione dello Stato-amministrazione.
Se le authorities sono, come nei sistemi anglosassoni, un’alternativa alla giurisdizione (alternative jurisdiction, judicial decision making) o una alternativa al potere di governo, esse rappresentano un problema di tipo costituzionale, e non più un problema di organizzazione dello Stato, o di sola istituzione di enti pubblici (che vanno istituiti con legge).
D’altronde, se la legge, una qualunque legge può istituire una autorità indipendente, una legge successiva, per esempio della successiva maggioranza parlamentare e di governo, può abrogarla e sopprimerla.
A dipanare i dubbi sulla natura giuridica non appare risolutiva la sentenza della Corte di cassazione, sez. civile, 20 maggio 2002 n. 7341, che opta per la natura amministrativa dell’Autorità Garante per la Privacy, che però non pare essersi fatta carico di tutte le problematiche relative al problema di tutte le authorities.
Secondo una certa prospettazione, tali organismi di garanzia sarebbero consentiti in materia di diritti e libertà garantiti dalla Costituzione. Pertanto, non sarebbe necessaria una espressa previsione costituzionale, per riconoscere legittimazione a poteri altri da quelli tradizionali, in quanto le enunciazioni contenute nei principi generali della Carta Fondamentale a proposito dei diritti fondamentali dell’individuo sarebbero a ciò sufficienti.
Chi scrive, sommessamente osserva di non condividere.
E’ vero che non può ritenersi necessaria ad ogni costo una menzione, da parte della Costituzione delle autorità indipendenti, ma non è sufficiente affermare che le stesse troverebbero comunque legittimazione in situazioni soggettive (diritti, interessi o beni, comunque si voglia individuarli) aventi rango primario dal punto di vista costituzionale, in quanto il bene alla libertà, alla uguaglianza sostanziale (i rapporti di forza tra monopolio e consumatori e la tutela della concorrenza), l’informazione, il diritto di informare e di essere informati e il pluralismo dell’informazione, la riservatezza, il diritto ai servizi pubblici essenziali, alla bioetica, al risparmio, sono tutte situazioni meritevoli di protezione e tutela e trovano certamente un ancoraggio nella prima parte della nostra Grundnorm.
Ma ciò può dirsi sufficiente?
Ma la legittimazione costituzionale vale anche a giustificare la necessità della istituzione? Basta, ad istituirle, dire che esse autorità sono al servizio di diritti, interessi, beni garantiti dalla Costituzione?
Per alcuni, le autorità in questione non avrebbero bisogno di uno specifico riferimento costituzionale, come pretendeva il progetto della Bicamerale, ma solo del rilievo costituzionale degli interessi, cioè delle situazioni che si preoccupano di, per così dire, di realizzare (in un senso più ampio della tutela) e proteggere in ogni aspetto e momento.
Ma tale aggancio costituzionale, se legittima e seleziona sotto tale aspetto, la possibilità del ricorso alle autorità, non consentendolo in altre situazioni di rilievo inferiore (per esempio la tutela della concorrenza negli appalti pubblici, se realizza al meglio il sistema economico, ha come beneficiari finali gli imprenditori e non certo la categoria finale dei consumatori, notoriamente contraenti deboli, e quindi bisognosi della necessità di attuazione ad ogni livello del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 secondo comma Cost.), dall’altro non è sufficiente a spiegare la necessità di ricorrere ai poteri indipendenti.
Il rapporto tra accesso e privacy, nel nostro ordinamento, è composto certamente già dal giudice civile, da quello penale, da quello amministrativo, ai quali si affianca il Garante della Privacy, il cui ricorso, si badi bene, è alternativo a quello giurisdizionale.
Né, a sminuire il valore del ruolo dirompente delle autorità, vale osservare che le stesse, come le pubbliche amministrazioni in senso classico, sono soggette al sindacato finale dinanzi al giudice, di regola amministrativo (nel caso del Garante della Privacy il ricorso è al G.O., tra l’altro alternativo e non successivo).

Si tratta infatti innanzitutto di spiegare il perché si sfugge alla regola della responsabilità della maggioranza di governo; solo successivamente, si dovrà disquisire, al fine di temperare la indipendenza, della intensità del controllo giurisdizionale del G.A. sulla attività di magistratura, per così dire, tecnica, delle autorità indipendenti.
Il solo riferimento alle posizioni antagonistiche, al rilievo di tipo costituzionale primario delle situazioni soggettive del titolo I della Costituzione messe in pericolo nella loro realizzazione più compiuta da questo antagonismo, al cui servizio è organizzata l’intera architettura istituzionale, non giustifica necessariamente il ricorso alle autorità indipendenti.
Lo stesso aggancio al diritto comunitario, che è il padre dei principi ispiratori del modello economico concorrenziale, non regge alla legittimazione di poteri indipendenti, per la osservazione che nello stesso ambito europeo la tutela della concorrenza è affidata all’organo esecutivo per eccellenza, e cioè alla Commissione, che si pronuncia per esempio in materia di concorrenza e di aiuti di Stato.
E’ noto a tutti, inoltre, che la stessa Unione Europea incontra i suoi maggiori limiti proprio in ambito politico, a causa del deficit di democraticità delle sue istituzioni, che non derivano dalla volontà popolare, in contraddizione con il medesimo principio di sussidiarietà orizzontale che costruisce il sistema federale europeo come una piramide che ha le sue fondamenta nel basso e non nell’alto.
Il nostro sistema costituzionale prevede che la sovranità appartiene al popolo e tale principio trova ormai riconoscimento ad ogni livello.

I cittadini indicano direttamente i governanti nelle elezioni comunali, nelle provinciali e ora anche in quelle regionali (art. 122 Cost. riformato dalla L.Cost.1/1999), con una forte accentuazione del principio maggioritario e di rappresentatività (no taxation without representation, nel senso che può e deve fare scelte di policy, di politica legislativa solo chi è investito del gradimento popolare).
Allo stesso modo, come è risultato dalla tornata elettorale del 2001, la Costituzione materiale, a prescindere dalle evoluzioni che potranno seguire sulla forma di democrazia nel senso di un diverso premierato, consente di ritenere che il nostro paese si stia avviando verso un sistema di tipo maggioritario e dell’alternanza, alla pari di altre democrazie più compiute.

Pertanto è il governo indicato dagli elettori che ha il potere e dovere di perseguire e in che modo i valori e gli obiettivi della occupazione, della solidarietà, della giustizia sociale, della leva fiscale, della realizzazione delle infrastrutture, della funzionalità del mercato, della protezione delle libertà dei cittadini, etc.
Pertanto, né il riferimento alla portata costituzionale primaria (principi generali) della Costituzione e alla protezione in caso di posizioni antagonistiche, né il riferimento alla natura altamente discrezionale di talune funzioni di vigilanza o controllo, né la esigenza di regolazione del mercato a seguito della privatizzazione, giustificano, da soli, il ricorso ai poteri indipendenti, anche se si riconosce che le esigenze sopra rappresentate costituiscono proprio i casi classici nei quali si è ritenuto in molti Stati, compreso quello italiano, esistente il bisogno di NEUTRALITA’: a giustificare il ricorso alla indipendenza é in sé il bisogno di neutralità.
Deve però, di contro, osservarsi, che un ordinamento pervaso da una miriade di autorità indipendenti, organismi terzi, tra l’altro aventi funzioni evidentemente disomogenee tra loro, come pure è giusto che sia, essendo del tutto diverse le esigenze e le materie, è un sistema che deroga al controllo politico e di responsabilità dell’amministrazione; dall’altro lato, significa ammissione e dichiarazione di fallimento degli altri poteri dello Stato, se non si ravvisa una diversa e superiore giustificazione a tali poteri.

La istituzione di autorità indipendente in un determinato settore, appare, nel nostro sistema, quindi, come la risposta ad una esigenza di neutralità (si dice “tutoria”) rispetto ad interessi, sempre garantiti dalla Costituzione, (ma tale riconoscimento costituzionale appare in verità cosa assai scontata), che dal punto di vista politico, il legislatore, anche se con volontà politica, ritiene che non possano essere delegati alla sola maggioranza di governo.
Pertanto, nonostante la copertura costituzionale, di mero avallo e legittimazione di tali autorità (che per esempio sarebbe derivata dall’art. 109 del progetto della Bicamerale), la istituzione di una autorità con legge è atto politico come ogni atto legislativo, con il quale una maggioranza politica avverte, anche se eventualmente solo in quel determinato momento storico per un determinato settore, la esigenza di tutelare, in qualche modo in maniera bi-partisan, o almeno tendenzialmente tale, determinati interessi o beni che appaiono bisognevoli di una tutela differenziata.
In tale modo quella maggioranza parlamentare e di governo, in parte abdica al suo ruolo; in parte si prende la responsabilità politica, in positivo e in negativo, della neutralizzazione, anche da se medesima, di quel determinato settore e della elevazione ad un rango superiore di neutralità, di indifferenza da interessi, di quella che prima era la imparzialità amministrativa;in parte ancora, si rende responsabile, a seconda dei meccanismi di nomina, e insieme quindi con la minoranza, per la sola culpa in eligendo dei componenti delle autorità.
I poteri indipendenti non sono nuovi nel nostro ordinamento, tanto che si era parlato di autorità indipendenti di prima generazione proprio a proposito del Consiglio di Stato in sede consultiva (ora limitata agli atti generali e normativi) e della Corte dei Conti in funzione di controllo, per la assoluta indipendenza e mancanza di ogni rapporto con lo Stato-amministrazione.
La legge 127/1997, che ha modificato la funzione consultiva del Consiglio di Stato, ha eliminato la consulenza obbligatoria, rimettendola all’autorità amministrativa, ma in tal modo ha rafforzato la funzione di consulenza neutra resa al Governo, e quindi di Garante dell’ordinamento nel suo complesso.

Allo stesso modo, si dovrebbe riconoscere la indipendenza dell’Avvocatura dello Stato, sia in sede consultiva che di difesa tecnica.
Allo stesso modo è indipendente il potere giurisdizionale, comprensivo sia dei giudici che dei requirenti (101 e 106 Cost.).

Come noto, le varie magistrature presenti nel nostro ordinamento, sono reclutate nei suoi componenti con nomina a vita e selezionati a mezzo di concorso.
I componenti delle autorità indipendenti di nuova generazione vengono nominati invece da soggetti politici, a volte neanche muniti di rappresentatività immediata (come il Parlamento), ma solo mediata o di secondo grado, anche se a loro volti aventi funzioni di garanzia (come i Presidenti delle Camere o il Presidente della Repubblica). Secondo alcune proposte, la legittimazione di tali organismi avverrebbe a mezzo della nomina da parte del Parlamento o quantomeno delle Commissioni parlamentari; altri, al contrario, osservano come a nominare i componenti debba essere un potere neutro, o al limite il Governo, al fine di evitare situazioni di stallo (si pensi a ciò che si è verificato per la nomina dei giudici costituzionali eletti dal Parlamento).
La istituzione di un potere indipendente amministrativo in un determinato settore deve costituire, nonostante la copertura costituzionale, comunque individuabile nel sistema, la eccezione e non la regola, in quanto, oltre a insinuare molti dubbi nei sensi su indicati, pone l’ulteriore problema, a causa della durata della carica (per esempio per cinque o sette anni) e della inamovibilità dei componenti, che è garanzia di indipendenza, di fare ereditare ad una maggioranza di governo, succeduta alla precedente, oltre a nominativi eventualmente non graditi, e ciò sarebbe il meno, anche la realtà di una scelta di un modo di governare che può non essere condivisa, in quanto comporta la sottrazione di settori rilevantissimi della vita pubblica alla politica della maggioranza di governo.

1.6. Le precedenti legittimazioni: la Bicamerale e i precedenti di legislazione ordinaria.

Nella proposta della Commissione bicamerale del 1997-1998, l’art. 109 era dedicato alle autorità di garanzia, le quali assumevano la veste di organo costituzionalmente rilevante, al pari del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dell’Avvocatura dello Stato. Esse potevano essere costituite per legge, per l’esercizio di funzioni di garanzia o vigilanza in materia di diritti e libertà garantiti dalla Costituzione.
La norma disciplinava, rectius, avrebbe disciplinato, altresì i modi di nomina (maggioranza di tre quinti del Senato), le garanzie di indipendenza, e gli altri aspetti di disciplina, che tuttavia non interessano, al fine di giustificare la scelta delle authorities.
Il tentativo della Bicamerale costituzionalizzava l’istituto dei poteri indipendenti, e ne rendeva possibile la istituzione per legge limitandone l’ambito al servizio di diritti e libertà garantiti dalla Costituzione (ma quale diritto, anche di nuova generazione, non troverebbe un riconoscimento costituzionale, anche se fosse il diritto a libere elezioni o il diritto alla felicità, come previsto dall’art. 1 della Costituzione americana?). Il limite di tale sistemazione è però quello di costituzionalizzare da un lato, ma di rendere possibile dall’altro il ricorso a tali autorità anche con semplice legge. Tale limite può, tuttavia, costituire un pregio, in quanto la previsione di poteri indipendenti trova una sua migliore collocazione, si è figurativamente detto, più in una cornice che non in un quadro (e perciò in una legge-cornice più che in una legge-quadro), considerando che tali poteri non sono sempre immanenti al sistema, ma possono ben esaurire la loro funzione, una volta curato quel determinato settore (come nel caso delle telecomunicazioni, per esempio).
La legge 481/1995, istitutiva della autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, si pone quale prima legge generale delle authority, in quanto nel suo seno enuncia regole che costituiscono, per espressa previsione di legge, principi generali cui si ispira la normativa relativa alle autorità (non alla autorità), essendo la materia regolata in concorrenza anche dalla autorità per le telecomunicazioni e per la concorrenza (art. 1 L.481/1995).
La l.59/1997, in materia di conferimento dei poteri dallo Stato agli enti locali, esclude dallo stesso “i compiti di regolazione e controllo già attribuiti con legge statale ad apposite autorità indipendenti”. Per la prima volta il legislatore si riferisce alle autorità indipendenti dell’ordinamento, per escludere la possibilità di conferimento dallo Stato ad altri enti.
Le leggi relative alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (D.Lgs.80/1998 e L.205/2000), devolvono alla stessa le controversie in materia di pubblici servizi (giurisdizione per materia), “ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla L.481/1995”(art. 33 primo comma). La espressione “ivi compresi” denota che l’elencazione è a livello esemplificativo, e non tassativo, delle potenziali attività (sia con riferimento alle autorità che alla materia dei pubblici servizi).
Il secondo comma dell’art. 33 D.Lgs.80/1998 lett.c) attribuisce la giurisdizione esclusiva in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di pubblici servizi. Si è osservato che, ai fini della giurisdizione, le autorità di vigilanza (sui pubblici servizi) sono solo un aspetto della intera materia (service publique) devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A..

1.7. Il self-restraint degli altri poteri.

Il ricorso a poteri indipendenti quali le authorities significa oggi sostanzialmente una auto-limitazione del Parlamento e del Governo, che operano un self-restraint, accettando il verdetto degli specialisti. I poteri classici limitano perciò l’ambito di estensione delle loro decisioni politiche, delegandone la competenza a soggetti la cui neutralità è garantita dai meccanismi di nomina, in quanto è norma di buon senso che la libertà nell’esprimere le proprie convinzioni è direttamente proporzionale alla mancanza di costi nell’esprimerle.
E’ per questo che la funzione del soggetto politico (Camere, Presidenti delle Camere, Presidente della Repubblica), si sostanzia, ma allo stesso tempo si esaurisce e si consuma nell’atto di nomina, e non ricomprende compiti di indirizzo, direttive, coordinamento.
Per i magistrati, nel nostro sistema la indipendenza è presidiata dalla nomina a vita, con rapporto che si instaura a mezzo di pubblico concorso, e tale garanzia vale anche per le altre autorità costituzionalmente rilevanti individuate dalla Bicamerale (Corte dei Conti, Avvocatura dello Stato e Consiglio di Stato, ad eccezione, per quest’ultimo, di una minima parte di nomina governativa).
A giustificare il ricorso ad autorità indipendenti non basta che l’attività di tali poteri sia assoggettata al controllo successivo, al limite anche tecnico di tipo pieno e intrinseco, di un giudice ordinario o amministrativo, o ridurre al minimo l’ambito dei poteri discrezionali e normativi delle stesse.
Occorre spiegare perché, prima del ricorso al giudice, e del controllo giurisdizionale nei confronti degli atti delle stesse autorità, sono a queste, e non al governo della maggioranza, attribuite determinate funzioni vitali per lo sviluppo della società e per la realizzazione dell’individuo nella stessa, senza che sia risolto a monte il problema del rispetto del principio della accontaubility.
Qualcuno ha detto che le numerose cautele consentono di legittimare democraticamente un modello di amministrazione-giurisdizione alternativo a quelli tradizionali, in quanto le funzioni di tali autorità sono ben limitate dalle leggi istitutive, le decisioni debbono essere motivate, le procedure prevedono la partecipazione degli interessati, comprese le associazioni dei cittadini portatrici di interesse diffusi o collettivi, sussiste l’obbligo di relazionare in Parlamento, permane il controllo del giudice, le informazioni sono accessibili all’opinione pubblica, e così via. In tale contesto, l’autorità sarebbe sì indipendente, esercitando segmenti di tutti e tre i poteri dello Stato, ma allo stesso tempo sarebbe comunque sotto controllo, e quindi non indipendente.

2. In particolare, il ruolo della autorità indipendenti nel mercato.

Anche per gli studiosi del diritto commerciale, come noto, gli interessi che chiedono regole e tutela nell’azione di impresa e nella disciplina del mercato, non sono scindibili da altri interessi della collettività, in quanto deve restare fermo il rispetto dei valori di cui all’art. 41, comma 2, Costituzione e dunque il rispetto e il perseguimento, anche da parte dell’impresa, dell’utilità sociale.
Il mercato diventa pertanto non solo luogo di scambi, e luogo di produzione e lavoro, ma anche di conciliazione di interessi contrapposti in nome di quei valori (si pensi al rispetto delle minoranze societarie, alle posizioni soggettive del singolo azionista, alla tutela del consumatore, parte debole, e così via).
Le regole e condizioni poste per lo svolgimento dell’attività privata non sono finalizzate alla soddisfazione di un interesse pubblico (nel senso di interesse della pubblica amministrazione) ma, invece, alla garanzia di situazioni soggettive private, a volte simmetriche tra loro (si pensi alla libertà di accesso al mercato per i piccoli imprenditori, anche in specifici settori, quali quello dei lavori pubblici), a volte tra loro configgenti (si pensi alle asimmetrie informative che svantaggiano l’investitore modesto rispetto all’intermediario finanziario).
Si afferma correntemente che anche i controlli interni (in particolare da parte del collegio sindacale nelle società per azioni) di verifica ed accertamento della correttezza delle azioni sociali siano preposti a tutela dei soci, dei creditori, e, in genere, del mercato (v. Manuale di diritto commerciale, a cura di Vincenzo Buonocore, Giappichelli, 1999, 329 e ss.; sulla funzione del mercato, anche per gli studiosi del diritto commerciale, si veda L’impresa, V. Buonocore, Giappichelli, Torino, 2002, pagine 147 e ss.).

Le norme definiscono un equilibrio tra tali situazioni soggettive e le autorità indipendenti controllano che tale equilibrio sia raggiunto e mantenuto a mezzo di un controllo (in senso lato) delle situazioni interprivate (p.es. le situazioni soggettive dell’azionista e le società quotate in borsa).

Secondo parte della dottrina, a fianco di riforme riguardanti la efficienza delle autorità a tutela del risparmio, dovrebbe riflettersi sulla modifica delle norme a tutela delle minoranze, prevedendo, ad esempio, un rappresentante obbligatorio delle minoranze nei consigli di amministrazione o sindacali, nominato dall’Autorità nel caso che non vi provvedano gli interessati; altra innovazione dovrebbe riguardare la riduzione del quorum della minoranza per poter convocare l’assemblea.
La dottrina ricorda (L Torchia in I garanti delle regole, pagina 60 su citato, a cura di Cassese e Franchini) che l’Ascarelli affermava che la disciplina della concorrenza suppone che la tutela del pubblico interesse allo sviluppo economico “risulta dalla stessa composizione tra imprenditori, attraverso la scelta del consumatore: il giudizio sulle varie iniziative economiche nei confronti dell’interesse generale non viene, in generale, compiuto dalla pubblica amministrazione, nella premessa implicita che l’iniziativa preferibile sia quella più vantaggiosa pel consumatore e che questi abbia, nella sua libertà di scelta, un efficiente strumento che si risolve in generale benessere”.
Oggi, invece, la ratio della istituzione delle autorità indipendenti è da riscontrare, dal lato dell’amministrazione, nel fallimento dello Stato (e dell’intervento diretto dello Stato nella economia) e dal lato del mercato, nel fallimento del mercato, che non è da solo, se non controllato, in grado di evitare ingiuste sperequazioni in settori particolarmente sensibili.
Autorevolissimi studiosi del diritto commerciale (si veda tra tutti G.Oppo, nella Relazione al Convegno in ricordo di Giuseppe Auletta su “Il diritto commerciale all’inizio del nuovo secolo” svoltosi a Catania, 8-9 giugno 2001, riportata in Impresa e mercato, Rassegna di diritto civile, Cedam, fascicolo 4°, 2001, pagine 421 ss. ; G.Oppo, Codice civile e diritto commerciale, in Principi e problemi del diritto privato, Scritti giuridici, VI, Padova, 2000, p.159, secondo il quale il mercato non è solo in funzione della destinazione della attività di impresa o una delle componenti essenziali di tale attività, ma esso assume importanza anche per il giurista che voglia studiare compiutamente l’impresa e non solo a fini concorrenziali) hanno osservato come tale branca del diritto non possa essere esposta all’accusa di essere una legge di classe, ma debba soddisfare bisogni, oltre che domande (su tale argomento si veda ex plurimis, G. Rossi, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv soc., 1995 p.10, Diritto e mercato, ivi, p.1945 ss.; M.Antonioli, Mercato e regolazione, Milano, 2001).
La medesima impresa, non solo pubblica, ma anche privata, non può sottrarsi al ruolo di conciliatrice degli interessi socialmente essenziali.
Ad una simile esigenza risponde lo Stato, nella fase attuale, a mezzo delle autorità indipendenti, la cui azione incide fortemente sulla libertà di iniziativa, atteggiando il mercato secondo obiettivi unilateralmente privilegiati, come la tutela della concorrenza.
Perché la concorrenza?
L’azione dell’apparato europeo è fin dall’origine rivolto alla creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno (art. 3 lett.g del Trattato).
La tutela della concorrenza è tra gli obiettivi primari della Unione ( e prima della Comunità), ed al tempo stesso tra gli strumenti più efficaci per mantenere e consolidare il mercato.
Si ritiene che una concorrenza efficace (workable competition) sia necessaria per fare rispettare le esigenze fondamentali e conseguire le finalità del Trattato, i cui vantaggi ridondano a favore dei consumatori finali, i cittadini, visti come contraenti deboli (nel senso che i consumatori siano beneficiari quantomeno di riflesso del mantenimento di una struttura concorrenziale di mercato, anche Manuale di diritto commerciale a cura di V.Buonocore, pagina 583).
Il diritto, tramite le autorità indipendenti, viene ad incidere in determinati momenti ritenuti cruciali, nell’impatto tra impresa, mercato e cittadini.
Ed è nota la stretta interdipendenza e circolarità tra le vicende dell’impresa, quelle del contratto e quelle del mercato, perché le une incidono sulle altre (G.Oppo, Rassegna di diritto civile, Cedam, su riportata, pagina 421 e seguenti; C.M.Bianca, in Il contratto, 3, Giuffré edizione 2001, pagina 5 e ss).
Le autorità indipendenti, nel loro complesso, destinate alla tutela della concorrenza, della stabilità del sistema bancario, della correttezza delle operazioni delle società quotate in borsa, della tutela dei risparmiatori, e così via, rispondono alla necessità di poter fare affidamento nel mercato.
La contrarietà a buona fede è, d’altronde, come derivata dal diritto romano, la contrarietà alla giustizia sostanziale e agli elementari precetti “honeste vivere, cuique suum tribuere, alterum non laedere”.
La fiducia secondo l’originario concetto latino di “fides”, è tutto ciò su cui si può fare assegnamento, compreso il retto funzionamento del mercato.
“Fides” è l’attendibilità, atta a ingenerare legittime aspettative, che compete e si può riconoscere ad un quid, che può essere una cosa, una persona o anche il mercato, inteso come sistema di controlli (v. E.Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, 1953, Giuffré, pagina 76, che riscontra la medesima ratio tra il concetto di buona fede e correttezza del campo contrattuale e delle obbligazioni, e il “fidem fallere”, la fiducia in determinate cose o persone, nelle quali si concreta il bene penale protetto dei reati di falso).
La medesima tutela del consumatore (artt. 1469 bis e seguenti) persegue la logica alla quale rispondono le autorità indipendenti che regolano e garantiscono il mercato (tutela della trasparenza, della correttezza del mercato azionario, della concorrenza, e così via, rimedio alle asimmetrie informative, riequilibrio delle posizioni di forza).
La tutela dell’azionista, dell’obbligazionista, del consumatore avviene a mezzo di una pluralità di sistemi di controllo (degli amministratori, dei sindaci, dei revisori, delle società di certificazione, degli organismi indipendenti, della vigilanza delle banche, del giudice del caso singolo).
La legge detta sempre più di frequente discipline finalizzate a rimediare per il caso concreto alla imposizione di clausole contrattuali abusive nell’ambito del c.d. fallimento del mercato (per esempio le norme sulla subfornitura e sull’abuso di dipendenza economica, sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, sull’usura (P.Sirena, Attività di regolazione, clausole contrattuali abusive e sindacato giudiziario, in Annuario 2002 Giuffré su citato, pagine 289 e seguenti).
Può distinguersi, coerentemente, quindi, tra abuso di posizione dominante (art. 1 L.287/1990), abuso di dipendenza economica (art. 9 comma 1 L.sulla subfornitura n.192/1998), puniti con la nullità speciale anche a mezzo dell’intervento del giudice del caso singolo, e abuso del mercato nel suo complesso, che richiede, anche a protezione delle posizioni singole, l’intervento di poteri indipendenti (il market abuse, che è già stato normativizzato a livello comunitario).
Altra dottrina, in relazione all’abuso del diritto, richiama il concetto extragiuridico, e se si vuole, più elevato rispetto alla fiducia e alla buona fede, ritenendo che un freno naturale all’esercizio del diritto derivi dai limiti interni della coscienza sociale (P. Rescigno, L’abuso del diritto, Riv. dir.civ.1965,I,P.205 e ss.; V. Buonocore, Postafazione sull’etica degli affari e sull’impresa etica, in L’Impresa, Giappichelli, Torino, 2002, pagine 597 e ss.).
I poteri delle autorità sono finalizzati a risolvere lo stesso tipo di problema, il fallimento del mercato nelle sue molteplici manifestazioni (dalle asimmetrie informative, alla concentrazione del potere economico, alla concorrenza sleale, alla paralisi degli altri tipi di controlli).
La tutela della concorrenza è stata brillantemente definita come il connubio della libertà e dell’uguaglianza e pertanto la sintesi degli artt. 3 e 41 della Costituzione.
Tutte le autorità indipendenti si occupano di definire il contenuto e/o disciplinare l’esercizio di diritti fondamentali (non solo l’autorità per la concorrenza, ma anche il Garante per la privacy, la commissione per l’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, etc.).
Di fronte a tali diritti fondamentali non esiste un potere discrezionale della pubblica amministrazione, inteso come ponderazione di interessi principali e secondari, né, si ritiene, esistono posizioni di interesse legittimo, di diritto che degrada ad interesse (F.Merusi, Giustizia Amministrativa e autorità indipendenti, in Annuario 2002 Giuffrè citato, pagine 175 e ss.).
Il tradizionale concetto di interesse pubblico (M.Manetti, in Annuario Giuffrè 20002, pagine 211 e ss.) viene meno, in quanto esso non è più lo strumento tipico di realizzazione di beni collettivi costituzionalmente protetti, imputati come tali non al soggetto pubblico o statuale, ma direttamente ai cittadini, presentandosi come la somma o serializzazione di situazioni soggettive spettanti agli stessi direttamente, e non per il tramite dell’ente pubblico.
Il limite dell’utilità sociale, apposto alla libertà di iniziativa economica, diviene il rispetto del diritto dei consumatori, determinando una dialettica o conflitto tra situazioni soggettive, che spetta all’autorità conciliare.
Con le autorità, pertanto, la dimensione collettiva non scompare del tutto, ma si spoglia della veste pubblica classica, di altri tempi, che postulava la inesistenza dei governati come soggetto, ma solo come oggetto di regola, non di cittadini, ma di sudditi.

Non è casuale che la Consob americana, la Sec, sia definita “paladino dei risparmiatori” (investors advocate). Tale definizione, oltre ad esprimere con chiarezza quale debba essere lo scopo di tale organismo, consente di comprendere come l’interesse pubblico non sia tale, soltanto perché proprio dei poteri pubblici, ma è tale solo se finalizzato all’interesse della collettività.

3. I veri problemi sul tappeto: la responsabilità, il coordinamento, la efficienza. In particolare, funzionano le autorità indipendenti?

Si è detto che le autorità indipendenti hanno sostituito in parte le fallimentari, in tale campo, amministrazioni tradizionali, così come adiuvano in parte il potere giurisdizionale.
Esse autorità rispondono alla esigenza di evitare il fallimento dello Stato nel mercato, oltre che il fallimento del mercato non regolamentato.
L’ultimo passaggio logico, una volta accertata la legittimazione ad esistere di tali organismi, è quello di evitare che esse autorità indipendenti manifestino nella pratica una incapacità al loro ruolo.
Una prima ipotesi di fallimento è causata dalla mancanza di poteri penetranti ispettivi di tali organismi, tanto che taluni vorrebbero attribuire ad essi i poteri investigativi propri della magistratura; altra causa di inefficienza è la sovrapposizione di competenze (si pensi alla concorrenza in materia bancaria, alla necessità di tutela dei contraenti nei confronti delle assicurazioni, con sovrapposizione di competenze del CICR, dell’ISVAP, della Consob, dell’Antitrust); altro problema è quello della irresponsabilità a livello politico (mancanza di accountability), pur a seguito di scelte di scelte politiche (attività di policy).
In altri paesi la vigilanza su un intero settore (per esempio il finanziario) è affidato ad una unica autorità (in Inghilterra alla Fsa). Negli Stati Uniti si assiste ad una frammentazione di competenze (la Sec per il mercato azionario, altra autorità per i mercati derivati, tre sorvegliano le banche; sulle assicurazioni non esiste un unico modello federale).
In Europa la Germania si avvicina al modello inglese, la Francia a quello americano.
In Italia coesistono una distinzione per settore, con assicurazioni e fondi pensione affidati ad autorità separate e una per finalità; nella vigilanza sugli intermediari la Banca d’Italia sarebbe “competente per il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale”, mentre la Consob sarebbe “competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti”.
La distinzione tollera eccezioni e non esclude sovrapposizioni di competenze, anche a causa del fatto che le leggi istitutive delle autorità sono incorse nel medesimo errore della c.d. “trappola materialistica” , che solitamente si imputa al legislatore costituente, ai fini della separazione di competenze tra diversi livelli territoriali di governo (artt. 117 e 118 Cost. novellati dalla L.Cost.1/2001), e che viene individuato come una delle maggiori cause del disfunzionamento delle pubbliche amministrazioni classiche.
Non deve inoltre dimenticarsi che gli organismi indipendenti debbono, per il principio di co-amministrazione con le istituzioni comunitarie e con le istituzioni omologhe di altri Stati (per tale principio, G.Tesauro, Diritto comunitario, Giuffrè, pagina e ss., M.Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè, ed. 2000, pagina e s..), coordinarsi con queste, evitando duplicazioni e sovrapposizioni di competenze, ed essendo ben noto che i fatti economici e giuridici sono sempre più globalizzati e internazionalizzati (p.es. v. art. 3 L.287/1990, secondo il quale l’Antitrust nazionale è competente soltanto per fatti di esclusivo rilievo nazionale, ben potendo la limitazione illecita della concorrenza nel mercato nazionale avere effetti anche sul mercato comunitario).
E’ paradossale che il malfunzionamento degli organismi indipendenti finisca per dipendere dagli stessi fattori che ne hanno stimolato la nascita e crescita, né la risoluzione della cattiva funzione può considerarsi esaurita nella scelta del modello al quale ispirarsi.
Il dibattito sui diversi modelli, con particolare riguardo al mercato e alla tutela del consumatore, quello a una testa (a ciò porterebbe la costituzione di una c.d. Superauthority o una Super-Consob) o quello a due o più teste (il c.d. twin peaks, mentre il sistema a tre teste divide la tutela della stabilità bancaria dalla tutela della concorrenza anche bancaria, e dalla tutela della trasparenza e del risparmio), dipende dalla fluidità del sistema in cui si integra e dai diversi ambiti istituzionali.
E’ essenziale osservare che il progetto di una unica Super-authority a tutela dei risparmiatori potrebbe creare problemi derivanti dalla considerazione che gli scopi delle diverse autorità sono tra di loro in conflitto.

Basti pensare alla esigenza di stabilità del sistema bancario (ruolo della Banca d’Italia), che potrebbe contraddire le esigenze di tutela della concorrenza e di parità delle armi (ruolo dell’Antitrust) e di trasparenza dei mercati (ruolo della Consob).
Di non minore importanza è congiuntamente il ruolo che esse autorità dovrebbero svolgere sulle società di revisione, e sulla funzione di tutela del risparmiatore, azionista, obbligazionista, che richiederebbe adeguati strumenti ispettivi, di impugnativa, in aggiunta ai controlli interni di tipo classico in ambito societario (sul difetto di origine dei controlli di amministratori e sindaci, in quanto provenienti da quella medesima maggioranza sulla quale esercitano il controllo, si veda F. Ferrara, Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, edizione 1980 pagina 508).
Altro punto controverso dell’attuale sistema italiano è la mancanza di armi effettive nelle mani dei risparmiatori, dei consumatori, degli assicurati, che negli Stati Uniti possono affrontare cause di portata nazionale grazie alle collective action clauses.
Allo scopo del completamento della tutela, controlli a campione dovrebbero essere svolti sui bilanci sociali, attraverso una verifica della qualità del lavoro svolto dai revisori.
La crisi delle autorità si determina anche quando esse, istituite per evitare che i poteri forti catturino determinate branche del mercato, sono a loro volta “catturate” dai poteri forti, o diventano “autoreferenziali”, ponendosi esse stesse come potere, refrattario ad ogni deminutio o limitazione.
E’ noto come negli Stati Uniti la polemica relativa alla profondità del potere giurisdizionale sugli atti delle amministrazioni indipendenti non sia stato risolto, come in Italia (C. Stato, VI, 23.4.2002, n.2199) sulla base di paradigmi logici relativi al sindacato c.d. intrinseco, di tipo debole anziché di tipo forte (o sostitutivo), ma di volta in volta secondo criteri pragmatici.
La storia della lotta continua tra amministratori e giudici per il controllo del diritto (così S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it, 1996, V, V, 7 ss), e in particolare del rapporto tra corti giudiziarie e agencies è di tipo oscillante, pendolare, risolto in maniera diversa nell’arco del tempo, in misura inversamente proporzionale all’autorevolezza che le autorità indipendenti acquistavano sul campo, e alla fiducia che il sistema riponeva in esse.
Il Conseil d’Etat francese, nel 2001, ha dedicato alle autorità indipendenti il Rapport public 2001, a distanza di diciassette anni dal primo rapporto del 1984 (per una efficace sintesi, N. Longobardi, in Cons. Stato, 2002, II, 469 ss.).
Mentre in precedenza anche in quell’ordinamento si ponevano i medesimi dubbi italiani sulla legittimazione costituzionale e sulla opportunità di tali organismi, oggi le attenzioni si appuntano sul necessario reciproco rafforzamento tra amministrazioni indipendenti e giurisdizioni nell’expertise, sull’intreccio tra autorità e amministrazioni classiche, sulla inefficienza determinata dalla possibilità di conflitti positivi o negativi di competenze.
Si pone altresì il problema di un ruolo più penetrante nel rapporto con Parlamento e Governo, non limitato eventualmente ad una sola relazione annuale, ma semmai esteso alla possibilità di presentazione, quantomeno nella formula della c.d. iniziativa della iniziativa, dei disegni di legge (si osservi come il potere di iniziativa legislativa sia dalla Costituzione riservato in determinate materie al CNEL, che di tale potestà non ha fatto praticamente alcun esercizio, e la cui importanza, nell’attuale assetto, non può neanche lontanamente paragonarsi a quella di talune autorità).

Si pone anche la necessità del rafforzamento degli strumenti attraverso i quali le autorità indipendenti debbano rendere conto della loro azione e siano controllate dal Parlamento.

Costituisce un clamoroso ma significativo precedente la sentenza della Corte di Cassazione (Cassazione civ. sez.I, 3 marzo 2001, n.3132) che ha stabilito il principio della responsabilità per omessa vigilanza della Consob, a prescindere dalla soluzione del problema di giurisdizione connesso (se G.O o se G.A.).
D’altronde, i cittadini sottoposti al potere impositivo fiscale, con funzione servente rispetto agli apparati pubblici, rischiano di scontare altre imposizioni, sotto forma di perdite di ricchezza e danno al bene-risparmio, a causa del disfunzionamento di organismi appositamente preposti, e in tal senso giustificati anche in forma solenne, a garanzia delle classi da tutelare nei settori sensibili.

Le situazioni soggettive (dell’azionista, del risparmiatore, del contraente debole in generale) richiedono, al fine della tutela intesa in senso ampio (protezione, soddisfacimento e realizzazione) un intreccio di istituti e istituzioni non più limitabili alla tradizionale difesa del sinallagma contrattuale, o a contrapposizioni con l’autorità privata sociale.
La consapevolezza che, essendo impossibile in rerum natura, e non necessariamente virtuoso il sistema della concorrenza perfetta, fa emergere la necessità di pensare a nuovi rimedi e forme di tutela, e accentuano il ruolo delle authorities, ponendole al fianco del giudice, emancipato, quest’ultimo, dall’ampliamento dei suoi poteri a difesa della lex mercatoria e della parte debole (p.es. tutela del consumatore e buona fede, artt. 1469 bis e ss., subfornitura e abuso di dipendenza economica).
Peraltro, come nei confronti della tutela giurisdizionale da tempo gli osservatori lamentano un deficit di effettività, tale deficienza non può e non deve essere tollerata dagli organismi indipendenti.
Se ad essi è infatti consentita una rottura dei vecchi schemi e anche una deroga a principi secolarizzati nei paesi di civil law, è proprio e soltanto in virtù degli effetti benefici che si ritiene che possano apportare.
Anche nel nostro ordinamento, pertanto, al di là della difficoltà di sistematizzazione, al di là della scelta di quale schema abbracciare (se a una, due o tre teste, problematica che appassiona gli esperti economici, così come la distinzione tra stabilità del sistema bancario e la concorrenza dello stesso), appaiono più urgenti, a chi osserva disincantato, e soprattutto alla parte debole (cittadino, consumatore, risparmiatore, azionista di borsa, e così via) i problemi derivanti dalla dimostrata inefficienza (o incapacità, anche per limitazioni alle loro potestà) delle autorità indipendenti.
Appare pertanto più urgente evitare, a chi scrive, che, superati i vari problemi teorici da essi posti, tali organismi, nati per superare il fallimento dello Stato prima, il fallimento del mercato poi, debbano rispondere del loro stesso fallimento.

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(*) Lo scritto costituisce, anche se soltanto in minima parte, il contributo fornito dall’A. nell’ambito della Commissione per la razionalizzazione e il riordino della disciplina delle Autorità indipendenti, istituita dal Ministro della funzione pubblica Mazzella, nell’anno 2003.

Note

L'articolo Sulla natura giuridica delle autorità indipendenti, sulla ratio della loro esistenza e sul loro ruolo nell’ambito del mercato. (*) proviene da Giustamm.

1. Il bene della certezza del diritto, la semplificazione del diritto e la codificazione.
2. La codificazione in Italia. Codificazione, qualità della regolazione e competitività del sistema produttivo. Il ruolo del Consiglio di Stato.
3. Lo strumento della delega legislativa. Il decreto legislativo.
4. I pareri previsti dalla legge di delega.
5. I decreti correttivi e integrativi.
6. Conclusioni.

1. Il bene della certezza del diritto, la semplificazione del diritto e la codificazione
Il concetto di loi, la legge, ciò che lega i cittadini, deriva dalla filosofia illuministica (la philosopie des lumieres) fondata sull’impero e la preminenza della legge.
Questo pensiero si ritrova in Rousseau e Montesquieu: la loi manifeste la volonté générale car “elle exprime les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses”.
Essa esprime i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, quasi un diritto naturale.
Essa lega i consociati nel rapporto sociale.
La nostra tradizione giuridica riposa ugualmente su una esigenza di chiarezza e qualità della regola giuridica.
Oggi, invece, dinanzi all’indefinito numero di leggi e alla loro scarsa qualità, si paga un costo psicologico che demotiva tutti coloro che, cittadini, amministratori pubblici o operatori economici, si trovano al cospetto di cattive e molteplici (migliaia) leggi e regolamenti regolatori di una data materia.
Troppo spesso il diritto non è destinato a essere compreso dal suo destinatario finale, utente, cittadino, consumatore, amministratore.
Scopo del moderno Stato è quindi di vincere la complessità.
Bisogna rimettere la legge al suo posto, ridarle la sua dignità, né più né meno, rispetto al suo ruolo nell’ordinamento giuridico.
La legge (così un codice) deve assicurare la coerenza d’insieme e la stabilità del nostro sistema giuridico. In ciò, essa deve permettere una interpretazione prevedibile da parte della giurisprudenza.
La legge deve migliorare nella sua parte generale, ma dovrebbe guardarsi bene dal rientrare nei dettagli tecnici che non sono del suo livello. La legge primaria deve fissare i principi e le norme generali, ma deve rispettare l’azione subordinata ma autonoma dei regolamenti, del contratto, della amministrazione, della decisione del giudice del caso singolo.
Bisogna anche scrivere meglio la legge. Si pone un problema di qualità della regolazione.
La legge deve essere chiara, perché la chiarezza dei testi giuridici passa per la chiarezza della lingua. L’insieme delle nostre norme, ma più in generale del diritto, che si tratti di leggi primarie, di regolamenti, ma anche di decisioni giurisdizionali, deve essere imperativamente comprensibile da parte dei destinatari.
Una legge scritta meglio è spesso una legge più duratura e dunque migliore.
Si pone anche un problema di quantità: bisogna ridurre il numero delle fonti.
Al fine di perseguire il più possibile la semplificazione e la certezza del diritto, bisogna modernizzare la elaborazione della legge e perseguire sistematicamente la riduzione del numero delle fonti, oramai giunto all’estremo che si è figurativamente definito “indigestione delle fonti” o morbo del troppo diritto.
Agire a monte è essenziale per prevenire e superare le complessità, ma è senza dubbio necessario anche continuare a ridurre la complessità già esistente e tale risultato si persegue attraverso la codificazione.
Se la parola codice è utilizzata da lungo tempo (si pensi alle collezioni e alle consolidazioni intese quali compilazioni), l’idea di codificazione emerge nel diciassettesimo secolo come una necessità.
Ma tale problematica è antica e permanente e dipende dall’accumularsi di testi e dalla nascita nelle società moderne del mezzo della scrittura.
Il codice Hammurabi (1792-1750 a.c.) babilonese di circa quattromila anni fa è stato il primo codice scritto su una stele, del quale il principio dell’ “occhio per occhio” costituisce il primo principio di base.
Poi ci sono le compilazioni giustinianee (Corpus Juris civilis) che, redatte a Costantinopoli tra il 528 e il 535, formano la prima vera opera codificatrice, che accoglie le costituzioni imperiali e abbraccia tutto il pensiero giuridico romano per adattarlo ai bisogni dell’epoca.
Sotto il Re Sole Luigi XIV (dal 1667 al 1673) vennero approvate delle ordinanze chiamate “code civil” o “Code Louis”, così come un codice del commercio.
Ma è con Napoleone Bonaparte che si diede luogo al codice civile dei Francesi che divenne codice Napoleone nel 1807.
Nella Dichiarazione del 1789 della Rivoluzione francese si evidenziava che l’eguaglianza davanti alla legge e la garanzia dei diritti rischierebbero di non essere effettivi se i cittadini non disponessero di una conoscenza sufficiente delle norme che a loro sono applicabili.
Anche oggi la conoscenza della legge trova una sua risposta efficace nell’opera di codificazione (l’art. 5 codice penale esige la conoscenza del diritto, in base al brocardo ignorantia legis non excusat).
Le norme non divengono certo più semplici per il fatto della codificazione, ma le si può ritrovare, reperire meglio.
Risale all’insegnamento di Cesare Beccaria nel “Dei delitti e delle pene” che le norme debbano essere poche, chiare, certe nella loro applicazione.
Il codificatore dovrebbe provvedere a inserire tutta una omogenea materia nell’ambito di un solo codice, ponendosi il problema del diritto oramai estinto, perito, superato da fonti successive, superiori, speciali, la problematica della sovrapposizione con diversi livelli di formazione (inferiori o superiori e in ogni caso diversi secondo un modello di attribuzione legislativa per competenza più che per grado).
Particolare risalto dovrebbe darsi al meccanismo della abrogazione (meglio esplicita che implicita, potendosi discutere della efficienza del meccanismo di abrogazione implicita di cui all’art. 15 preleggi) delle norme divenute obsolete, inutili, superate da norme successive o da diverse norme attributive del potere legislativo.
In Francia si assiste a diverse forme di codificazione: si ricorda quella a diritto costante, che non ha capacità innovativa, o quella di codification-jurisprudence, che è la integrazione nel codice delle regole più importanti derivanti dalla attività della giurisprudenza. Nell’ordinamento italiano si pensi a come nell’ordinamento italiano le regole della legge generale sul procedimento 241 del 1990 siano state integrate e supplite dalla copiosa attività della giustizia amministrativa, tanto che le successive leggi, n.15 e 80 del 2005, hanno di fatto sancito la legificazione di principi giurisprudenziali, come quello dei vizi solo formali, della sanabilità in giudizio entro determinati limiti, del conseguimento dello scopo, della nullità del provvedimento amministrativo per i casi più gravi di invalidità, per restare a taluni esempi.
In Italia da una decina di anni (a partire dalla semplificazione del diritto indotta dalle leggi Bassanini) si è riproposta la esigenza della codificazione, che aveva avuto il periodo migliore durante il fascismo e paradossalmente anche durante la seconda guerra mondiale (il codice civile è come noto del 1942).

2. La codificazione in Italia. Codificazione, qualità della regolazione e competitività del sistema produttivo. Il ruolo del Consiglio di Stato
E’ opinione oramai condivisa che la qualità della regolazione influisca in maniera determinante sui risultati del sistema economico.
La chiarezza della normativa, la omogeneità e coerenza dell’ordinamento giuridico e la semplificazione del diritto soprattutto nel rapporto con la pubblica amministrazione contribuisce in maniera determinante alla iniziativa economica e di conseguenza allo sviluppo produttivo.
Lo studio del FMI del 2003 attribuisce alle politiche di riduzione dei carichi regolativi e al miglioramento della qualità della regolamentazione europea la capacità, nel lungo periodo, di aumentare fino al 7% il PIL dei Paesi della Unione europea.
Allo stesso modo le raccomandazioni OCSE sul miglioramento della qualità della regolazione del 1995 e il Rapporto sulla riforma della regolazione del 1997 hanno contribuito alla diffusione della consapevolezza che la qualità della regolazione ha effetti positivi per i cittadini e le imprese e che la crescita ipertrofica di leggi e regolamenti (regulatory inflation) dei carichi regolativi, unitamente al carico degli adempimenti amministrativi, costituiscono uno dei fattori più rilevanti della crisi di competività dei paesi industrializzati.
E’ nota la ipertrofia normativa (il morbo del troppo diritto che porta alla mancanza di effettiva giustizia) dell’ordinamento italiano, con sovrapposizioni, stratificazioni, mancanza di abrogazioni espresse a causa della portata dell’articolo 15 delle preleggi, cattiva tecnica redazionale, conseguenti difficoltà di interpretazione univoca.
Nessuno sa più con precisione a quanto ammonti il numero degli atti legislativi oggi in vigore: all’inizio degli anni 90 l’allora Ministro per la Funzione Pubblica Cassese li aveva calcolati in 150.000 mentre alla fine del secolo il suo successore Bassanini ne aveva calcolate 40.000.
Tale scarto, ha osservato un attento studioso, la dice lunga sulla difficoltà di trovare una risposta univoca al problema, atteso che la diagnosi passa attraverso la anamnesi.
Le cause di tale problema sono numerose: 1il pluralismo normativo dovuto alla attribuzione di potestà legislative a soggetti altri rispetto allo Stato: Regioni, enti locali, autorità indipendenti; 2) la esigenza che uno Stato regolatore dell’economia intervenga sempre più nel mondo economico, a differenza dello Stato solo sociale; 3) la crisi della politica, incapace di risolvere decisamente le questioni davvero controverse, con la tendenza a utilizzare formule spesso volutamente ambigue; 4) la questione culturale di ritenere che ogni problema possa trovare la sua soluzione per via legislativa e che tutto si risolva con una legge (si pensi alla questione dei rifiuti in Campania).
Al fine di risolvere il problema della qualità della tecnica redazionale, unitamente a quello della vastità della regolamentazione prodotta in modo incoerente e contraddittorio, la soluzione è data, oltre che da una migliore e controllata tecnica legislativa, dalla redazione di codici o testi unici unificati, in cui raccogliere la normativa vigente in una data materia, con conseguente abrogazione di tutte le disposizioni relative a quel settore non incluse nella raccolta.
Per effettuare tale operazione, occorre circoscrivere l’ambito di intervento (la c.d. perimetrazione, secondo il parere 2/04 del Consiglio di Stato) e procedere ad una accurata cernita delle disposizioni di maggiore rilievo.
Secondo il Supremo Consesso una volta selezionati gli argomenti di maggiore rilievo, occorre riorganizzarli secondo un rigoroso ordine logico, evitando sovrapposizioni, incoerenze, duplicazioni.
Si deve provvedere alla abrogazione espressa di tutte le norme che nella materia in esame sono state ricomprese nel testo unico/codice o sono da questo superate.
In ultimo, bisogna prevedere che ogni modifica alla disciplina contenuta nel testo unico o codice deve avvenire in modo espresso, a mezzo della novella, utilizzando il mezzo della abrogazione espressa e puntuale (metodo detto one in, one out).
Tale previsione è spesso contenuta nelle leggi recenti, salvo verificarne la vincolatività rispetto al futuro legislatore (secondo gli insegnamenti del giudice delle leggi, la futura legge inottemperante sarebbe viziata dal vizio di eccesso di potere legislativo o comunque irragionevole).
Con tale metodologia, vennero adottati i codici ottocenteschi, essendo chiaro ai giuristi di allora che gli ideali di chiarezza normativa e di semplicità di derivazione illuministica servivano ad evitare gli abusi dei ceti aristocratici e giudiziari nei confronti dei più deboli.
La codificazione moderna, invece, assume ben chiaro il ruolo da un lato di rispondere alla nuova e rinnovata domanda di certezza del diritto, dovuta al caos normativo e all’eccesso di carico regolatorio, e dall’altro lato, in tale modo, di contribuire alla crescita di competività del sistema economico.
La legge 229 del 2003 ha riproposto il tema dei codici di settore e del ruolo sistematico del Consiglio di Stato.
Dal 2003 in poi si è dato luogo a una nuova codificazione, di raccolta e riordino della normativa vigente, ma che, a differenza dei codici dell’ottocento, si concentra su specifici settori, provvedendo al contempo ad un miglioramento nei rapporti con l’amministrazione pubblica.
Tale fase italiana si è aperta quando anche in Francia si è affiancata ai codes à droit constant (non innovativi) la redazione di codici dotati di un alto tasso di innovatività.
Con le leggi Bassanini risalenti al 1997 si prevedeva un percorso di riunificazione delle materie a mezzo di testi unici misti.
Il comma 3 del nuovo art. 20 della legge 50 del 1997 (come sostituito dalla legge 229 del 2003) indica tra i principi e criteri direttivi : a) il riassetto normativo e codificazione della normativa primaria regolante la materia, con determinazione dei principi fondamentali; b) la abrogazione esplicita; c) la indicazione dei principi generale dei procedimenti amministrativi per i successivi regolamenti. Gli altri principi e criteri si direzionano anche essi verso obiettivi di semplificazione amministrativa (dia, silenzio-assenso, sussidiarietà, e così via).
Per quanto riguarda il procedimento di adozione e la fase dei pareri, la legge 229 del 2003 individua un iter piuttosto complesso, composto dalla proposta del Ministro competente, di concerto con il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per la Funzione Pubblica, con i Ministri interessati e il Ministro dell’Economia; la deliberazione preliminare del Consiglio dei Ministri; l’invio al Consiglio di Stato, il cui parere deve essere reso nel termine previsto; il parere della Conferenza unificata e delle competenti Commissioni parlamentari entro un termine previsto; la deliberazione definitiva del Consiglio dei Ministri.
In caso di ogni testo unico o codice, sulla natura del provvedimento adottato (come nel D.Lgs.163/2006) occorre chiarire se si tratti di un testo unico, di un codice di settore o piuttosto di una raccolta indifferenziata di norme in materia.
La questione non è meramente nominale ma possiede un rilevante interesse pratico, influendo sia sulla forma dell’atto, sul procedimento di adozione, che sui suoi effetti abrogativi.
Quanto alla forma, un codice dovrebbe riportare nella rubrica degli articoli la fonte di provenienza della disposizione o quantomeno in allegato una tavola di corrispondenza; quanto al procedimento di adozione, l’art. 25 della legge 15 maggio 1997 n.127 prescrive il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, tra l’altro anche solo per la emanazione dei testi unici (in tal senso, Consiglio di Stato, parere 25 ottobre 2004, n.10548).
L’intervento di riordino e coordinamento deve essere tendenzialmente completo; anche l’effetto abrogativo delle norme incompatibili deve essere completo e operare con tecnica chiara.
Per aspirare alla natura di codice occorre che siano enunciati i principi generali quantomeno dei singoli settori legislativi richiamati (così il secondo decreto correttivo al codice ambientale, D.Lgs. n.4 del 16 gennaio 2008 pubblicato su G.U. 29 gennaio 2008, con il quale sono stati inseriti, a inizio del codice, i principi generali della materia ambientale, in sostanza di derivazione comunitaria e internazionale, quali il principio di precauzione, di prevenzione, il chi inquina paga, lo sviluppo sostenibile, la democrazia ambientale e così via).
Una prima osservazione riguarda il fatto che non è chiaro il momento nel quale debba essere acquisito il parere del Consiglio di Stato, anche se oramai la prassi sembra quella di esprimersi comunque prima della espressione (non dell’invio) del parere delle Commissioni parlamentari.
Come ha osservato la Adunanza Generale nel parere 2/2004 sembra emergere un chiaro disegno dell’ordinamento statale di utilizzare il Consiglio di Stato quale organo ausiliario della attività di regolazione, sia secondaria che di riordino e di riassetto.
Si tratta di un organo ausiliario sì del Governo, ma soprattutto dello Stato-ordinamento, oltre che dello Stato-persona.
Il regio decreto 1054 del 1924 all’articolo 14 secondo comma prevede che “il Consiglio di Stato formula quei progetti di legge ed i regolamenti che gli vengono commessi dal Governo”. Si tratta di una funzione sempre ausiliaria del Governo, ma ben diversa da quella di redazione di parere sugli schemi di decreti legislativi.
Attualmente, può ben affermarsi che il Consiglio di Stato rende pareri sugli schemi di atti normativi, ma non partecipa, quantomeno non direttamente, alla loro redazione.
Tale è invece al ruolo della Commission supérieure de codification francese presso il Primo Ministro, che ha contribuito alla redazione di circa cinquanta codici in quel paese, trattando circa la metà della intera normativa.
La legge 127 del 1997 (seconda legge Bassanini) ha previsto il parere obbligatorio del Consiglio di Stato su ogni atto regolamentare governativo o ministeriale, nonché per la emanazione di testi unici (tra i quali vanno ricompresi anche i codici della legge 229 del 2003) e ha disposto la creazione di una apposita Sezione consultiva.
Infatti la espressione dell’art. 17, comma 25 della L.127 del 1997 “emanazione dei testi unici” va intesa in senso ampio, poiché precedente rispetto alla codificazione prevista dalla legge 229 del 2003 e alla legge 50 del 1999.
Essa si colloca in un periodo nel quale si faceva riferimento sia ai testi unici compilativi che a quelli innovativi.
Riguardo a questi ultimi, solo ora si è tornato a utilizzare il termine codice, che deve ritenersi compreso nell’ambito di applicazione del comma 25 citato.
Pertanto, se possono ritenersi esclusi dalla necessità del parere del Consiglio di Stato i decreti legislativi non aventi finalità di riordino o riassetto, i decreti di riassetto o i codici che hanno come elemento caratterizzante la raccolta in “un unico testo” della disciplina di una materia, rende applicabile la disposizione che prevede il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, anche laddove la specifica norma di delega non contenga tale indicazione.
Si pensi al codice dei beni culturali che non è stato sottoposto al parere del Consiglio di Stato (neanche i decreti correttivi), così come alla particolarità del codice ambientale, non sottoposto al parere del Consiglio di Stato (tale circostanza fu oggetto di rilievo da parte del Capo dello Stato), ma i cui correttivi sono stati esaminati dal Consiglio di Stato.
Deve osservarsi che la posizione di terzietà e garanzia del Consiglio di Stato conferisce ai relativi pareri sugli schemi di atti normativi un ruolo peculiare, che li colloca al termine del processo di redazione degli atti normativi e che va fornito al Governo prima della deliberazione finale del Consiglio dei Ministri o del Ministro, su uno schema definitivo, che abbia tenuto conto di tutti gli apporti endoprocedimentali interni al processo di formazione della decisione normativa.
Si deve osservare anche la particolare forza attribuita a tali pareri dalla loro obbligatorietà o necessità, stabilita dalla Guida alla redazione agli atti normativi, circolare a firma del Capo del DAGL del 2 maggio 2001.
Secondo la regola 2.2.4 riferita invero nelle premesse ai soli regolamenti, ma da estendere anche agli altri provvedimenti sui quali venga richiesto il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, “Se l’amministrazione si discosta dal parere del Consiglio di Stato o, quando espressamente previsto, della Corte dei conti, nelle premesse è data, a pena di illegittimità del provvedimento, la motivazione di tale scostamento”.
Il parere impone quindi anche nella prassi quantomeno un onere di motivazione sui motivi per i quali il Governo intenda discostarsi dalle osservazioni (quantomeno per i regolamenti ma deve ritenersi a fortiori per i decreti legislativi).
E’ evidente che la illegittimità dell’atto avente rango di regolamento sarà ben differente dalla illegittimità del decreto legislativo.
Il ruolo del Consiglio di Stato in tale veste si è notevolmente accresciuto negli ultimi anni, per la imposizione normativa al Governo sempre più spesso (ma come detto l’obbligo esiste anche quando la legge-delega taccia sul punto) in caso di decreti legislativi di riassetto, riordino, con ambizioni di codice, di acquisire il parere obbligatorio del Consiglio di Stato (si pensi al codice della proprietà industriale, sulle assicurazioni, sul consumo, sulla amministrazione digitale, sul riassetto in materia di radiotelevisione, in materia di pari opportunità, e più di recente sul codice dei contratti pubblici e sui relativi correttivi, sui correttivi del codice ambientale).
Con riferimento alla attività pregevole di riorganizzazione normativa la funzione consultiva del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 100 della Costituzione è in veste di organo di giustizia: il Supremo Consesso esprime in piena indipendenza le sue valutazioni in una posizione di assoluto distacco rispetto alla amministrazione che chiede il parere, valutando con il medesimo habitus del giudice (e perciò con assoluta terzietà) la questione che gli viene sottoposta e gli interessi che vi sono coinvolti.
E’ importante notare come nella attuazione delle deleghe di riassetto un contributo decisivo si sia avuto proprio dai pareri del Consiglio di Stato, che hanno realizzato un circuito virtuoso che ha portato all’intervento del legislatore con la legge 246 del 2005.
Nella reciproca sponda tra Consiglio di Stato e Parlamento si è realizzata negli anni una progressiva ricostruzione del nuovo strumento della codificazione.
Si pensi alla definizione del concetto di “perimetrazione” (Adunanza Generale 2/2004) e cioè all’ambito di intervento di materia e dei raggruppamenti normativi che vanno ricompresi nell’articolato.
Il Consiglio di Stato suggerisce un “piano d’opera” che diventi un vero e proprio indice del codice.
Proprio con il parere 2/2004 sul codice della proprietà industriale il Consiglio di Stato ha indicato al Governo la tecnica della codificazione nell’attuale assetto.
Si pensi al rapporto tra codici e la normativa di rango secondario, ora che è non si ritiene possibile o comunque opportuno emanare testi unici misti delle disposizioni legislative e regolamentari (parere sul codice della proprietà industriale e sul codice degli appalti).
Si fa riferimento al rapporto tra legislazione statale e legislazione regionale.
Si pensi anche al suggerimento per i nuovi codici di una maggiore organicità della compilazione per mantenere la necessaria flessibilità di talune disposizioni.
Per favorire la conoscenza da parte dei cittadini di tutte le disposizioni legislative e regolamentari, raccolte nelle rispettive codificazioni, il Consiglio di Stato auspica la pubblicazione sulla medesima Gazzetta Ufficiale di entrambi i testi, a fini di leggibilità e di chiarezza, per offrire agli operatori un unico testo con la normativa completa.
Insomma, il Consiglio di Stato ha fornito le regole (non codificate) per la codificazione.
Ancora, tra i suggerimenti sulla codificazione, si pensi alla indicazione, contenuta nel parere sul secondo decreto correttivo al codice ambientale (decreto legislativo 4/2008) di cercare di contenere, ove possibile, a fini di certezza del diritto e di stabilità della normativa, tutte le correzioni in un unico decreto correttivo, pur senza mettere in dubbio la possibilità di più decreti correttivi.
Tale parere sul codice ambientale si segnala anche laddove il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo e opportuno riscrivere totalmente una intera parte del codice (quella sulle valutazioni) al fine di sanare quattro procedure di infrazione comunitaria.
Si pensi ancora all’apprezzamento, sempre nel parere sul correttivo al codice ambientale, di indicare all’inizio del codice, sull’esempio di altre codificazioni o Costituzioni straniere, i principi generali della materia, da valere quali principi generali dell’ordinamento giuridico e aventi una valenza quasi-costituzionale.
Si pensi ancora al richiamo al legislatore delegato di non avere utilizzato appieno le potenzialità della legge delega, quando essa consente un intervento di riforma non solo formale ma sostanziale (parere sullo schema del codice del consumo).
Si pensi alle indicazioni del Consiglio di Stato per la codificazione delle materie afferenti competenze legislative regionali (nel parere sullo schema del codice in materia di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori) e al rapporto con i principi fondamentali dello Stato.
Inoltre, in sostanza, è grazie ai pareri del Consiglio di Stato che in generale può affermarsi che la nuova codificazione non persegua solo le sue finalità tradizionali in sé, ma anche la semplificazione sostanziale, la liberalizzazione economica liberando risorse, mezzi e liberando da oneri amministrativi, e individuando i principi fondamentali della legislazione regionale.
Nel parere 2/2004 si richiamano le necessità di semplificazione sostanziale che debbono avere i codici: “Non potrebbe ritenersi rispettoso dei criteri della delega quel codice che, nel riassettare tutta la legislazione di una data materia, non operasse anche una semplificazione a livello sostanziale della relativa disciplina”.
Nei considerata del Consiglio di Stato (2/2004) si richiama la attenzione ai codici di settore, alle tecniche di analisi di impatto della regolamentazione (AIR), di consultazione dei destinatari e di valutazione ex post della formazione (c.d. VIR), tutti strumenti di better regulation sperimentati nell’ordinamento italiano, anche a seguito di indicazioni provenienti da organismi internazionali, quali l’OCSE.
Tale codificazione è quella che il Consiglio di Stato nella Adunanza Generale 2/2004 ha definito “codici di settore”, utilizzando tale nozione al di là delle indicazioni legislative.
Deve osservarsi che il tentativo previsto dalla legge 50 del 1999, di semplificare il diritto con decreti legislativi fusi con un regolamento di delegificazione (in disparte la discutibile tecnica di portare ad un livello inferiore buona parte della disciplina e la commistione tra fonti legislative e regolamentari) è stato messo in crisi dalla novella costituzionale di riforma del Titolo V della Costituzione (legge 3 del 2001), che rende impossibile emanare regolamenti statali (di delegificazione o meno) nelle materie non di competenza legislativa esclusiva.
Con il decreto c.d. spacchettamento dei Ministeri (decreto legge 181 del 2006, come convertito), la vecchia Unità per la semplificazione è stata sostituita da un nuova Unità e con dPCM del 12 settembre 2006 è stato costituito un nuovo Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione.
Tale Comitato, ai sensi della legge istitutiva (d.l.4 del 2006, convertito in Legge 80 del 2006) predispone un piano di azione per il perseguimento degli obiettivi del governo in materia di semplificazione.
Il piano, sentito il Consiglio di Stato, è approvato dal Consiglio dei Ministri e quindi trasmesso alle camere.
Il Consiglio di Stato ha espresso il suo parere sul piano di azione in data 21 maggio 2007 (parere 2024/2007), facendo riferimento sia alla esigenza di codificazione che a quella connessa della semplificazione.
E’ evidente che il fine della semplificazione del diritto va perseguito sempre copn strumenti nuovi e combinati.
La codificazione va come detto storicizzata al suo tempo.
I codici, è stato osservato, sono forme storiche non forme logiche, appartengono ad un determinato tempo.
Non vi è dubbio che i codici di settore dell’epoca attuale abbiano una funzione diversa sia dai codici ottocenteschi, che dalle consolidationes che dai codici dell’era fascista.
I codici attuali, meritevoli certamente di considerazione, svolgono un ruolo di semplificazione del diritto, anche se con ambizioni di solennità minori e diverse dai codici dell’ottocento e del novecento.
Nel parere 2/2004 della Sezione normativa del Consiglio di Stato si è osservato che “cambia l’idea di codificazione” lasciando spazio a micro-sistemi legislativi, forse dotati di una immutabilità più debole, perché non è più immutabile né la società civile, né l’economia, né l’amministrazione, ma improntati ad uno sperimentalismo e a una visione sì settoriale ma al contempo globale della materia.
L’equilibrio raggiunto dalla codificazione di questo tipo è provvisorio, perché i cambiamenti della società o della tecnica sono fulminei, ma comunque di tipo significativo.
Infatti si raccoglie in un unico corpus normativo l’insieme delle numerose leggi speciali di settore, in modo comunque da garantire alla raccolta una portata sistematica, in grado di garantire unità e coerenza al sistema.
E’ evidente che nei confronti della moderna codificazione deve assumersi, come è stato osservato in dottrina, un atteggiamento laico, non potendo chiedere ai codici l’unità e la fissità dell’ordinamento, appartenendo oramai all’interprete e non più al legislatore, il compito di fare sistema.
I codici nobili di sistema sono strumenti del passato, sempre ricchi di significato, perché spiegano la ratio degli istituti e fanno riferimento quasi ad una sorta di diritto naturale (si pensi al codice civile, che segue l’andamento della vita dell’uomo in tutte le sue fasi e possibilità: il rapporto con la proprietà, con la morte, con la famiglia e i figli, con il lavoro, con l’impresa, l’homo aeconomicus, nei rapporti economici con gli altri).
I codici di settore oggi possibili rispondono forse a ciò che è stato definito pensiero debole, un diritto mite, non ambiscono alla grandezza del passato, ma indubbiamente rappresentano un valore aggiunto alla schizofrenia del sistema legislativo.
Una forza caratteristica è segnata dal fatto che i codici di settore sono in grado di fornire in sé principi generali, anche quando non li contengono.
Altri principi sono forniti o desunti in via interpretativa dalle leggi di delega, dai pareri del Consiglio di Stato, dai pareri delle Commissioni parlamentari.
I codici di settore aumentano così il ruolo del giudice creatore del diritto, in senso opposto alla visione ottocentesca del codice civile, che Napoleone aveva inteso creare riunendo leggi da editti sparsi al fine di ridurre, nel nome del principio di uguaglianza, i giudici al rango di “bocca della legge”.
E il nostro ordinamento è figlio di quella visione di fiducia limitata nei poteri del giudice.
Basti pensare alla residualità del giudizio di equità per il giudice del caso concreto, alla primazia del risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica (o reale, art. 2058 c.c.), quasi che il giudice non sia ritenuto capace di raggiungere il risultato concreto (si pensi alla assenza di poteri di ingiunzione o di creazione di penali giudiziarie o sanzioni da parte del giudice, mentre in altri paesi sono consentite le injunctions e le astreintes).
Un primo limite che si individua nella codificazione di settore è dato dal fatto che la iniziativa di proposta è spesso attribuita al singolo Ministero, sicchè non è chiara la delimitazione con le altre materie, in assenza di una cabina di regia centrale.
Si pensi invece alla Commission supérieure de codification francese, che pur rispettando il lavoro dei singoli Ministeri, svolge il ruolo di coordinamento e di regia debole, al fine di evitare incongruenze e sovrapposizioni (il cosiddetto problema della “perimetrazione” evidenziato dal parere 2/04 del Consiglio di Stato sul codice della proprietà industriale rispetto al diritto di autore, al codice civile, al codice del consumo, delle assicurazioni).
Resta fatta salva in ogni caso la valenza generale di taluni principi contenuti nel codice civile (correttezza, buona fede, diligenza).
Si tratta di principi così importanti e allo stesso tempo scontati che non possono non assurgere al rango di principi dei principi.
Non è un caso che da taluni di essi (per esempio, la correttezza e la buona fede) vengano sviluppati in principi moderni, a volte di creazione comunitaria (si pensi all’affidamento, alla proporzionalità).
Allo stesso modo, un codice di settore che intervenga in materia di diritto amministrativo o comunque nel pubblico come il codice dei contratti pubblici deve coniugarsi e sposarsi con i principi generali della attività amministrativa della legge 241 del 1990.
Altra funzione dei codici (dalla legge 59 del 1997 alla legge 229 del 2003) è quella politica e anche metagiuridica di liberare la società civile dagli oneri burocratici al fine del rilancio della competitività del Paese.
Dal punto di vista del livello delle fonti occorre porsi il problema se sia preferibile una riforma sostanziale del (solo) livello primario, garantendo una maggiore dignità alle norme, o piuttosto sia preferibile lo strumento del testo unico delegificante, meno ambizioso, ma capace di alleggerire trasferendo a livello regolamentare la complessità normativa.
La delegificazione imporrebbe però problema di individuare i limiti del potere regolamentare dello Stato in materie non di sua competenza legislativa esclusiva.
Insieme agli altri mezzi di semplificazione, che sono la legge annuale di semplificazione, il c.d. taglia-leggi, le norme ghigliottina, lo strumento della codificazione (nota della Presidenza del Consiglio dell’11 aprile 2007) appare oggi strategico per procedere alla razionalizzazione e alla semplificazione dei diversi settori della amministrazione; processo, questo, che si attua anche attraverso la riduzione del numero complessivo delle relative norme: il raggruppamento delle disposizioni normative in un unico corpus è infatti l’occasione per l’abrogazione di quelle superflue e ridondanti.
La conseguenza della codificazione è che una corretta tecnica legislativa deve fare intervenire ove siano necessari correttivi novellando tali testi e non con atti normativi esterni (il che è avvenuto per i contratti pubblici già ben tre volte, con il d.l. Bersani, con la disciplina delle concessioni autostradali, con la legge finanziaria 2007); l’intervento esterno contribuisce così ad accrescere il caos normativo, contraddicendo la logica della semplificazione del diritto e la esigenza di coordinamento normativo.
Il codificatore attuale è costretto ad avere ambizioni limitate, dovendo accettare che vi sono almeno quattro livelli normativi, oltre al codice e alla normativa primaria (quale il decreto legislativo delegato) altre fonti concorrenti : regolamentare, regionale, delle autorità indipendenti, di livello comunitario.
Come ha osservato il parere 2/2004 del Consiglio di Stato, pur in tale condivisione del potere normativo, il livello primario appare l’unico praticabile per una raccolta dei principi fondamentali o, comunque, per interventi normativi di tipo trasversale da parte dello stato che possano assicurare le esigenze di unitarietà compatibili con le nuove competenze normative regionali.
E’ nota la vocazione istituzionale del Consiglio di Stato ad esaminare gli atti normativi per verificarne la coerenza logico-giuridica con l’ordinamento nel suo complesso, sicchè ben può affermarsi che l’Istituto ha concorso e concorre al processo di qualità delle regole e alla semplificazione del diritto.
A rigore, dovrebbe ritenersi necessario intervenire, più che con decreti legislativi (leggi solo in senso sostanziale) con la legge in senso formale, con la procedura più rigorosa, in quanto la sovranità appartiene al popolo (art. 1 Cost.) e pertanto le limitazioni più importanti delle libertà dovrebbero essere stabilite dal Parlamento, il solo munito di rappresentatività di primo grado (no taxation without representation, taxation in senso di scelte di policy).
Di minore portata, ma non trascurabile, è il problema del potere regolamentare delle Autorità indipendenti, che dopo una lunga querelle il Consiglio di Stato ad alcune Authorities (forse non in relazione a quelle maggiormente munite di poteri tra le varie autorità sulla base della legge istitutiva in rapporto alle altre) nel parere sul codice delle assicurazioni o da ultimo in sede giurisdizionale.
Come detto, il codice riceve limitazioni sia dall’alto (diritto comunitario) che dal basso (leggi regionali).
Certamente un codice di settore non è in grado di incidere sulla evoluzione del diritto comunitario, che ha valore di supremazia e che in un certo senso il Paese Italia appare sempre subire supinamente (fase discendente).
Al riguardo del diritto comunitario, alcune riflessioni.
Molti tra i codici moderni trattano materia di pertinenza del diritto comunitario e si pongono il problema del corretto recepimento.
Trattandosi spesso di norme che recepiscono (o comunque dovrebbero recepire) la normativa comunitaria, è noto come il legislatore comunitario formalmente operi attraverso interventi di armonizzazione fondati prevalentemente su direttive che devono essere recepite, con ciò lasciando agli Stati membri alcuni margini di flessibilità.
E’ vero però che i concetti di ravvicinamento e armonizzazione evidenziano un riferimento già al diritto preesistente degli Stati membri, nel senso che il diritto comunitario (sintesi, come noto, sia della normativa che della giurisprudenza comunitaria) deve rendere meno aspre le differenze tra ordinamenti, favorendo la attenuazione delle distanze, ma mantenendo e rispettando le peculiarità nazionali.
Avviene tuttavia che soprattutto in talune materie tecniche il legislatore comunitario faccia un utilizzo ben più incisivo delle competenze di armonizzazione derivanti dal Trattato CE, riducendo il momento del recepimento delle direttive ad attività quasi notarile, sicchè si è osservato che i termini di armonizzazione e ravvicinamento sono dovuti ad understatement espressivo.
Altra particolarità è dovuta alla circostanza che la semplificazione del diritto (nel senso di una sapiente autolimitazione della produzione normativa) non sembra appartenere al legislatore comunitario.
Nel diritto comunitario non si è ancora affrontato il problema della sua semplificazione, cioè di risolvere l’eccesso di normativa comunitaria, che a ricaduta tocca gli Stati membri.
In ultimo, ma non da ultimo, lo Stato italiano spesso subisce, soprattutto ciò è avvenuto in passato, norme imposte da altri, non facendo adeguatamente la sua parte in fase ascendente in sede comunitaria.

3. Lo strumento della delega legislativa. Il decreto legislativo
Le strumento adoperato dal legislatore italiano per la recente opera di codificazione è quello dell’art. 76 Costituzione, per molto tempo ritenuto strumento eccezionale, in quanto dissocia la titolarità dall’esercizio della funzione legislativa.
Nel rapporto di forze tra Governo e Parlamento si è passati dalla diffidenza verso la delega legislativa all’abuso della stessa.
Essa ha assunto un ruolo privilegiato, sostanzialmente centrale nella produzione normativa, trasformandosi da meccanismo episodico a strumento di avvio e gestione di cicli di produzione giuridica che hanno in sedi diverse dalle aule parlamentari i luoghi del loro perfezionamento e della loro implementazione (la evasione della funzione legislativa dal potere legislativo verso il potere esecutivo).
Anche i recenti tentativi di codificazione hanno trovato uno strumento nell’utilizzo della delega.
Il maggior utilizzo della delega è dovuto in primo luogo al divieto di abuso dei decreti-legge (statuito dalla Corte Costituzionale).
Altra ragione è dettata non solo dalla complessità tecnica, ma spesso anche da quella politica dell’intervento.
La delega è stata utilizzata quale strumento di riforma quale atto normativo preferenziale per avviare riforme strutturali di interesse strategico, come accaduto in materia tributaria, in materie tecniche, nel processo di riforma della pubblica amministrazione, nel riordino delle libere professioni, e comunque per il recepimento delle direttive comunitarie, anche se lo strumento bi-fasico (legge delega e decreto legislativo) spesso mette a rischio il termine di recepimento previsto dalla direttiva (come si osserva nel parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato sul codice appalti; si tratta di una delle principali ragioni dell’elevato numero di infrazioni comunitarie per tardivo o mancato recepimento).
Nel caso di deleghe cosiddette anomale (testi unici, codici) sussistono peculiarità che si sono accompagnate ad un utilizzo frequente nella prassi recente.
Tradizionalmente, si è osservato come la delega consti di due atti successivi collegati, ma non legati tra loro: è una unitaria fattispecie procedimentale.
L’art. 76 Cost. individua i limiti necessari: principi e criteri direttivi, tempo limitato, oggetto definito.
Come è avvenuto nel codice dei contratti pubblici e come avviene oramai costantemente, altri limiti, diremmo criteri procedurali, vengono imposti al potere esecutivo.
I limiti o criteri procedurali consistono nel fatto che vengono previsti pareri obbligatori sugli schemi di decreto delle commissioni parlamentari competenti (spesso più di una e sempre quella di bilancio), ma anche della Conferenza Unificata o di altri organismi.
Altre volte diversi poteri intervengono a causa della struttura per così dire polifasica della delega, nel senso che essa è strutturata in modo che vi sia la possibilità di emanare successivi decreti di integrazione e correzione.
In alcuni codici (appalti, ambiente) una prima particolarità è che i principi da rispettare sono quelli delle direttive comunitarie da attuare.
Il codice è in buona parte oggi un fenomeno relativo a diritto di derivazione comunitaria.
Si finisce per legittimare che siano le medesime direttive a fissare mediatamente principi e criteri.
In tal modo in sede di scrutinio dei relativi decreti legislativi non si andrà tanto a valutare la conformità alla legge di delega, quanto alle medesime direttive comunitarie da essa richiamate, che saranno un doppio parametro (comunitario e nazionale), con la conseguenza che il controllo di costituzionalità diverrà anche controllo di garanzia del diritto comunitario.
Sullo strumento in generale della delega legislativa, pur nella consapevolezza che tale strumento è, ad ordinamento attuale, il più idoneo alla codificazione (se non altro per fatti tecnici), non si può fare a meno di osservare che è la sovranità che appartiene al popolo che legittima in primo luogo il potere legislativo del Parlamento (solo indirettamente del Governo, che è figlio del Parlamento): sono le Camere che dovrebbero avere la forza e il dovere di legiferare sulle materie più importanti.

4. I pareri previsti dalla legge di delega
E’ costante la previsione nelle recenti leggi-delega dell’obbligo, inizialmente ritenuto di dubbia costituzionalità, di richiedere un parere sugli schemi di decreti legislativi alle competenti commissioni parlamentari o ad organismi tecnici (Consiglio di Stato, Conferenza Stato-Regioni).
Tali pareri sono ritenuti obbligatori, ma non vincolanti, in quanto il vincolo consiste soltanto nell’obbligo di motivare le ragioni che inducono il Governo a discostarsi.
La prassi oramai consolidata (prevista dal solo Regolamento Camera del 1999) di richiedere l’obbligatorio parere delle Commissioni parlamentari competenti costituisce un ulteriore alterazione del rapporto tra legislatore delegante e legislatore delegato, inserendo un’altra fase.
Si intende che tale parere costituisca un criterio direttivo o un limite ulteriore, secondo altri.
In sostanza, in generale l’intervento del Parlamento si giustifica e rende necessario dopo un periodo di esercizio della delega: la delega richiede un tempo di esercizio e si vuole che l’originario titolare sia in grado di controllarne gli esiti.
Tale nuovo passaggio consente alle Commissioni di verificare l’operato del Governo, per rendere trasparente un procedimento che altrimenti sarebbe oscuro.
Il parere delle Commissioni parlamentari consente il controllo sotto un duplice aspetto: sia della maggioranza parlamentare rispetto all’esecutivo che alla opposizione rispetto alla maggioranza (di governo e parlamentare).
Il coinvolgimento delle Commissioni parlamentari consente anche alla opposizione di poter controllare l’operato del Governo, facendo emergere in modo formale ed esternato opinioni discordanti al fine di fare da contrappeso alla cosiddetta tirannia della maggioranza.
Di contro, si critica il fatto che si rischia di trasformare la posizione del delegante da soggetto al quale è attribuito solo un controllo al ruolo di co-legislatore.
A causa soprattutto dei contenuti spesso scarni dei principi di delega, si corre l’ulteriore rischio che a mezzo dei pareri si riempiano le lacune dei principi.
Inoltre, la previsione dei pareri è spesso collegata ad una delega complessa, che preveda l’utilizzo anche dei correttivi e integrativi.
Si vuole cioè che i pareri abbiano quasi una funzione di contrappeso al prolungato esercizio del potere dell’Esecutivo, che altrimenti sarebbe privo di verifica.
Come già osservato, altro aspetto da considerare è la valenza, dal punto di vista della vincolatività, che assumono i pareri previsti dalla legge delega delle commissioni parlamentari o di commissioni ad hoc oppure del Consiglio di Stato, sezione normativa.
Si tratta di un vincolo procedurale (articolo 76 Costituzione), con la conseguenza che il Governo risulta adempiente con il solo rispetto formale dell’invio, mentre non è necessario che i contenuti vengano rispettati, essendo sufficiente che esso motivi le ragioni per le quali si discosta dalle osservazioni e condizioni (l’onere di adeguata motivazione è il principio generale rispetto ai pareri obbligatori ma non vincolanti).
Nel caso non infrequente di un parere preliminare e di un parere definitivo, il c.d. doppio-parere, si attiva un controllo più stringente, a mezzo di un criterio procedurale particolare, con la conseguenza che di fatto sarà più difficile, se pure non impossibile, all’Esecutivo motivare il discostamento dalle prescrizioni.
Di solito, i pareri delle Commissioni parlamentari di svolgono in condizioni (intese come più importanti) e osservazioni (meno stringenti): spesso le commissioni subordinano il parere positivo al completo rispetto delle condizioni, ma deve ritenersi che il vincolo e il suo mancato rispetto abbiano soltanto effetti politici e non giuridici, nel senso di violazione della legge di delega.
In generale, i pareri delle commissioni sono visti come una eccezione alla regola generale della riserva di assemblea ordinaria di legge (art. 72, comma 4).

5. I decreti correttivi e integrativi
Una questione riguarda la prassi oramai affermata come frequente di fare seguire al primo decreto legislativo uno o più decreti integrativi e correttivi.
Nell’ultimo periodo il Parlamento sembra averne fatto uno strumento frequente (si pensi che la XIII legislatura ha emanato 73 decreti correttivi e integrativi, mentre nelle due precedenti ne aveva emanati 2 e 3).
I decreti correttivi e integrativi sono necessari quando le deleghe coinvolgono la riforma di interi settori dell’ordinamento e rappresentano un complesso intervento per l’ampiezza dei profili su cui si va ad incidere.
Pertanto, la legge delega prevede spesso accanto al termine per l’esercizio della cosiddetta delega principale, un ulteriore termine per interventi destinati ad integrare e correggere la normativa prodotta, consentendo assestamenti del tessuto normativo spesso scaturenti dalle indicazioni e dai suggerimenti che la applicazione concreta delle disposizioni produce nella realtà.
Spesso, in assenza di maggioranze consolidate in Parlamento, i correttivi sono stati intesi quale sorta di contro-riforma rispetto alla criticata attività del Governo precedente.
L’incremento costante del ricorso allo strumento della integrazione e correzione ha fatto sì che la delegazione sia ora complessa e integrata da una ulteriore fase: accanto alla fase di esercizio della delega primaria per il decreto legislativo principale si hanno uno o più decreti che hanno il compito di integrare o correggere il primo decreto della serie.
Si assiste pertanto a un vero e proprio trasferimento stabile della funzione legislativa dal Parlamento al Governo, pari a quanto avveniva fino al 1996 con i decreti-legge.
Il Governo, divenendo titolare stabile dell’esercizio della funzione legislativa in tale data materia per anni, si trova ampliato il suo potere di intervento sugli atti in precedenza posti in essere per modificarne la portata, dopo una prima fase sperimentale, nella quale si valutano gli effetti di tali atti nell’immediato.
La ratio di tale istituto va trovata nella necessità di sperimentare le riforme più complesse prima di radicarle definitivamente nell’ordinamento.
Altra ragione di intervento correttivo può essere data dal mutare delle situazioni (la possibilità delle c.d. sopravvenienze).
Dal punto di vista del’adeguamento al diritto comunitario, la ragion d’essere della correzione e integrazione (in materia di derivazione comunitaria) è che è prevalente la necessità di adeguare rapidamente la legislazione italiana al sistema comunitario, continuamente soggetto a mutamenti, anche solo dovuti a arresti giurisprudenziali.
La tecnica della integrazione e correzione è una forma di valutazione normativa.
Dal punto di vista positivo, i correttivi e integrativi fanno parte di quella tendenza moderna della legislazione come work in progress, quale atto di una catena, di una produzione legislativa vista come forma non di costruzione ma di manutenzione periodica del libro delle fonti e di settori della legislazione.
La delega quindi risulta destinata a garantire il costante adeguamento alle esigenze che scaturiscono dalla interpretazione-applicazione piuttosto che a innovare radicalmente la disciplina di settore.
La valutazione legislativa è una tecnica legislativa che, a differenza delle analisi di fattibilità, opera ex post, ossia successivamente alla entrata in vigore dell’atto normativo.
I decreti correttivi fanno ritenere che esista una legislazione soggetta ad un periodo di prova, sotto la sanzione della sua possibile modifica.
Si tratta di potere legislativo limitato perché si tratta di atti legislativi c.d., di secondo grado (come i provvedimenti di modifica di precedenti atti), motivati dalle esigenze di correzione: i decreti correttivi sono atti che disciplinano solo parzialmente la disciplina vigente.
Nel parere del Consiglio di Stato Adunanza Generale n.1750 del 6/6/2007 sullo schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 163 del 2006 recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, la Adunanza Generale ha osservato come l’articolo 14 della legge 400 del 1988, che disciplina l’esercizio della delega, l’articolazione del procedimento di approvazione nel rapporto con le Commissioni parlamentari e il Presidente della Repubblica, nulla dica in ordine alle deleghe c.d. correttive.
Nel silenzio della legge il Parlamento, nei casi in cui la legge lo ha previsto, ha richiamato i medesimi principi e criteri direttivi relativi alla delega principale, prevedendo un ulteriore termine, ma mai nulla dicendo o osservando su cosa si intenda per attività di correzione.
Il più delle volte si specifica che la proposta di correzione deve accompagnarsi ad una relazione motivata da presentare alle Camere circa le disposizioni su cui si intende intervenire e le ragioni della modifica (art. 1 L.62 del 2005 sul codice del consumo e art. 1 L.308 del 2004 sul codice dell’ambiente), sicchè il procedimento legislativo si avvicina sempre di più al procedimento amministrativo, quanto a fasi, pareri obbligatori, obbligo di motivazione.
La Corte Costituzionale, pur ritenendo conforme all’art. 76 Cost. la tecnica del ricorso al decreto correttivo, per lungo tempo non ha avuto modo di chiarire se tale tipo di decreti legislativi avesse limiti maggiori o diversi rispetto ai decreti legislativi principali e in particolare se i decreti correttivi dovessero avere un contenuto esclusivamente correttivo rispetto alle norme poste mediante il decreto principale o “madre”, che non potrebbero essere fatti oggetto di un vero e proprio ribaltamento (Corte Cost. 23 maggio 1985 n.156 e 14 dicembre 1994, n.422).
Nella sentenza 425 del 2000 la Corte Costituzionale fornisce qualche indicazione in più, ponendosi in contrasto con la tendenza alla endiadizzazione dei due termini, ritenendo che il Governo abbia maggiori poteri quando la legge delega usa la espressione “disposizioni integrative e correttive” anziché il termine “disposizioni correttive”.
Con altra sentenza (206 del 2001) il giudice delle leggi ha espressamente affrontato il problema, ritenendo che seppure l’intervento integrativo o correttivo non possa dirsi limitato alla esigenza dettata dalle c.d. sopravvenienze (causa di revoca o di modifica del rapporto sia in diritto amministrativo che civile), si debba distinguere tra presupposti e ratio.
Con la sentenza Corte Cost. n. 367/2007 sul codice del paesaggio il giudice delle leggi ha osservato che i decreti correttivi e integrativi debbono avere lo stesso oggetto del decreto originario e seguire gli stessi criteri e principi direttivi.
Il Consiglio di Stato ha osservato come l’istituto si presti a essere utilizzato soprattutto in occasione di deleghe complesse, il cui esercizio richiede un tempo di verifica, dopo la prima attuazione e dunque di apportare modifiche di dettaglio al corpo delle norme delegate, sulla base della esperienza, dei rilievi, delle esigenze avanzate dopo la loro emanazione, soprattutto evitando il ricorso al procedimento parlamentare classico.
Si esclude inoltre che il potere correttivo abbia la stessa estensione del potere delegato sulla base del quale è stato emanato il decreto legislativo principale, in quanto il decreto correttivo e integrativo non può intervenire in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega principale (ma v. Corte Cost. 367/2007, che non sembra escluderlo).
La dottrina ritiene che tale istituto serva a garantire un periodo di collaudo della nuova disciplina e favorisca un periodo di gradualità e flessibilità prima della definitiva stabilizzazione della norma, come richiede la complessità della regolazione nelle complesse società contemporanee.
Pertanto, la delega correttiva e integrativa deve essere espressamente prevista dal legislatore delegante; essa è autonoma rispetto alla delega principale, anche se spesso è contenuta nella medesima legge di delega e di solito sottoposta ai medesimi principi e criteri direttivi.
La sua finalità è quella di consentire una prima sperimentazione applicativa di questi, sperimentazione che sembra assumere il ruolo di presupposto indispensabile.
La regola della necessaria entrata in vigore di una disciplina prima di poterla correggere non è pienamente rispettata né corrisponde alla realtà dei fatti.
Al contrario, spesso, una disciplina errata è talmente osteggiata che, ancora prima di ridisciplinare la materia, si utilizzano tutti gli strumenti legislativi, anche di urgenza, per paralizzarne la entrata in vigore, sicchè poi si interviene su una disciplina sospesa o mai effettivamente entrata in vigore.
La ratio dell’istituto, come ha osservato la Corte, coincide con la attenzione alla qualità sostanziale della regolazione.
E’ quindi possibile, anzi doveroso, intervenire per garantire la qualità formale, per eliminare illegittimità costituzionali, comunitarie, errori tecnici, illogicità, contraddizioni.
Allo stesso modo, essendo tra i criteri quello della semplificazione, sarebbe giustificato un intervento volto al miglioramento dei procedimenti o allo snellimento degli oneri amministrativi.
Quanto alla necessità di distinguere tra correzione e integrazione, taluni ritengono che si tratti di una endiadi; altri, più ragionevolmente, ritengono che possa distinguersi tra interventi su parti oggetto del decreto principale (in senso di modifiche) e integrazioni con parti nuove (ma in tale caso di ripropone il problema dell’esercizio tardivo della delega principale).
Se il ricorso alla integrazione e correzione è visto come buon esempio di tecnica legislativa, dall’altro lato si è osservato come possa tramutarsi in un rimedio peggiore del male.
Ciò, sia perché, se al legislatore è concesso di sbagliare si può affrontare il processo legislativo con minore serietà e può diffondersi la discutibile prassi di adottare decreti di compromesso o non ben ponderati; sia perché la esigenza di intervenire entro il primo termine ad ogni costo può portare ad adottare testi non ponderati, confidando negli interventi successivi; sia perché, come dimostra la storia recente, in caso di mutamenti di maggioranza, gli strumenti su indicati vengono utilizzati al fine di una riscrittura completa, di diversa impostazione politica, dei codici adottati dal precedente Governo, travalicando così i limiti naturali della delega.
In sostanza, lo strumento della correzione e integrazione può minare la certezza del diritto, può determinare una deresponsabilizzazione del legislatore, può essere oggetto di abuso.
Certamente concretizza un abuso di tale strumento l’utilizzo finalizzato alla completa riscrittura, con una nuova impostazione politica, in relazione a interi istituti, in assenza di quelle motivazioni legittimanti (contrarietà a normativa comunitaria, incostituzionalità e così via) individuate dal giudice delle leggi.
Attraverso tali continui mutamenti si crea quello che viene definito il “paradosso della effettività”: al fine di valutare la efficacia delle norme e adattarne la rispondenza agli obiettivi prefissati, si produce di contro una perversa instabilità degli atti normativi che la pongono.
Si crea cioè il paradosso che i decreti legislativi principali nascono già feriti, nel senso che già sono depotenziati dalla minaccia di poter essere modificati da successivi interventi del Governo (o di un altro Governo) e dunque non sono più muniti di quella originaria e necessaria stabilità che è il fine della certezza del diritto che dovrebbero contribuire a creare.
Si è creato un ulteriore paradosso degli istituti costituzionali, nel senso che nello spostamento della funzione legislativa dal Parlamento al Governo, il decreto-legge, almeno fino al 1996, ma anche nella attualità, da strumento eccezionale e precario, è divenuto stabile o comunque lo diventa a mezzo della sua conversione; il decreto legislativo invece da atto stabile e destinato a durare, con la prassi della correzione e integrazione, è divenuto tendenzialmente instabile e destinato ad avere piena effettività solo in un momento successivo alla sua entrata in vigore.
Altro problema risorto a seguito degli istituti della correzione e integrazione è quello della istantaneità e ripetibilità dell’esercizio del potere delegato.
Come per il decreto legislativo, si è posto in dubbio che il Governo possa intervenire una volta soltanto, consumando il suo potere (uno actu) o piuttosto possa intervenire in maniera frazionata, nei limiti del termine concesso, con un utilizzo rinnovato.
La opinione preferibile ritiene che non esista una limitazione di volte di intervento, ma solo il termine finale, previsto nella legge di delega.

6. Conclusioni
La azione di codificazione e di semplificazione del diritto richiede correttezza di comportamenti, limiti, indicazioni certe, rettilineità da parte del Governo e dei Governi.
Il sostegno politico al di là di logiche dettate dalla tirannia della maggioranza è una delle condizioni essenziali per la realizzazione di politiche di lungo periodo, che coprono inevitabilmente l’arco di varie legislature e quindi devono poter sopravvivere al cambiamento delle maggioranze di governo.
Se è evidente che un diverso ruolo e una diversa e ancora più penetrante funzione nella redazione dei testi normativi può essere attribuita soltanto con ulteriori e importanti modifiche normative (si pensi alla già menzionata Commissione francese, che si è posta, investita in modo bipartisan, l’obiettivo di una completa codificazione del sistema nell’arco di dieci anni), in tale contesto – pure a regime vigente – il ruolo indipendente, terzo, neutrale del Consiglio di Stato, si pone quale strumento di garanzia, quasi di contrappeso tecnico-istituzionale rispetto alle iniziative del potere politico, non a favore di questo o quello, ma nell’interesse della tenuta complessiva del sistema normativo.

(pubblicato il 23.5.2008)

Note

L'articolo La semplificazione del diritto: la codificazione recente in italia proviene da Giustamm.

1.La sicurezza alimentare. 2.Le ragioni della crisi. Le ragioni della tutela. I modi di intervento. 3.La tutela civile del consumatore. 4.La tutela penale dei consumatori: la sicurezza alimentare nel codice penale. 5.Lo statuto dell’imprenditore agricolo. 6. Inadeguatezza del sistema nazionale. 7. Inadeguatezza del sistema comunitario.Il mondo.

Desidero innanzitutto ringraziare il professor Morbidelli – che verrà presto insignito di uno dei premi più autorevoli ai quali un professore del diritto pubblico, amministrativo o costituzionale possa aspirare – di avermi concesso l’opportunità di potermi esprimere in questa sede prestigiosa in materie nelle quali invero ho investito da qualche anno a questa parte molte energie, oltre che passione. Lo ringrazio anche per le parole di stima che ha voluto tributare all’Istituto al quale mi onoro di appartenere.
Saluto il Professor Scaramuzzi, presidente dell’Accademia e tra i maggiori storici della agricoltura italiana.
Faccio presente che ciò che dirò costituisce frutto di mie personali suggestioni di studioso, applicato da due anni e mezzo al ruolo di capo ufficio legislativo di due ministri che si sono succeduti, ma tali pensieri non necessariamente coincidono con ciò che fa o vuole poi l’attività politica: in sintesi, me ne assumo la personale responsabilità di pensiero.

1.La sicurezza alimentare.
Esistono molteplici nozioni di sicurezza alimentare: la prima, basilare, indica il superamento del problema della fame nel mondo e risolverebbe la carenza di alimenti nei paesi poveri; la seconda, affronta il problema della sicurezza alimentare nel senso di tutela anticipata della salute delle persone (si tratta di prerequisiti minimi di sicurezza); la terza, affronta il problema della genuinità dei prodotti alimentari, riferendosi a quelli che la dottrina chiama requisiti aggiuntivi; la quarta affronta il problema giuridico e direi ancora prima psicologico della rassicurazione dei consumatori – nel sensi di renderli consapevoli al momento delle scelte e degli acquisti dei prodotti agro-alimentari.
Connesso a tali problematiche è anche il lamentato problema della crisi del sistema, dovuto – anche a causa o nonostante la globalizzazione – all’aumento ingiustificato dei prezzi, che indebolisce ancora di più le categorie deboli e che mette ulteriormente a rischio quei beni che si perseguono tutelando la sicurezza alimentare.

2.Le ragioni della crisi. Le ragioni della tutela.I modi di intervento.
Le ragioni della crisi: Al Gore nel suo lavoro “La verità scomoda” afferma che un pasto medio nel mondo oggi percorre quasi duemila chilometri; la speculazione finanziaria che si interpone in questo grande mercato globale; la legge del più forte, che involge non solo il rapporto tra venditori e acquirenti-consumatori, ma anche il rapporto tra produttori, fornitori e subfornitori, determinando quel fenomeno, noto tra i giuristi, chiamato di abuso di posizione dominante non solo nell’ambito del mercato, ma anche nei rapporti tra le parti (penso all’allevatore che vende al grande produttore, penso alla GDO).
Le ragioni della tutela vanno riscontrate nel fatto consumatori e agricoltori sono entrambi parte debole.
Il consumatore è il cittadino comune (lasciamo perdere la considerazione che anche il ristoratore che acquista al mercato rientra nella nozione di consumatore); è esposto alla crisi di materie prime, all’aumento dei prezzi, alle incertezze di prodotti sconosciuti e di cui non si fida; subisce le regole: è quasi in una posizione che il diritto definirebbe di soggezione.
Gli agricoltori sono degni di tutela particolare perché producono ciò che mangiamo, perché sono imprenditori sottoposti non solo al rischio di impresa, ma anche a quello atmosferico (c.d. teoria del doppio rischio); perché proteggono e curano la terra che lasceremo alle future generazioni; perché sono schiacciati dalle posizioni dominanti della grande distribuzione e perché, pur nel contesto globale, subiscono le regole del mercato.
Entrambi vanno riguardati, in quanto la tutela degli agricoltori, che producono la materia prima, produce, a cascata, anche il benessere finale della collettività, e quindi dei cittadini-consumatori.
Quali sono i giusti modi di intervenire, per rendere giusto il mercato, nel senso che esso debba perseguire il bene comune, per utilizzare l’ultima espressione del Papa?
Innanzitutto, il diritto agrario già sorge come un diritto speciale, con discipline speciali dal punto di vista fiscale, previdenziale, agevolativo, della semplificazione, delle regole, dello statuto.
Nelle varie manovre finanziarie anticrisi troviamo che vengono tutelate le grandi imprese, i lavoratori, i piccoli e medi imprenditori; mai gli agricoltori.
Spesso, tuttavia, il mondo agricolo chiede interventi e aiuti per settori e categorie.
A mio parere, non è condivisibile, in un momento di politica restrittiva, concepire aiuti e pagamenti, fondi di favore, sia pure per categorie di agricoltori e produttori particolarmente svantaggiati: facendo il codice agricolo io e il professor Germanò abbiamo dovuto inserire in norma primaria non norme generali e astratte ma fondi sorti per necessità transitorie; ma non si può pretendere un legittimo affidamento, per sempre, a procedure di favore.
Ricordo che, a prescindere da valutazioni di merito, la ragione del divieto di aiuti di Stato (pur ammessi in taluni casi e con specifiche procedure) è che essi disincentivano al miglioramento e alla competività e non risolvono i problemi reali.
Quindi è necessario apportare discipline generali, valide a regime come sistema, sia pure di particolare attenzione.
Non sono concorde neanche con agevolazioni, esenzioni, misure di favore prorogate (sunset laws): se è vero che è necessario trovare la copertura finanziaria dei provvedimenti (espressione sul cui senso andrebbe aperto un capitolo a latere) è vero che la incertezza della disciplina – il tira e molla della politica – comporta di per sé una incertezza per gli operatori.
Occorre quindi pensare a misure generali. Diceva il Rousseau che le norme debbono essere generali e astratte, non debbono valere per un caso né per una persona.
In questo momento di politica restrittiva, di scarsità di risorse, propongo tre, quattro riforme generali a costo zero: tutela civile del consumatore; tutela penale del consumatore; statuto dell’imprenditore agricolo, cedibilità dei crediti.

3.Tutela civile del consumatore.
Il consumatore si trova in posizione di diseguaglianza.
Un famoso giurista parla di scambi senza accordo, di disumanizzazione del contratto. Nei contratti di massa e meccanici non vi è conoscenza né rapporto tra acquirente e vero produttore: vi è un facere, il prodotto, il processo produttivo, e un dicere, che colma la c.d. asimmetria informativa che sconta il consumatore.
Solo nella vendita diretta avviene il vero incontro tra le persone del produttore e del consumatore.
Il dicere avviene con la etichetta, che è a sua volta un bene, e con la pubblicità.
Come la pubblicità non deve essere ingannevole, la etichetta deve essere informativa e non decettiva.
Con il DDL presentato in questa legislatura, approvato dai due rami del parlamento pressoché alla unanimità, si prevede che la etichetta debba indicare altresì la origine o provenienza della materia prima utilizzata per la produzione per il caso di prodotto trasformati.
Norma simile nel 2004 fu contrastata a livello comunitario: si disse allora, da parte della Commissione, che indicare il luogo di origine o provenienza della materia prima significava indurre il consumatore a preferire prevalentemente prodotti nazionali. Come se sapere tutto fosse contrario alla concorrenza vera.
Allora, la lobbie contraria fu esercitata da parte dei Paesi che sono prevalentemente trasformatori. Oggi il problema dei paesi emergenti e dei loro prodotti è comune all’Europa, nel contrasto di paesi emergenti.
Come ha detto Obama nel novembre 2008 gli americani debbono sapere ciò che arriva sulle loro tavole (principio della tracciabilità dalla fattoria alla tavola).
La direttiva in materia chiede in etichetta un numero elevatissimo di notizie e dati, ma si disinteressa per ora, anche se non ne vieta la indicazione, della provenienza della materia prima.
E’ evidente che tale disciplina, che tutela consumatori e agricoltori al contempo, pone alcuni problemi: va limitata ai c.d. prodotti monoprodotti, nei quali cioè sia possibile individuare la materia prima prevalente (sarà possibile per la passata di pomodoro, per il latte o i formaggi, per l’olio e oliva, forse per le nocciole in relazione al cioccolato, forse per il grano rispetto alla pasta).
La normativa comunitaria, secondo una filosofia opposta e convergente al contempo, persegue l’obiettivo di ritenere obbligatoria la indicazione della origine della materia prima, prodotto per prodotto (nell’olio, prima era il luogo del frantoio, latte, pomodoro e così via).
La proposta nazionale, invece, in modo forte vorrebbe prima di tutto affrontare il principio, salve le limitazioni in sede tecnica e attuativa.
Inoltre, la proposta nazionale ha un evidente limite, appunto che è nazionale: se non si vogliono prevedere oneri amministrativi ingiustificati e soprattutto discriminatori a carico delle sole aziende nazionali, è evidente che essa deve tradursi quanto prima in una proposta a livello comunitario, a tutela dell’invocato, da taluni, c.d. principio di reciprocità, ma in realtà per ragioni di omogeneità sul territorio comunitario degli oneri amministrativi.
E in effetti la direttiva prevede che per norme di questo tipo, cioè tecniche, vi sia (vi è stato) un periodo di sospensione e attesa (c.d. stand still) proprio perché tale ddl nazionale si propone di provocare una fase di valutazione della proposta da parte della Commissione europea.
Origine e provenienza hanno significati differenti: origine denota la provenienza che caratterizza il prodotto; la provenienza indica soltanto la provenienza geografica. La direttiva comunitaria richiede che tale indicazione sia possibile come imposizione solo quando la sua omissione possa indurre in errore il consumatore.
Debbo dire che tale clausola mi è sempre sembrata null’altro che la riproduzione dei requisiti dei vizi della volontà in diritto civile: la omissione non deve avere effetto decettivo, inducendo in errore il compratore sulle qualità essenziali. Anche a proposito dei requisiti minimi di sicurezza, la dottrina ha affrontato la sua natura, richiamando i vecchi e mai invecchiati istituti dei vizi della cosa (imperfezioni, quali sono i prerequisiti) e della mancanza di qualità promesse (per il caso di mancanza di qualità).

4.Tutela penale dei consumatori: la sicurezza alimentare nel codice penale.
Il bene giuridico “sicurezza alimentare” in diritto penale è previsto dal reg. Comunitario 178 del 2002.
Soltanto l’Italia ha ritenuto di attuarlo a mezzo di sanzioni solo amministrative, mentre una legge del 1962 la n.283, prevede soltanto contravvenzioni penali. Paesi come Inghilterra e Germania hanno recepito la indicazione di tutelare penalmente il bene sicurezza alimentare a mezzo di norme in bianco, richiamando tout court il regolamento.
Il legislatore penale deve operare in modo frammentario, sussidiario, come extrema ratio, ma deve agire in base a ciò che emerge dalla realtà.
Il Binding (giurista tedesco famoso per avere scritto un trattato sul diritto dello Stato di sopprimere gli inutili negli anni iniziali del novecento) esprimeva così il modo di operare della legge penale: il legislatore penale deve con mano pigra raccogliere ciò che emerge dalla realtà, deve affrontare il dato fenomenico, elevando a rilevanza penale il comportamento connotato da disvalore.
Occorre ridare sicurezza alla fiducia infranta (la fiducia è ciò che si attende da un determinato sistema: per esempio la certezza degli atti muniti di fede pubblica).
Va dato rilievo penale nel senso di delitto di attentato alla sicurezza alimentare per tre ragioni: 1) sulla base di un dato fenomenico dell’aumento di fatti inaccettabili; 2) per la necessità di adeguare il sistema al reg. comunitario 178 del 2002; 3) perché la disattenzione spinge i criminali del settore in fuga verso i paesi meno attenti a tale tutela.
D’altronde non ha senso che il reato di furto di mela con aggravanti sia sentito dalla società come fatto più grave di un attentato alla sicurezza alimentare, che è anche un attentato alla salute delle persone.
Il delitto di lesione della sicurezza alimentare provvede alla tutela anticipata rispetto alla salute e alla incolumità pubblica.
Non ha senso che attualmente i reati contro la salute pubblica siano inseriti tra i reati insieme al crollo, all’epidemia, a tutti i reati contro la incolumità pubblica.
In un ddl pensato in questa legislatura (invero mai approvato in CdM) si pretende cioè che nella fattispecie concreta vi sia un pericolo attuale per una collettività diffusa e indeterminata di persone, mentre è sufficiente che si attenti al pericolo concreto per la sicurezza alimentare al momento della consumazione nei confronti di due o più persone. Con dolo o eventualmente con colpa grave. Si tratta di scelta politica, in quanto il codice penale prevede solo la colpa tout court, mentre il concetto di colpa grave si evince dal codice civile, per il principio di circolarità dell’ordinamento giuridico (2236, 1176 c.c.).
Sarebbe inoltre necessario introdurre, oltre alla fattispecie generale (colui che adultera, contraffa commercia non conserva, causando il pericolo concreto alla sicurezza alimentare al momento della consumazione nei confronti di due o più persone) anche fattispecie omissive: omesso ritiro dopo il provvedimento dell’autorità, sarebbe una fattispecie analoga all’art. 650 c.p.
Altra fattispecie riguarderebbe il commercio all’ingrosso di partite scadute o mal conservate.
Dovrebbe inoltre prevedersi la responsabilità delle persone giuridiche, come previsto dalla legge 231.
La introduzione del bene giuridico sicurezza alimentare dovrebbe avvenire all’interno del codice, infra meonia codicis, per il significato anche simbolico, oltre che di sistema, rispetto al disvalore che esso contrasta.

5.Lo statuto dell’imprenditore agricolo.
Abbiamo già detto perché debbono essere tutelati in modo privilegiato gli agricoltori. Scarsa attenzione è però dedicata allo statuto dell’imprenditore agricolo.
Leggendo ultimamente un bel lavoro del prof. Jannarelli sull’impresa agricola, si spiega in esso che tale istituto era il punto di congiunzione tra il codice civile del 1865 e il codice di commercio del 1882. Nella dialettica del ventennio due erano le tesi opposte di redazione del codice civile: la prima riteneva, sull’esempio francese, di lasciare separati il codice civile (che affronta tutta la vita dell’uomo, famiglia, morte, proprietà e diritti reali, contratti, obbligazioni) dal codice di commercio, che affronta l’homo economicus.
La prima tesi aderiva al modello francese, da cui traeva ispirazione il codice civile ottocentesco. La seconda, invece, si ispirava al modello tedesco di fusione tra i due codici, che era visto come il modello da imitare, e anche il più vicino ad una società che voleva sganciarsi da una prospettiva solo agricola e diventava industriale.
L’impresa agricola, punto di fusione tra una visione proprietaria e una dinamica restava un ibrido: sì imprenditore, ma sganciato dall’assoggettamento della coeva, rispetto al codice civile, del 1942, legge fallimentare.
In queste visioni, si inserì un ulteriore aspetto, ancora più politico, se possibile; i libri riportano che per motivi corporativi, Mussolini voleva premiare gli agricoltori, i proprietari terrieri, che avevano partecipato alla marcia su Roma nel 1922.
Oggi questa disciplina è anacronistica e non risponde alle mutate esigenze.
Come già detto, la ragione della tutela degli agricoltori è che la loro offerta è anelastica: non possono produrre oltre il loro appezzamento di terreno, anche se hanno molto successo; soffrono del c.d. doppio rischio, cioè all’impresa si somma il rischio atmosferico; producono ciò che mangiamo. Il compratore non paga oltre un certo prezzo, anche se il bene è molto buono.
Un po’ al contrario (nel senso che lì è di sfavore; qui è, o meglio era, di favore) è la medesima storia delle figure professionali: le società tra professionisti erano vietate da una legge del 1939 perché si temevano società tra ebrei, che erano i più versati nelle libere professioni: dietro lo schermo delle società essi potevano nascondersi e quindi si vietavano le società professionali.
In realtà, dopo anni, dobbiamo dire che la migliore dottrina commerciale, in nulla rileva differenze tra imprenditore agricolo e quello commerciale, se non nella disciplina e nella non- sottoposizione al fallimento o a procedure liquidatorie per il caso di crisi dell’impresa.
In altri paesi – per esempio in Francia, art. 351 del code rural– sono previste procedure liquidatorie per il caso di difficoltà e crisi dell’impresa, oltre – in recentissime leggi – procedure per la riconversione delle imprese agricole in crisi.
All’epoca della riforma della disciplina fallimentare ultima (2006-2007), riportano i manuali, c’era grande condivisione sul fatto che andava affrontato il problema delle procedure concorsuali per la crisi dell’impresa agricola, ma non se ne è fatto nulla. Credo di sapere il perché: tali provvedimenti sono di competenza primaria della Commissione giustizia, che già con fatica si deve occupare di imprese o società, figuriamoci dell’impresa agricola.
Inoltre, il richiamo alle procedure concorsuali evoca sempre un qualcosa di svilente.
Oggi però è cambiata la concezione del fallimento: esso non è più causa di suicidi, non è un disdoro, ma è previsto come una opportunità, tanto che un apposito istituto si chiama “esdebitazione” o liberazione dai debiti, al fine di consentire al debitore-imprenditore il cosiddetto free start, la libera ripartenza; non è più connessa una sanzione civile, non è necessaria una riabilitazione per l’imprenditore sfortunato, che si additava a modello di incapacità.
Inoltre, dal punto di vista soggettivo, è cambiato il concetto di coltivatore diretto, al quale si aggiungono lo IAP (imprenditore agricolo professionale), le società agricole; ad essi si deve aggiungere che l’impresa agricola trasforma e quindi è anche industriale (mentre la industria è una delle ipotesi di esempio dell’imprenditore commerciale); si è aggiunto (è equivalente, è equiparato) il pescatore, l’acquacultore, per estensioni di origine comunitaria.
Al di fuori di ogni delimitazione ed estensione, invito a leggere il saggio di Buonocore sulla “eterogenesi dei fini” della’impresa agricola. In tale contesto, quasi sfugge il senso delle attività agricole per connessione, perché rientranti nell’esercizio normale dell’attività agricola, ma che in nulla lo distinguono dall’impresa commerciale.
L’impresa agricola oggi equivale all’impresa commerciale: trasforma per lo più, opera con metodi economici, lavora perché destinata al mercato: non vi sono più distinzioni dall’impresa commerciale.
Occorre cioè iniziare a pensare ai fattori della produzione dell’impresa agricola, ai debiti, come detto, alla esposizione debitoria, ma anche ai crediti.
Non è ancora chiaro, dal punto di vista normativo (si risale a un decreto legge n.2 del 2006, che sanziona la pignorabilità) se, in base a un dpr del 1974, il credito di aiuto comunitario sia cedibile o meno.
Si consentirebbe l’accesso al credito ammettendo chiaramente la cedibilità dei crediti comunitari, sia maturati che futuri.
Ho letto che il presidente Vecchioni invitava le banche e il sistema finanziario a pensare a nuove forme di garanzia, ad avere fantasia; ho parlato dei crediti che potrebbero essere ceduti anche in garanzia; penso a come negli anni ’80, mi pare legge 431 del 1985, il legislatore inventò (rectius, tipicizzò) la legge sul pegno sul prosciutto.
Cosa bizzarra, certo, in quanto un bene mobile è già pignorabile per definizione. Ma la legge previde la possibilità di costituire il pegno in forma consensuale, non reale a mezzo della dazione, lasciando l’oggetto nei depositi. A volte la legge segue la realtà, penso al leasing finanziario o locazione finanziaria negli anni 70 e 80; altre volte, la legge precorre e traccia la strada: in una parola tipicizza.
Occorre che determinati istituti, già possibili, siano spinti e legittimati dalla ricognizione e tipizzazione del legislatore; penso alla cedibilità dei crediti che possono derivare dall’utilizzo di fonti rinnovabili, dalla produzione di energia eccedente quel che serve al proprio immobile e alla propria attività: ciò garantisce una redditività per un certo periodo, che potrebbe essere costituita in garanzia.
Occorre però un progetto globale, occorre pensare a ciò che significa nella dizione attuale la destinazione agricola di un fondo e stimolare, con strumenti indiretti, di vantaggio, se non fiscali, extrafiscali, la vera coltivazione. In molte zone “agricolo” significa solo non residenziale, ma comunque destinato di fatto a costruzioni abusive.
Occorre prevedere che, dal punto di vista urbanistico, la destinazione agricola consenta talune realizzazioni, movimenti, strettamente pertinenti alla attività agricola, una volta salvaguardati altri valori di ampiezza, materiale, aspetto.
Dall’altro lato, dal punto di vista edilizio, occorre evitare che sia necessario acquisire un titolo abilitativo (dia, silenzio-assenso, concessione, autorizzazione), ma occorre prevedere che si tratti di attività libera (d.i.a. oggi s.c.i.a.? o forse proprio libera?), una volta rispettati determinati parametri.
Penso a quanto sarebbe importante, pur nella problematica di norme di competenza regionale e altre di derivazione comunitaria, arrivare a una legge di semplificazione dell’attività agricola, un riassetto della normativa in materia.
La codificazione c.d. di settore o moderna realizza quello che in Francia viene definito il diritto di accesso al diritto. Dati OCSE ci dicono che circa il 7% in meno viene prodotto di PIL in un sistema caratterizzato dalla confusa e cattiva formazione.
Sono tutte norme a costo zero, anche se su tale profilo bisogna intendersi: i controlli vanno fatti, le amministrazioni debbono poter funzionare.

6.Inadeguatezza del sistema nazionale.
Non posso non osservare che a queste sfide si profila una inadeguatezza del livello nazionale.
Per tre motivi fondamentali: in primo luogo, la normativa in materia è dettata spesso da normativa comunitaria di tipo tecnico, che solo per un fraintendimento linguistico viene definita di ravvicinamento o armonizzazione: spesso è una attività di tipo notarile di ratifica.
A ciò si aggiunga, che va posta attenzione alla competenza dei funzionari italiani in fase ascendente. Occorre formare la classe dirigente per prepararla al meglio ai dibattiti in sede europea.
Inoltre si aggiunge ciò che ho altrove definito la trappola delle materie: si aggiungono e sovrappongono materie contermini, ambiente, paesaggio, salute, alimentazione, agricoltura, ordinamento civile, con competenze a volte statali a volte regionali, a volte concorrenti: l’ ambiente, ambiens è ciò che sta attorno, l’agricoltura è l’attività dell’uomo nello spazio rurale, il paesaggio evoca una visione cartolinesca, estetica della Natura. Forse a volte non sono che diversi punti di vista della medesima materia giuridica.
Manca inoltre il funzionamento di uno strumento di raccordo: è noto che in altri paesi a ordinamento federale negli strumenti di raccordo gli enti federati consumano il potere.
Si pensi alla Conferenza Stato- regioni, all’altissima conflittualità dinanzi alla Corte Costituzionale, alla illogicità di un sistema che si differenzia per legislazioni tra diverse regioni. Non richiamo per sintesi la problematica degli OGM, che affronta problemi epocali, che non possono essere devoluti alla politica di un ente territoriale, se non per la pianificazione di ciò che si può fare o meno, ma non certo discutendo il principio della legittimità, sia pure con la cautela dell’altro principio, quello della precauzione (che impone il perseguimento dell’effetto di c.d. minimizzazione).

7.Inadeguatezza del sistema comunitario.Il mondo.
Ma la inadeguatezza è anche del livello comunitario. Per l’Europa è avvenuto ciò che Jean Monnet diceva sugli Stati nazionali secondo il modello dell’ottocento, la comunità perfetta e autosufficiente del Mortati: che erano divenuti troppo piccoli per le cose grandi e troppo grandi per le cose piccole.
Inoltre spesso l’eccesso di diritto (il c.d. morbo del troppo diritto) non risparmia l’ordinamento comunitario, così come l’eccessivo tecnicismo e la mancata partecipazione adeguata in fase ascendente.
Occorre sapere distinguere anche rispetto alle competenze legislative ciò che è locale (il terreno, la disciplina dell’impresa) da ciò che è globale, le regole dell’etichettatura, i mangimi, le regole del mercato.
Occorre soprattutto farsi portavoci verso i paesi emergenti di regole, anche percepite come troppo stringenti e raffinate, che però derivano dalla cultura, dalla civiltà, dalla tecnologia, dalla conoscenza, dalla esigenza di tutela, dal mercato.
Si tratta di clausole generali di civiltà da esportare (la tutela del consumatore, dell’ambiente, della salute alimentare, del lavoro minorile, per esempio), così come nell’ottocento i principi di fraternità, uguaglianza, libertà, capacità giuridica, eguaglianza dei sessi e delle religioni, sono stati portati in ogni angolo della terra.
Occorre avere una visione quasi futuristica e direi apocalittica: pensare che nel 2050 avremo emigrazioni da fame e sete, che vi sarà la desertificazione dell’Africa settentrionale, dell’europa meridionale, lo scioglimento dei ghiacciai, nove o forse dieci milioni di popolazione globale da sfamare.
Occorre che alla terra sia data la voce del partner inanimato: abbiamo doveri attuali avverso diritti futuri, dei nostri figli, dei nostri pronipoti, che nemmeno vedremo mai, rispetto a una Terra di cui abbiamo il momentaneo godimento, ma non la totale disponibilità.
Occorre una visione globale del pianeta Terra.
C’è una espressione bellissima dell’ambiente della dottrina tedesca: l’oggetto della tutela ambientale non è la terra sic et simpliciter: è il Nachwelt, il mondo dopo. Esiste la tutela della nostra storia, dei beni storici e culturali, del presente, della attualità; soprattutto esiste la esigenza di tutela del futuro.
Prima l’uomo disciplinava con il diritto la natura in ogni aspetto, penso anche alla sacralità con cui guardava alla natura, penso al richiamo al Creato, alla Genesi che invitava gli uomini a soggiogare animali e pesci, a riprodursi, a soggiogare la terra, in una visione quasi umanocentrica della natura.
Ebbene, l’uomo la Terra l’ ha soggiogata.
Dispone di forze con le quali, a tavolino, potrebbe realizzare un modello nuovo di mondo. Prima addirittura evocava gli Dei; oggi, incide sulla natura.
Quest’uomo così potente deve però sentirsi e essere parte di una collettività al di fuori dello spazio e del tempo, come membro di una collettività a-spaziale e a-temporale, deve pensare di gestire un bene di cui ha soltanto il diritto di utilizzo temporaneo e non la proprietà piena ed esclusiva.
Evoco la metafora del Prometeo incatenato, al quale gli dei avevano dato il fuoco per rendere felici gli uomini, ma impazzì perché li rese infelici.
Se Dante scrivesse oggi una cantica per il terzo millennio, al sesto canto, dedicato alla politica, dopo essersi rivolto a Firenze, all’Italia, all’Impero, allo Stato e alla Chiesa, si dedicherebbe all’uomo e al mondo, al disegno di civiltà che vogliamo lasciare ai nostri pronipoti, che neanche conosceremo.
Occorre che tutta questa potenza sia a sua volta dominata dall’etica, soprattutto da regole giuste, eque, solidali, condivise, che realizzino l’obiettivo di soddisfare il bene comune come ha ricordato il Papa nel recente Angelus, i bisogni dei molti, anzi di tutti e non dei pochi; dobbiamo rifletterci bene perché tali regole di tutela, che a loro volta dobbiamo presidiare e tutelare, debbono realizzare un modello di civiltà e di sviluppo; soprattutto debbono evitare la caduta dell’uomo nella tragedia dell’ “imbuto” dell’inferno.

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Relazione tenuta al Convegno “Una nuova agricoltura tra crisi delle materie prime e globalizzazione” Firenze, Accademia dei Georgofili, 22 novembre 2010

Note

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Note

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1.La nullità e la annullabilità. 2.Inadeguatezza della mera annullabilità. 3. La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge. 4. La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies). 5. La giurisdizione. 6. Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo. 7. La inesistenza? L’ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.

1.La nullità e la annullabilità.
Ancora una volta il diritto amministrativo mima e mutua le categorie giuridiche del provvedimento (in particolare, le sue invalidità) dal diritto civile e dal diritto romano, le madri di tutti i diritti.
Si conferma l’assunto di quel grande autore secondo il quale il civile è il diritto, il penale è il fatto, l’amministrativo è il nulla, se non altro, perché esso deve rivolgersi alle altre branche del diritto per disciplinare le categorie patologiche (come dimostra il tentativo di costruzione negoziale del provvedimento).
E’ noto che la disciplina delle invalidità (in particolare della annullabilità, che richiede l’intervento del giudice) deriva dalla sovrapposizione, in diritto romano, dello jus civile e del diritto pretorio, e dalla integrazione, quindi, del diritto processuale con quello sostanziale.
La invalidità è in generale la difformità dal diritto (in senso lato la irregolarità) dell’atto che comporta la sanzione della inefficacia definitiva.
La categoria della invalidità comprende sia la nullità che la annullabilità (in diritto privato, secondo una certa tesi, anche la rescissione).
La inosservanza di norme giuridiche si sostanzia in una qualifica negativa dell’atto.
Tale sanzione può essere automatica (opera di diritto, come nel caso della nullità) oppure di necessaria applicazione giudiziale (è il caso della annullabilità).
L’atto nullo è inefficace di diritto, mentre quello annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
La nullità corrisponde alla massima delle sanzioni, quella perfetta tra di esse, in quanto opera di diritto (ipso iure), non richiede neppure l’intervento del giudice, mentre con l’annullamento la restaurazione dell’ordine violato avviene proprio ad opera del giudice.
Attualmente, le categorie della nullità e della annullabilità sono diverse a seconda delle branche del diritto.
In diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).
In diritto processuale civile, la difformità a diritto risponde nominalisticamente alla nullità, ma corrisponde in realtà alla annullabilità, tanto che la giurisprudenza ha creato la categoria della inesistenza della sentenza (per esempio, non sottoscritta o emessa a non judice).
In diritto comunitario, la regola dell’atto amministrativo comunitario viziato è la annullabilità, come del resto è sempre stato per il diritto amministrativo nazionale.
In diritto amministrativo, la invalidità, in generale, ricade sub specie di annullabilità.
La medesima tutela dell’interesse legittimo (oggi, per la Carta Europea, si tratta del diritto alla buona amministrazione) è stata intesa come tutela necessariamente costitutiva in senso lato, e quindi estintiva e demolitoria nei confronti dell’atto impugnato.
Solo il giudice amministrativo, in linea di principio (salve significative eccezioni, come la legge 689/1981) può annullare l’atto amministrativo.
La regola generale è quella della annullabilità ad istanza di parte e nei limiti della domanda, in quanto da un lato si verte in un sistema di giurisdizione di tipo soggettivo, dall’altro lato, le esigenze di giustizia amministrativa impongono che il ricorso di parte sia prodotto entro un dato termine e che indichi e specifichi i mezzi di gravame.
Tale particolare annullabilità, inoltre, si differenzia da quella civilistica: non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.
E’ vero pure che in diritto amministrativo esiste l’autoannullamento che, pur con varie limitazioni, non sconta il termine di decadenza (ma sconta il limite del tempo ragionevole).
Il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto), laddove la regola, mentre la giurisprudenza ha reagito a tale rigidità inventando, per vizi particolarmente gravi (la mancata convocazione in assenza di totalità), la inesistenza delle delibere.
La ratio è comune, in quanto il regime di decadenza è previsto proprio perché la legalità e la conformità al diritto devono tenere conto, in ambiti particolari (in ordinamenti particolari, direbbe il Santi Romano) delle esigenze di continuità, stabilità, presunzione di legittimità, affidamento dei privati, inoppugnabilità dell’atto, in definitiva, della mitizzata certezza del diritto.
Tali esigenze, in diritto commerciale, si esprimono evocando il favor societatis, che ha portato il legislatore, per esempio, a convertire le cause di nullità dell’atto di società in cause di scioglimento, una volta sorta la società (art. 2332 c.c.).
In diritto amministrativo, il provvedimento è l’atto che costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica amministrativa (in parallelo con la definizione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.), mentre la sentenza costitutivo-estintiva (art. 2908 c.c.) del giudice amministrativo è la risposta al diritto potestativo, a necessario esercizio giudiziale, da parte dell’interessato.
Pur in estrema sintesi, il regime differenziato tra la nullità e la annullabilità (in potenza, mentre l’annullamento è in atto) riguarda il fattore temporale (la decadenza o la prescrizione, al cui proposito si ricorda che non esiste una differenza ontologica tra le due, ma la decadenza risponde di solito ad esigenze più impellenti, il termine è minore, il tempo è visto come non eccessiva distanza dal fatto costitutivo e non come durata della inerzia), la rilevabilità di ufficio o su istanza di parte, la insanabilità o la sanabilità (oggi oltre i limiti di cui alla L.1968 n.249), la legittimazione generale o speciale (esistono però anche nullità relative e annullabilità assolute), la conversione, la natura costitutiva o solo dichiarativa e accertativa della sentenza.
Si dice anche che la nullità è la mancanza di elementi essenziali, mentre la annullabilità sarebbe il vizio di tali elementi.
In realtà, i due casi di invalidità (invalido è ciò che non vale per l’ordinamento) si distinguono, a monte, per la natura (generale o particolare) dell’interesse tutelato e per il rango di primaria importanza o meno delle norme violate.
Di conseguenza, in ragione della importanza del vizio, la nullità si definisce come assoluta insuscettibilità di produrre effetti, mentre la annullabilità conduce ad una efficacia interinale, destinata ad essere caducata in caso di azione di annullamento.
Introducendo positivamente la categoria generale del vizio di nullità nel diritto amministrativo, si rendono, in parte, recessivi i principi di presunzione di legittimità, di preclusione da decadenza, di continuità, di affidamento, che comportavano la generale annullabilità.
La nullità del provvedimento amministrativo, al contrario di quello annullabile, determinerà, rispetto ad esso, la mancanza dei caratteri di imperatività, efficacia, esecutività, esecutorietà se del caso: in sostanza, l’atto nullo, per i suoi gravi vizi, non è in grado di determinare una modificazione della situazione preesistente.
Il provvedimento amministrativo nullo non è quindi in grado di produrre quella degradazione della situazione soggettiva, che, con la metafora del Nigro, estingueva il diritto dalle cui ceneri sorgeva l’interesse legittimo.
A seguito del provvedimento nullo vi è una immodificazione della altrui sfera giuridica. Conseguentemente, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessiterà di interventi di secondo grado (o, se interverranno, si tratterà di qualcosa di analogo, ma non identico, alla autoannullamento), non determinando l’affievolimento o degradazione.

2.Inadeguatezza della mera annullabilità.
E’ noto che la nullità deve logicamente e teoricamente essere distinta dalla inesistenza, definibile come inqualificazione giuridica, appartenente ad un ordinamento pre-giuridico, all’ordinamento sociale, diverso da quello giuridico.
L’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante. La inesistenza è un vizio ancora più grave della nullità.
La giurisprudenza amministrativa e quella della Cassazione avevano attinto proprio alla categoria della nullità-inesistenza (senza chiarire, in realtà, se si trattasse di nullità o di inesistenza e distinguendola soltanto dalla generale annullabilità) per definire le situazioni involte da provvedimenti affetti da vizi talmente gravi da non poter essere ritenuti meramente annullabili.
In sostanza, tali fattispecie – che venivano riscontrate, di solito nelle vicende espropriative – attenevano alle famose ipotesi di carenza di potere in astratto e in concreto; soprattutto, tali fattispecie, ancorate sempre alla distinzione di posizioni soggettive attive (diritto soggettivo o interesse legittimo) si inquadravano in quella che è stata definita la lunga vicenda del riparto di giurisdizione, mai sopita, anche, anzi soprattutto, dopo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi.
Era chiaro alla giurisprudenza che la generale annullabilità poteva risultare inadeguata alla esigenza di regolare i vizi più gravi.
Di tale inadeguatezza, per altro versante, si è fatto carico il legislatore, completando il sistema di tutele, a mezzo della attribuzione dinanzi al giudice amministrativo della tutela non solo di legittimità-validità dell’atto (sull’honeste et recte vivere, secondo la massima ulpianea), ma anche di spettanza (sul cuique suum tribuere) e di responsabilità di tipo risarcitorio (alterum non laedere).
Ma anche sotto il limitato profilo della invalidità dell’atto (nel giudizio di legittimità), la mera annullabilità (con i suoi limiti decadenziali stretti) è risultata inadeguata in alcuni casi, tanto che la giurisprudenza (Ad. Plenaria C. di Stato n.4/2003) ha ribadito che può (deve) utilizzarsi lo strumento della disapplicazione nei confronti di regolamenti illegittimi, pur non ritualmente e tempestivamente impugnati.
In tale caso, il giudice, che applica la legge, risolve, di ufficio, nel giudizio concreto, il conflitto tra norme antitetiche di rango diverso, dando applicazione a quella superiore: non tanto si disapplica il regolamento, quanto, di ufficio, si applica la legge alla quale esso è difforme.
Lo strumento limitato della disapplicazione è però consentito solo avverso atti normativi (di secondo grado) proprio a causa di quella che il Santi Romano definiva la “natura anfibologica” dei regolamenti, che sono atti rispetto alle leggi, ma che sono norme rispetto agli atti successivi.
La inadeguatezza della fissità della annullabilità è stata tenuta presente dal legislatore del 2005 anche nel più limitato ambito dei vizi del provvedimento; si sentiva, secondo lo spirito della legge, una esigenza di graduare le sanzioni di invalidità, aggiungendo alla regola generale, anche la nullità per casi più gravi (art. 21 septies) e la annullabilità sanabile o irregolarità, per i casi meno gravi (art. 21 opties).
Si osservi anche che, pure nell’ambito del diritto civile, attualmente si propone una concezione della nullità che presenti una certa misura di graduabilità in relazione alle singole fattispecie.
Le nuove ipotesi di nullità speciale previste dalle recenti leggi (tra tutte, l’art. 1469 bis e seguenti, e la legge sulla subfornitura) prevedono ipotesi di nullità, caratterizzate però dalla relatività, che altera le normali caratteristiche della nullità (che resta rilevabile di ufficio, imprescrittibile, definitiva), concedendo alla parte interessata di avvalersi del rimedio della nullità o di profittare della clausola invalida, attestando quindi, come osserva il Bianca, una nuova flessibilità della nullità.
Si prospetta una visione nuova della nullità, nella quale è assolutamente nullo il contratto che offende interessi generali, mentre è solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari.
Va considerato che tale esigenza di graduare le varie patologie dell’atto e che coinvolge ogni branca del diritto, se anche finalizzata ad una maggiore giustizia sostanziale, può essere foriera, al contrario, di pessimo servizio al sistema di giustizia amministrativa, in quanto determina a sua volta la incertezza del diritto amministrativo, governato, da sempre, dall’annullamento (giurisdizionale, giustiziale, amministrativo, di ufficio, in autotutela, governativo) dell’atto.

3.La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge.
In precedenza, i vizi di validità del provvedimento non erano entrati a fare parte dell’oggetto della legge.
Tale situazione era motivata dalla considerazione che in diritto pubblico tutte le norme sono imperative (e determinano la annullabilità), tanto che i tre vizi dell’atto erano contenuti solo nelle leggi processuali (T.U. C. di Stato e Legge T.A.R.) e in sostanza potevano ridursi ad uno solo che tutti li comprende (la violazione di legge).
La novella alla legge 241/1990, invece, la ha trasformata da legge sul procedimento in legge sul provvedimento, occupandosi anche dei vizi dell’atto.
Non può però dirsi che la categoria della nullità fosse estranea al legislatore precedente.
La inadeguatezza della annullabilità, riscontrata dalla giurisprudenza, era stata alla base di alcuni provvedimenti anche a livello legislativo.
Ne erano esempi la situazione delle assunzioni senza concorso (art.3, comma 6 d.P.R.1957/3), la assegnazione di mansioni superiori (art. 52 al comma 2 del D.Lgs. n.165 del 2001), l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L.212/2002), gli accordi procedimentali privi del requisito di forma (art. 11 L.241/1990), gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L.444/1994).
La legge si era cioè preoccupata di individuare situazioni, pure gravemente lesive dell’interesse pubblico, nelle quali potevano, in fatto, mancare legittimati o interessati a ricorrere, e nelle quali l’amministrazione poteva avere remore e timori ad esercitare la potestà di autotutela (si pensi che nel diritto processuale civile, dove pure vale la regola della iniziativa di parte e del processo dispositivo, artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., esistono sia marginali ipotesi di azionabilità di ufficio, come l’art. 6 L.F. per la dichiarazione di fallimento o alcuni casi di volontaria giurisdizione, sia ipotesi in cui l’azione è concessa al pubblico ministero).
In tali situazioni, si è ritenuto che la eliminazione dell’atto non potesse essere condizionato alla attivazione di un interesse di parte.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva accolto con favore, quindi, superando i precedenti che trattavano la nullità come una specie di annullabilità aggravata (secondo Giannini tali ipotesi venivano ritenute nullità non sanabili, ma gli atti venivano di fatto annullati dal G.A.), l’idea di una nullità di tipo civilistico, rilevabile di ufficio, in ogni tempo, imprescrittibile (Ad. Pl., nn.1,2,5,6 e 10 del 1992).
Almeno in altri due casi, tesi dottrinali (e in parte giurisprudenziali) minoritarie hanno evocato la categoria più grave della nullità in luogo della annullabilità, in ragione della natura comunitaria (diretta o indiretta) delle norme violate. Si tratta del vizio del contratto stipulato a seguito dell’annullamento della aggiudicazione e dell’atto amministrativo contrario a normativa comunitaria (viziato da anticomunitarietà).
Una certa dottrina, poco seguita, invero, aveva addirittura scomodato l’imperativo categorico kantiano per distinguere le norme imperative (categoriche) che davano luogo a nullità, da quelle solo imperative (ipotetiche) che davano luogo alla mera annullabilità, anche se la distinzione voleva soltanto riguardare l’attività priva di discrezionalità da quella che ne ha invece un alto tasso.
Anche in diritto civile si è chiarito che non tutte le norme imperative, se violate, determinano nullità e che nell’ambito di esse (o da esse) vanno distinte i divieti, le norme cogenti, quelle inderogabili, quelle proibitive, ordinative, quelle precettive e così via (si pensi, ma sono solo alcuni esempi, che la violazione che assurge a fatto penale, per esempio la truffa, porta solo alla annullabilità per dolo quale vizio della volontà, così come la violazione delle norme imperative a tutela della quota di legittima porta alla sola esperibilità della inefficacia successiva, tramite la azione di riduzione).
In realtà, molte volte un negozio che si pone in contrasto con una norma imperativa è sanzionato con una sanzione diversa dalla nullità assoluta (basti pensare al contratto elusivo in fraudem fisci, che resta civilisticamente valido e paga soltanto la sanzione fiscale).
Mentre il diritto civile prevede sia la regola che la sanzione di invalidità, il diritto amministrativo prevedeva solo la regola da rispettare, ma non anche la sanzione, essendo valida la regola generale della annullabilità, stabilità dalle leggi processuali (art. 2 legge TAR e art. 26 TU. Consiglio di Stato).
D’altronde, la necessità della sanzione è propria del diritto della autonomia privata, della libertà di agire, nel quale la legalità (nel senso di liceità e legittimità) costituisce solo il limite da non travalicare (salva la meritevolezza dell’atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c.), mentre per il pubblico, che è il campo della autorità e della funzione esecutiva, la legalità e la legittimità sono non solo il limite, ma soprattutto il fine, il precetto da attuare.
L’ordinamento della amministrazione è sempre esecutivo della legge, alla quale deve essere conforme e non difforme, sicchè, essendo unica la sanzione di invalidità (la annullabilità) ed essendo generale il parametro normativo da rispettare (la legge ma non solo), era logica conseguenza la superfluità di norme sulla invalidità dell’atto.

.La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies).
E’ noto, inoltre, che la legge 241/1990 era definita una legge imperfetta, nel senso di legge non completa (per esempio, all’art. 2 stabilisce il termine del procedimento, ma non il tempo della legge applicabile in relazione alle fasi del procedimento), ma che solo stabiliva (alcuni) principi generali della azione amministrativa.
La legge 15/2005 ha, al contrario, previsto anche le sanzioni, mentre prima prevedeva solo i precetti (artt. 3, 7 e 8) senza sanzione, visto che essa era la generale annullabilità.
Sull’esempio evidente del codice civile, che all’art. 1325 prevede quali siano i requisiti del contratto (e del negozio) e all’art. 1418 stabilisce che la loro mancanza o illiceità o indeterminabilità dà luogo a nullità, l’art. 21 septies stabilisce che sono cause di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.
Il secondo comma prevede che nei casi di violazione o elusione del giudicato (deve ritenersi anche per sentenze non coperte dal giudicato ma solo esecutive) la cognizione è attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo.
La possibile alternativa del novello legislatore era la costruzione di una nullità strutturale, per difetto dei requisiti essenziali dell’atto, una nullità testuale o nominativa, nei casi previsti dalla legge, e una nullità virtuale, per violazione di norme imperative.
Mentre le prime due ipotesi trovano riscontro nella novella, la terza ipotesi, la violazione di norme imperative, continua a ricadere sotto la regola della generale annullabilità (la norma che ribadiva tale principio nel disegno di legge è stata espunta dalla legge approvata, ma ciò non rileva al fine della ricostruzione del sistema).
La nullità strutturale attiene al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.
Il soggetto manca nella ipotesi di atto emesso da chi non fa parte della amministrazione pubblica o in caso di atto affetto da incompetenza assoluta.
Nella incompetenza assoluta si fa ricadere la ipotesi di invasione da parte della P.A. dei poteri legislativo o giudiziario oppure la emanazione di un atto rientrante nella sfera di attribuzione di un settore completamente diverso.
Anche a proposito del difetto di oggetto e contenuto, si tratta di casi di scuola, vicini alla irrealtà.
Andrebbe quindi chiarito quali siano i requisiti essenziali dell’atto, visto che praticamente molti dei casi individuati dalla dottrina vanno considerati casi di scuola.
Tra essi, si menzionano la violenza fisica, il difetto di forma o di sottoscrizione, la omissione di verbalizzazione della delibera collegiale, la imperfezione della fattispecie, il caso dell’atto emesso ioci o docendi causa, l’usurpazione di pubbliche funzioni o la ordinanza con oggetto impossibile, comportante, per esempio, l’ordine al proprietario di non fare abbaiare i cani di notte.
Va chiarito anche quale sia la differenza tra mancanza di un elemento essenziale e un vizio dello stesso (in ciò taluni ravvisano la differenza tra l’atto nullo e quello annullabile).
La giurisprudenza chiarirà quale sarà il vizio che inficia i c.d. comportamenti senza potere, che però il più delle volte si traducono in meri comportamenti materiali, come tali, inesistenti come atti (per esempio la voie de fait della dottrina francese).
Menzionando il difetto assoluto di attribuzioni, la legge non chiarisce se si faccia riferimento al difetto del potere in senso assoluto o alla incompetenza assoluta, né se il potere non deve sussistere in assoluto o solo in capo a quella determinata autorità; né è chiaro se per autorità si intende quel soggetto giuridico (lo Stato, la Regione) o il plesso amministrativo ricompreso in quel soggetto (per esempio, il Ministero, che appartiene alla persona giuridica statale).
Deve probabilmente ritenersi che sussista l vizio ordinario di legittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.
A proposito di tale vizio di nullità, solitamente, si fanno esempi di scuola: il titolo di studio rilasciato dal Prefetto e così via.
Si manifestano dubbi sulla bontà di tale definizione, nell’attuale contesto.
Non è chiaro cosa accada nei rapporti tra Stato e Regioni e tra Regioni e enti minori, soprattutto in una fase in cui si sconta il fatto che il legislatore costituzionale del 2001 è ricaduto nella c.d. trappola materialistica, nella suddivisione delle materie, che a volte esse sono sub-materie, a volte sono diversi punti di vista, a volte sono contitolarità di funzioni, a volte sono solo obiettivi da raggiungere.
Deve tenersi presente anche la funzione attualmente espletata da altri organismi non rientranti nella classica suddivisione ministeriale dello Stato, come le agenzie e ancora di più le Autorità indipendenti.
Appare comunque all’interprete, che ricada nel vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre ricade sub specie di annullabilità (come del resto aveva affermato l’Adunanza Plenaria n.4/2003) la c.d. carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere), in quanto ne manca il fatto permissivo (per esempio, la omissione dei termini per l’inizio e la ultimazione dei lavori comporta, secondo Ad. Plenaria n.4/2003, la annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi).
Desta perplessità il fatto che il secondo comma attribuisca alla giurisdizione esclusiva (nei limiti in cui ne è residuata dopo la sentenza della Corte Costituzionale) il caso della violazione o elusione del giudicato.
In tale caso, si tratta di nullità testuale o nominativa ma al contempo di difetto assoluto di attribuzione, perché l’atto è adottato in violazione delle norme che attribuiscono al potere giurisdizionale la definizione della controversia (non più a quello amministrativo, che ha esaurito la sua funzione nella vicenda, perlomeno di provvedere in senso difforme al dictum del giudice), che prima trovava soddisfazione nel giudizio di ottemperanza (quindi in sede di giurisdizione di merito).
Il giudizio di ottemperanza, in tale caso, dovrebbe essere fatto salvo anche oggi, se non a costo di una inspiegabile deminutio di tutela, nonostante il lapsus sfuggito al legislatore.
In definitiva, a commento finale sul sistema della invalidità, può dirsi che la violazione di regole (non più distinte in regole di azione o di relazione), di tutte le regole di legalità e buona amministrazione, può trovare tutela in rimedi sia dichiarativi (di nullità) che demolitori (di annullabilità).
In senso romanistico, la tutela dell’interesse legittimo (inteso nel senso di pretesa alla legittimità della azione amministrativa) avviene in modi e forme che sempre più si avvicinano ai rimedi del diritto civile, come l’azione di nullità oltre a quella di annullamento. Quasi, la varietà dei rimedi fa desumere che da essi (ubi remedium, ibi jus) si definisce la situazione soggettiva tutelata, e non viceversa (ubi jus, ibi remedium) come ritiene la sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004).

5.Il processo e la giurisdizione.
La legge non chiarisce se la tutela nei confronti dell’atto nullo vada esperita dinanzi al giudice ordinario o dinanzi al giudice amministrativo, salva la ipotesi già menzionata della giurisdizione esclusiva (o di merito?) del giudice amministrativo per i casi di violazione o elusione del giudicato.
La disciplina dell’atto nullo, invero, comporta domande sia in ordine alla disciplina sostanziale che a quella processuale, ma le risposte vanno trovate, a parere di chi scrive, ricorrendo ai principi generali.
In generale, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva (comprendente anche i diritti), nelle quali il giudice amministrativo “siede” come il giudice ordinario, escludendolo, si riteneva inammissibile, in sede di legittimità, per difetto di attuale interesse (in sostanza per mancanza di lesività) l’azione proposta contro un atto nullo, non in grado, quindi, di produrre l’effetto degradatorio, anche se non si negava a tale pronuncia processuale un sostanziale effetto di giudicato.
Oggi, non può negarsi che giudice della legittimità, anche in caso di violazioni più gravi, sia il giudice amministrativo, perlomeno quando si tratta di interessi pretensivi e quindi di interessi legittimi (si pensi ad un atto nullo in risposta ad una istanza di concessione o di autorizzazione).
Né può sostenersi in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario per ogni azione di nullità, se non ritenendo, erratamente, che un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) sia in grado produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.
Sarebbe, invece competente giurisdizionalmente il giudice ordinario in caso di interessi oppositivi, aggrediti (attaccati, per così dire) da un atto però viziato in maniera così grave, da non produrre l’effetto degradatorio e da lasciarlo al rango di diritto soggettivo.
Fatta questa distinzione, va osservato che nessuna vera novità comporta una generale potestà di accertamento da parte del giudice amministrativo in sede di legittimità, sicchè essa potrebbe esplicarsi in ogni caso, anche in presenza di diritti soggettivi coinvolti dall’atto nullo, bastando la sola presenza (ed esistenza) di un provvedimento amministrativo a radicare la giurisdizione sulla validità dell’atto.
E’ noto, come insegnano i processualisti, che ogni attività giurisdizionale, di cognizione, costitutiva, di condanna, di esecuzione, comprende, a monte, un minimo di accertamento, sicchè l’attività del giudice consiste sempre e prima di tutto in una attività accertativa.
In senso processuale, l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale (Rechtsschutzbedurfnis), c’è sempre, anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in quanto diretto a rimuovere una situazione di incertezza e di contestazione.
La vera particolarità della azione dichiarativa o di mero accertamento è che quella particolare funzione di ogni giudice, che si chiama cognizione, soltanto in tale vicenda processuale si presenta allo stato puro, senza sovrapposizione di altre funzioni (quale quella demolitoria, di condanna, esecutiva, sostitutiva), ma in realtà l’accertamento della invalidità non si discosta molto da quanto avviene in sede di annullamento.
D’altronde, come insegnava il Torrente (estensore della sentenza della Cassazione a Sezione Unite n.2157/1952) il mutamento operato dalla sentenza (la definizione vale sia per la nullità che per l’annullamento), resta una realtà spirituale, una qualificazione giuridica della situazione.
Come osservato anche da un acuto civilista (di Majo), d’altra parte, le pronuncie dei giudici, rese su atti invalidi, esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihilo nihil in quanto l’atto nullo produce determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro volta possono produrre effetti giuridici (Falzea).
Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra insuscettibilità in assoluto a produrre effetti propria della nullità e efficacia instabile della annullabilità), di fatto, per il periodo anteriore alla sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno eventualmente anche rispettati, se eseguiti, possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione e alla prescrizione della azione di ripetizione dall’art. 1422 c.c.).
Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso, e potrà essere stato eseguito, nonostante il suo deficit di imperatività; allo stesso modo, è possibile che ad esso abbiano fatto seguito atti consequenziali che l’avranno preso a loro presupposto.
Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitorie.

6.Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo.
Dopo i chiarimenti in punto di giurisdizione, occorre domandarsi quali regole processuali e sostanziali ne conseguono, in tema di legittimazione, rilevabilità di ufficio, convalidabilità, imprescrittibilità della azione, autotutela, pregiudizialità, rapporto con la inesistenza.
Quanto alla legittimazione e all’interesse, di regola, generale per la nullità, la norma processuale (chiunque vi ha interesse, ai sensi dell’art. 99 c.p.c.) determina la delimitazione, in concreto, a quei soli soggetti, pure diversi dai destinatari naturali dell’atto, che il provvedimento sia suscettibile di ledere.
Quanto alla rilevabilità di ufficio (da intendersi per ogni vizio che il giudice rilevi, prescindendo non solo dalle censure ma anche dalle difese di parte), va ponderata bene, anzi, probabilmente va rifiutata, la applicazione di quel principio del giudice civile secondo il quale la nullità è rilevata di ufficio dal giudice nei soli casi in cui si agisca per fare valere diritti presupponenti la validità del contratto (per esempio, per la esecuzione), mentre il rilievo di ufficio non varrebbe quando si fanno valere altri vizi (l’annullabilità o anche la risoluzione), in quanto, contrariamente, si andrebbe extra o ultra petita, sanzionando un vizio più grave o diverso da quello richiesto dalla parte.
Tale principio non avrebbe senso in una giurisdizione di legittimità nella quale, di regola, si agisce proprio per l’annullamento e nella quale, proprio a seguito della novella, può non essere chiaro fino in fondo, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità.
Quanto alla insanabilità, è noto che ciò che è nullo “non potest tractu temporis convalescere”; d’altronde, la regola generale della inammissibilità della convalida (che la novella esprime per i casi di annullabilità), si desume dall’art. 1423 c.c..
E’ verò però che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc: tale atto assume la nozione e definizione di rinnovazione dell’atto nullo.
Più semplice si prospetta la situazione della conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale.
Quanto al tempo per fare valere o dichiarare la nullità di un atto, fermo restando che non vale, naturalmente la decadenza breve, la opinione preferibile ritiene che si applichi la regola generale della imprescrittibilità (non manca però chi ritiene di applicare il termine ordinario di prescrizione decennale, ma tale tesi è priva di fondamento teorico).
La soluzione della imprescrittibilità pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto nullo, al fine del completamento di tutela, secondo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi (osservava il Sandulli che i danni possono derivare da atto, anche non imperativo, ma che pur tuttavia è stato emanato, e può, di fatto, essere eseguito).
In caso di nullità imprescrittibile, non può valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n.4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale della azione di annullamento, sicchè la azione risarcitoria sarebbe praticamente soggetta a tempi indefiniti.
Di tale problema, la giurisprudenza dovrà farsi carico operando sul requisito non della ingiustizia, ma della colpa, richiamando, probabilmente, il principio di cui all’art. 1227 codice civile (sulla attivazione diligente del danneggiato creditore ad agire in tempi ragionevoli al fine di evitare la produzione di danni ulteriori).
Quanto alla autotutela, anche se oggi è definita dai paradigmi giurisprudenziali, confermati dalla novella (non è sufficiente il mero interesse pubblico al ripristino della legalità violata, tempo non irragionevole, valutazione dell’affidamento dei privati), non può negarsi che la situazione di nullità, derivando da una violazione più forte, di fatto dovrebbe trovare minori limiti (per esempio, di tempo) rispetto agli atti di autoannullamento. In realtà, la autotutela decisoria nel senso di autoannullamento è richiamata a sproposito, non trattandosi, per ipotesi, di annullabilità, ma di nullità.

7.La inesistenza? L’ ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.
Quanto ai confini tra l’atto nullo e l’atto inesistente, ferma restando la chiara distinzione in teoria generale, tanto che l’una appartiene al mondo del giuridicamente rilevante, l’altra no, nella pratica, occorrerà vedere in quale categoria verranno comprese le fattispecie prima liquidate sotto la generale e onnicomprensiva “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
Sotto tale aspetto, mentre non desteranno problemi pratici, i cosiddetti casi di scuola (atto emesso ioci o docendi causa, la violenza fisica), maggiori problemi, al limite tra nullità e inesistenza, creeranno altre fattispecie, come il caso dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.), i casi più gravi di funzionario di fatto, i casi di imperfezione materiale (per non completamento della fattispecie), il difetto di sottoscrizione di un atto.
Ancora una volta, sarà la giurisprudenza amministrativa a chiarire se residuano ipotesi di inesistenza, quali sono i requisiti essenziali dell’atto ai sensi dell’art. 21 septies e così via.
Allo stesso modo, la giurisprudenza dovrà affrontare i nodi tra il rimedio della azione dichiarativa di nullità, il rapporto con la disapplicazione o inapplicazione, che considera l’atto tamquam non esset e non lo applica (e che perciò dovrebbe riguardare solo gli atti imperativi), ne prescinde, ma non lo espunge definitivamente dal sistema – mentre la nullità dichiara che l’atto è di diritto difforme dall’ordinamento.
La giustizia amministrativa conferma ancora una volta, ed è chiamata a confermare, il suo ruolo di creatrice del diritto amministrativo.
Essa è senz’altro giurisdizione (lo conferma la sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale); essa è amministrazione (judgér l’administration est administrer) quando compara interessi (nella fase cautelare) o quando entra in punto di contatto, annullando l’atto, o quando sostituisce un segmento di attività, nella giurisdizione di merito.
Soprattutto, nella specie, la giurisprudenza si conferma il legislatore di fatto del diritto amministrativo, avendo, il legislatore nazionale ripreso dagli orientamenti consolidati in via giurisprudenziale le varie definizioni di invalidità, di nullità, conseguimento dello scopo, i casi di esecutorietà e così via.
Resta la osservazione finale che sarà la giurisprudenza a completare (vel adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi) l’opera del legislatore del 2005.
Venuta meno la fiducia nel mito della completezza della legge, è chiaro che il legislatore non è né completo, né perfetto (né, d’altronde, deve esserlo).
Osservava la dottrina commercialistica a seguito della invenzione della categoria della inesistenza delle delibere assembleari (nata proprio per contrastare la rigida regola, voluta dal legislatore, della generale annullabilità a pena di decadenza, e la tassatività delle nullità delle delibere agli artt. 2377-2379 c.c.), che il legislatore non è onnipotente, ma è il giudice che adegua la norma al fatto, che trova il punto di equilibrio del sistema, unendo “ li mezzi alle regole e la teoria alla pratica”.
La storia, e anche il futuro, della invalidità del provvedimento, ma in realtà tutto il diritto amministrativo, poggeranno ancora una volta, emulando una espressione della dottrina francese, sulle ginocchia del Consiglio di Stato.

Note

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Il TAR Lazio, Seconda Sezione, con l’ordinanza sopra riportata, ritorna sulla questione mai sopita dei poteri comunali nella localizzazione degli impianti radio per la telefonia mobile.

Sembrava che dopo numerose pronunce fosse stato chiarito quale fosse il compito dei comuni in materia di installazione di impianti radio di cui in argomento.

In realtà il giudice amministrativo, tranne alcuni casi, si era trovato a decidere della legittimità dei provvedimenti comunali sotto il profilo della loro conformità alla normativa statale sulle emissioni elettromagnetiche, poiché le amministrazioni comunali negavano le concessioni edilizie in ossequio ad un preteso potere in materia di tutela della salute e dell’ambiente.

Più raramente, come nella fattispecie decisa con l’ordinanza in commento, il Giudice amministrativo ha statuito circa la legittimità dei provvedimenti di diniego delle concessioni edilizie con riferimento ai poteri di programmazione e pianificazione urbanistica di spettanza comunale e non più solamente con riferimento a questioni di tutela della salute e dell’ambiente.

Su questo nuovo campo di scontro sembra essere stato messo un punto fermo nella querelle.

I fatti esaminati dal TAR Lazio con l’ordinanza in commento sono relativi ad un provvedimento di diniego di concessione edilizia per l’installazione di un’antenna radio per telefonia mobile. Nel caso di specie il piano particolareggiato e le N.T.A. prevedono la suddivisione dell’area comunale c.d. industriale in zone omogenee in cui potere insediare varie tipologie di impianti. In particolare la zona in cui la società telefonica chiedeva la concessione per la realizzazione dell’impianto, era indicata dallo strumento urbanistico come “area per l’insediamento di unità produttive artigiane”, mentre lo strumento urbanistico indicava un’altra zona come “area per attrezzature tecnologiche “, aree “ ……… destinate ad accogliere gli edifici e le attrezzature tecnologiche funzionali alla gestione dell’agglomerato produttivo quali gli impianti di depurazione, le cabine per la distribuzione delle reti tecnologiche, i serbatoi idrici, le stazioni di servizio, di controllo, antincendio ….. “.

Sulla scorta delle deduzioni e considerazioni svolte dall’amministrazione, il TAR ha rilevato che in realtà non veniva negato a priori il diritto della compagnia telefonica ad ottenere una concessione per l’installazione degli impianti di che trattasi, bensì la pretesa della compagnia telefonica di posizionarlo dov’essa richiedeva.

Il TAR ha precisato che nel caso di specie ” …… la realizzabilità dell’impianto in questione non appare ex se preclusa nell’ambito del territorio comunale anche alla luce della vigente strumentazione urbanistica (la cui compatibilità appare comunque suscettibile di sindacabilità – con riferimento a coordinate ordinamentali di riferimento – laddove (e nel solo caso in cui) precludesse la concreta realizzabilità ed operatività degli impianti di che trattasi)

Era stato affermato (TAR Puglia, Bari, sez. II, ord. del 11.01.2001 n. 56) che gli strumenti urbanistici non possono introdurre in via generale dei limiti all’installazione, in ambito comunale, di impianti radio base per telefonia mobile, stabilendo astrattamente un divieto generalizzato a detta installazione e giustificare il diniego del rilascio della concessione in virtù di tali previsioni. Anche la semplice mancata previsione, negli strumenti urbanistici, della localizzazione di impianti tecnologici del genere, non può giustificare il diniego alla richiesta di concessione motivandolo proprio su tale mancata previsione (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 25.10.1999).

Sulla scia di questi condivisibili orientamenti, il giudice amministrativo ha però precisato che rimane in potere delle amministrazioni comunali, attraverso lo strumento urbanistico, la individuazione delle aree che potranno accogliere impianti tecnologici come le antenne radio per la telefonia mobile, senza che ciò possa essere ritenuto lesivo di qualsivoglia interesse di parte, compreso quello costituzionalmente garantito alla libera iniziativa economica privata (TAR Emilia Romagna, sezione Parma, 20.04.2001 n. 226).

Invero, anche alcune pronunce che prima facie sembrano sconfessare il comportamento di chiusura dei comuni dinanzi alle richieste di concessioni edilizie delle compagnie telefoniche, in realtà a ben leggere nelle pieghe della motivazione riconoscono l’esistenza del potere comunale di assetto del territorio (TAR Umbria, sentenza n. 429/2001).

In particolare, pur ribadendo l’illegittimità del divieto generalizzato all’installazione di impianti sul territorio comunale (equivalendo ciò alla negazione dell’esercizio del servizio pubblico) si è affermato che “……. omissis …….in assenza di specifiche previsioni (sulla localizzazione, sia negativa che positiva, o sulle caratteristiche strutturali) la realizzazione degli impianti funzionali all’esercizio del servizio pubblico deve ritenersi compatibile con qualsiasi tipo di zonizzazione e prescinda dall’applicazione degli indici edilizi” (TAR Umbria, sentenza n. 429/2001), e che “…. omissis ……divieti di localizzazione con riferimento a zone omogenee possono essere introdotti soltanto se ed in quanto: a) finalizzati ad un corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti …….; b) finalizzati alla minimizzazione delle esposizioni ai campi elettromagnetici sul territorio comunale …….; c) compatibili …. con una adeguata funzionalità del servizio pubblico di telefonia radiomobile …… ” (TAR Umbria, sentenza n. 429/2001).

Dunque, le amministrazioni comunali, senza negare il diritto delle compagnie telefoniche a richiedere ed ottenere le concessioni edilizie per l’installazione delle antenne radio per telefonia mobile, possono verificare la conformità di detta richiesta, circa il posizionamento dell’impianto, alle scelte di pianificazione territoriale a monte operate dall’amministrazione, alla quale rimane l’esercizio del potere urbanistico ed edilizio non già per la fissazione di distanze minime delle stazioni radio mobili da particolari insediamenti abitativi, bensì al limitato scopo (ed esigenza) di razionale assetto del territorio. Negare la sussistenza di questo potere determina lo svuotamento della competenza delle amministrazioni comunali in materia urbanistica ed il riconoscimento della facoltà, per le società concessionarie del servizio di telefonia mobile, di scegliersi nell’ambito del territorio comunale la localizzazione più confacente alle proprie esigenze, al riparo della sbandierata offerta del servizio pubblico se non addirittura della pretesa (illimitata) autonomia e libertà di iniziativa economica.

La salvaguardia di questo potere delle amministrazioni comunali sembra confermato dall’ultimo comma dell’art. 8 della L. 36/20001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) che riconosce la facoltà dei Comuni di “ …. adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

Viene così salvaguardato il potere comunale di pianificazione che, nel rispetto delle competenze in materia di salvaguarda della salute dei cittadini e della tutela ambientale dalle emissioni di onde elettriche, magnetiche ed elettromagnetiche (di spettanza statale), può legittimamente riservare agli impianti tecnologici un’area delimitata del territorio comunale e negare la concessione edilizia a quelle compagnie telefoniche che la richiedono per realizzare le antenne radio base in aree diverse da quelle che le previsioni di piano indicano come deputate ad accogliere impianti di quel genere.

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V. TAR LAZIO, SEZ. II – Ordinanza 31 ottobre 2001

Note

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