Il T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, con le sentenze in commento 29 settembre 2004, nn. 4202-3 ha dichiarato la legittimità dell’esclusione comminata dal Comune di Milano a due imprese che presentavano caratteri di collegamento di tipo “sostanziale” tra loro, tale da poter inficiare la regolarità della procedura di selezione.
Le sentenze si inseriscono in una giurisprudenza oramai consolidatasi dopo l’intervento del Consiglio di Stato, Sez. V, con la pronuncia 4 maggio 2004, n. 2727, che ha confermato la precedente pronuncia del medesimo T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 31 marzo 2003, n. 584.
Nello stesso senso si vedano, inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2150 e la recentissima sentenza della Sezione IV, 1° ottobre 2004, n. 6369.
Come è stato affermato dalla dottrina (cfr. A.M. Balestreri“Le modificazioni e trasformazioni del contraente privato e la verifica della comunanza del ‘centro di interessi’ negli appalti pubblici di servizi”, di prossima pubblicazione sulla Riv. Trim. Appalti) le cause di esclusione delle offerte provenienti dal medesimo “centro di interessi” devono essere quindi considerate sotto un profilo “sostanzialista” e non con limitato riferimento alle fattispecie di controllo, collegamento, direzione e/o coordinamento di cui agli artt. 2359 e 2497 cod. civ.
Il caso ora in esame si distingue, tuttavia, per la particolarità che nella gara in questione i caratteri di collegamento di tipo “sostanziale” sono stati desunti da antecedenti esclusioni comminate dal Comune di Milano alle medesime imprese, e non a formalità afferenti direttamente alle offerte concernenti la selezione in corso.
E’ stato ritenuto sufficiente, infatti, il ragionevole sospetto sorto alla stazione appaltante circa la riferibilità delle offerte ad un centro decisionale comune, risultando la situazione di collegamento da precedenti accertamenti.
Né questi ultimi sono stati reputati superabili dalla semplice rimozione, nella competizione di che trattasi, degli elementi materiali comuni delle offerte, atteso che tale circostanza è stata attribuita ad una mera redazione delle proposte in forma più accurata, a seguito delle contestazioni in precedenza subite.

— *** —

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202

Note

Views: 0

L'articolo Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202 proviene da Giustamm.

Con la sentenza della Prima Sezione n. 4196, depositata il 29 settembre 2004, il T.A.R. Lombardia – Milano ha affermato l’illegittimità della deliberazione della Giunta regionale della Lombardia con la quale è stato approvato il Regolamento sui “Criteri generali per l’assegnazione e la gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica”.
Il Tribunale amministrativo milanese, dopo aver respinto per inammissibilità il ricorso presentato da alcuni privati cittadini e dai sindacati dei lavoratori con intervento adesivo del S.U.N.I.A. (sentenza n. 4194/2004), ha ritenuto di accogliere quello analogamente avanzato dal Sindacato Inquilini Casa e Territorio.
In particolare, il T.A.R. di Milano ha annullato gli artt. 9 e 10 del predetto Regolamento, così come integrati dall’allegato 1 dello stesso, nella parte in cui prevedono che, al fine dell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, si debba tener conto anche del periodo di residenza nella Regione Lombardia e non soltanto del disagio abitativo, familiare ed economico.
Sulla scia di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con ordinanza 25 maggio 2004, n. 150 e con le sentenze 7 maggio 2004, n. 135 e 19 luglio 2000, n. 299, è stato infatti ricordato che la legislazione sull’edilizia residenziale pubblica ha la “finalità di favorire l’accesso all’abitazione, a condizioni inferiori a quelle di mercato, a categorie di cittadini meno abbienti”.
Secondo il Tribunale amministrativo milanese, dunque, non è possibile prendere in considerazione la residenza in Lombardia quale indice di valutazione al fine dell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, a meno di introdurre una disciplina estranea alle predette finalità, con l’effetto di determinare lo sviamento della correlata funzione amministrativa.

— *** —

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4196

Note

Views: 0

L'articolo Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4196 proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame n. 728 del 28 gennaio 2004, la Sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia si è recentemente pronunciata su una fattispecie concernente la richiesta di accesso agli atti costitutivi di una concorrente alla procedura selettiva, indetta da un’Amministrazione provinciale per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale (T.P.L.), proposta da altra concorrente.
Ciò in quanto l’Impresa richiedente riteneva di aver interesse a verificare la legittimità delle procedure relative all’individuazione del partner privato, essendo l’Impresa richiesta gestore uscente di alcuni servizi di T.P.L. nell’ambito della Regione Lombardia e riscontrandosi nella di lei compagine sociale la presenza di alcuni soggetti pubblici.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia ha escluso, invece, di poter rilevare l’interesse che deve di necessità sorreggere il diritto d’accesso, osservando come nel caso di specie lo stesso non risultasse pertinente con le ragioni esposte a sostegno dell’istanza, non sussistendo correlazione tra la posizione di concorrente nell’ambito della procedura di selezione per l’affidamento del servizio di T.P.L. e l’istanza d’accesso.
La decisione appare condivisibile per diverse ragioni.
E’ principio recetto, infatti, che può esercitare l’accesso soltanto chi sia in grado di dimostrare la titolarità “di una posizione di interesse giuridico che giustifichi la richiesta di accesso” (L.A. Mazzarolli, “L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione”, Padova, 1998, pag. 87 e segg.).
L’impresa avanzante l’istanza, pertanto, vantando esclusivamente lo status di partecipante alla selezione, non può considerarsi portatrice di un interesse pubblico qualificato, distinto rispetto alla tensione concorrenziale propria della gara e prevalente su quello speculare, parimenti di carattere imprenditoriale, proprio della Società instata, ove quest’ultima operi sul libero mercato, partecipi in condizioni di parità con le altre Imprese concorrenti alle procedure concorsuali, abbia natura giuridica (formalmente e sostanzialmente) privatistica e risulti sottoposta all’ordinamento societario di diritto comune, anziché a regimi di natura speciale riservati alle società in mano pubblica.
Ma valga soprattutto sottolineare come, nei confronti di società private gestrici di pubblici servizi, il diritto d’accesso debba correttamente essere limitato ai documenti amministrativi connessi alle attività di gestione.
Infatti, il Consiglio di Stato, con sentenza della Sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1303, ha già avuto modo di rimarcare come, per i soggetti privati, occorra “che la richiesta ostensiva riguardi l’attività di gestione del servizio, o, comunque, atti alla prima avvinti da un nesso di connessione, espresso mediante il riferimento alla strumentalità” (cfr. anche, sul punto, T.A.R. Campania-Napoli, 10 ottobre 2002, n. 6257).
Si osservi, inoltre, che la documentazione oggetto dell’istanza di accesso, riguardando gli assetti societari interni, rientrerebbe ad ogni modo tra gli atti inesigibili per motivi di riservatezza ai sensi dell’art. 8, comma 5 lett.d, del D.P.R. n. 352/1992, a norma del quale possono essere sottratti all’accesso i documenti che “riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
Per di più, trattandosi nel caso in parola di imprese in diretta concorrenza tra loro, le informazioni che l’una fosse stata obbligata a fornire all’altra avrebbero costituito una palese violazione del principio della par condicio competitorum.
Si segnala, infine, che l’orientamento del T.A.R. milanese è stato confermato da un’ancor più recente pronuncia del T.A.R. Sicilia-Palermo (Sez. II, 4 marzo 2004, n. 431), la quale pure ha affermato l’insussistenza del diritto di accedere agli atti di un ente privato che gestisca servizi pubblici, nel caso in cui gli atti richiesti non afferiscano al pubblico servizio.
Milano, 29 marzo 2004.

— *** —

T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 19 febbraio 2004 n. 728

Note

Views: 0

L'articolo Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 19 febbraio 2004 n. 728 proviene da Giustamm.

Il T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. I, con la sentenza in commento 29 settembre 2004, n. 4195 ha annullato la gara ad evidenza pubblica indetta dal Comune capoluogo lombardo per la cessione della quota di maggioranza della società per azioni che ha in gestione le ex farmacie municipali AFM.
Quanto sopra, atteso che non è stato previsto il divieto di partecipazione alle società distributrici di farmaci.
Nella specie, il T.A.R. milanese si è posto pertanto nel solco – oltre che della propria pronuncia della Sez. III, 27 giugno 2002, n. 2654 – della sentenza della Corte Costituzionale n. 275/2003, la quale ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge 8 novembre 1991 n. 362 per la parte in cui non ha stabilito l’incompatibilità tra la partecipazione alle società di gestione dei presidi farmaceutici e “qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione ed informazione scientifica del farmaco”.
E’ stata pertanto accolta la tesi proposta dalle associazioni dei farmacisti e da alcuni singoli professionisti che avevano invocato la necessità di un’interpretazione estensiva del disposto del citato art. 8, il quale letteralmente prescrive ipotesi di incompatibilità relativamente alla sola partecipazione a società di gestione private.
E’ parso invero innegabile l’evidente conflitto di interessi tra quello della società distributrice alla promozione dei prodotti più convenienti e quello del farmacista alla distribuzione imparziale del farmaco.
In altri termini, l’intreccio e la cointeressenza in tali attività viene ritenuta almeno potenzialmente pregiudizievole per l’interesse pubblico che presiede all’intero servizio pubblico delle farmacie.
Nè tale limitazione della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica è parsa confliggere con la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali stabilite dal Trattato CEE, in quanto rispondente ai parametri di proporzionalità, di indispensabilità, di non discriminazione e finalizzazione alla tutela di un interesse generale.
La limitazione rinviene, infatti, la propria ratio nella tutela di un diritto fondamentale quale quello alla salute, suscettibile di essere pregiudicato da un sistema di distribuzione del farmaco pervaso dal conflitto tra interessi economici del distributore, da una parte, ed obbligo di imparzialità nella vendita al dettaglio dei farmaci, dall’altra.
Sono state invero paventate possibili ricadute negative sul settore della ricerca e del progresso scientifico, nonché sul diritto all’autodeterminazione nella scelta dei rimedi curativi.
Ne è conseguito l’annullamento dell’intera procedura selettiva.
La sentenza merita, peraltro, di venire segnalata anche perché ha stabilito l’ammissibilità di un ricorso proposto avverso il bando di gara in assenza dell’impugnazione della pertinente aggiudicazione.
E’ stata accolta, infatti, la tesi dell’effetto automaticamente caducante dell’annullamento del bando sull’aggiudicazione, risultando quest’ultima affetta da illegittimità derivata.

———-

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 29 settembre 2004 n. 4195

Note

Views: 0

L'articolo Le Società distributrici di farmaci non possono partecipare alle gare per la cessione di quote di maggioranza delle S.p.A. costituite per la gestione delle farmacie comunali proviene da Giustamm.

Con la sentenza della Prima Sezione n. 4193, depositata il 29 settembre 2004, il T.A.R. Lombardia-Milano ha affermato l’illegittimità della deliberazione del Direttore generale della A.S.L. della Provincia di Milano n. 1 con la quale è stato predisposto il calendario annuale dei turni di chiusura infrasettimanale, nonché dei turni di servizio diurno, notturno e festivo, in maniera tale da consentire ad alcuna delle farmacie comunali di rimanere aperte continuativamente sette giorni su sette e ventiquattro ore su ventiquattro.
Il Tribunale amministrativo milanese, sulla scia di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza 4 febbraio 2003, n. 27, ha infatti ricordato che -analogamente al sistema di contingentamento delle farmacie- anche la regolamentazione dei turni e degli orari di apertura mira ad assicurare ai cittadini la sussistenza di una rete capillare per garantire la continuità e la prossimità del servizio, attesi i rischi di chiusura delle farmacie minori che potrebbe comportare un’accentuata concorrenzialità tra le stesse.
E’ stato quindi osservato che esentare alcune farmacie dall’obbligo di turno, oltre a favorire uno sviamento di clientela in danno degli altri esercizi farmaceutici, costituisce una palese violazione del principio di parità di trattamento tra farmacie obbligate al turno e quelle esentate in forza del meccanismo di sostituzione.
Dirimente, ad ogni modo, è stato ritenuto il carattere tassativo delle norme stabilite dalla Legge regionale lombarda n. 21/2000, la quale -nel ribadire il carattere obbligatorio e doveroso del turno- non consente un’interpretazione applicativa che preveda la facoltà della libera e costante sostituzione nello stesso.
In altri termini, il Tribunale con la sentenza di che trattasi ha condivisibilmente arginato il tentativo di adoperare eventuali differenze degli orari di chiusura ed apertura quale mezzo di concorrenza tra farmacie, anziché costituire una necessità al fine di garantire la continuità del delicato servizio in questione.

———-

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 29 settembre 2004 n. 4193

Note

Views: 0

L'articolo Farmacie obbligatoriamente chiuse per turno (diurno) proviene da Giustamm.

Il principio espresso nella sentenza massimata in punto di ammissibilità del ricorso collettivo trova conferma in altra recente pronuncia del T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 maggio 2004, n. 897 (in questa Rivista), ove si precisa come le condizioni a tal fine richieste siano l’analogia delle posizioni sostanziali dedotte, l’identità delle censure sollevate e, infine, l’inconfigurabilità di un conflitto di interessi tra i diversi ricorrenti.
Conforme è in proposito l’indirizzo del Consiglio di Stato, secondo cui l’identità delle situazioni processuali va intesa nel senso che “le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano tutti lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi” (Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1018; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 1999, n. 592; Sez. IV, 3 novembre 1998, n. 1421 e 11 giugno 1997, n. 629 – tutte reperibili, al pari delle pronunce che seguono, sul sito www.giustizia-amministrativa.it).
In ordine, poi, ai requisiti per la riduzione della cauzione provvisoria richiesta per la partecipazione a una gara d’appalto per l’affidamento di lavori pubblici, si segnala T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 gennaio 2004, n. 42 che, analogamente alla sentenza qui annotata, osserva come l’art. 8 comma 11 quater della legge 109/1994 “considera rilevanti sia la certificazione di sistema di qualità sia la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema”.
Significativa, per il profilo che qui interessa, è inoltre la parte della sentenza appena citata nella quale viene affermata l’irrilevanza della circostanza che – nel richiamare la norma di legge – il disciplinare di gara faccia riferimento alla certificazione e non anche alla dichiarazione ad essa equiparata. Infatti, un’interpretazione che, sulla base di questo unico presupposto, giustificasse un provvedimento di esclusione a danno dell’impresa in possesso solamente della predetta dichiarazione sarebbe illegittima – si legge – “per violazione dell’art. 28 della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37 CEE e del principio di proporzionalità che deve necessariamente intercorrere tra la rilevanza del fine pubblico perseguito e le limitazioni imposte ai privati per garantire il raggiungimento di tale fine”.
In altre parole, secondo T.A.R. Lombardia n. 42/04 cit., una simile interpretazione sarebbe da censurare in quanto “introdurrebbe una discriminazione non prevista in legge tra i titoli che danno diritto ai benefici collegati al sistema di qualità” (ma, in senso contrario, T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. II, 22 dicembre 2003, n. 2710, che sul punto afferma di non condividere il parere dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici del 19 novembre 2003, favorevole all’equiparazione della certificazione di qualità e della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema anche ai fini della riduzione del 50% della cauzione).

———-

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 25 novembre 2004 n. 6072

Note

Views: 0

L'articolo Nota a T.A.R. Lombardia, Sez. III Milano, 25 novembre 2004, n. 6072 proviene da Giustamm.

La sentenza in esame si segnala perché affronta la questione dell’ambito di applicazione dell’art. 5 della c.d. “Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”, vale a dire la L. 8 novembre 2000, n. 328.
Nel caso di specie, afferente ad una gara d’appalto per il servizio di assistenza agli alunni disabili, l’impresa ricorrente aveva invero sostenuto la violazione del comma secondo del predetto articolo di legge (in base al quale occorre valorizzare la qualità del servizio) da parte della stazione appaltante, la quale aveva bandito la competizione secondo il criterio del massimo ribasso, anziché secondo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In altri termini, il criterio di aggiudicazione non teneva conto della qualificazione del personale messo a disposizione né delle caratteristiche delle prestazioni offerte.
Il Tribunale Amministrativo della Lombardia, Sez. III, ha tuttavia respinto il vizio in parola rilevando in maniera condivisibile la non immediata precettività del disposto in questione, che rimanda piuttosto ad una disciplina di dettaglio ad opera delle singole Regioni, alle quali sole dunque si rivolge.
Quanto sopra si deduce in particolare dal comma terzo del medesimo art. 5 cit., in forza del quale si statuisce che le Regioni devono adottare specifici indirizzi per disciplinare i sistemi di affidamento dei servizi alla persona, sulla base di un atto di indirizzo e coordinamento del Governo, a sua volta ispirato ai principi della legge quadro.
Sul punto, il Tribunale amministrativo ha inoltre precisato che l’art. 11 della L.R. lombarda n. 21 del 18 novembre 2003, nella parte in cui effettua rinvio all’art. 23, comma 1, lettera “b” del D.lgs. n. 157/1995 non impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ma si limita a raccomandarlo quale criterio di aggiudicazione privilegiato.
Tale osservazione è da ritenersi peraltro svolta in via di mero obiter dictum, atteso che la legge regionale di che trattasi risulta entrata in vigore soltanto il 1° gennaio 2004 e dunque posteriormente allo svolgimento della procedura d’affidamento in oggetto.

———-

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 19 novembre 2004 n. 6050

Note

Views: 0

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 19 novembre 2004 n. 6050 proviene da Giustamm.