La pronuncia affronta il caso di una ATI che, aggiudicatasi in via provvisoria un appalto concorso per la realizzazione di un impianto di depurazione, in seguito ad un contratto preliminare con la P.A., ne ha predisposto il progetto esecutivo e ha occupato le aree necessarie per eseguire l’intervento.
Nelle more l’impresa seconda classificata ha però impugnato la procedura ritenendo che la ATI aggiudicataria non avesse i requisiti soggettivi per partecipare alla gara.
Il T.A.R. Lombardia respingeva il ricorso ma il Consiglio di Stato, successivamente adito, riformava la sentenza di primo grado annullando l’aggiudicazione (provvisoria) della ATI.
In ottemperanza a tale giudicato la PA revocava l’aggiudicazione e l’ATI ricorreva a sua volta avanti il TAR Lombardia per ottenere quanto essa riteneva esserle dovuto per le attività effettivamente svolte a favore dell’amministrazione (a titolo di responsabilità contrattuale, ovvero precontrattuale o, in subordine, a titolo di arricchimento senza causa).
Con la sentenza in commento il giudice amministrativo ha declinato la propria giurisdizione.
Dapprima esso ha ricordato che il vigente art. 6 della L. n. 1034/1971, nella materia di affidamento dei lavori o forniture da parte di soggetti tenuti a rispettare le procedure dell’evidenza pubblica, devolve –peraltro in via esclusiva- al GA le sole controversie relative “alle procedure”, mentre il G.O. resta competente a giudicare delle controversie afferenti l’esecuzione dei rapporti che da dette controversie scaturiscono.
Su tale base ha ritenuto poi che “l’oggetto delle richieste avanzate” dalla ATI, consistendo nella “liquidazione del danno emergente derivante dall’esecuzione di talune prestazioni oggetto di appalto e del lucro cessante” rientri “nella fase esecutiva del rapporto” (pag. 12) e, quindi, esuli dalla propria giurisdizione (e questo tanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale che di quella precontrattuale e dell’indebito arricchimento).
Vi è tuttavia da considerare –e su tale decisivo aspetto la sentenza non si diffonde- che in realtà nella fattispecie non vi è mai stata aggiudicazione definitiva alla ATI bensì solo l’aggiudicazione provvisoria e che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, è solo con la fase dell’aggiudicazione definitiva che la fase dell’evidenza pubblica può dirsi conclusa.
In altri termini, nella fattispecie vi è stata sì esecuzione, ma esecuzione di un rapporto che, ancor prima di essere “travolto” dalla pronuncia del Consiglio di Stato, non è mai sorto (per lo meno in maniera compiuta), e, quindi, ha avuto luogo nel corso della fase di affidamento.
E’ per tale ragione che quello affrontato dai giudici milanesi sembra davvero un caso destinato a far riflettere e suscettibile di ulteriori approfondimenti.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 19 novembre 2004 n. 6052

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La sentenza del TAR per la Lombardia che si annota -e con cui esso è stato chiamato a pronunciarsi in merito ad un ricorso per l’ottemperanza di una propria precedente sentenza (decisione 15 dicembre 2003, n. 5856)- si segnala per la delicatezza delle questioni processuali trattate.
Invero, per effetto della prima pronuncia, un ente pubblico era stato condannato, a titolo di responsabilità precontrattuale, a rifondere nel termine di sessanta giorni ad un soggetto che aveva partecipato ad una pubblica gara una somma che, sulla base degli elementi obiettivi forniti da quest’ultimo, potesse consentire allo stesso di conseguire il completo ristoro delle spese sopportate per aver partecipato alla procedura di evidenza pubblica.
Tale statuizione era stata dunque assunta ai sensi dell’art. 35, secondo comma, primo periodo, D. Lgs. n. 80/98, a mente del quale “il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine”.
Nella fattispecie però l’accordo non era raggiunto perché le parti si comunicavano le rispettive quantificazioni delle spese ed esse erano irriducibilmente distanti.
A questo punto il soggetto privato, senza attendere lo spirare del termine di sessanta giorni dalla notifica della sentenza, proponeva ricorso per ottemperanza.
La PA ne eccepiva l’inammissibilità perché: a) non era stato preceduto da un formale atto di diffida; b) era stato proposto prima dello spirare del termine stabilito dal Giudice.
I giudici milanesi respingevano la prima eccezione osservando -sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale- che la necessità della previa notifica dell’atto di diffida per la proposizione di un giudizio di ottemperanza (imposta dall’art. 90 R.D. 17 agosto 1907, 642) non ha rilievo meramente formale bensì sostanziale sicché, qualora emerga che la PA non intende dar esecuzione al precetto giudiziale, esso è superfluo.
Tuttavia, nel caso di decisioni assunte ai sensi del secondo comma dell’art. 35 D. Lgs. n. 80/98, vi è la particolarità che la statuizione giudiziale non è determinata anche nel quantum sibbene solo nell’an, poiché il Giudice si limita a stabilire “i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica” ed i termini entro i quali la PA dovrà liquidare e corrispondere la somma dovuta a titolo di ristoro.
E nella fattispecie si era verificata proprio una divergenza nella quantificazione della somme.
Il TAR Lombardia dà alla problematica una soluzione perfettamente logica e, come tale condivisibile: è evidente che un mancato accordo può dipendere tanto da una volontà elusiva della PA quanto da richieste ingiustificate da parte degli istanti; nondimeno, a fini della proponibilità del giudizio di ottemperanza, ciò non rileva perché è chiaro che occorre nuovamente adire l’AGA per ottenere l’esatta quantificazione delle somme dovute, il che è quanto espressamente prevede la seconda parte del secondo comma del più volte citato art. 35 (“Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4) , del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”).
Meno convincente invece la decisione sulla seconda eccezione sollevata dalla PA, la quale ha lapidariamente sostenuto l’inammissibilità della domanda “in quanto proposta prima del termine di sessanta giorni dalla notifica della sentenza”.
A fronte di un’eccezione non altrimenti motivata, il TAR Lombardia ha opinato che essa avesse riguardo alla regola disposta dall’art. 14, primo comma, D.L. n. 669/96 (convertito nella L. n. 30/97), la quale impone che prima del decorso di un dato termine non sia possibile dar inizio alle procedure di esecuzione forzata nei confronti delle PA per “l‘esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali aventi efficacia esecutiva e comportanti l‘obbligo del pagamento di somme di denaro”.
Al riguardo, dopo aver compiuto un excursus sui due indirizzi che tuttora si contendono il campo in merito all’applicabilità di tale disposizione ai giudizi di ottemperanza, l’uno positivo e l’altro negativo, aderisce convincentemente al secondo, osservando, sulla scorta dell’insegnamento della Corte Costituzionale (sent. n. 142/98), che siccome la ratio della disposizione è quella di “consentire all’amministrazione di reperire le necessarie risorse finanziarie”, essa non ha ragion d’essere con riferimento al giudizio di ottemperanza che “non prevede l’adozione di misure volte immediatamente a sottrarre beni o denaro alla disponibilità dell’amministrazione”.
Tuttavia è anche possibile che l’eccezione avesse riferimento al fatto che, non essendo decorsi i sessanta giorni dalla notifica della sentenza, la sentenza non avesse ancora acquistato efficacia di cosa giudicata.
Come detto la pronuncia, non affrontando tale opzione interpretativa, ha concluso per l’ammissibilità del ricorso di ottemperanza.
Tuttavia sembra che se si fosse fatto riferimento a tale questione ed essa si fosse rivelata fondata, il ricorso avrebbe dovuto essere ritenuto inammissibile appunto perché l’esistenza di un giudicato è condizione costitutiva per la proposizione di un giudizio di ottemperanza (cfr. art. 27, primo comma, n. 4, R.D. n. 1054/24).
Ed invero anche nelle sentenze assunte ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D. Lgs. n. 80/98, è chiaro che vi è una precisa statuizione in merito all’an debeatur (oltre alla fissazione dei criteri ai quali deve uniformarsi la PA nella determinazione del quantum), sicché l’esistenza di un giudicato resta comunque condizione imprescindibile se non si vuole che il giudizio di ottemperanza comporti un’”inammissibile traslazione del giudizio risarcitorio in sede di ottemperanza” (oltretutto articolato in un unico grado), già stigmatizzata dal Consiglio di Stato (cfr. IV Sezione, sent. 29 luglio 2003, n. 4353).
Ed è chiaro che fintanto una sentenza non acquisti efficacia di cosa giudicata, neppure l’an debeatur può dirsi accertato.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 14 dicembre 2004 n. 6410

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