Sebastiano Napolitano*

Abstract:

L’inserimento negli atti difensivi di citazioni giurisprudenziali inesistenti (cd. allucinazioni), generate dall’Intelligenza Artificiale (IA), viola i doveri di lealtà e probità da parte del Difensore. La nota analizza il principio di centralità del controllo umano (human in the loop), alla luce del quadro normativo (AI Act, L.132/2025, CEPEJ), sulle risposte generate (output) dall’IA alle richieste (prompts) di ricerca giurisprudenziale.

Abstract:

The inclusion in the defence documents of non-existent jurisprudential citations (so-called hallucinations), generated by Artificial Intelligence (AI), violates the duties of loyalty and probity on the part of the Defender. The note analyzes the principle of centrality of human control (human in the loop), in the light of the regulatory framework (AI Act, L.132/2025, CEPEJ), on the responses generated (output) by AI to the requests (prompts) of jurisprudential research.

SOMMARIO :

-1. Premessa -2. La Giustizia Predittiva -3. La prevedibilità delle decisioni -4. Il ruolo dei precedenti – 5. Limiti all’uso dell’IA nella giustizia -6. Allucinazioni -7. Il fatto -8. Le argomentazioni del Collegio -9. Inquadramento normativo della vicenda -10. La soluzione adottata dal TAR -11. Conclusioni

1. PREMESSA

L’automazione generata dalle nuove tecnologie è in grado di cambiare le dinamiche lavorative[1].

L’uso dell’intelligenza artificiale (d’ora innanzi, “IA”), ormai dovunque diffuso e pressoché generalizzato, non rappresenta solo una nuova tecnologia, ma una vera e propria rivoluzione industriale (presente e non futura), un’opportunità da cogliere e governare, perché in grado di garantire un indubbio miglioramento nella disponibilità e nel controllo delle informazioni necessarie per giungere, attraverso una migliore, più rapida e completa individuazione di precedenti giurisprudenziali, alla previsione del probabile esito di una controversia (cd. giustizia predittiva).

2. LA GIUSTIZIA PREDITTIVA

Come argutamente osservato dalla Dottrina[2], poiché l’espressione “giustizia predittiva” viene utilizzata in diverse accezioni, è opportuno chiarire che la “giustizia predittiva in senso lato”[3], che “mira all’individuazione, attraverso strumenti di data research analysis, dei precedenti giudiziari in grado di (o, forse meglio, utili a) pre-dicere l’esito di una controversia non ancora avviata o comunque non decisa”, va tenuta distinta dalla “giustizia predittiva in senso stretto”, che, “collocandosi all’interno del procedimento decisionale[4], ha a che vedere in realtà più con lo jus dicere (cd. algoritmo decisore), che con il jus pre-dicere” (cd. algoritmo predittore)[5].

Grazie alla rapidissima evoluzione tecnologica, abbiamo, ora, a disposizione “sistemi che non si limitano più a basarsi su sistemi esperti che fondandosi su regole predefinite seguono programmi specifici o sistemi di apprendimento automatico o che apprendono dai dati di addestramento e inferiscono regole per prevedere risultati specifici, ma sistemi che combinano questi vantaggi, aggiungendo la capacità di rispondere al contesto e fornire spiegazioni sul processo decisionale. Sistemi che “apprendono” man mano che analizzano i dati, distinguendosi dall’apprendimento umano, e che hanno bisogno di moltissimi dati, dati che devono essere affidabili e di qualità”[6].

3. LA PREVEDIBILITÀ DELLE DECISIONI

Alla meta della calcolabilità[7] delle decisioni giudiziarie[8], quale corollario della certezza del diritto⁹, si può, dunque, giungere, a questo punto dell’avanzamento tecnologico, attraverso il supporto di una sempre più evoluta tecnologia e, in particolare, mediante l’impiego dell’IA[9], in cui le metodiche di selezione del materiale archiviato in banche dati trascendono l’argomento per sfociare «nella regola del caso concreto».

Tutto quello che può rendere prevedibile – e, quindi, conseguentemente “certa” – la giustizia, deve essere incoraggiato, perché idoneo a favorire scambi commerciali, libertà di stabilimento e ridurre i costi per le imprese[10]; tuttavia l’intuibile pericolo di uno scivolamento verso sistemi del  common law, per l’inevitabile rafforzamento della “vincolatività” del precedente[11], quale conseguenza della maggiore trasparenza e diffusione di precedenti specifici, può essere bilanciato, dalla sinergia dei formanti giurisprudenziali e dottrinali, nonché dall’apporto professionale degli operatori del diritto, operanti nel processo, che grazie alla puntuale e ragionata estrazione della giurisprudenza di merito e legittimità, a fronte del mutare di istanze provenienti dalla realtà sociale, ben potrà e saprà compiere scelte (interpretative), anche coraggiose ed innovative, senza per ciò stesso rendere meno valido il perseguimento della “certezza del diritto” e conseguente prevedibilità della decisione.

4. IL RUOLO DEI PRECEDENTI

L’IA utilizza il precedente per individuare regole e orientamenti, favorendo uniformità e prevedibilità delle decisioni; tuttavia, è centrale l’apporto umano sia sotto il fondamentale profilo del controllo di quanto generato dall’IA, sia per la indubbia e sempre garantita possibilità da parte del formante dottrinario, come già accennato, di concorrere al mutamento d’indirizzo.

Il valore della prevedibilità delle decisioni, invero, non significa postulare un immobilismo giuridico mediante l’imposizione di un vincolo di automatica conformazione[12], ma significa assicurare uniformità, laddove manchino valide argomentazioni a sostegno del dissenso tali da determinare la costruzione condivisa di un opposto, nuovo o più autorevole indirizzo[13]; riferendosi la prevedibilità delle decisioni non tanto all’astratta previsione legale, bensì alla norma vivente risultante dall’applicazione e dall’interpretazione dei giudici, in stretto raccordo con le fonti costituzionali e sovranazionali[14].

5. LIMITI ALL’USO DELL’IA NELLA GIUSTIZIA

La Giustizia rientra nella Fascia ad «alto rischio» nell’uso di IA, con obbligo di valutazione di conformità, trasparenza, sorveglianza umana e monitoraggio post-commercializzazione .

È necessario, dunque, chiedersi come e in che limiti l’IA possa essere utilizzata dagli operatori del diritto.

L’uso dell’IA (a supporto, redazione, analisi etc) – vale subito anticipare prima di richiamare il caso esaminato nella decisione del TAR in commento – è consentito purché con stretta supervisione e controllo umano (cd.human in the loop)  .

6. ALLUCINAZIONI

Un’allucinazione è una risposta generata dall’IA che appare plausibile ma è inventata, priva di fondamento nei dati reali o nelle fonti affidabili. È una delle principali sfide dei modelli generativi.

7. IL FATTO

Nel caso all’esame il Collegio verificato che nel ricorso tutte le sentenze citate a sostegno dell’affermazione dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati richiamavano estremi di pronunce non pertinenti e le massime indicate in molti casi erano riferibili ad orientamenti giurisprudenziali non noti, ai sensi dell’art. 88 cod. proc. civ., applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 cod. proc. amm., disponeva l’invio di copia della sentenza al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano stigmatizzando la violazione da parte del Difensore (che in sede di trattazione orale, alla richiesta di chiarimenti sul punto, aveva candidamente ammesso di aver citato, nel ricorso, della giurisprudenza reperita mediante l’uso di strumenti di ricerca basati sull’intelligenza artificiale che avevano evidentemente generato risultati errati)  del dovere di   comportarsi in giudizio con lealtà e probità, avendo omesso la doverosa attività di controllo della giurisprudenza citata (rectius: generata dall’IA) e dei principi dalla stessa apparentemente affermati.

8. LE ARGOMENTAZIONI DEL COLLEGIO

La condotta posta in essere dal Difensore che riporta, negli atti difensivi citazioni giurisprudenziali – per avvalorare la propria tesi – inesistenti (…“non pertinenti e massime … riferibili ad orientamenti giurisprudenziali non noti”), perché frutto delle cd. allucinazioni dell’IA, pone in essere una condotta che viola il “dovere del difensore di comportarsi in giudizio con lealtà e probità, in quanto introduce elementi potenzialmente idonei ad influenzare il contraddittorio processuale e la fase decisoria verso un percorso non corretto, e perché rende inutilmente gravosa, da parte del giudice e delle controparti, l’attività di controllo della giurisprudenza citata e dei principi dalla stessa apparentemente affermati”. Nessuna valenza esimente può, poi, riconoscersi alla dichiarazione del Difensore di essersi avvalso nella ricerca dell’Intelligenza Artificiale, “in quanto la sottoscrizione degli atti processuali ha la funzione di attribuire la responsabilità degli esiti degli scritti difensivi al sottoscrittore indipendentemente dalla circostanza che questi li abbia redatti personalmente o avvalendosi dell’attività di propri collaboratori o di strumenti di intelligenza artificiale.”

9. INQUADRAMENTO NORMATIVO DELLA VICENDA

In punto di regolamentazione, il primo  presidio, in materia, è arrivato dalla Cepej (Commissione europea per l’efficienza della giustizia), che ha enucleato, nel 2018, una serie di principi[15], contenuti nella Carta etica europea sull’utilizzo dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari e negli ambiti connessi, adottata dalla CEPEJ nel corso della sua Riunione plenaria (Strasburgo, 3-4 dicembre 2018).

La direzione impressa dalla Commissione, non è quella di una cd. “Giustizia algoritmica” [16], id est, l’impiego di “macchine intelligenti”[17] in grado (di jus-dicere) di sviluppare un ragionamento artificiale,[18] da utilizzare per motivare sentenze  scritte con “foglie” di algoritmi, sospinte dal vento all’esterno di una “banca dati”, quale ”Antro della Sibilla”[19] ante litteram, come scampoli motivazionali – accostati casualmente e logicamente validi, ma, non giuridicamente prevedibili e trasparenti (tanto che ad ogni interrogazione delle dette “Justice Machines”, per diverso accostamento, le soluzioni proposte inevitabilmente si presentano diverse e finanche opposte)-  perché  i Difensori possano trarre “vaticinio” [20]; ma ferma, la centralità della persona del Giudice, secondo le indicazioni provenienti dalle fonti europee che promuovono un’IA affidabile e antropocentrica[21], è necessario individuare e far ricorso ad un algoritmo che sia strumento ancillare, ma, al contempo, pregnante nell’attività giudiziaria (il riferimento è appunto agli strumenti di data research analysis, quali quelli di cui è già dotata la Banca dati merito), in grado di trasformare gli obiettivi  di rapidità e prevedibilità delle decisioni, in azioni concrete e realizzabili[22].

Più di recente, il 13 giugno 2024,  è stato approvato dal Parlamento Europeo e dal Consiglio il Regolamento (UE) 2024/1689, noto anche come AI Act[23].

Questo regolamento stabilisce regole armonizzate per lo sviluppo, l’immissione sul mercato e l’uso dei sistemi di IA nell’Unione Europea.

Al centro della legislazione si rimarca la preservazione dell’autonomia umana, si sottolinea che l’IA deve servire come strumento per amplificare, e non sostituire, il potere decisionale umano[24].

L’intento è chiaro: l’IA deve essere un’alleata dell’umanità, non una forza che ne mina l’autodeterminazione.

In sede nazionale,  il Consiglio dei Ministri ha iniziato a confrontarsi sul tema dell’avvento della IA nella giustizia[25] con il Disegno di legge n. 1146.[26]

Il Presidente del Consiglio dei Ministri e il Ministro della giustizia, hanno, invero, presentato un disegno di legge approvato dal Senato – n.S.1146- in data 20 marzo 2024, comunicato alla Presidenza in 20 maggio 2024, recante Disposizioni e delega al Governo in materia di intelligenza artificiale, con l’intento di dettare una normativa nazionale che “senza sovrapporsi al regolamento UE predisponga un sistema di principi, governance e misure specifiche adatte al contesto italiano per cogliere tutte le opportunità dell’intelligenza artificiale”.

Tra gli obiettivi espressi, vi è quello di garantire ai cittadini italiani l’uso affidabile e responsabile dell’IA, assicurando la supervisione umana in ogni fase di sviluppo e di utilizzo dei sistemi IA per la tutela dei diritti fondamentali.

L’approccio della normazione nazionale è, dunque, duplice:

 – da una parte, la promozione di un utilizzo corretto, trasparente e responsabile dell’intelligenza artificiale, in una dimensione antropocentrica, per coglierne pienamente le enormi opportunità (art. 1, comma 1, secondo periodo);

– dall’altra, la necessaria vigilanza sui potenziali rischi economici e sociali e sull’impatto sui diritti fondamentali, con gli strumenti propri dell’ordinamento nazionale (art. 1, comma 1, terzo periodo).

Il testo approvato con modificazioni alla Camera, C.2316, in data 25 giugno 2025 è stato approvato definitivamente al Senato, S.1146-B, in data 17 novembre 2025 ed è ora una Legge dello Stato, la n.132 del 23 settembre 2025, recante “Disposizioni e deleghe[27] al Governo in materia di intelligenza artificiale (25G00143)”, pubblicata nella GU n.223 del 25.09.2025 ed entrata in vigore il 10.10.2025.

Questa legge affianca il nascente quadro UE (AI Act) fissando principi antropocentrici e limiti all’IA, in modo che serva da supporto e non sostituisca mai l’uomo.

La legge nazionale abilita l’uso dell’IA in ambito legale e giudiziario per sfruttarne i benefici di efficienza, ma pone paletti stringenti a tutela dei principi fondamentali: il giudice è insostituibile nel processo decisionale, l’avvocato mantiene il controllo sulla consulenza al cliente; la trasparenza e la responsabilità fanno da cornice all’uso dell’IA (si pensi all’obbligo da parte del Difensore di informare il cliente sull’uso di IA, e alla responsabilità personale degli output generati dall’IA copiati negli atti).

10. LA SOLUZIONE ADOTTATA DAL TAR

Ne risulta, che le argomentazioni sviluppate dal Collegio, che tra l’altro richiama “La carta dei principi per un uso consapevole dei sistemi di intelligenza artificiale in ambito forense” redatta dall’Ordine degli Avvocati di Milano nel 2024, si pone in linea con il contesto normativo eurounitario, oltre che con la novella legislativa nazionale, che affermato il principio antropocentrico nell’uso delle nuove tecnologie che – utilizzabili per “coadiuvare”, ma mai “sostituire” l’operatore del diritto –  impone un preciso dovere in capo all’operatore del diritto di verifica e controllo dell’esito delle ricerche – attraverso il grounding (l’ancoraggio dell’output generato dall’IA a fonti documentali reali) – effettuate con i sistemi di intelligenza artificiale, la cui inosservanza è fonte di responsabilità per violazione del dovere del difensore di comportarsi in giudizio con lealtà, correttezza e probità.

11. CONCLUSIONI

Chi usa l’IA in ambito forense deve verificare gli output e risponde personalmente delle citazioni false o non pertinenti; l’omissione integra violazione deontologica e può dar luogo a segnalazione all’Ordine, oltre alle ordinarie conseguenze processuali.

25 ottobre 2025

Sebastiano Napolitano

* Sebastiano Napolitano, Magistrato. Segretario Generale della Corte di Appello di Napoli. Consigliere della Corte di Appello di Napoli, sezione Lavoro. Giudice della Corte di Giustizia Tributaria di Secondo Grado Campania

[1] S. Napolitano, Un algoritmo per pre-dicere, ma non dall’“antro della Sibilla” in Focus sulla giustizia predittiva “La transazione digitale la nuova dimensione del lavoro (parte 1^) n.1/2025 12.3.2025 in Lavoro Diritti Europa _LDE

[2]  M. Biasi, Intelligenza artificiale e processo: verso un robot-giudice per le controversie lavoristiche?, in Id. (a cura di), Diritto del lavoro e intelligenza artificiale, Giuffrè, 2024, n. 739.

[3] M. Sciacca, Algoritmo e Giustizia alla ricerca di una mite predittività, in Persona e Mercato 2023/1- Commenti, il saggio esamina le opportunità e i rischi dell’intelligenza artificiale applicata alla giustizia, con particolare attenzione ai progetti nazionali e internazionali di “giustizia predittiva”. L’autore riconosce il valore ausiliario dell’IA per giudici e operatori, ma sottolinea la necessità di limiti costituzionali e di un controllo umano effettivo, per evitare automatismi decisionali e garantire trasparenza, comprensibilità e tutela dei diritti fondamentali. Viene proposta una “predittività mite”, in cui l’IA supporta ma non sostituisce il giudizio umano, e si auspica una regolazione attenta e un approccio cooperativo tra istituzioni, tecnologia e cultura

[4] “Giudizio è un vocabolo polivalente. Replicando la notissima distinzione di Giovanni Tarello” G. Tarello, Orientamenti analitico-linguistici e teoria dell’interpretazione giuridica, in U. Scarpelli, a cura di, Diritto e analisi del linguaggio, Milano 1976 “tra interpretazione attività  e interpretazione prodotto, possiamo distinguere tra giudizio attività (come processo mentale di discernimento, di scelta e di decisione) e giudizio prodotto (come esito di tale attività giudicatrice). E similmente si potrebbe distinguere tra decisione come atto del decidere e decisione come contenuto di quell’atto”. In questi termini G. Zaccaria, Figure del giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione robotica, in Rivista di diritto civile 2020, 2 n. 278.

[5] In argomento sulla distinzione L. Viola, Giustizia predittiva, in Treccani Online, 2018 (www.treccani.it, v., amplius, Id., L’interpretazione della legge secondo modelli matematici, Roma, 2018 A. Santosuosso, G. Sartor, La giustizia predittiva: una visione realistica, in E. GABRIELLI, M. Dell’Utri (a cura di), La giustizia predittiva, in Giur. It., 2022, 7, n.1771; G. Zaccaria, Mutazioni del diritto: innovazione tecnologica e applicazioni predittive, in Ars Interpretandi, 2021, 1, n. 40; Id. Figure del giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione robotica, in Riv.dir.Civ, 2020, 2, n. 277 ; U. Ruffolo, Giustizia predittiva, decisione algoritmica e ruolo ancillare della machina come ausiliare necessario del giudice umano, in A. Pajno, F. Donati, A. Perrucci (a cura di), Intelligenza artificiale e diritto: una rivoluzione?, vol. II, Amministrazione, responsabilità, giurisdizione, Bologna, 2022, n. 453 ss.; nella letteratura internazionale, v. T. Sourdin, Judge v Robot? Artificial Intelligence and Judicial Decision-Making, in UNSW Law Journal, 2018, 41(4), n. 1114 ss., che si riferisce a replacing e a supporting technologies.

[6] C. Castelli, L’irruzione dell’intelligenza artificiale nella giustizia è inevitabile, dobbiamo conoscerla, utilizzarla e governarla per non subirla, cit.

[7] Avverte G. Zaccaria, in Figure del giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione robotica, cit., n. 279-280) “Calcolabilità è qualcosa di diverso da prevedibilità. Che la prevedibilità sia un aspetto strutturale del diritto è fuori di dubbio: poter riporre aspettative sui comportamenti altrui, poter fare affidamento su future decisioni giudiziali costituiscono elementi essenziali del fenomeno giuridico, della sua natura di impresa cooperativa che tutela e stabilizza pratiche sociali di interazione dotate di regolarità. La prevedibilità è al cuore della coordinazione tra azioni individuali e istituzioni sociali e si connette inscindibilmente alla certezza, di cui rappresenta anzi il necessario presupposto. Mentre la certezza si riferisce ad un aspetto enunciativo, la prevedibilità si protende in una dimensione applicativa, quella dei risultati preannunziabili. Connettendosi al rispetto delle regole da parte dell’organo decidente (regole sulle fonti, sull’interpretazione, sulla procedura, sull’argomentazione), la prevedibilità consente anche di valutare le decisioni come corrette o come scorrette…la prevedibilità delle decisioni si traduce nella loro controllabilità…Ma la calcolabilità esprime qualcosa di più della prevedibilità, essendo la possibilità di calcolare più precisa e determinata di quella di prevedere. Il calcolo introduce infatti una dimensione matematizzante ed un approccio geometrico, un’idea del diritto come macchina che di per sé mal si attagliano alla specificità del fenomeno giuridico, e ancor più alle sue caratteristiche contemporanee di pluralismo, complessità, porosità. La logica del probabile, da cui è contraddistinto il sapere pratico, e dunque anche il giudizio giuridico, non è identificabile con una dimensione statistico-matematica, ma piuttosto con le plurime possibilità con cui un modello cogente di carattere generale può essere applicato alle specificità del caso concreto”… “In ogni caso, se si parla di calcolabilità del diritto con riguardo al diritto giurisprudenziale non si può che farlo in modo articolato. Se si considera infatti il tema dal punto di vista del rapporto tra legislazione e giurisdizione è legittimo sostenere che il diritto giurisprudenziale può rendere meglio calcolabile, ossia più chiara e certa, l’insuperabile vaghezza del testo legislativo; se invece lo si considera unicamente dall’ottica dello stesso diritto giurisprudenziale, esso non può che registrare oscillazioni e differenze e talora moltiplicazione dei contrasti che rendono quest’ultimo “poco” calcolabile”. “Ciò che deve in ogni caso rimanere non è la calcolabilità come fatto, ma la calcolabilità, meglio ancora la prevedibilità, come valore, come valore anzi specifico e connaturato al diritto, da continuare a promuovere e difendere. La prevedibilità del diritto contiene in sé una promessa di giustizia”. P. Grossi, Sulla odierna ‘incertezza’ del diritto, in Giust. civ., 2014, n. 921-955; Id., Ritorno al diritto, Roma-Bari 2015, n. 51 ss. G. Alpa, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Napoli 2006, n. 74 ss. L’“incertezza “del diritto, ne costituisce allora un limite invalicabile: si tratta solo di limitarne il più possibile il grado, evitando che essa comprometta l’intero sistema giuridico. Per dirla con uno slogan, il diritto è chiamato a ridurre l’incertezza più che a garantire la certezza.

[8] Calcolabilità giuridica, a cura di A. Carleo, Bologna 2017; Il vincolo giudiziale del passato. I precedenti, a cura di A. Carleo, Bologna 2018; Decisione robotica, a cura di A. Carleo, Bologna 2019; N. Irti, Per un dialogo sulla calcolabilità giuridica, in Calcolabilità giuridica, cit., p. 21-22.

[9] M. Biasi, op. cit., n. 738.

[10] “La prevedibilità delle decisioni costituisce un valore da preservare; l’operatore economico vedrebbe aggiungersi al rischio di impresa insito nella natura dell’attività esercitata un’alea ulteriore alla quale non è culturalmente preparato e che la propria capacità organizzativa non può affrontare: ossia fronteggiare decisioni giudiziali del tutto imponderabili e incontrollabili perché slegate da criteri interpretativi certi, necessari al corretto funzionamento dell’economia di mercato e dei meccanismi di creazione e redistribuzione della ricchezza ad essa correlati”, cfr. G. Ariolli, Nomofilachia, giustizia predittiva e intelligenza artificiale, un Diritto e Innovazione, 3.11.2023, cit.; “La certezza del diritto e la prevedibilità delle decisioni sono, infatti, una componente fondamentale del corretto funzionamento dell’economia di mercato e delle leggi ad essa connesse, dei rapporti tra le imprese e tra i cittadini o tra questi e lo Stato” M. Luciani, La decisione giudiziaria robotica, in Associazione Italiana Costituzionalisti (Rivista), 3/2018, n. 872 ss.

[11] G. Taruffo, Precedente e giurisprudenza, Napoli 2007; E. Calzolaio, Mutamento giurisprudenziale e overruling, in R. trim. d. proc. civ., 2013, 3, n. 899-917; F. Follieri, Correttezza (Richtigkeit) e legittimazione del diritto giurisprudenziale al tempo della vincolatività del precedente, in D. Amm., 2014, 1-2, p. 265-354; N. Irti, Sulla relazione logica di conformità (precedente e susseguente), in Il vincolo giudiziale del passato, cit., n. 17, 23; A. Gambaro, Note in tema di uso forense dei precedenti giudiziari, in A. Carleo, a cura di, Il vincolo giudiziale del passato, cit., n. 182.

[12]“ Il precedente non fossilizza il diritto, ma lo rinnova.”… “La distinzione tradizionale tra precedente vincolante (negli ordinamenti di common law) e precedente meramente persuasivo (negli ordinamenti di civil law) si mostra ormai come largamente inattendibile e incapace di descrivere l’efficacia del precedente negli ordinamenti contemporanei. L’intensità con cui il precedente è in grado di influire sulle decisioni successive, la sua forza, può certo essere differenziata, formale ed esplicita in alcuni casi, informale in altri, ma deve comunque fare i conti con la struttura dell’argomentazione giuridica con riferimento all’interpretazione della regola giuridica e alla sua giustificazione. La persuasività e la ragionevolezza della regola di attenersi al precedente ma anche la sua vincolatività ammettono comunque eccezioni che le limitano. Anche quando sia vincolante, l’obbligo di stare decisis non è mai assoluto o insuperabile: e ciò contribuisce a spiegare il motivo per cui la parola “precedente” non ha un referente preciso”, così G. Zaccaria, Figure del giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione robotica, cit., n. 287.

[13] G. Ariolli, Nomofilachia, giustizia predittiva e intelligenza artificiale, in Diritto e Innovazione, 3.11.2023.

[14] Come chiaramente evidenziato in Dottrina (M. Biasi, op. cit. n. 737), è centrale per le strategie di investimento degli operatori economici il binomio certezza (delle regole) – prevedibilità (della decisione) ed ivi, in nota 3, il richiamo al passo di M. Weber, Economia e società (1922), trad. it., Torino, 1999, 472: “ciò che occorre al capitalismo è un diritto che possa venir calcolato al pari di una macchina”

[15] In particolare la Carta etica prevede la formulazione di cinque principi: 1) il rispetto dei diritti fondamentali; 2) principio di non discriminazione; 3) principio di qualità e sicurezza; 4) principio di trasparenza, imparzialità e correttezza; 5) principio di garanzia dell’intervento e del controllo umano.

[16] N. Irti “Un diritto incalcolabile”, in Riv. dir. civ., 2016, n. 11 ss

[17] “La tentazione del robot che ragiona e decide, l’esaltazione dell’infallibilità della macchina a fronte della fallibilità dell’uomo, l’idea della costruzione di un mondo nuovo basata sulla delega alle macchine, ritornano a serpeggiare nel mondo contemporaneo, nel quale si diffonde la credenza collettiva per cui la delega alle macchine avrebbe un carattere di necessità. L’ordine dato dall’uomo sarebbe sostituito dall’ordine delle macchine. È interessante notare come quest’illusione si sviluppi anche nell’ambito giuridico nonostante l’indubitabile sconfitta teorica, almeno in sede di teoria generale del diritto, dell’idea di un giudice spersonalizzato, mero applicatore di norme precostituite e rigidamente definite. E nonostante il fatto che le pur notevoli performances del digitale non sempre autorizzino questa straordinaria attrazione nei suoi confronti”… G. Zaccaria, Figure del giudicare: calcolabilità, precedenti, decisione robotica, cit., n. 289.

[18] R. Messinetti, Brevi note sulla certezza del diritto nella società algoritmica, in Contratto e Impresa, 2/2024, n. 283 ss. Restituisce in modo sorprendente questo legame un vecchio, quasi sconosciuto un racconto di fantascienza giudiziaria (in nota 4 Charpentier, Justice 65, Paris, 1954, trad. it., Justice Machines. Racconto di fantascienza giudiziaria, Macerata, 2015)”, in cui  “…protagonista è un avvocato che, svegliatosi da un sonno decennale, non riconosce il mondo. A Parigi la facoltà di legge è chiusa; i giudici sono scomparsi, sostituiti da Justice Machines: artefatti cibernetici che estraggono le sentenze a sorte. Anche gli avvocati sono trasformati: meri traduttori delle domande delle parti nel linguaggio delle macchine. In poche parole: i francesi avevano preso sul serio la vecchia burla di cui Rabelais si era servito per canzonare i giudici del suo tempo. All’incertezza del diritto generata dai giudici umani avevano preferito quella di un’alea assoluta e per questo imparziale ed equanime. Ed erano contenti della lotteria della giustizia. Ma solo per poco perché, alla fine, nessuno chiedeva più quella giustizia.

[19]  S. Napolitano, Un algoritmo per pre-dicere, ma non dall’“antro della Sibilla” cit. n.7 e ss.

[20] Allo stato non è ipotizzabile un impiego di algoritmi nel contesto decisionale del giudice in Italia: lo impedisce l’articolo 8 del Decreto Legislativo 51 del 2018, di recepimento della Direttiva UE 16/680; cfr. E. Nagni, Artificial intelligence, l’innovativo rapporto di (in)compatibilità fra machina sapiens e processo penale, in Sistema Penale 7/2021, n. 16

[21] M. Biasi, Problema e sistema nella regolazione lavoristica dell’intelligenza artificiale: note preliminari, in federalismi, n.30/2024, n. 168.

[22] Va tenuta distinta, in altri termini, come avverte M. Biasi, op. cit.,  la “giustizia predittiva in senso lato”, che mira all’individuazione, attraverso strumenti di data research analysis, dei precedenti giudiziari in grado di (o, forse meglio, utili a) pre-dicere l’esito di una controversia non ancora avviata o comunque non decisa , dalla “giustizia predittiva in senso stretto”, che, collocandosi all’interno del procedimento decisionale, ha a che vedere in realtà più con lo jus dicere che con il jus pre-dicere.

[23] Regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2024, che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale e modifica i regolamenti (CE) n. 300/2008, (UE) n. 167/2013, (UE) n. 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 e (UE) 2019/2144 e le direttive 2014/90/UE, (UE) 2016/797 e (UE) 2020/1828 (regolamento sull’intelligenza artificiale), pubblicato sulla GUUE del 12 luglio 2024.

Il 13 marzo 2024 il Parlamento europeo ha approvato il regolamento sull’intelligenza artificiale (AI ACT), frutto dell’accordo raggiunto con gli Stati membri nel dicembre 2023. Il regolamento stabilisce obblighi per l’IA sulla base dei possibili rischi e del livello d’impatto. Ciò in quanto, il provvedimento è impostato su un’architettura di rischi connessi all’uso della IA, suddivisi in quattro categorie: inaccettabili, alti, limitati e minimi. Maggiore è il rischio, maggiori le responsabilità e i divieti per chi sviluppa o adopera sistemi di intelligenza artificiale. Per un commento alla versione dell’AI Act approvata dal Parlamento europeo nella seduta del 13 marzo 2024 e ratificata dal Consiglio il 21 maggio 2024, M. Peruzzi, Intelligenza artificiale e lavoro: l’impatto dell’AI Act nella ricostruzione del sistema regolativo Ue di tutela, in M. Biasi (a cura di), Diritto del lavoro e intelligenza artificiale, Giuffrè, 2024, n. 115 ss.; in generale, sul rapporto tra lavoro e IA, si veda, senza ambizione di completezza, S. Scagliarini, I. Senatori (a cura di), Lavoro, Impresa, e Nuove Tecnologie dopo l’AI Act, Fondazione Marco Biagi, 2024; M. Biasi (a cura di), op. cit.; M. Peruzzi, Intelligenza artificiale e lavoro. Uno studio su poteri datoriali e tecniche di tutela, Giappichelli, 2023.

[24]  Il messaggio chiave dell’AI Act è che la tecnologia debba fungere da mezzo a servizio dell’uomo (e non il contrario), donde il reiterato richiamo, all’interno del testo, all’idea di un’IA antropocentrica (cfr. M. Biasi, Il lavoro nel disegno di legge governativo in materia di intelligenza artificiale: principi, regole, parole, silenzi, in Diritto delle Relazioni Industriali Giuffrè, 2024, n. 3, n. 646).

[25] M. Biasi, Il lavoro nel disegno di legge governativo in materia di intelligenza artificiale, cit., n .659.

[26] D.d.l. S 1146, recante Disposizioni e delega al Governo in materia di intelligenza artificiale, presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro della giustizia e comunicato alla Presidenza il 20 maggio 2024, il testo è stato approvato con modificazioni  alla Camera, C.2316, in data 25 giugno 2025, approvato in via definitiva al Senato, S.1146-B, in data 17 novembre 2025, oggi è Legge della Stato n.132 del 23 settembre 2025 “Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale (25G00143) entrata in vigore il 10.10.2025, pubblicata nella GU n.223 del 25.09.2025

[27] In particolare l’art.16 rubricato “Delega al Governo in materia di dati, algoritmi e metodi matematici per l’addestramento di sistemi di intelligenza artificiale” prevede che “1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per definire una disciplina organica relativa all’utilizzo di dati, algoritmi e metodi matematici per l’addestramento di sistemi di intelligenza artificiale senza obblighi ulteriori, negli ambiti soggetti al regolamento (UE) 2024/1689, rispetto a quanto già ivi stabilito. 2. Gli schemi dei decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia e sono successivamente trasmessi alle Camere per l’espressione del parere delle Commissioni parlamentari competenti. Decorsi sessanta giorni dalla data della trasmissione, i decreti possono essere emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine previsto per l’esercizio della delega o successivamente, quest’ultimo è prorogato di sessanta giorni. 3. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) individuare ipotesi per le quali appare necessario dettare il regime giuridico dell’utilizzo di dati, algoritmi e metodi matematici per l’addestramento di sistemi di intelligenza artificiale, nonché i diritti e gli obblighi gravanti sulla parte che intenda procedere al suddetto utilizzo; b) prevedere strumenti di tutela, di carattere risarcitorio o inibitorio, e individuare un apparato sanzionatorio per il caso di violazione delle disposizioni introdotte ai sensi della lettera a); c) attribuire alle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie relative alla disciplina introdotta ai sensi delle lettere a) e b). A tal  riguardo la Settima Commissione del CSM nella delibera n.118/VV/2024, cit. n. 544, ha auspicato che “mentre sono in corso le sperimentazioni dell’IA applicata alla giurisdizione in tutti i maggiori ordinamenti giuridici europei – il Ministero della Giustizia italiano eserciti le prerogative previste dall’art.110 della Costituzione Il ruolo attribuito per legge al Ministero per tutti i sistemi di IA, anche relativo ad attività amministrative ed accessorie, prevede che il Ministero autorizzi e monitori a livello sperimentale le applicazioni studiate e in uso (vedi i progetti PON Governance, il sistema di certificazione dell’impiego di IA, ecc.) che assicurino in modo rigoroso due requisiti ovvero la sicurezza della rete giustizia e la tutela dei dati sensibili e della privacy. Da questo punto di vista sarebbe utile che il Ministero – dopo aver messo a disposizione degli uffici giudiziari i risultati delle sperimentazioni in corso con la rete dei RID e dei MAGRIF sotto la supervisione della STO (diretta articolazione consiliare) – valuti la possibilità di commissionare la realizzazione di un sistema di IA interno al sistema giustizia auspicabilmente pronto prima di agosto 2026 per essere fruito da tutti i magistrati ordinari.”

L'articolo Allucinazioni da IA e controllo umano negli atti difensivi. Nota a Tar Lombardia, Sez. V, 21 ottobre 2025, n. 3348 proviene da Giustamm.

Sommario: LA QUESTIONE RIMESSA ALLE SEZIONI UNITE – IL CASO – IL GIOCATORE DI PERLE DI VETRO – RISCOSSIONE COATTIVA DEI CREDITI – LA RISCOSSIONE MEDIANTE RUOLO – LA CARTELLA DI PAGAMENTO – L’ESTRATTO DEL RUOLO – IMPUGNABILITÀ DELL’ESTRATTO DI RUOLO. ESCLUSIONE- IMPUGNAZIONE DEL RUOLO E DELLA CARTELLA DI PAGAMENTO- IMPUGNABILITA’ DELL’ATTO PRECEDENTE NON NOTIFICATO UNITAMENTE ALL’ATTO SUCCESSIVO NOTIFICATO – CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE- LA SOLUZIONE OFFERTA DALLE SS.UU. DELLA SUPREMA CORTE –  PROLIFERAZIONE DEL CONTENZIOSO – IUS SUPERVENIENS – NON IMPUGNABILITÀ DELL’ESTRATTO DI RUOLO – INTERESSE “QUALIFICATO” AD IMPUGNARE IL RUOLO E LA CARTELLA DI PAGAMENTO CONOSCIUTE ATTRAVERSO L’ESTRATTO DI RUOLO – IRRETROATTIVITA’ DELL’INTERVENTO NOVELLISTICO – CONCLUSIONI

LA QUESTIONE RIMESSA ALLE SEZIONI UNITE

La Cassazione, al fine di risolvere le questioni intertemporali, ritenute di massima e particolare importanza (ai sensi del comma 2 dell’art.374 c.p.c.), insorte a seguito dei nuovi confini delineati dalla novella legislativa di cui in epigrafe, con ordinanza interlocutoria – ord. n. 4526 dell’11 febbraio 2022 – ha rimesso alle Sezioni Unite, complessivamente, il tema della tutela giurisdizionale “anticipata”, sin ora accordata, dal formante giurisprudenziale, al contribuente che assuma di non aver ricevuto la rituale notifica di provvedimenti impositivi tributari (cartella di pagamento, intimazione di pagamento, avviso di iscrizione ipotecaria), consentendogli di impugnare, direttamente e preventivamente, il ruolo conosciuto, “occasionalmente”, attraverso l’estratto di ruolo, al di là di un interesse “qualificato” ad agire.

IL CASO

Il contribuente aveva affermato di essere venuto a conoscenza dell’iscrizione ipotecaria, delle cartelle di pagamento e del ruolo, solo a seguito della comunicazione degli estratti di ruolo ed aveva inteso, quindi, recuperare, prima dell’entrata in vigore della novella, l’opposizione di merito che avrebbe potuto proporre nel termine di legge, impugnando gli atti tributari, che nel caso di specie assumeva non conosciuti per causa a lui non imputabile: non essendogli stati validamente notificati.

Il GIOCATORE DI PERLE DI VETRO

La Suprema Corte, con l’ordinanza in esame, coglie l’occasione per ripercorrere le tappe giurisprudenziali che hanno portato alla citata estensione di tutela giurisdizionale a favore del contribuente, per poi sollevare dubbi interpretativi in ordine all’incidenza, sui ricorsi in corso, della novella di cui all’art. 4 bis della D.L. n. 146/21, convertito dalla L. n.215/21 febbraio 2022, non mancando di osservare come spesso i principi invocati al riguardo, in dottrina e giurisprudenza, sono “piegati alle concrete esigenze di tutela degli interessi in gioco, con buona pace della coerenza di sistema”, evidenziando che “il giurista…non è un Glasperlenspieler (“giocatore di perle di vetro”), ma si confronta con interessi “corposi””.

In attesa che le sezioni unite gettino un lume di chiarezza su questi temi, sulla traccia seguita dalla Suprema Corte, si dispongono, qui di seguito, le “perle di vetro”, in modo da formare una delle possibili combinazioni di coerenza del sistema, che possa reggere a fronte della novella legislativa, tenuto conto che quello che è stato definito dai primi commentatori con “un’intervento a gamba tesa del legislatore[1]”, è rivolto non a risolvere “interessi corposi”, ma a perseguire mere finalità deflattive del contenzioso tributario, a fronte della proliferazione di cause pretestuose di contrasto alla riscossione coattiva dei crediti validamente avviata dall’Amministrazione finanziaria.

RISCOSSIONE COATTIVA DEI CREDITI

La riscossione dei crediti tributari, com’è noto, è attività essenziale della Amministrazione finanziaria, in quanto garantisce l’effettivo concorso alla spesa pubblica ed evoca e presuppone una molteplicità di valori costituzionali, tra i quali prioritariamente l’art. 53 comma 1 Cost. (oltre che degli artt. 117, 81, 97, 3 Cost.), che ne costituiscono fondamento, bilanciamento e limiti.[2]

Il sistema di riscossione di detti crediti è delineato, in generale, dal D.P.R. n. 602 del 1973 dettato per le imposte sui redditi, ma richiamato (in parte) anche per le imposte indirette[3], (nonché per le entrate di natura patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici, incluse le entrate di natura previdenziale[4]).

L’ambito applicativo del D.P.R. 602/73, infatti, è stato esteso dapprima dal d.P.R. n. 43 del 1988 e, poi, dall’art. 17 d.lgs. n. 46 del 1999, il tutto nell’ottica dell’individuazione di un modello di riscossione tendenzialmente unico e valido appunto per tutte le entrate patrimoniali di Stato ed Enti Pubblici.

L’azione di riscossione, come noto, cumula accanto a moduli di diritto civile, che sono propri dell’obbligazione di diritto privato, principalmente moduli di diritto amministrativo per l’utilizzo di strumenti e prerogative marcatamente pubblicistiche, prevalenti nell’ambito dell’azione dell’Amministrazione Finanziaria, necessariamente bilanciati dai principi di partecipazione e di corretta informazione del contribuente[5].

Va poi ricordato che, come osservato in dottrina[6], “caratteristica della riscossione dei tributi è la tipicità delle sue forme, che sono rigidamente disciplinate. L’Ente impositore non può riscuotere, se non nei modi previsti dalla legge, né il contribuente può liberarsi in forme diverse da quelle stabilite dalla legge. Non hanno riscontro nel diritto tributario quelle forme di estinzione dei rapporti, che sono espressione del potere di disporre del rapporto. L’amministrazione, a differenza del privato, non può disporre dei suoi crediti (cd. indisponibilità dell’obbligazione tributaria).”

LA RISCOSSIONE MEDIANTE RUOLO

Nei casi in cui le imposte non debbano essere riscosse mediante ritenuta diretta o non sia avvenuto il versamento diretto da parte del contribuente, debbono essere riscosse mediante ruolo[7].

La riscossione a mezzo ruolo presuppone, quindi, l’esistenza di un credito da parte di un Ente impositore competente ratione materiae, accertato d’ufficio o mediante la dichiarazione da parte del contribuente.

Una volta che il credito è divenuto certo e liquido, l’Ente impositore ne intima il pagamento al debitore assegnandogli un termine, trascorso il quale, in caso di inadempimento, provvede a formare il ruolo e a consegnarlo al Concessionario per la riscossione. Trattasi, quindi, di un sistema bifasico, in cui l’Ente impositore accerta, liquida e gestisce i ruoli, affidando poi la riscossione ad un terzo soggetto, il Concessionario[8].

È necessario, a questo punto, chiarire il contenuto e la natura del ruolo, la funzione della cartella di pagamento e la natura dell’estratto di ruolo[9].

IL RUOLO

Il ruolo è l’elenco complessivo dei contribuenti, che hanno domicilio fiscale nei comuni compresi  nell’ambito territoriale a cui il ruolo si riferisce, e delle somme dagli stessi dovute, formato dall’Ufficio, sulla base di titoli -dichiarazioni o avvisi di accertamento – che lo legittimano ad iscrivere il credito ai fini della successiva riscossione a mezzo del concessionario[10].

È, dunque, un atto amministrativo, potestativo, unilaterale (provvedimento), proprio ed esclusivo dell’Ente pubblico creditore, impositivo (fiscale, contributivo o di altre entrate di cui è strumento di riscossione coattiva), tipico (quanto a forma e contenuto sostanziale specificamente disciplinato da norme legislative), che racchiude in sé un elenco di somme da riscuotere, recante l’indicazione di tributi, sanzioni e interessi.[11] Con la sottoscrizione del titolare dell’ufficio, il ruolo diviene “titolo esecutivo” [12], ex art. 49 comma 1 d.P.R. 602/1973, senza necessità a tal fine di alcuna comunicazione o notificazione al debitore[13].

Il ruolo fino a che non viene reso noto al debitore attraverso la rituale notificazione della cartella di pagamento, ha rilievo solo interno all’Amministrazione che l’ha formato come titolo esecutivo.

Il ruolo, così formato è, quindi, consegnato, in funzione dell’esecuzione forzata, in via telematica, all’agente della riscossione[14], che dà comunicazioni delle singole iscrizioni ai contribuenti, mediante notifica della “cartella di pagamento”.

L’utilizzazione del ruolo come titolo esecutivo e, quindi, in funzione dell’esecuzione forzata, è, com’è noto, disciplinata dall’art. 21, comma 1, secondo inciso, del d.lgs. n. 546 del 1992, secondo cui «la notificazione della cartella di pagamento vale anche come notificazione del ruolo» e dall’art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973, il quale dispone al comma 1 che «il concessionario procede ad espropriazione forzata quando è inutilmente decorso il termine di sessanta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento, salve le disposizioni relative alla dilazione ed alla sospensione del pagamento», e, quindi, al comma 2, che «se l’espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l’espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall’articolo 26, di un avviso che contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni».

Va evidenziato, come precisato dalla Suprema Corte, nella sua composizione più qualificata[15], che l’esecuzione di una pretesa tributaria (come diritto di procedere in executivis), come per qualsiasi esecuzione, suppone l’esistenza di un titolo esecutivo e di esso fa l’individuazione l’art. 49 del d.P.R. n. 602 del 1973, che, nel testo vigente, dispone al primo inciso del comma 1, che «Per la riscossione delle somme non pagate il concessionario procede ad espropriazione forzata sulla base del ruolo, che costituisce titolo esecutivo».

LA CARTELLA DI PAGAMENTO

Il concessionario della riscossione (oggi dall’Agenzia delle Entrate- Riscossione), ricevuto il ruolo, redige – “in conformità al modello approvato” – “la cartella di pagamento“, che è la stampa del ruolo, “pro capite”, da notificarsi in unico originale alle parti[16], che ex art. 25, comma 2, DPR 602/73 “contiene – oltre all’indicazione della data in cui il ruolo è stato reso esecutivo  ex art.25, comma 2 bis –  l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata“.

La cartella così formata è notificata dal concessionario al contribuente ai sensi dell’art. 26 del d.P.R. 602/1973.

L’art. 21 del d.lgs. 546/1992 prevede che “la notificazione della cartella di pagamento vale anche come notificazione del ruolo”.

Il profilo contenutistico della cartella di pagamento, siccome indicato dal comma 2 e dal comma 2-bis dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, palesa, dunque, come osservato dalla Suprema Corte[17] che essa, se riguardata rispetto all’esecuzione forzata, ha una funzione equivalente al precetto, in quanto contiene l’intimazione di adempiere, con l’avvertenza che in mancanza si procederà all’esecuzione e, nel contempo, di notificazione del titolo esecutivo, dovendo indicare l’obbligazione risultante dal ruolo e, quindi, fornire una indicazione del credito per cui si procede.

Sicché può affermarsi che nel sistema della riscossione coattiva a mezzo ruolo, disciplinato dal d. P. R. n. 602 del 1973, la notificazione della cartella di pagamento costituisce atto preliminare indefettibile per l’effettuazione di un pignoramento, eseguito in una delle varie modalità stabilite dalla legislazione speciale (mobile, immobile, crediti), da parte dell’agente della riscossione, atteso che “la cartella di pagamento, a mente dell’art. 25 del d.P.R. citato, assolve uno actu le funzioni svolte, ex art. 479 c.p.c., dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto nella espropriazione forzata codicistica, e che il disposto dell’art. 50 del medesimo d.P.R. depone univocamente in tal senso.”[18].

L’avviso di pagamento, quando viene notificato dopo il decorso del termine entro il quale poteva procedersi ad esecuzione a seguito della notifica della cartella, a sua volta assolve alla funzione di nuovo precetto.

L’ESTRATTO DEL RUOLO

Il “documento” denominato “estratto di ruolo”, tale indicato dallo stesso concessionario che lo rilascia, non è specificamente previsto da nessuna disposizione di legge vigente (vi fa ora riferimento, come si dirà, l’art.4 bis della novella citata, al solo fine di escluderlo dal novero degli atti impugnabili). Viene formato (quindi consegnato) soltanto su richiesta del debitore e costituisce  semplicemente un “elaborato informatico formato dell’ esattore … sostanzialmente contenente gli … elementi della cartella …”[19], quindi anche gli “elementi” del ruolo afferente quella cartella[20].

Emerge, dunque, con sufficiente chiarezza la differenza sostanziale tra “ruolo” ed “estratto di ruolo” (termini talvolta impropriamente utilizzati come sinonimi): il “ruolo” (atto impositivo espressamente previsto e regolato dalla legge, anche quanto alla sua impugnabilità ed ai termini perentori di impugnazione) è, come già osservato, un “provvedimento” proprio dell’ente impositore (quindi un atto potestativo contenente una pretesa economica dell’ente suddetto); l’ “estratto di ruolo”, invece, è (e resta sempre) solo un “documento” (un “elaborato informatico … contenente gli … elementi della cartella”, quindi  unicamente gli “elementi” di un atto impositivo) formato dal concessionario della riscossione, che non contiene (né, per sua natura, può contenere) nessuna pretesa impositiva, diretta o indiretta.

IMPUGNABILITÀ DELL’ESTRATTO DI RUOLO. ESCLUSIONE

La inidoneità dell’estratto di ruolo a contenere qualsivoglia (autonoma e/o nuova) pretesa impositiva, diretta o indiretta (essendo, peraltro, l’esattore carente del relativo potere) comporta indiscutibilmente la non impugnabilità dello stesso in quanto tale, innanzitutto per la assoluta mancanza di interesse (ex art. 100 c.p.c.) del debitore a richiedere ed ottenere il suo annullamento giurisdizionale, non avendo infatti alcun senso l’eliminazione dal mondo giuridico del solo documento, senza incidere su quanto in esso rappresentato[21]. Peraltro, anche l’eventuale contestazione dell’attività certificativa del concessionario in sé considerata -ad esempio in relazione alla non corrispondenza tra quanto certificato nell’estratto e quanto risultante dal ruolo – avrebbe un senso solo in un ipotetico giudizio risarcitorio, per aver, in ipotesi, il contribuente confidato nella corrispondenza delle notizie riportate nell’estratto alle iscrizioni risultanti dal ruolo, non in un giudizio impugnatorio conducente esclusivamente ad un “annullamento” della certificazione.

IMPUGNAZIONE DEL RUOLO E DELLA CARTELLA DI PAGAMENTO

Il ruolo e la cartella sono entrambi ricompresi tra gli atti impugnabili dinanzi alle commissioni tributarie, ai sensi dell’art. 19, comma 2, lettera d, d.lgs. 546/1992.

Il contribuente, dunque, può impugnare nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’atto impositivo, contemporaneamente, sia la cartella di pagamento sia il ruolo in essa ricompreso[22].

Con riferimento all’impugnazione del ruolo, la cognizione di ogni questione che riguardi la pretesa tributaria in esso individuata, appartiene alla giurisdizione tributaria, sia che si tratti delle questioni eventualmente afferenti alla sua validità formale come atto, sia che si tratti delle questioni che ineriscono alla sussistenza della pretesa tributaria da esso emergente e, dunque, delle questioni relative ai fatti costitutivi, impeditivi ed estintivi, che si siano storicamente verificati, prima che la pretesa tributaria in esso formalmente contenuta si evidenziasse con la notificazione della cartella.

In altri termini, a seguito della notificazione della cartella di pagamento, il contribuente potrà (impugnando l’atto impositivo nei citati termini decadenziali), sindacare tutto ciò che ha portato alla formazione del ruolo, siccome contenente l’indicazione di una pretesa tributaria, sia in senso formale (cioè come atto sostanzialmente di natura amministrativa e compiuto in autotutela), sia sotto il profilo della disciplina di diritto sostanziale. Vale rimarcare sul punto, che come osservato in dottrina[23], la doppia funzione anticipatoria e recuperatoria[24] dell’impugnazione diretta[25] del ruolo (conosciuto attraverso l’esame dell’estratto di ruolo) ha senso solo se il procedimento di riscossione sia stato realmente avviato attraverso la formazione e trasmissione della cartella esattoriale. Va ricordato, infatti, che la formazione della cartella implica, invero, che la pretesa impositiva contenuta nel ruolo sia stata esternalizzata con la notificazione al debitore.

IMPUGNABILITA’ DELL’ATTO PRECEDENTE NON NOTIFICATO UNITAMENTE ALL’ATTO SUCCESSIVO NOTIFICATO

Come previsto dall’art. 19, comma 3, ultima parte, del d.lgs. n. 546 del 1992 “La  mancata  notificazione  di atti autonomamente  impugnabili,  adottati  precedentemente  all’atto notificato, ne consente l’impugnazione unitamente a quest’ultimo”.

Tale disposizione, quando si riferisce alla “mancata notificazione” vuole, evidentemente, alludere: a) sia alla fattispecie in cui qualsiasi attività notificatoria dell’atto impugnabile sia stata omessa; b) sia alla fattispecie in cui un’attività notificatoria sia stata eseguita, ma con difformità tali dal modello legale, da ridondare in notificazione inesistente; c) sia ancora all’ipotesi in cui l’attività notificatoria sia stata eseguita in modo nullo, atteso che l’atto nullo è inidoneo a produrre i suoi effetti e, quindi, deve considerarsi inidoneo ad essere apprezzato come notificazione (salva la questione della possibilità di applicazione del principio della idoneità al raggiungimento dello scopo, di cui all’art. 156, terzo comma, c.p.c., in funzione di elisione della nullità formale). In tutte queste ipotesi vi è legittimazione ad impugnare l’atto impositivo presupposto.

Il debitore, in questi casi – si era sostenuto che – avrebbe dovuto, comunque, attendere un successivo atto della procedura di riscossione per recuperare la tutela di merito che non era stato possibile esperire prima dell’avvio del procedimento di riscossione esattoriale o, comunque, dopo il suo avvio.

Progressione del procedimento riscossivo non affatto scontata, però, in quanto non è escluso che l’Ente impositore (fermo il principio della cd. indisponibilità dell’obbligazione tributaria, cui sopra si è fatto cenno), non notifichi gli atti impositivi, disinteressandosi alla prosecuzione dell’attività di recupero del credito.

Se ciò accade (omessa notifica della cartella di pagamento), poiché il ruolo non è, in questo caso, confluito in una cartella di pagamento (esistente), secondo il modello indicato dal comma 2 e dal comma 2-bis dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, e non venendo con questa notificata – ed in quanto non notificati conservando entrambi la natura di atti interni, mai esternalizzati – il ruolo non sarà impugnabile.[26]

La non impugnabilità, in tal caso, del ruolo, conosciuto attraverso l’estratto di ruolo, è stata più volte affermata dalla giurisprudenza di legittimità[27], che ha escluso l’interesse ad agire del contribuente, cui non spetta una azione di mero accertamento negativo di una pretesa dell’ente impositore ancora non esternalizzata: “mancherebbe un interesse concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c. ad impugnare una imposizione che mai è venuta ad esistenza” atteso “che il processo tributario ha semplice struttura oppositiva di manifestazioni di volontà fiscali ‘esternate’ al contribuente, senza cioè che possa farsi luogo a preventive azioni di accertamento negativo del tributo”.[28]

Il problema, si è posto, invece, nel caso dell’avanzamento del procedimento di imposizione e riscossione, sulla base di una notifica non valida, a fronte del quale non può essere esclusa, allora, la facoltà del contribuente di far valere, appena avutane conoscenza, tale invalidità, proponendo la relativa impugnazione,  sussistendo l’interesse del contribuente a contrastare l’esecuzione esattoriale il più tempestivamente possibile, specie nell’ipotesi in cui il danno potrebbe divenire, in certa misura, non più reversibile, se non in termini risarcitori. Se, infatti, il contribuente dovesse attendere, per proporre impugnazione, il successivo atto impositivo, il procedimento potrebbe proseguire “indisturbato” fino alla sua conclusione attraverso il compimento dell’esecuzione[29], senza che il contribuente abbia mai avuto modo di contestare la pretesa attraverso una impugnazione. Permettere la tutela giudiziale anticipata risponderebbe, in questi casi, anche “all’interesse dell’Amministrazione di evitare i costi di una procedura esecutiva malinstaurata”.

Si è introdotta, quindi, in quest’ ipotesi una fattispecie di tutela giurisdizionale “anticipata”.

Con l’impugnazione diretta del ruolo, conosciuto attraverso l’estratto di ruolo, in sostanza, il contribuente potrebbe recuperare l’impugnazione di merito che avrebbe potuto proporre nel termine di legge impugnando la cartella di pagamento, nei casi in cui, ovviamente, dia prova che l’impugnazione non era stata tempestivamente proposta per causa non imputabile: invalidità della procedimento notificatorio della cartella.

CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE

Nell’ambito di un panorama giurisprudenziale in materia di atti impugnabili dinanzi ai giudici tributari, piuttosto composito e articolato, è emerso nella giurisprudenza di legittimità uno specifico contrasto tra alcune pronunce secondo le quali il ruolo non è atto autonomamente impugnabile, in quanto atto “interno”, che in quanto tale, può essere impugnato solo con l’atto impositivo nel quale veniva trasfuso e a mezzo del quale è notificato, ed altre pronunce che hanno, invece, affermato l’autonoma impugnabilità del ruolo[30].

LA SOLUZIONE OFFERTA DALLE SS.UU. DELLA SUPREMA CORTE

La questione, è stata affrontata, a seguito del cennato contrasto giurisprudenziale registratosi sul punto, dalla Suprema Corte, con pronuncia a Sezioni Unite – Cass. SS.UU.  sent. n. 19704 del 2015 – , nella quale il Supremo Consesso, nella composizione più qualificata, ha avuto modo di affermare l’ammissibilità dell’impugnazione davanti al giudice tributario della cartella di pagamento, ove, a causa del difetto della sua notifica, il contribuente sia venuto a conoscenza dell’iscrizione a ruolo, solo attraverso l’estratto di ruolo rilasciato, su sua richiesta dal concessionario della riscossione; a ciò non osta, per gli ermellini, l’ultima parte del comma 3 dell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, in quanto una lettura costituzionalmente orientata impone di ritenere che l’impugnabilità dell’atto precedente non notificato, unitamente all’atto successivo notificato – impugnabilità prevista da tale norma – non costituisca l’unica possibilità di far valere l’invalidità della notifica di un atto del quale il contribuente sia comunque venuto legittimamente a conoscenza e, quindi, non escluda la possibilità di far valere l’invalidità stessa, anche prima, giacché l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale non può essere compresso, ritardato, reso più difficile o gravoso, ove non ricorra la stringente necessità di garantire diritti o interessi di pari rilievo, rispetto ai quali si ponga un concreto problema di reciproca limitazione[31].

Per l’effetto si è precisato che, in realtà, non viene ad essere impugnato l’estratto di ruolo, bensì le cartelle esattoriali delle quali si assuma l’ignoranza per difetto di notifica, e ciò senza la necessità di dovere attendere la successiva notifica di un ulteriore atto da parte dell’amministrazione.

In altri termini, il contribuente che abbia informalmente appreso dell’iscrizione a ruolo eseguita a suo carico, apparentemente esternata dall’Amministrazione attraverso la formazione e notificazione di una cartella che il debitore dichiara di non aver mai validamente ricevuto, può proporre senza ritardo una opposizione di merito per chiedere l’annullamento della cartella, non solo recuperando la tutela che avrebbe potuto esperire, ove avesse ricevuto la cartella esattoriale, ma anche beneficiando di una tutela anticipatoria che non lo costringe ad attendere il compimento della notifica degli atti esattoriali successivi.

Tali argomentazioni, per la cui illustrazione più approfondita si rimanda alla esaustiva motivazione delle Sezioni Unite[32], permettevano di ritenere, da un lato, ammissibile l’impugnazione della cartella della quale il contribuente assumeva di esserne venuto a conoscenza solo a seguito del rilascio di un estratto di ruolo, e dall’altro, di escludere che il contribuente difettasse di interesse ad impugnare le cartelle, ancor prima di avere ricevuto la notifica di un altro atto da parte dell’amministrazione.

Tuttavia la possibilità di impugnare direttamente il ruolo conosciuto attraverso l’estratto di ruolo (impropriamente detta “impugnabilità dell’estratto di ruolo”) e non mediante la rituale notificazione di una cartella esattoriale, non può costituire un mezzo per rimettere indebitamente nei termini il contribuente, che, malgrado la notifica della cartella, abbia omesso di impugnare la stessa nel termine di legge, differendo la proposizione delle contestazioni che avrebbe potuto immediatamente avanzare avverso la cartella notificatagli, al momento successivo ed eventuale (e di fatto rimesso alla stessa iniziativa del contribuente) del rilascio dell’estratto di ruolo, poiché ad opinare in tal modo verrebbe del tutto aggirato il regime decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti tributari.

Resta da stabilire da quando decorra il termine di impugnazione del ruolo conosciuto dal contribuente attraverso l’estratto di ruolo, atteso che il termine previsto dall’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, decorre dalla data di notificazione degli atti tributari al contribuente. In proposito la sentenza delle sezioni unite puntualmente chiarisce che solo con la formale notifica dell’atto iniziano a decorrere i termini per l’impugnazione, mentre le altre forme di conoscenza[33] consentono la proposizione del ricorso e, quindi, di anticipare la tutela (che comunque è possibile anche una volta che sia stato notificato l’atto successivo del procedimento di riscossione),  ma non determinano l’operatività del termine decadenziale di 60 gg per l’esercizio del diritto ad impugnare[34].

Come chiarito dalla Cassazione[35]: l’ammissibilità di tutela “anticipata” non comporta l’onere, ma solo la facoltà dell’impugnazione[36], il cui mancato esercizio non determina alcuna conseguenza sfavorevole in ordine alla possibilità di contestare successivamente, in ipotesi, dopo la notifica di un atto “ tipico”, la pretesa della quale il contribuente si è venuto a conoscenza, eventualmente attraverso un atto “ atipico”.

Ne consegue  che il contribuente, in questi casi, potrà  assumere diverse condotte: tentare una soluzione concordata con l’amministrazione; impugnare immediatamente l’atto dinanzi alla commissione tributaria; attendere il primo atto impositivo o di riscossione rientrante nell’elenco di cui all’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992 successivo.

La giurisprudenza di legittimità successiva si è posta nel solco della pronuncia delle Sezioni Unite, con l’affermazione della possibilità per il contribuente di impugnare la cartella non notificata, ma conosciuta tramite l’estratto di ruolo.[37]

PROLIFERAZIONE DEL CONTENZIOSO

Dalla relazione finale della Commissione interministeriale per la riforma della giustizia tributaria del 30 giugno 2021, si evidenziava come la soluzione adottata dalle Sezioni Unite  della Corte di Cassazione, abbia comportato la possibilità per il contribuente di “far valere, spesso pretestuosamente[38], ogni sorta d’eccezione avverso cartelle notificate anche molti anni prima, senza che l’agente della riscossione si fosse attivato in alcun modo per il recupero delle pretese ad esso sottese, e perfino nei casi in cui avesse rinunciato anche nell’esercizio della tutela”[39].

IUS SUPERVENIENS

Il decreto legge n. 146 del 21 ottobre 2021, convertito dalla legge n. 215 del 17 dicembre 2021, ha aggiunto all’articolo 12 del d.P.R. n. 602 del 1973, dopo il comma 4, un comma 4-bis, che così recita: “4-bis. L’estratto di ruolo non è impugnabile. Il ruolo e la cartella di pagamento che si assume invalidamente notificata sono suscettibili di diretta impugnazione nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dall’iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto, per effetto di quanto previsto nell’articolo 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, oppure per la riscossione di somme allo stesso dovute dai soggetti pubblici di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, per effetto delle verifiche di cui all’articolo 48-bis del presente decreto o infine per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione”.

Dal tenore di tale disposizione si ricava il totale cambiamento di rotta[40] rispetto all’assetto interpretativo precedente: la impugnazione diretta del ruolo, conosciuto attraverso l’estratto di ruolo, è oggi normativamente ammessa, ma la proposizione dell’azione è subordinata alla espressa prova di un interesse non generico ma “qualificato” perché preventivamente individuato dal legislatore.

Tale norma prevede che “l’estratto di ruolo non è impugnabile. Il ruolo e la cartella di pagamento che si assume invalidamente notificata sono suscettibili di diretta impugnazione, nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dall’iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto per effetto di quanto previsto nell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, oppure per la riscossione di somme allo stesso dovute dai soggetti pubblici di cui all’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, per effetto delle verifiche di cui all’art. 48-bis del presente decreto o infine per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione”

Ciò che sino ad oggi è stato generalmente consentito, soprattutto dopo le Sezioni Unite del 2015, da ora in poi diventerà un’ipotesi eccezionale, circoscritta a casi specifici e tipizzati, da provare a cura del debitore.

NON IMPUGNABILITÀ DELL’ESTRATTO DI RUOLO

La prima parte dell’art. 4-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, come modificato dall’art. 3-bis del decreto-legge n. 146 del 2021, non pone alcun problema; si sancisce che “l’estratto di ruolo non è impugnabile”, principio già affermato con chiarezza dall’interpretazione del diritto vivente offerto delle sezioni unite di cui sopra si è dato conto: “L’estratto di ruolo non è atto impugnabile, per la carenza di interesse del debitore, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., ad ottenerne annullamento giurisdizionale non avendo infatti alcun senso l’eliminazione dal mondo giuridico del solo documento, senza incidere su quanto in esso rappresentato”.

INTERESSE “QUALIFICATO” AD IMPUGNARE IL RUOLO E LA CARTELLA DI PAGAMENTO CONOSCIUTE ATTRAVERSO L’ESTRATTO DI RUOLO

Prima dell’intervento novellistico si riteneva che l’interesse ad impugnare il ruolo fosse “in re ipsa”[41], senza necessità di dover allegare la circostanza che l’incolpevole impossibilità di contestare immediatamente il carico iscritto a ruolo, avrebbe potuto comportare dei pregiudizi patrimoniali al ricorrente. Di contro parte della giurisprudenza aveva, comunque, già avuto modo di affermare[42] che l’interesse ad agire[43] non discende automaticamente dalla iscrizione a ruolo, ma richiede la sussistenza di un qualche pregiudizio (quale l’utilizzazione dell’estratto ruolo al fine della promozione di una istanza di fallimento o per l’insinuazione al passivo fallimentare[44], oppure il diniego o la revoca di un beneficio fiscale; oppure il rifiuto di adempimento di un credito vantato nei confronti della P.A.; il diniego di un mutuo per effetto della notizia dell’esistenza di carichi iscritti a ruolo), tenuto, in generale, conto che la P.A. può avere conoscenza della pretesa fiscale soltanto iscritta a ruolo e non ancora notificata al destinatario.

La seconda parte dell’art. 4-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, come modificato dall’art. 3-bis del decreto-legge n. 146 del 2021 prevede, ora, che “il ruolo e la cartella di pagamento che si assume invalidamente notificata sono suscettibili di diretta impugnazione nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dalla iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio[…]”, pregiudizio “qualificato” che viene, dal legislatore, non a caso, specificato esclusivamente nei rapporti con la pubblica amministrazione.

L’intento del legislatore è, dunque, quello di limitare la tutela giurisdizionale anticipata del contribuente ai casi tassativamente previsti dalla norma: a) pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto pubblico; b) pregiudizio per la riscossione di somme dovute dai soggetti pubblici, per il pagamento di importi superiori ad euro 5.000 (dal 1 ° gennaio 2018, prima euro 10.000,00); c) pregiudizio per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione.

TENUTA DEI PRINCIPI GIA’ AFFERMATI DALLA GIURISPRUDENZA

Tralasciando quanto già affermato circa la “ratio” (intento meramente deflattivo del contenzioso), che ha mosso il legislatore della novella, vale ribadire che con il citato intervento legislativo non sia del tutto venuta meno la tutela “anticipata” di creazione giurisprudenziale (assolutamente irrilevante, per quanto sopra esposto, l’espressa esclusione dell’impugnazione dell’”estratto di ruolo”), che ha trovato, a ben vedere, positiva consacrazione, sebbene in determinate ipotesi indicate nella norma, in ragione del contatto qualificato con la Pubblica Amministrazione; e ciò in ragione del fatto che la Pubblica Amministrazione, potendo avere conoscenza della pretesa fiscale “soltanto” iscritta a ruolo e non ancora notificata al destinatario, può, in virtù di detta privilegiata conoscenza, pregiudicare il contribuente (che appaia moroso) nei rapporti obbligatori che potrebbero insorgere con la stessa. La norma, dunque, in queste ipotesi codificate di pregiudizio per il contribuente, in cui il suo interesse da agire appare “in re ipsa”, amplia, dunque i margini positivi degli atti impugnabili a norma dell’art. 19 del Dlgs comma 2, lettera d, d.lgs. 546/1992, laddove l’art.4 bis prevede la possibilità della diretta impugnazione del “ruolo”, qualora la cartella di pagamento sia “invalidamente notificata”, indipendentemente, dunque, dalla sua giuridica (perché mai notificata) “esistenza” (e, dunque, dalla correlata volontà dell’Amministrazione finanziaria di dar effettivo corso al procedimento di riscossione coattiva, ponendo in essere gli atti conseguenti; che, qualora, invece, dovessero essere emessi, ed in assenza del ricorso a detta tutela anticipata, ben potrebbero essere sindacati dal contribuente ex art.3 ultima parte, del d.lgs. n. 546 del 1992).

Quando all’individuazione del dies a quo per proporre ricorso giurisdizionale, poiché tale pregiudizio è inerente ai rapporti con la Pubblica Amministrazione, il termine di 60 giorni per proporre ricorso giurisdizionale dovrebbe muovere dal “contatto qualificato”, con una Pubblica Amministrazione e, quindi, andrebbe individuato nel momento in cui avviene la conoscenza in conseguenza della partecipazione ad una gara per l’affidamento di commesse pubbliche, oppure dell’atto di una richiesta di rimborso o di pagamento dalla pubblica amministrazione o dell’istanza presentata per conseguire un vantaggio o per scongiurare la perdita di un beneficio nei rapporti con la pubblica amministrazione.

La mancata attivazione di questa tutela anticipata, si ritiene, non possa, però, pregiudicare il contribuente che attenda, nelle more dei rapporti con la Pubblica Amministrazione, la notifica della cartella di pagamento per sindacare anche il ruolo.

Da quest’affermazione discenderebbe, come corollario, che nei tre casi tassativamente indicati, il ruolo  – ed eventualmente la cartella invalidamente notificata – conosciuti “in via occasionale”, a seguito di “contatto qualificato” con una Pubblica Amministrazione, non debbano necessariamente essere impugnati immediatamente ai sensi dell’art. 19, terzo comma, del d.lgs. n. 546 del 1992, a pena di decadenza, potendo il contribuente attendere l’ulteriore atto tributario successivo, per un eventuale impugnazione contestuale.  Non verrebbe meno, in sostanza, l’ipotesi di creazione giurisprudenziale di impugnazione facoltativa, non essendo espressamente prevista dalla norma un divieto espresso a qualsiasi forma di tutela “differita”.

IRRETROATTIVITA’ DELL’INTERVENTO NOVELLISTICO

Il legislatore non ha adottato alcuna disposizione di carattere transitorio. La nuova norma, dunque, si applica da subito, e precisamente dal 21 dicembre 2021, giorno successivo alla pubblicazione della legge di conversione nella Gazzetta Ufficiale (art. 1 comma 2 legge n. 215 del 2021).

Deve, a questo punto, verificarsi se lo ius superveniens suindicato abbia o meno valore retroattivo, con eventuale applicabilità anche ai giudizi tributari in corso.

Nella giurisprudenza di merito si sono registrate posizioni discordanti[45].

Sulla scorta delle superiori considerazioni la norma non può, evidentemente, essere qualificata come di interpretazione autentica[46], con valore retroattivo, non essendosi, il legislatore, limitato a precisare il significato di altre disposizioni legislative sul base del diritto vivente, avendo, piuttosto, introdotto condizioni all’impugnazione del ruolo, prima non previste ed una tutela anticipata a fronte di un ruolo non esternato dall’amministrazione finanziaria.

Appare, dunque, preferibile la tesi dell’irretroattività della novella, poiché la stessa riveste natura processuale, essendo intervenuta in modo innovativo, come visto, sull’art.19 del Dlgs 546/1992, ed in quanto tale, deve ritenersi applicabile solo per le azioni giurisdizionali proposte successivamente alla sua introduzione, non potendo incidere sui processi in corso, in forza del principio processuale del tempus regit actum, a mente del quale, gli atti perfezionatisi prima dell’entrata in vigore di una novella in materia processuale, ancorché applicabile al processo in corso, in difetto di una disciplina transitoria o di esplicite disposizioni di segno contrario, restano regolati, anche negli effetti, dalla norma sotto il cui imperio sono stati posti in essere.[47]

Va, inoltre, ricordato che l’art. 1, secondo comma, della legge n. 212 del 2000 (statuto del contribuente), prevede che “l’adozione di norme interpretative in materia tributaria può essere disposta solo in casi eccezionali e con legge ordinaria, qualificando come tali le disposizioni di interpretazione autentica”; qualificazione che nella specie, come detto mancherebbe.

 Un generale principio di “affidamento” legislativo (desumibile dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude, infine, la possibilità di ritenere che gli effetti dell’atto processuale già formato al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione siano da quest’ultima regolati, quantomeno nei casi in cui la retroattività della disciplina verrebbe a comprimere la tutela della parte, senza limitarsi a modificare la mera tecnica del processo. Come osservato dalla giurisprudenza di merito[48] “in subiecta materia, va ribadito il principio di tutela dell’affidamento che, secondo la Corte costituzionale, “quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non può essere leso da norme con effetti retroattivi che incidano irragionevolmente su situazioni regolate da leggi precedenti” e “deve valere anche in materia processuale, dove si traduce nell’esigenza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti processuali” (cfr. C. cost. 22 novembre 2000, n. 525). Non solo, ma la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha ribadito come “il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo, consacrati dall’art. 6 della Convenzione, si oppongono, salvo per imperative esigenze di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia con lo scopo di influire sullo svolgimento giudiziario di una causa” (cfr. CEDU, Grande Chambre, 29 marzo 2006, Scordino vs. Italia, sull’applicazione, con effetto retroattivo ai giudizi pendenti, dei nuovi e peggiorativi criteri di determinazione dell’indennità di espropriazione stabiliti dall’art. 5-bis della legge italiana 8 agosto 1992, n. 359). Tant’è che, la stessa Corte ha affermato la contrarietà alle garanzie di un equo processo la disposizione legislativa immediatamente efficace che abbia manifestamente per oggetto, o comunque per effetto, di modificare la disciplina applicabile nei procedimenti giudiziari in corso, nei quali lo Stato sia parte ed in senso favorevole a quest’ultimo (cfr. CEDU, sentenza n. 39374/1998, Anagnostopoulos e altri vs. Grecia).

CONCLUSIONI

In conclusione, così disposte “le perle di vetro”, è, evidente, che l’intervento normativo con dichiarata finalità deflattiva del contenzioso, creerà maggiori problemi di quelli che intende risolvere, segnatamente per la comprensibile incertezza che sta generando negli operatori del diritto circa i confini della tutela giurisdizionale a cui può far ricorso il contribuente incolpevole.

15 febbraio 2022

Sebastiano Napolitano

[1] La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo a seguito del decreto legge n.146 del 21 ottobre 2021, convertito dalla legge n.215 del 17 dicembre 2021. S. De Matteis, A. Pepe, A.M. Soldi, Nel Labirinto del Diritto. Appendice alla rivista trimestrale di giurisprudenziale n.3/2022

[2] Sui profili  costituzionali della riscossione ed il problema del contemperamento con il dovere contributivo di cui all’art. 53 Cost, ed una riflessione sul tema: fino a che punto la riscossione per essere efficace debba essere aggressiva al fine di raggiungere i propri scopi, si rinvia a M. Basilavecchia Profili costituzionali della riscossione, in Rivista di Diritto Tributario, fasc.6, 2015, pag. 473.

[3] L’iter procedimentale – iscrizione a ruolo ed emissione della cartella di pagamento – non è più previsto per le somme contenute negli avvisi di accertamento emessi – ai fini delle imposte sui redditi e delle relative addizionali, dell’Irap, dell’IVA, delle ritenute e delle imposte sostitutive – dall’Agenzia delle Entrate a partire dal 1° ottobre 2011, relativamente ai periodi d’imposta in corso alla data del 31 dicembre 2007 e successivi (i cosiddetti “accertamenti esecutivi” o anche “accertamenti impoesattivi”). Allo scopo di rendere più tempestivo l’effettivo recupero del credito, l’art. 29, comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 (convertito dalla Legge 30 luglio 2010, n. 122 – recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica“), ha innovato, infatti, in modo significativo l’assetto delle procedure di riscossione relative all’attività di accertamento per il recupero delle imposte sui redditi, dell’imposta regionale sulle attività produttive e dell’imposta sul valore aggiunto.

Per un approfondimento dell’argomento, Vedi: “Riscossione coattiva dei crediti della P.A. ed opposizioni di merito, S. De Matteis, N. Graziano, D. Pagliuca, in Il Tributario, Focus, 2 settembre 2020, dove si osserva: “La citata disposizione, rubricata “Concentrazione della riscossione nell’accertamento“, ha eliminato, invero, due momenti del processo di riscossione a mezzo ruolo, ovvero l’iscrizione a ruolo, da parte dell’ente creditore, delle somme dovute per le suddette imposte e la conseguente notifica della cartella di pagamento da parte dell’agente della riscossione, attribuendo, invece, efficacia di titolo esecutivo ad alcuni atti (che nella normativa precedentemente in vigore anticipavano l’iscrizione a ruolo) con i quali è comunicata al contribuente la pretesa creditoria. Gli accertamenti esecutivi devono contenere l’intimazione ad adempiere all’obbligo di pagamento, direttamente all’ente impositore, entro il termine di proposizione del ricorso; solo decorso tale termine i predetti atti divengono comunque esecutivi; trascorsi ulteriori trenta giorni (e salvo il caso di fondato pericolo per il positivo esito della riscossione) dal termine ultimo per il pagamento, la riscossione delle somme richieste è affidata, in deroga alle disposizioni in materia di iscrizione a ruolo, in carico agli agenti della riscossione. Per dirla in breve, gli atti impoesattivi sono dei provvedimenti che valgono sia come titolo esecutivo che come precetto, concentrando in un solo atto la funzione impositiva e quella esattiva. L’accertamento esecutivo è applicabile soltanto ai tributi espressamente indicati e, pertanto, viene mantenuto l’uso del ruolo per i rimanenti e per le entrate non tributarie”.

[4] Compendio di Diritto Tributario, F. Tesauro, Utet, 2009;

[5] E’ illegittima l’ipoteca esattoriale se non è preventivamente comunicata al contribuente. B. Damiano., commento a  Sent. Cass. SS.UU. n. 19667/2014, in Notariato  (Editore: Wolters Kluwer Italia S.r.l.) ANNO 2014  FASC. 6  PAG. 647

[6] F. Tesauro op.cit. pag.145 e ss

[7] Art.1 DPR 602/73, rubricato “Modalità di riscossione”, a mente del quale: “Le imposte sui redditi sono riscosse mediante: a) ritenuta diretta; b) versamenti diretti del contribuente  all’esattoria  e alle sezioni di tesoreria provinciale dello Stato; c) iscrizione nei ruoli.”

[8] Cfr. S. De Matteis, N. Graziano, D. Pagliuca  Riscossione coattiva dei crediti della P.A. ed opposizioni di merito, cit. pag.4

[9] Cfr. Cass. SS.UU. n. 19704/2015 cit.

[10] Cfr. art. 10, lett. b, del d.P.R. 602/1973, Definizioni: ”ruolo”: l’elenco dei debitori e delle somme da essi dovute formato   dall’ufficio   ai   fini  della  riscossione  a  mezzo  del concessionario.

[11] L’ art. 11, del d.P.R. 602/1973 precisa che “nei ruoli sono iscritte le imposte, le sanzioni e gli interessi“.

[12] L’art. 12 del d.P.R. 602/1973 stabilisce che l’ufficio competente “forma ruoli distinti per ciascuno degli ambiti territoriali in cui i concessionari operano. In ciascun ruolo sono iscritte tutte le somme dovute dai contribuenti che hanno il domicilio fiscale in comuni compresi nell’ambito territoriale cui il ruolo si riferisce (comma 1)”; nel ruolo “devono essere comunque indicati il numero del codice fiscale del contribuente, la specie del ruolo, la data in cui il ruolo diviene esecutivo e il riferimento all’eventuale precedente atto di accertamento ovvero, in mancanza, la motivazione, anche sintetica, della pretesa; in difetto di tali indicazioni non può farsi luogo all’iscrizione” (comma 3); “il ruolo è sottoscritto, anche mediante firma elettronica, dal titolare dell’ufficio o da un suo delegato“. “Con la sottoscrizione il ruolo diviene esecutivo” (comma 4), cioè costituisce titolo esecutivo”. Cass., sez.un., 14 aprile 2020, n. 7822

[13] (Cass., 8 febbraio 2018, n. 3021).

[14] Cfr. art.24 del d.P.R. 602/1973

[15] Cfr. Cass. SS.UU. n.7822 del 2020 in motivazione si osserva come la cartella di pagamento che incorpora in sè il titolo esecutivo – il ruolo – svolge in executivis le funzioni dell’atto di precetto.

[16] Cass., 8 febbraio 2018, n. 3021 cit.

[17] Cfr. Cass.SS.UU. n.7822 del 2020

[18] “Nel sistema della riscossione coattiva a mezzo ruolo, disciplinato dal d.P.R. n. 602 del 1973, la notificazione della cartella di pagamento costituisce atto preliminare indefettibile per l’effettuazione di un pignoramento da parte dell’agente della riscossione, atteso che la cartella di pagamento, a mente dell’art. 25 del d.P.R. citato, assolve “uno actu” le funzioni svolte, ex art. 479 c.p.c., dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto nella espropriazione forzata codicistica, e che il disposto dell’art. 50 del medesimo d.P.R. depone univocamente in tal senso.” Cfr. Cass., 8 febbraio 2018, n. 3021. Sentenza annotata da A. Russo Riscossione – Riscossione coattiva – Espropriazione forzata – Intervento dell’agente della riscossione. In IL FISCO  A. 2018  Fasc. 11  Pag. 1067

[19] Cfr. Consiglio di Stato, IV, n. 4209 del 2014

[20] Il C.d.S. nella decisione citata, peraltro, ha affermato l’inidoneità del suo rilascio ad ottemperare all’obbligo di ostensione all’interessato che ne abbia fatto legittima e motivata richiesta, della copia degli originali della cartella, della sua notificazione e degli atti prodromici.

[21] In tali chiarissimi termini Cass. cit.

[22] Sul punto cfr. S. De Matteis, N. Graziano, D. Pagliuca  in “Riscossione coattiva dei crediti..” cit. pag. 5-6: “Da tali disposizioni si evince pertanto che: il ruolo è atto che deve essere notificato e la sua notificazione coincide con la notificazione della cartella di pagamento; il ruolo è atto impugnabile; il termine iniziale per calcolare i “sessanta giorni dalla data di notificazione dell’atto impugnato” (fissati a espressa “pena di inammissibilità” dalla prima parte del medesimo articolo 21 del Codice del processo tributario per l’impugnazione di qualsiasi “atto impugnabile”) coincide con quello della “notificazione della cartella di pagamento”; entro il suddetto termine, quindi, il debitore, giusta i principi generali, a seconda del suo interesse, può impugnare entrambi gli atti (“ruolo” e “cartella di pagamento”) contemporaneamente ovvero anche solo uno dei due che ritenga viziato, con l’ovvio corollario che la nullità di un atto non comporta quella degli atti precedenti né di quelli successivi che ne sono indipendenti e quindi che la nullità della cartella di pagamento non comporta necessariamente quella del ruolo mentre la nullità del ruolo determina necessariamente la nullità anche della cartella, questa essendo giuridicamente fondata su quel ruolo e, pertanto, “dipendente” dallo stesso. Trascorso inutilmente il termine indicato – nella cartella – per l’estinzione dell’obbligazione tributaria, il concessionario può avviare azioni cautelari e conservative e le procedure per la riscossione coattiva su tutti i beni del creditore e dei suoi coobbligati (come, per esempio, il fermo amministrativo di beni mobili registrati e il pignoramento dei beni)”.

[23] La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo. S. De Matteis, A. Pepe, A.M. Soldi, Nel Labirinto del Diritto. Appendice alla rivista trimestrale di giurisprudenziale n.3/2022

[24] il ruolo è direttamente impugnabile perché la conoscenza di fatto di quest’ultimo, conseguita attraverso l’estratto di ruolo, consente la proposizione immediata dell’opposizione di merito. Cfr. pag.5 “La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo” cit.

[25] Il debitore che abbia informalmente appreso della iscrizione a ruolo eseguita a suo carico ed apparentemente propalata attraverso la formazione e notificazione di una cartella che egli dichiara di non aver mai validamente ricevuto, può proporre senza ritardo una opposizione di merito per chiedere l’annullamento della cartella, non solo “recuperando” la tutela che avrebbe potuto esperire ove avesse ricevuto la cartella esattoriale, ma anche beneficiando di una tutela “anticipatoria” che non lo costringe ad attendere il compimento notifica degli atti successivi esattoriale Cfr. pag.5 “La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo” cit.

[26] “L’ipotesi è quella dell’estratto di ruolo che indichi una cartella contraddistinta da codice interno “00” che non è appunto una cartella perché non ufficialmente formata e propalata.” Cfr pag. 6 La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo… cit., in altri termini, caso a): omessa notificata.

[27] Cass. n. 22184 del 2017 e Cass. n. 13755 del 2019

[28] Cass. ord. n. 16055 del 11 luglio 2014 che ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della impugnabilità del ruolo

[29] Riparto di giurisdizione nelle controversie sugli atti dell’esecuzione forzata. A. Guidare in Rivista di Giurisprudenza Tributaria,  Anno 2020,  Fasc. 6  Pag. 504. Cfr. Cass. SS.UU. , 14 aprile 2020, n. 7822 In tema di controversie su atti di riscossione coattiva di entrate di natura tributaria (nella specie, ordine di pagamento diretto ex art. 72 bis del d.P.R. n. 602 del 1973), il discrimine tra giurisdizione tributaria e giurisdizione ordinaria va così individuato: alla giurisdizione tributaria spetta la cognizione sui fatti incidenti sulla pretesa tributaria (inclusi i fatti costitutivi, modificativi od impeditivi di essa in senso sostanziale) che si assumano verificati fino alla notificazione della cartella esattoriale o dell’intimazione di pagamento, se validamente avvenute, o fino al momento dell’atto esecutivo, in caso di notificazione omessa, inesistente o nulla degli atti prodromici; alla giurisdizione ordinaria spetta la cognizione sulle questioni di legittimità formale dell’atto esecutivo come tale (a prescindere dalla esistenza o dalla validità della notifica degli atti ad esso prodromici) nonché sui fatti incidenti in senso sostanziale sulla pretesa tributaria, successivi all’epoca della valida notifica della cartella esattoriale o dell’intimazione di pagamento o successivi, in ipotesi di omissione, inesistenza o nullità di detta notifica, all’atto esecutivo cha abbia assunto la funzione di mezzo di conoscenza della cartella o dell’intimazione. In materia di riscossione coattiva di entrate di natura tributaria, la tutela avverso atti esecutivi (nella specie, ordine di pagamento diretto ex art. 72 bis del d.P.R. n. 602 del 1973) esperibile innanzi gli organi di giurisdizione tributaria integra un normale giudizio impugnatorio ex art. 19, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992 (e non già un’opposizione esecutiva), da introdurre con le forme tipiche di detto giudizio. Qualora venga sollevato conflitto negativo di giurisdizione su domande cumulate avvinte da nesso di subordinazione, il potere delle Sezioni Unite di regolare la giurisdizione va esercitato con riferimento a tutte le domande – attesa l’esigenza di risolvere la questione di giurisdizione una volta per tutte sull’intera controversia – ma senza sciogliere il nesso di subordinazione voluto dalla parte; ne consegue che il conflitto va risolto rimettendo le parti innanzi al giudice munito di giurisdizione sulla domanda principale e dichiarando la giurisdizione, eventualmente diversa, sulla domanda subordinata, declaratoria, quest’ultima, rilevante solo condizionatamente alla definizione della domanda pregiudiziale. In caso di proposizione di plurime domande legate da nesso di subordinazione, il giudice adito deve valutare la giurisdizione con riferimento alla domanda proposta in via pregiudiziale, venendo in rilievo la questione di giurisdizione sulla domanda subordinata soltanto quando sia sciolto il nesso di subordinazione, il che accade se la domanda principale sia rigettata nel merito o per ragioni di rito ma senza chiusura del processo innanzi al giudice emittente; qualora sia pronunciata declinatoria di giurisdizione sulla domanda principale, senza scioglimento del nesso di subordinazione, e la causa venga riassunta dinanzi al giudice indicato, quest’ultimo può sollevare conflitto di giurisdizione unicamente sulla domanda principale.

[30] La Corte Cassazione con ordinanza interlocutoria n. 16055 del 2014 aveva sollecitato l’intervento compositivo delle Sezioni Unite

[31] Cass., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704.

[32] M. Cicala, “Gli atti impugnabili ed i presupposti della impugnazione: considerazioni sparse alla luce della sentenza 19704/2015 sulla impugnabilità del ruolo” documento del 15 ottobre 2015, in Fondazione Nazionale dei Commercialisti: “In un’ottica di dilatazione degli atti impugnabili, si colloca infine la sentenza 19704/2015 che afferma la autonoma impugnabilità del ruolo ancorché l’art. 19 ne preveda la impugnabilità sono in una con la conseguente cartella notificato. Invero, se il ruolo fosse un atto meramente interno che nulla aggiunge alla posizione delle parti non si vede come mai l’art. 19 ne prevede la impugnabilità, e non mancano sentenze che hanno – anche in precedenza – tratto da tale letterale enunciazione la conseguenza della impugnabilità del ruolo. La pronuncia delle Sezioni Unite giunge alla affermazione della (autonoma) impugnabilità escludendo che per consentire tale impugnazione sia necessaria la notifica del ruolo stesso (che in base all’art. 19 dovrà avvenire in una con la notifica della conseguente cartella). Viene così ribadita la tesi secondo cui per l’impugnabilità dell’atto impositivo non è necessario che esso sia stato ritualmente notificato ed il contribuente ben può impugnare un atto asserendo che di esso non ha mai avuto legale conoscenza, contestando l’asserzione della Amministrazione secondo cui esso è invece divenuto definitivo (tanto che si è chiesta la iscrizione a ruolo delle somme accertate); e dunque è stato regolarmente notificato ed è decorso il termine per impugnare. Ciò in quanto la notificazione è una mera condizione di efficacia e non un elemento costitutivo dell’atto amministrativo di imposizione tributaria, cosicché il vizio di nullità ovvero di inesistenza della stessa è irrilevante ove l’atto abbia raggiunto lo scopo (Cass. 15 gennaio 2014, n. 654; sentenza 8374 del 24 aprile 2015). Sull’argomento cfr. D. Canè, Sulla impugnabilità, nel processo tributario, di atti non notificati, in Giur. It., 2916, 8-9, pag. 1986; F. Cerioni, La Cassazione riforma il processo tributario: dalle azioni impugnatorie a quella di accertamento dell’obbligazione tributaria, in GT – Riv. Giur. Trib., 2016, 1, pag. 40; F. Corda, Riflessioni in merito all’impugnabilità dell’estratto di ruolo, in Riv. Dir. Trib., 2016, 4, pag. 168; D. Carmineo, Gli “atti tributari”, ancorché invalidamente notificati, sono sempre impugnabili dal contribuente che sia venuto “comunque” a conoscenza della loro esistenza, in Boll. Trib., 2015, 121, pag. 1574; F. Randazzo, Alle Sezioni Unite la questione dell’autonoma impugnabilità dell’estratto di ruolo, in Corr. Trib., 2014, 40, pag. 3121.

[33] La natura recettizia dell’atto tributario lo rende impugnabile solo a seguito di notifica al contribuente. Cfr. Cass., SS.UU., n. 19740 del 2015 “La natura recettizia degli atti tributari rende inapplicabile l’istituto della “piena conoscenza” ai fini del decorso del termine di impugnazione. Pertanto, l’omessa comunicazione, nei modi di legge, del provvedimento recettizio comporta il mancato decorso dei termini di impugnativa e impedisce che l’atto diventi inoppugnabile. La conoscenza dell’atto deve derivare “dall’avvenuto espletamento del procedimento all’uopo previsto dalla legge”….

[34] L’acquisizione da parte del contribuente di una copia dell’estratto di ruolo, riportante l’indicazione di avvenuta iscrizione a ruolo, ha il valore di una mera informazione di un fatto verificatosi, e non può assurgere a prova della piena conoscenza dell’atto impositivo impugnabile, ai fini della decorrenza del termine di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 546 del 1992; potendo legittimare appunto, al più, l’impugnazione, peraltro facoltativa, del solo estratto di ruolo (Cass., sez. 5-6, 9 settembre 2019, n. 909). Si registrano, comunque, successive pronunzie di segno opposto: si è ritenuto, invero, inammissibile il ricorso contro l’iscrizione di ipoteca legale e la prodromica cartella di pagamento, in quanto proposto oltre il termine di 60 giorni dalla data nella quale il contribuente aveva avuto contezza della pretesa tributaria a suo carico mediante rilascio di estratto di ruolo (Cass., sez. 5, 30 maggio 2017, n. 13584). Se, poi, la cartella è invalidamente notificata, ma l’iscrizione ipotecaria successiva è ritualmente notificata, il dies a quo per l’impugnazione della cartella è di 60 giorni dalla notificazione dell’iscrizione ipotecaria (Cass., sez. 5, 18 ottobre 2021, n. 28722).

[35] Cass.Ord. 4526 dell’11 febbraio 2022

[36]Con riguardo l’obbligatorietà o la facoltatività per il contribuente che abbia timore di subire pregiudizi nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione, nelle tre ipotesi sopra menzionate, di accedere in via “anticipata” alla tutela giurisdizionale “diretta” avverso il ruolo e la cartella, conosciuti “occasionalmente” attraverso la comunicazione dell’estratto di ruolo cfr. Il “Canto di Natale” del legislatore: la non impugnabilità dell’estratto di ruolo. F.Rasi, in Giustizia Insieme, 03 Febbraio 2022, pag. 6 C. Glendi, Atti recettizi, predeterminazione normativa degli atti impugnabili e improponibilità di impugnazioni facoltative nel processo tributario, in Dial. Trib., 2008, 3, pag. 22; F. Pistolesi, L’impugnazione “facoltativa” del diniego di interpello “disapplicativo”, in Riv. Trim. Dir. Trib., 2013, 2, pag. 457; G. M. Cipolla, Processo tributario e modelli di riferimento: dall’onere di impugnazione all’impugnazione facoltativa, in Riv. Dir. Trib., 2012, 11, pag. 957; G. Fransoni, Spunti ricostruttivi in tema di atti impugnabili nel processo tributario, in Riv. Dir. Trib., 2012, 11, pag. 979; G. Ingrao, Prime riflessioni sull’impugnazione facoltativa nel processo tributario (a proposito dell’impugnabilità di avvisi di pagamento, comunicazioni di irregolarità, preavvisi di fermo di beni mobili e fatture), in Riv. Dir. Trib., 2007, 12, pag. 1075; R. Lunelli, Diniego di disapplicazione delle norme “antielusive”: impugnazione facoltativa od obbligatoria, in GT – Riv. Giur. Trib., 2011, 8, pag. 680; C. Glendi, Ancora sugli atti “non notificati” tra diritto amministrativo e tributario, in Dial. Trib., 2008, 3, pag. 22; R. Lupi, L’impugnabilità richiede sempre la formale notifica?, in Dial. Trib., 2008, 2, pag. 41; R. Lupi, P. Sandro, Impugnazione facoltativa: un caso marginale per riflessioni strutturali, in Dial. Trib., 2008, 3, pag. 33; P. Sandro, Autoritatività del provvedimento e diritto di difesa tra diritto amministrativo e diritto tributario, in Dial. Trib., 2008, 2, pag. 43. In giurisprudenza la tutela “anticipata”, in qualche misura d’urgenza, costituiva un percorso alternativo rispetto alla impugnazione “differita”, di cui all’art. 19, terzo comma, ultima parte, del d.lgs. n. 546 del 1992, la quale prevede che la mancata notificazione di atti autonomamente impugnabili, adottati precedentemente all’atto notificato, ne consente l’impugnazione unitamente a quest’ultimo Cfr. Cass., Sez. I, sent. 8 settembre 2004, n. 18075; Cass., Sez. V, sent. 12 luglio 2013, n. 17236; Cass., Sez. V, sent. 19 febbraio 2014, n. 3938.

[37] (Cass., sez. 6-5, 21 gennaio 2022, n. 1971; Cass., sez. 6-5, 11 gennaio 2012, n. 587; Cass., sez. 5, 24 dicembre 2021, n. 41508; Cass., sez. 5, 10 dicembre 2021, n. 39282; Cass., sez. 5, 7 dicembre 2021, n. 38964; Cass., sez. 5, 22 novembre 2021, n. 36013; Cass., sez. 6-5, 5 ottobre 2020, n. 21289; Cass., sez. 5, 17 settembre 2019, n. 23076; Cass., sez. 6-5, 9 settembre 2019, n. 22507; Cass., sez. 6-L, 25 febbraio 2019, n. 5443; Cass., 1 giugno 2016, n. 11439; in senso contrario Cass., sez. 6-5, 22 settembre 2017, n. 22184, che esclude, senza menzionare la pronuncia a sezioni unite 19704/2015, la sussistenza di un interesse concreto e attuale, ex  art. 100 c.p.c., ad instaurare una lite tributaria, che non ammette azioni di accertamento negativo del tributo).

[38] S. De Matteis, A. Pepe, A.M. Soldi. La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo, cit. pag.10: “Nella prassi è, infatti, consueto riscontrare la pendenza di procedimenti promossi da debitori contribuenti che allegano la mancata notifica di cartelle che poi nel corso del giudizio si rivelano validamente notificate, oppure che contestano nel merito la sussistenza di crediti iscritti a ruolo da tempo risalente quantunque l’agente della riscossione non abbia più posto in essere, ormai da anni, alcun atto esecutivo successivo così manifestando il suo disinteresse alla prosecuzione dell’attività di recupero del credito.”

[39] Cfr F.Rasi, Il “Canto di Natale” del legislatore: la non impugnabilità dell’estratto di ruolo. Cit., pag. 2 “la Commissione segnalava quale profilo di debolezza del sistema processuale il “caso delle impugnative proposte avverso gli estratti di ruolo, in quanto la riconosciuta impugnabilità di tale atto consentiva di mettere in discussione il diritto di procedere alla riscossione sulla base di provvedimenti già notificati al contribuenti, senza attendere la notifica di quelli consequenziali”

[40] S. De Matteis, A. Pepe, A.M. Soldi. La sorte dell’impugnazione dell’estratto di ruolo, cit. pag.11 “…negare la diretta impugnabilità del ruolo per recuperare l’opposizione non tempestivamente esperita per un verso produce l’indubbio vantaggio di deflazionare il contenzioso connesso alla instaurazione dei procedimenti di riscossione esattoriale e, per altro verso, realizza l’obiettivo di evitare che il debitore contribuente proponga opposizioni “inutili”, o perché infondate attesa l’avvenuta valida notifica delle cartelle o perché finalizzate a contestare la sussistenza di crediti iscritti al ruolo che l’ente impositore ha ormai rinunciato a riscuotere per fatto concludente.

[41] Nel processo tributario vi è una predeterminazione normativa degli atti autonomamente impugnabili, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, sicché per gli atti “tipici” l’interesse a ricorrere è in re ipsa, in quanto già insito nella natura potenzialmente pregiudizievole degli atti tributari notificati; in questo caso, però a differenza che nel processo amministrativo, in cui i vizi dall’atto sono tipizzati (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), vi è ampio spazio per una illimitata prospettiva di motivi deducibili. È questa la ragione per cui nel processo tributario l’interesse ad agire scolora rispetto alla tipicità dei provvedimenti impugnabili. “Tuttavia, si potrebbe giungere a diversa soluzione con riferimento all’impugnazione del ruolo e della cartella, non notificati o irregolarmente notificati, di cui il contribuente viene a conoscenza attraverso l’estratto di ruolo; in questa ipotesi, il legislatore della novella ha inteso innescare un peculiare interesse ad agire e ad impugnare, selezionando i pregiudizi “qualificati””

[42] Si richiama sul punto l’esemplificazione enunciata nella ordinanza n. 16055 del 11 luglio 2014 che ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della impugnabilità del ruolo

[43]Pur considerandosi la peculiarità del processo tributario rispetto al processo civile ed a quello amministrativo, comunque si reputa che l’interesse ad agire, rectius a “ricorrere”, trattandosi di processo impugnatorio, sia ben presente anche nel processo tributario A. TRAVI, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Torino, Giappichelli, 2016, pag. 197; E. SANTORO, Interesse al ricorso e risarcimento del danno nelle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, in Riv. Trim. Appalti, 2011, 2, pag. 434

[44] Va ricordato che l’estratto di ruolo è ritenuto documento sufficiente per consentire l’ammissione al passivo fallimentare del credito vantato dal concessionario alla riscossione, come ribadito anche recentemente dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite (Cfr. Cass. SS.UU. 11 novembre 2021, n. 333408)

[45] Nel senso dell’irretroattività CTP Cosenza sent. 505/2022; CTP  Latina, n. 53 del 2022; CTP Siracusa, n. 400 del 2022; in senso contrario CTP Catania n.357/22 nella quale la Commissione osserva: “Invero la ratio della suddetta norma non è altro che una specificazione dell’interesse ad agire…di conseguenza anche i ricorsi tributari notificati prima della novellata norma vanno dichiarati inammissibili in forza del principio consolidato in giurisprudenza (ex plurimis Cass. 14073/20) secondo il quale l’interesse ad agire in giudizio (di qualunque tipo ed in qualunque fase) deve sussistere non solo alla proposizione della domanda ma anche al momento della decisione”. In sostanza si afferma che il legislatore ha individuato “un interesse qualificato” alla impugnazione immediata da proporre avverso il ruolo e la cartella di pagamento invalidamente notificata, fermo restando l’esclusione tout court dell’impugnazione contro l’estratto di ruolo; mancando l’interesse ad agire, il giudice non giungerà ad affrontare il merito del ricorso, ma dovrà dichiarare il difetto di interesse e, quindi, il difetto di azione;  sicché, la nuova normativa produrrebbe l’inammissibilità sopravvenuta in tutti i casi di ricorsi proposti al di fuori delle ipotesi tassative di cui al nuovo comma 4-bis dell’art. 12 del d.P.R. n. 602 del 1973, aggiunto dall’art. 3-bis del decreto-legge n. 146 del 2021, convertito in legge n. 215 del 2021. Questa interpretazione è stata fatta propria dall’Agenzia delle entrate in occasione di Telefisco 2022, in cui si è affermato che “il legislatore si è posto nel solco già tracciato dalla giurisprudenza di cassazione ed è intervenuto per ribadire la non impugnabilità dell’estratto di ruolo e prevedere le casistiche in cui vi è l’interesse del debitore ad impugnare direttamente il ruolo e la cartella di pagamento che si assume validamente notificata, senza attendere la notifica dell’atto successivo “. Viene, dunque, sostenuta la non impugnabilità dell’estratto di ruolo anche prima del 21 dicembre 2021, data di entrata in vigore della nuova norma.

[46] L’affidamento del cittadino deve valere anche in materia processuale, dove si traduce nell’esigenza che le parti conoscono il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio, secondo le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti processuali (Corte Cost. n. 111 del 1998).

[47] Cfr. Cass. 2276/2017, Cass. 6099/2000; Cass. 20414/2006; Cass. 24491/2008; Cass. 3688/2011, in difetto di esplicite previsioni contrarie, il principio dell’immediata applicazione della legge processuale sopravvenuta ha riguardo soltanto agli atti processuali successivi all’entrata in vigore della legge stessa, alla quale non è dato incidere, pertanto, sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio del “tempus regit actum“, dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere.

[48] CTP Cosenza sez.6 del 14 febbraio 2022 rel. N. Durante

L'articolo Tutela giurisdizionale anticipata con l’impugnazione del ruolo, a seguito del D.L. n. 146/21, convertito dalla L. n.215/21 febbraio 2022. Il “giuoco delle perle di vetro” rimesso alle Sezioni Unite della Cassazione proviene da Giustamm.

LA LEGGE 15/2005 (ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 21-OCTIES DELLA L. 241/90) TRACCIA UN CONFINE CERTO TRA LA SFERA DEL PENALMENTE RILEVANTE E QUELLA DELL’IRRILEVANTE, IN ORDINE ALLA FATTISPECIE DELITTUOSA DESCRITTA DALL’ART.323 C.P., FORNENDO UN PARAMETRO VALUTATIVO POSITIVO IN ORDINE AGLI ELEMENTI NORMATIVI CONTENUTI NELLA DESCRIZIONE DELLA CONDOTTA VIETATA.

ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. XIII UFF. G.I.P. DOTT. S. GENTILE, DEL 24 OTTOBRE 2005

Perché la violazione della legge o di regolamento possa integrare, insieme con gli altri elementi richiesti dall’art.323 c.p., il delitto di abuso d’ufficio, è necessario che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell’attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio; e peraltro, sono irrilevanti le violazioni di alcune norme a carattere meramente procedimentale, ovvero le violazioni di norme generalissime o di principio, come quelle previste dall’art. 97 della Cost. sul buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione .
La legge15/2005 fornisce una precisa delimitazione delle “norme a carattere meramente procedimentale”. In particolare l’art.21-octies, co.2, della legge 241/90 (così come modificata dalla cit. L.15/05), chiarisce che la violazione di norme per se stesse cogenti, non dà luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, quando questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. È a questa norma, dunque, che occorre far riferimento per individuare le norme a carattere procedimentale (o formale) la cui violazione è penalmente irrilevante (nel caso di specie la violazioni di norme procedimentale non era, in concreto, idonea ad influire sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella sua forma, non avrebbe potuto essere diverso).
Il giudice penale deve verificare se la violazione sia stata in grado di alterare gli effetti giuridici che il provvedimento è destinato a produrre all’esterno. Quando l’anomalia attiene ad una fattispecie provvedimentale “senza alternative”(come nel caso di atti di repressione degli abusi edilizi, “dovuti” in presenza di indebite iniziative di trasformazione del territorio, in quanto posti a funzione di immediato presidio dell’assetto del territorio violato), il cui contenuto dispositivo è destinato a rimanere indifferente alla violazione, il mancato rispetto delle regole del procedimento o la violazione di una qualsiasi norma di legge o di regolamento non è sufficiente ad integrare il requisito strutturale della norma.
La violazione di una norma meramente procedimentale risulta inidonea, sotto il profilo del nesso causale, ad integrare la fattispecie. È necessaria, infatti, la concreta idoneità della condotta a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: il danno è “ingiusto” quando non si sarebbe verificato se fossero state osservate le norme di legge o di regolamento che si assumono violate (si evita così di confondere il danno ingiusto con quello comunque derivante dall’atto illegittimo, poiché, per dimostrare l’ingiustizia del danno, non basta affermare l’illegittimità dell’atto da cui esso deriva, ma è necessario provare che lo stesso danno non si sarebbe verificato se l’atto fosse stato adottato legittimamente; in mancanza di tale prova, il soggetto danneggiato dall’atto illegittimo potrà adire il giudice amministrativo, non quello penale).
In virtù dell’avverbio “intenzionalmente” inserito nell’art.323 del c.p., la forma di “dolo eventuale” (che si ha tutte le volte in cui l’agente, pur avendo di mira un evento diverso, si prefigura la realizzazione di un evento ulteriore come possibile, e nonostante ciò, non si astiene dalla condotta e accetta il rischio del verificarsi di esso) e quella del cd. “dolo diretto di secondo grado” (che si ha, invece, quando l’agente si rappresenta l’evento ulteriore come effetto certo o, comunque, altamente probabile della propria condotta) risultano inidonee ad integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla norma.
Solo quando la realizzazione dell’evento costituisce la finalità per cui agisce, si può parlare di dolo intenzionale (nel caso di specie l’intera vicenda, anche se caratterizzata da una ferma volontà dell’Amministrazione Comunale, per mezzo dei suoi funzionari, di dare esecuzione, a seguito del rigetto della domanda cautelare promossa dalla TIM, al provvedimento di demolizione, tale condotta, sul piano soggettivo, non assume il carattere della penale rilevanza, in quanto essa venne tenuta non per procurarsi un vantaggio patrimoniale o di arrecare un danno ingiusti al concessionario, quanto, piuttosto, per tutelare l’interesse pubblico costituito dalla necessità di rimuovere un’opera ritenuta lesiva dei valori paesaggistici e di rilevante impatto ambientale in conformità alla normativa urbanistica vigente). [S.N.]

Note

L'articolo L’irregolare abbattimento di un’opera abusiva non condonabile non configura il reato di abuso d’ufficio. proviene da Giustamm.

I. Premessa.
II. Inquadramento sistematico.
II,1. Figure soggettive pubbliche.
II,2. La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato.
III. Le imprese pubbliche.
III,1. Aziende autonome ( imprese-organo).
III,2. Ente pubblico economico:incertezze nella qualificazione.
III,3. Società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici.
IV. Privatizzazione delle imprese pubbliche.
IV,1. Modello tradizionale delle società di capitali a partecipazione pubblica.
IV,2. Società di servizi di pubblica utilità.
IV,3. I problemi posti dalla “privatizzazione”: configurabilità, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, di enti pubblici a struttura societaria.
V. Pubblica Funzione e pubblico servizio.
VI. Esercizio privato di pubbliche funzioni.
VI,1. Munera convenzionali.
VI,2. Teoria dell’Organo indiretto.
VI,3. Critica della teorica dell’organo indiretto.
VI,4. Servizi gestiti dall’amministrazione e servizi affidati a terzi
VII. Il “Contratto di servizio”.
VII,1. Rapporti tra concessione e convenzione (contratto di servizio).
VIII. Attuale tendenza legislativa e sue conseguenze.
IX. Servizio pubblico in senso oggettivo.
IX,1. Servizio pubblico ed intervento pubblico nell’economia.
IX,2. Servizio pubblico ed imparzialità.
IX,3. Attività di gestione del servizio.
IX,4. Nozione di servizio pubblico desumibile dall’art.33 del D.Lgs.80/1998
X. Attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale. Servizio universale.
X,1. Separazione tra gestore della rete ed ente esercente il servizio.
X,2. Servizio pubblico e concorrenza.
X,3. Proprietà delle reti.
X,4. Servizi pubblici riservati.
XI. Tipologia dei servizi pubblici.

I. Premessa.

Attualmente è in corso -e negli ultimi anni ha subito una forte accelerazione- un notevole processo di riforma della pubblica amministrazione. Istituti e concezioni classiche, che nell’evoluzione legislativa degli ultimi due secoli, avevano trovato un tradizionale inquadramento sistematico, soprattutto grazie all’elaborazione dottrinale e ad una rilevante attività pretoria, vengono oggi completamente travolti.
È sotto gli occhi di tutti un radicale cambiamento del modo di agire e di porsi della P.A. nei confronti degli “amministrati”.
Il processo di riforma ha investito, infatti, sia la disciplina dell’attività, sia l’organizzazione degli apparati centrali e locali dello Stato, in vista di una loro razionalizzazione e ristrutturazione. Il tutto improntato ad un’idea di una pubblica amministrazione, che si organizza ed agisce sulla base dei principi dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità, al fine di produrre risultati migliori ai minori costi.
I migliori trasporti, le migliori telecomunicazioni, la migliore viabilità, la migliore nettezza urbana, e così via: sono questi gli obiettivi a cui l’azione amministrativa deve tendere e sui quali essa deve essere valutata.
Negli ordinamenti contemporanei, infatti, lo Stato moderno è essenzialmente erogatore di servizi ai cittadini, pertanto appare preminente l’attività svolta dall’amministrazione secondo moduli di diritto privato, nonché quella comunque “paritetica“, nel senso di non autoritativa . (1)
Invero, nel perseguire questi obiettivi si deve pur sempre tener conto dei principi costituzionali che riguardano l’azione amministrativa e che la differenziano sempre e comunque, come oggetto di disciplina normativa, dall’azione giuridica dei soggetti privati, interamente disciplinata dal diritto comune e intesa ad autoregolare (ossia a regolare da sè, quindi con proprie manifestazioni di volontà) i propri interessi.
L’azione amministrativa, all’opposto, non potrà mai essere senz’altro equiparata a quella privata, appunto perché essa resta un’azione funzionalizzata al perseguimento degli interessi della collettività e quindi in principio non libera né autonoma ma sempre finalizzata, appunto, al raggiungimento di obiettivi e risultati prestabiliti e comunque controllabili.
Pur nella prospettiva di consistenti innovazioni del diritto amministrativo intese alla realizzazione degli interessi sopra indicati, per una attenta e condivisibile dottrina (2), mantengono una generale applicazione ed investono tutta l’azione amministrativa, qualunque forma essa assuma, tre fondamentali principi costituzionali:
Innanzitutto il principio di imparzialità (art.97C.): “l’azione amministrativa non può esercitarsi in modo arbitrario ed è sempre finalizzata al raggiungimento di determinati scopi secondo un procedimento decisionale ragionevole e trasparente, in misura più o meno articolata predeterminato dalla normativa. Essa deve tener conto degli interessi dei terzi, protetti dall’ordinamento (diritti o interessi legittimi)”.
In secondo luogo il principio del buon andamento (principio che investe sia l’amministrazione per atti giuridici, sia l’amministrazione per operazioni, sia le “funzioni”, sia i “servizi”): “L’azione amministrativa deve produrre risultati utili per la collettività (che è chiamata a servire). A tal fine essa ha bisogno di una organizzazione efficiente che possa dare luogo ad azioni efficaci, cioè produttive appunto, di risultati utili per la collettività, in termini pratici e con riferimento agli interessi di vita, di lavoro, di benessere, nonché a quelli economici di tutti i cittadini coinvolti nell’esercizio di una determinata azione amministrativa”.
In terzo luogo, emerge il principio della economicità dell’azione amministrativa e della sana gestione finanziaria: “si possono produrre ottimi risultati per i cittadini spendendo troppo, al di fuori delle compatibilità finanziarie proprie dell’ente”, ma nei tempi più recenti emerge con maggior vigore, appunto l’esigenza dell’economicità e della sana gestione finanziaria,anche in connessione ai vincoli assunti nei confronti del sistema comunitario, e che coinvolgono tutti gli enti di governo territoriale (c.d. patto di stabilità).

II.Inquadramento sistematico.

II,1. Figure soggettive pubbliche (3)
Il pluralismo degli interessi pubblici implica la molteplicità delle organizzazioni pubbliche.
Con il termine “organizzazione” si designa, da una parte, un’entità soggettiva, dall’altra, un modo di essere della stessa, cioè l’essere organizzata, il risultato dell’organizzare (ordinare, disporre insieme i vari elementi in un sistema armonico e coordinato, in vista del raggiungimento di un fine).
Si definiscono “formali”, o “giuridiche”, quelle organizzazioni costituite deliberatamente, formalmente, per raggiungere uno scopo, sulla base di norme giuridiche. Nell’ambito delle organizzazioni formali, le organizzazioni pubbliche si evidenziano per alcune loro peculiari caratteristiche, in quanto poste direttamente dalla legge e oggetto di disciplina giuridica di diritto pubblico.
Si tratta, infatti, di organizzazioni necessarie, perché devono esistere e funzionare per la cura di interessi generali della comunità, e ciò spiega l’alto grado di formalizzazione (rigidità dei moduli organizzativi pubblicistici) e l’indisponibilità delle organizzazioni pubbliche se non per legge (art. 97 Cost.), atteso che, a differenza delle organizzazioni private (costituite da gruppi, categorie o individui per il perseguimento dei loro interessi) sono costituite dalla legge per il perseguimento di interessi e fini collettivi (“alieni” rispetto agli interessi dei soggetti che sono chiamati a perseguirli).
Con il termine “organizzazione amministrativa” si indica, dunque, propriamente, l’insieme delle strutture predisposte per la realizzazione di determinati fini pubblici, cioè gli apparati pubblici.
Il pluralismo organizzativo si presenta, in primo luogo, come pluralismo dei pubblici poteri (accanto allo Stato, vi sono le regioni e gli altri enti locali, organizzazioni capaci di esprimere un proprio indirizzo politico); in secondo luogo, vi è il pluralismo dell’organizzazione statale (lo Stato è un’organizzazione disaggregata, cioè formata a sua volta da una pluralità di organizzazioni rappresentata dai Ministeri); in terzo luogo, vi è il pluralismo organizzativo rappresentato dal fenomeno degli enti pubblici, organizzazioni differenziate dai pubblici poteri in senso stretto e dotate di propria personalità giuridica, ma ad essi collegate da più o meno intensi legami organizzativi.
Il pluralismo organizzativo, dunque, si traduce (in termini giuridici) in pluralismo soggettivo dell’organizzazione; cioè, alla pluralità delle organizzazioni corrisponde una pluralità di persone giuridiche (lo Stato e gli altri enti pubblici).
Per tutte, il predicato della “pubblicità” designa una qualificazione di carattere formale, cui il diritto positivo collega una particolare disciplina applicabile (es. il regime degli atti, l’evidenza pubblica, l’accesso, ecc.).
Secondo un principio generalmente condiviso dalla dottrina più recente, soggetti di diritto non sono soltanto le persone giuridiche, ma anche organizzazioni che l’ordinamento considera come centri autonomi di imputazione di situazioni giuridiche.
Per questa ragione, il termine che si presta a comprendere tutti i soggetti che compongono l’apparato organizzatorio della pubblica amministrazione è propriamente quello di “figura soggettiva pubblica”.
La natura pubblica di una figura soggettiva dipende esclusivamente dall’inquadramento istituzionale della stessa nell’apparato organizzativo dei poteri pubblici, cioè dal rapporto in cui tale soggetto di diritto, in conseguenza dell’attività espletata, viene a trovarsi rispetto all’ordinamento dei pubblici poteri (statali, regionali, locali).
A tale qualificazione si connettono una serie di effetti giuridici, così da renderla indispensabile per risolvere molteplici questioni, di diritto sostanziale e di diritto processuale.

II,2. La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato.

La qualificazione di un soggetto come pubblico o privato, allorché la natura di esso non sia dichiarata espressamente dalla legge, costituisce il risultato di una ricerca ermeneutica che ha per oggetto le norme legislative, regolamentari e statutarie che la riguardano.
Non esiste, inoltre, una categoria unitaria, ma diverse categorie o modelli di enti pubblici, cioè di soggetti sottoposti a una disciplina giuridica diversa da quella dei soggetti privati.
In ordine ai caratteri distintivi delle figure soggettive pubbliche rispetto a quelle private, sono state elaborate numerose teorie intese ad individuare gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicità.
In passato, era prevalsa una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici: l’ente pubblico, cioè deve avere attribuiti dalla legge poteri amministrativi (funzioni) e deve perseguire la realizzazione di interessi pubblici, cioè propri dello Stato (teoria del fine).
Detta concezione si è rilevata insufficiente per spiegare l’esistenza di enti destinati ad espletare servizi, senza essere titolari di poteri pubblici (nonché per gli enti pubblici economici); pertanto, è prevalsa, in seguito, la concezione formale e organizzatoria: per cui gli elementi sintomatici della pubblicità si rinvengono nella disciplina organizzativa, cioè, nella relazione con i poteri pubblici (rapporto di servizio rispetto al potere pubblico; potere di nomina e/o di revoca degli amministratori; poteri di direttiva e di controllo; finanziamenti).
Particolarmente importante, ma pur sempre non decisivo (anche i privati, infatti, si giovano di finanziamenti pubblici) è l’utilizzazione di danaro pubblico, atteso che impiegare risorse provenienti dalla collettività non può non rendere responsabile il soggetto nei confronti della collettività stessa ed imporre il rispetto, nello svolgimento dell’attività, delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento. Di conseguenza, la gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria è controllata dalla Corte dei conti (art. 100, co. 2°, Cost.).
In altri termini, si è detto che tutte le figure soggettive pubbliche, sia pure con graduazioni assai diverse, che derivano dal diverso tipo di relazione organizzativa che li lega allo Stato o ad altri poteri pubblici, sono soggetti ad una serie di poteri amministrativi imputati allo Stato o agli enti territoriali (soggezione alla cd. ingerenza dei pubblici poteri). Tra questi poteri spiccano: i poteri di vigilanza (ispezione, approvazione di determinate atti, scioglimento degli organi ordinari e nomina di organi straordinari); il potere di annullamento degli atti dell’ente spettante al soggetto che esercita la vigilanza, oppure al Governo nell’esercizio del potere di annullamento cd. “straordinario”; il potere di controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti pubblici cui l’amministrazione statale contribuisce con apporto patrimoniale (art. 12 l. 259/1958).
In questa prospettiva restavano estranee al novero delle amministrazioni pubbliche -con la sola eccezione delle aziende dello Stato (forma organizzativa in via di estinzione)- le imprese pubbliche, cioè le organizzazioni imprenditoriali costituite dagli enti pubblici per svolgere attività economica, che assumono la forma organizzativa dell’azienda autonoma, dell’ente pubblico economico, delle società a partecipazione pubblica.

III. Le imprese pubbliche . (4)

Secondo quanto già osservato, individuato un ente come pubblico, problema ulteriore è quello di stabilire se si tratti di ente pubblico economico e se, come tale, sia sottratto allo statuto delle amministrazioni pubbliche.
Il fenomeno dell’impresa pubblica ha formato oggetto di approfondita indagine soprattutto da parte della giurisprudenza che si è occupata dell’attività contrattuale di questi soggetti, onde stabilire se ricorresse l’obbligo di osservare le procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di lavori, forniture e servizi.
Perché si abbia la figura dell’impresa pubblica è necessario un elemento oggettivo-tecnologico, nel senso che si deve trattare di un’attività che può essere svolta in forma di impresa, unitamente ad uno finalistico-politico, perché, se non si opta per un tendenziale equilibrio tra costi e ricavi, cioè per una tendenziale remuneratività, non può esservi impresa.
Come è noto, la P.A., trovandosi di fronte alla necessità di organizzare un servizio pubblico consistente nella produzione di beni o di servizi, può in astratto scegliere se adottare un’organizzazione di tipo amministrativo oppure una di tipo imprenditoriale.
Sul piano storico, lo Stato liberale fu generalmente avverso all’ente pubblico imprenditore, per cui, o provvide ad attuare la privatizzazione delle attività imprenditoriali o le trasformò in organizzazioni di tipo amministrativo; tuttavia, poiché il progresso tecnologico imponeva le tecniche proprie dell’impresa per taluni servizi pubblici (come poste, ferrovie, ecc.), venne adottata la soluzione di compromesso dell’azienda autonoma, una forma amministrativa con particolari adattamenti alle esigenze dell’organizzazione imprenditoriale.
Nello Stato sociale e pluriclasse, invece, sono diventate numerosissime le imprese pubbliche (ad un’inversione di tendenza si è pervenuti solo in epoca recentissima), non soltanto per l’esigenza di gestire servizi di interesse generale (elettricità, telefoni, acqua, gas, trasporti, ecc.), ma anche per attuare interventi di politica economica in senso ampio (operazioni di salvataggio di aziende in crisi, salvaguardia dei livelli occupazionali, sostituzione di attività private carenti in determinati settori, ecc.).
L’ordinamento conosce fondamentalmente tre diverse configurazioni giuridiche dell’impresa pubblica: le aziende autonome; gli enti pubblici economici; le società “partecipate”.

III,1.Aziende autonome ( imprese-organo) . (5)

La più antica configurazione giuridica dell’impresa pubblica è quella dell’impresa-organo o azienda autonoma, quasi una forma amministrativa, frutto di una soluzione di compromesso, come già sopra accennato.
L’impresa-organo è dotata di amplissima autonomia funzionale, in quanto serve appunto a gestire un’attività produttiva di beni o servizi a forte dominanza tecnologica, tanto da situarsi al confine con il vero e proprio ente; ma il modulo organizzativo venne scelto proprio in funzione dell’esigenza di mantenere l’organizzazione di impresa sotto il più stretto controllo dell’amministrazione di cui fa parte, con la conseguenza che l’azienda autonoma ha propri dipendenti, propri proventi ed un suo bilancio, con autonomia finanziaria, contabile, contrattuale e organizzativa (di gestione); ha legittimazione di diritto sostanziale e processuale, ma resta un organo dell’amministrazione di appartenenza (organo con soggettività giuridica) e, come tale, è assoggettato alle direttive ed ai controlli dell’ente pubblico.
Si tratta però di un organo tutto particolare: la sua attività non è direttamente imputata all’ente, al quale sono imputati soltanto i risultati del suo svolgimento (secondo un meccanismo di doppia imputazione). Ma è anche un’impresa tutta particolare: l’ente di pertinenza è tenuto a ripianarne i bilanci, cosicché non esiste un effettivo rischio d’impresa. Le contraddizioni del modello hanno indotto il legislatore contemporaneo ad abbandonarlo . (6)
Fenomeno analogo ha investito le aziende autonome degli enti locali (aziende municipalizzate), prevedendo le norme che alla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica ed imprenditoriale i comuni e le province potranno provvedere, tra l’altro, non più a mezzo di aziende autonome (municipalizzate, consortili, ecc.), ma mediante “aziende speciali”, che hanno la natura di enti strumentali (economici), dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto (anche per esse, peraltro, si prevede la tendenziale trasformazione in società di capitali) . (7)

III,2. Ente pubblico economico: incertezze nella qualificazione . (8)

L’impresa pubblica con personalità giuridica (entificata) è l’ente pubblico economico, il soggetto, cioè, che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c. in relazione all’art. 2093, co. 1°, dello stesso codice).
Non sempre è facile stabilire se un ente sia suscettibile di siffatta qualificazione (salvo che il diritto positivo non elimini ogni problema, definendo espressamente come “economico” l’ente), sia perché è dubbio se siano necessari tutti i caratteri propri dell’imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., sia a causa dell’incertezza che investe proprio i detti caratteri.
In passato, si riteneva essenziale che l’ente pubblico economico operasse in regime di concorrenza, ma, attualmente, per regime di “concorrenza” si intende l’uso dei medesimi strumenti giuridici che adoperano i soggetti privati, cioè un regime di parità con gli altri imprenditori, cosicché la qualificazione non resta esclusa dalla presenza di un regime di monopolio. Come pure il fine di lucro è inteso oggi dalla giurisprudenza, in sintonia con le moderne elaborazioni della teoria dell’imprenditore, quale tendenziale economicità della gestione (copertura dei costi con i ricavi), che ben può essere compatibile con il perseguimento di finalità pubbliche, restando escluso soltanto se la finalità istituzionale, conformante l’organizzazione, è di mera erogazione non corrispettiva delle risorse impegnate.
Dottrina e giurisprudenza concordano, sostanzialmente, nel definire l’ente pubblico economico un ente, il quale, con proprio capitale (conferito o procurato, almeno nel momento genetico, dallo Stato o da altro ente pubblico), con il disegno organizzativo proprio dell’impresa privata (in genere, la legge si limita a determinare gli organi, mentre gli uffici sono istituiti e mutano secondo le regole flessibili dell’impresa), senza alcuna autonomia normativa (i suoi regolamenti, ancorché soggetti ad approvazione a fini di controllo interno, sono giuridicamente comuni regolamenti aziendali), né autarchia nei rapporti con i terzi (non emana atti amministrativi ma atti di natura privata), agisce secondo lo statuto dell’imprenditore.
Secondo una parte della dottrina , (9) la ragione della natura pubblica dell’ente economico è tutta nell’appartenenza pubblica del capitale e nella sottoposizione alle direttive e ai controlli di organi dell’amministrazione pubblica (potere di nomina degli organi; controlli successivi della Corte dei conti). La persistente qualificazione di enti pubblici non troverebbe perciò una valida giustificazione, visto che un regime giuridico sostanzialmente analogo è previsto per gli enti privati di interesse pubblico.
Altra parte della dottrina (10) osservava, invece, che esiste un peculiare regime giuridico degli enti pubblici economici (non possono fallire ai sensi dell’art. 2221 c.c.; non possono estinguersi per volontà propria; sono sempre titolari di un minimum di potere di autorganizzazione e di autotutela) che consente di comprenderli a pieno titolo nell’organizzazione amministrativa, con applicazione alla loro attività dell’art. 97 Cost.
La giurisprudenza civile, diversamente da quella amministrativa, aveva mostrato di ritenere applicabile senza limitazioni o deroghe il diritto comune a tutti i rapporti dell’ente; in particolare, aveva negato che alle attività degli EPE potessero applicarsi i precetti dell’art. 97 Cost., perché –si diceva da questi giudici- “non fanno parte della pubblica amministrazione e non agiscono mediante atti amministrativi”, escludendo di conseguenza che fossero tenuti ad osservare le norme sui procedimenti amministrativi o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica per la conclusione dei contratti e delle regole di contabilità pubblica. Aveva precisato, altresì, la giurisprudenza che, nell’ipotesi in cui un ente pubblico economico decidesse di concludere un contratto mediante gara pubblica, le situazioni dei partecipanti non fosse di interesse legittimo, ma andavano tutelate come diritti soggettivi dal giudice ordinario.
Come diremo appresso, si tratta, peraltro, di problematiche che la legislazione attuale tende sostanzialmente a superare, con il rendere applicabile il regime degli atti amministrativi alle attività di soggetti, i quali, indipendentemente dalla natura (enti pubblici o soggetti privati) sono obbligati a svolgerle per il perseguimento di pubblici interessi.
Si sottolinea fin d’ora che la stessa giurisprudenza ammette, però, che l’ente economico è pur sempre titolare dei poteri pubblici di organizzazione, con configurabilità di interessi legittimi: ad esempio, nomina di membri del consiglio di amministrazione; altre modalità di funzionamento interno dell’ente. E’ inoltre possibile che la legge attribuisca ad un ente pubblico economico veri e propri poteri amministrativi in settori diversi da quelli imprenditoriali, che l’ente esercita in veste di pubblica amministrazione a tutti gli effetti (attività amministrativa esercitata a latere rispetto all’attività di impresa) e di fronte ai quali sono configurabili interessi legittimi .(11)

III,3. Società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici.

Nella legislazione più recente, peraltro, si assiste alla moltiplicazione delle incertezze in ordine alla qualificazione di un’organizzazione come pubblica o privata e alla disciplina applicabile. E’ sufficiente accennare, con riserva di successivi approfondimenti, alle società per azioni derivate dalla trasformazione di enti pubblici economici, nonché alla trasformazione in “fondazioni di diritto privato” (12) di alcune entità di diritto pubblico, senza cambiamenti in ordine alle attribuzioni, ai poteri di vigilanza in capo all’autorità di governo e al controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria.
In altri termini, si pone ora il problema, particolarmente complesso di individuare la natura giuridica pubblica o privata di una serie di enti che, pur rivestendo una forma tipicamente privatistica, quale è quella societaria, sono dal legislatore sottoposti ad una disciplina per larga parte derogatoria rispetto a quella codicistica, sintomatica, da un lato, di un particolare e a volte penetrante legame della struttura societaria con il soggetto pubblico, dall’altro, della sua strumentalità rispetto al conseguimento di finalità di chiara impronta pubblicistica, non sempre conciliabili, peraltro con la causa lucrativa normalmente propria dello schema societario tipico.

IV. Privatizzazione delle imprese pubbliche.

IV,1.Modello tradizionale delle società di capitali a partecipazione pubblica.

Fenomeno molto diffuso nell’ordinamento è rappresentato dalla possibilità che la decisione dei pubblici poteri di attivare, per una delle molteplici ragioni che si sono esposte, un’organizzazione imprenditoriale, sia attuata facendo assumere all’organizzazione la forma giuridica dell’impresa privata , (13) con la sola particolarità che la funzione di direzione e controllo dell’impresa è svolta dallo Stato o da altri enti pubblici non economici . (14)
Il diritto positivo conosceva soltanto la forma della società per azioni di cui è socio un ente pubblico.
La forma giuridica della società per azioni (o anche della società a responsabilità limitata, negli sviluppi recenti della legislazione sugli enti locali) comporta l’applicazione del regime normale di diritto privato, anche se l’attività amministrativa (direttive e controlli del soggetto pubblico proprietario delle azioni o delle partecipazioni)conserva comunque, nei termini che si chiariranno, un suo rilievo e ciò per il fatto che la società è investita di una “missione”, dovendo gestire pubblici servizi.
Sotto il profilo di maggiore interesse per gli istituti del diritto amministrativo, il processo di privatizzazione dell’impresa pubblica ha investito gli enti pubblici economici operanti fondamentalmente in tre settori: la gestione delle partecipazioni statali (Iri, Eni), i servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, poste ferrovie, gas, ecc.) e il settore creditizio.
Le fasi del processo (15)di privatizzazione sono fondamentalmente due: prima l’ente pubblico è trasformato in SpA con capitale interamente posseduto dallo Stato (privatizzazione “formale” o “fase fredda”), poi si procede alla dismissione delle partecipazioni pubbliche (privatizzazione “sostanziale” o “fase calda”) . (16)

IV,2. Società di servizi di pubblica utilità.

Peculiare è la disciplina relativa alle società derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed operanti nel settore, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energie e degli altri pubblici servizi.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 14 d.l. 333/1992, conv. dalla l. 359/1992, le attività attribuite in monopolio all’ente (es. all’Eni, all’Ente Poste), sono affidate a titolo di concessione alla società per la durata minima di venti anni e sono conservati i poteri pubblicistici dei quali l’ente era titolare (dichiarazione di pubblica utilità, necessità e urgenza di opere).
In secondo luogo, in caso di dismissioni (alienazioni) che comportino la perdita del controllo, lo Stato mantiene i poteri speciali di cui all’art. 2 d.l. 332/1994, conv. dalla l. 474/1994 (cd. golden share).
Infine, le dismissioni sono subordinate alla creazione di autorità regolatrici con compiti in materia di tariffe e qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico (art. 1-bis d.l. 332/1994, aggiunto dalla legge di conversione).

IV,3. I problemi posti dalla “privatizzazione”: configurabilità, nell’ambito dell’ordinamento nazionale, di enti pubblici a struttura societaria

.

La vicenda della “privatizzazione”, come si accennava, pone il problema, tanto complesso quanto di primaria importanza, della natura e del regime giuridico dell’attività svolta dalle organizzazioni che assumono la soggettività di diritto privato; attività che, dal punto di vista sostanziale, resta la medesima, di rilievo collettivo, che svolgevano in precedenza, con i controlli e le garanzie che l’appartenenza al settore pubblico comportava. Il suddetto problema, del resto, si pone in maniera analoga per i soggetti originariamente privati, chiamati a svolgere, nell’ambito del processo di privatizzazione nella sua accezione più ampia, compiti di primario rilievo collettivo.
E’noto che dottrina e giurisprudenza, dopo un iniziale contrasto tra i fautori della tesi privatistica delle società per azioni a partecipazione pubblica (17) e quelli della tesi pubblicistica , (18) si sono orientate nel senso di escludere che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici.
Seppur al diverso fine di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per azioni, soggette a privatizzazione solo formale ed al controllo maggioritario da parte dello Stato, anche la Corte Costituzionale ha sottolineato la neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dei soggetti in questione . (19)
In definitiva le società derivate dalla trasformazione degli Enti pubblici conservano connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica e continuano ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici la cui tutela non può risultare soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale del soggetto giuridico, che per il resto mantiene inalterate le proprie funzioni e quindi la propria connotazione pubblicistica. Pertanto, come già rilevato dalla giurisprudenza amministrativa , (20) ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto, la forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c..
Del resto, i dubbi sull’astratta compatibilità tra la struttura societaria e la natura pubblica di un ente trasformato in s.p.a. devono ritenersi ormai superati a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 18, comma 9, della legge n. 887/84, che ha previsto la costituzione dell’Agecontrol s.p.a. “nelle forme di s.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico”.

In questa situazione, sembrerebbe giustificata l’opinione di coloro che pensano che ormai un ente si può dire pubblico non sulla base di caratteri ontologici ma solo in ragione della definizione adottata dal legislatore.
Resta, comunque, il fatto che non si può escludere che l’interprete debba pervenire al riconoscimento della natura pubblica in contrasto con la formale definizione operata dalla legge, quando ricorrano una serie di indici rilevatori della pubblicità.
In estrema sintesi, per una corretta disamina del tema è utile distinguere tre fondamentali profili, rispettivamente attinenti:
1) all’ammissibilità di previsioni legislative dirette ad introdurre, per specifiche tipologie, deroghe allo schema tipico di fonte codicistica ; (21)
2) all’astratta configurabilità di società pubbliche ; (22)
3) nonché, infine all’individuazione dei parametri alla stregua dei quali verificare in concreto la sussumibilità del singolo organismo a veste societaria nel paradigma pubblicistico o in quello privatistico (profili, gli ultimi due, attentamente ed almeno in parte innovativamente scandagliati dalla decisione 1206/2001 del Consiglio di Stato, riguardante l’Ente poste spa .) (23)
In ambito dottrinale, superata la tesi ostile alla astratta ammissibilità di società pubbliche, si è delineata una diversità di vedute in sede di individuazione dei concreti parametri alla stregua dei quali acclarare la natura pubblica del singolo organismo societario.
Al riguardo, si sono registrati due fondamentali indirizzi.
Per il primo, implicante un’estensione del novero degli enti pubblici a struttura societaria, va esclusa la natura privata per tutte le società per azioni istituite con atto legislativo che ne determina quanto meno la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, perché in tal caso l’esistenza e la destinazione funzionale della figura soggettiva è predeterminata con atto normativo e resta indisponibile alla volontà dei propri organi deliberativi.
Su altro fronte, si è osservato che l’istituzione per legge o, su specifica autorizzazione legislativa, ad opera di una Pubblica Amministrazione, la determinazione in via legislativa di denominazione e scopo, nonché, infine, la prescritta pertinenza della società all’ente pubblico per una quota maggioritaria, se certo rappresentano il nucleo indefettibile di requisiti di cui occorre verificare l’esistenza onde procedere ad una qualificazione in senso pubblicistico dell’organismo societario, non esauriscono, ancora, il novero degli elementi necessari a far transitare nell’alveo pubblicistico un ente avente forma tipicamente privatistica: si è sostenuto, quindi, che l’indicazione legislativa nel senso della forma societaria dell’ente, pur non incompatibile con una qualificazione pubblicistica, impone all’interprete un ulteriore sforzo, volto alla ricerca di elementi sintomatici della pubblicità dell’ente destinati ad integrare quelli formulati nel tentativo di dare una soluzione alla più generale problematica della concreta individuazione degli enti pubblici.
Alla stregua dell’orientamento più restrittivo, pertanto, è necessario che il regime giuridico cui la singola società è in concreto sottoposta si caratterizzi per la previsione di regole di organizzazione e funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione della autonomia funzionale e statutaria degli organismi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario.
Si fa riferimento, in particolare, all’attribuzione legislativa, in capo a soggetti pubblici diversi da quelli che rivestono all’interno della struttura societaria la qualità di soci, di potestà il cui esercizio è destinato inevitabilmente a produrre effetti sulle fondamentali determinazioni degli organi societari: è quanto si verifica per molti enti assoggettati ad un processo di privatizzazione meramente formale, non ancora seguito da una privatizzazione sostanziale.
Le indicate anomalie di struttura e di funzionamento, senz’altro idonee a porre in risalto lo stretto legame della società al potere pubblico e la reale capacità di quest’ultimo di incidere dall’esterno -e non semplicemente mediante il normale funzionamento dei meccanismi societari- sull’attività dell’ente, sì da garantirne la coerenza rispetto alle finalità pubbliche che attraverso lo stesso si intende perseguire, non possono non assumere rilievo nell’ambito dell’attività posta in essere dalla S.p.A. , (24) in quanto assoggettata al parametro dell’imparzialità.
Ove si limitasse l’operatività del principio costituzionale di imparzialità ad alcune delle attività dell’amministrazione “si accetterebbe in realtà che l’imparzialità non sia l’appannaggio che di una parte circoscritta della complessiva attività amministrativa, di guisa che questa, considerata appunto nel suo complesso, non potrebbe seriamente dirsi imparziale”.
Di tale rilievo, valido con riguardo alle Amministrazioni in senso classico, è necessario fare adeguata applicazione nel delimitare il segmento di attività in relazione al quale i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad assicurare il dispiegarsi del principio di trasparenza.
E’ un’evidenza, dunque, oramai da più parti rilevata ed esaminata, che per una molteplicità di fattori la nozione di amministrazione pubblica riveste un significato diverso, più articolato ed esteso, di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono.
Si impone allora una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l’azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diverso da quelli originari.
Rilevano a questo proposito le nozioni di “pubblica funzione” e “pubblico servizio” le quali, oltre ad acquistare nuova forma tendono – oggi – a confondersi l’una nell’altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione, se non in una previsione normativa non più rispondente alla realtà . (25)
Tuttavia la distinzione tra funzione e servizi si presenta utile , (26)sia pure a livello descrittivo, perché consente:
1) di non accogliere una definizione eccessivamente ampia di pubblico servizio, tale da comprendere tutte le prestazioni fornite dall’amministrazione, che non siano completamente sottoposte alle norme di diritto privato, secondo una prospettiva che vede l’amministrazione come soggetto distributore di utilità e concepisce il diritto amministrativo come diritto dei pubblici servizi. Si tratta di una prospettiva, come si vedrà, fatta propria dagli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato, comportanti notevoli conseguenze sul piano processuale della giurisdizione, ma che sembra non condivisa dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
2) di respingere anche l’antitetica posizione che riconduce tutti i compiti dell’amministrazione pubblica al concetto di funzione amministrativa, in quanto non rispondente all’esigenza giuridica di individuare le attività che non si estrinsecano nell’esercizio di un potere amministrativo.

V. Pubblica Funzione e pubblico servizio.

Come sopra si è detto, l’essenza stessa dell’amministrazione è la cura degli interessi che -a seconda dello ordinamento e dell’epoca storica- sono considerati essenziali per l’organizzazione, tutela e promozione della collettività, che a questa fanno capo.
Di regola vengono definiti primari quegli interessi la cui cura è indefettibile per l’esistenza stessa della società: si tratta di compiti volti all’organizzazione e conservazione non solo della comunità degli amministrati, ma anche dello stesso apparato amministrativo . (27)
Gli aspetti attinenti, invece, al benessere della comunità risentono della concezione dello Stato condivisa dalle forze politiche al potere e sono tanto più presenti quanto più è sviluppato il concetto di Stato sociale . (28)
Se la realizzazione di detti interessi, presenta un indubbio carattere di doverosità nelle vicende del moderno Stato sociale, in attuazione dell’art.3, 2°comma della Cost., detta doverosità non implica un vincolo esecutivo assoluto, essendo rimessa la valutazione delle condizioni, dei tempi e delle modalità, alla discrezionalità del legislatore e dell’amministrazione nei rispettivi ambiti di competenza.
Negli ultimi decenni, il nostro Stato si è accollato, oltre ai compiti tradizionali, indispensabili per la sua stessa esistenza, anche nuovi compiti, diretti alla cura di interessi economici e sociali (welfare State).
La cura di questi nuovi interessi ha richiesto il ricorso a moduli operativi mutuati dalle scienze economico-produttivistiche , (29) anziché a quelli burocratici-amministrativi e si è estrinsecata, oltre che in attività giuridiche, anche in attività materiali, cioè fatti, operazioni, prestazioni in senso tecnico. Occorre, però avvertire che il panorama oggi si complica, allorché molte tradizionali funzioni, vengono “esternalizzate” (30) per effetto di processi evolutivi della stessa forma organizzativa dell’amministrazione.
È a questo punto che si è cercato di distinguere l’attività doverosa della pubblica amministrazione in funzioni e servizi.
In senso tecnico, per funzione amministrativa (31)si è intesa la cura degli interessi pubblici assicurati mediante l’esercizio di poteri amministrativi di stampo pubblicistico e quindi con provvedimenti autoritativi , (32) espressione del regime di diritto amministrativo che caratterizza il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini.
In altri termini, si è sostenuto che solo l’attività che si esplica mediante l’esercizio dei poteri autoritativi costituisca vera “funzione amministrativa”, mentre, nell’altro caso si deve parlare di “servizi pubblici” . (33)
Allora in un primo e autorevole tentativo di distinguere i due concetti, si è fatto ricorso alla presenza di pariteticità o autoritatività, con la precisazione che solo quando lo strumento privatistico costituisce una alternativa a quello pubblicistico per la cura dell’interesse pubblico, si rimane nell’ambito della funzione amministrativa in senso lato , (34) anche se si fuoriesce da quello della funzione amministrativa in senso tecnico . (35)
Quando, invece, la pubblica amministrazione si avvale del diritto comune al pari di un qualsiasi soggetto privato, esclusivamente nell’ottica della gestione e dell’incremento del patrimonio di sua pertinenza, si tratta di un’attività privata (accettazione di eredità, vendita di un immobile ecc.).
È evidente che nell’ambito di questa concezione, la pubblicità del servizio, di questa attività materiale, cioè svolta senza l’esercizio di poteri autoritativi, deriva dalla natura “pubblica” del soggetto che lo gestisce (concezione soggettiva).
In realtà, come accennato, non è contestabile l’unitarietà dell’azione amministrativa ed il suo profilo finalistico, per essere in ogni caso rivolta alla cura di interessi altrui, cioè della collettività. Ed, infatti, la dottrina più recente rileva che la distinzione tra funzioni e servizi, non riguarda due tipi di attività, ma il regime giuridico che, per certi aspetti e in un dato momento, caratterizza la stessa attività . (36)
Infatti, l’esercizio di poteri amministrativi, cioè della funzione amministrativa, inerisce al servizio pubblico anche nel solo momento della predisposizione, cioè dell’istituzione di esso e della relativa organizzazione, restando del tutto estraneo rispetto al momento della prestazione del servizio, oppure in certi casi, può riguardare anche questo momento ; (37) le attività organizzate in forma amministrativa, che non concretano servizi in senso stretto, possono presentare momenti non autoritativi. In effetti laddove manchi qualsiasi connotazione pubblicistica, anche del momento concernente l’organizzazione del servizio, non ci si trova di fronte ad un servizio pubblico, ma in presenza di un’attività meramente privatistica della P.A. (38)

VI. Esercizio privato di pubbliche funzioni.

Oggi si riconosce che rientrano nella funzione in senso tecnico tutte le attività, svolte sia da parte dei soggetti pubblici istituzionalmente a ciò deputati, ma anche, nelle ipotesi contemplate dalla legge, da soggetti privati (esercizio privato di pubbliche funzioni), finalizzate alla cura di interessi collettivi mediante l’esercizio di poteri amministrativi di stampo pubblicistico . (39)
Si danno casi, infatti, in cui l’esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge, ovvero dalla stessa autorità amministrativa in base alla legge, a soggetti, esterni alle organizzazioni pubbliche, e in genere a privati, a loro volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati o munera). (40)
Il munus è stato autorevolmente evidenziato in sede di teoria generale come uno dei modi tipici dei organizzazione dell’esercizio delle pubbliche potestà . (41)
Il munus non è parte dell’organizzazione pubblica (42). Esso esercita le funzioni che gli sono conferite, mediante la propria organizzazione e i propri mezzi; e in corrispettivo, riceve un compenso (generalmente in denaro) da parte dell’organizzazione pubblica ovvero direttamente dai cittadini o dagli utenti cui la funzione si riferisce.
Giuridicamente il munus è soggetto distinto dagli enti nei quali si articola l’organizzazione pubblica e non può essere in alcun modo considerato organo di esse. L’attività compiuta dal munus è interamente ad esso imputata, e gli effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione.
Si danno casi tuttavia (ad esempio in materia di concessioni di servizi e opere pubbliche) in cui il munus agisce in nome e per conto dell’organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti (ad esempio, il concessionario esercita i poteri espropriativi, ma i beni vengono acquisiti all’ente concedente): secondo lo schema della rappresentanza.

VI,1. Munera convenzionali.

Si danno tre specie di munera: legali, necessitati, convenzionali.
I munera convenzionali (figura che copre vasti settori dei servizi pubblici) sono costituiti dall’autorità amministrativa per sua propria scelta (discrezionale), ovviamente laddove consentito dalla legge: in genere attraverso provvedimenti di concessione, ovvero atti convenzionali (la natura degli atti costitutivi di questi rapporti è spesso mista e comunque dubbia).
In questa fase si collocano i rapporti tra gestore privato e pubblica autorità.
L’elemento centrale di tali rapporti è la presenza di un collegamento organizzativo attraverso il quale vengono predisposte le modalità gestorie del servizio.
Il dato di maggiore evidenza, in proposito, è che l’assetto organizzativo dei servizi pubblici deve essere definito attraverso modalità tipizzate: i relativi atti vengono attratti nell’orbita pubblicistica . (43)
Tradizionalmente tale finalità veniva conseguita tramite il ricorso allo strumento della concessione di pubblico servizio. La figura del concessionario di pubblici servizi ha visto, nell’esperienza recente accentuati i sui caratteri pubblicistici e ad esso sono stati estesi istituti propri delle Amministrazioni pubbliche.

VI,2. Teoria dell’Organo indiretto.

La giurisprudenza ha configurato l’attività giuridica del concessionario, nei rapporti con i terzi, come attività pubblicistica, con quel che ne consegue in termini di disciplina sostanziale e processuale.
Da qui l’attrazione di queste particolari figure soggettive di diritto privato nell’ambito delle pubbliche amministrazione, almeno relativamente, si ripete, ad alcuni dei suoi atti.
Questa giurisprudenza, peraltro, si è mantenuta mantiene fedele nella sostanza alla nozione tradizionale di atto amministrativo, quale atto che deve necessariamente provenire da un soggetto riconducibile in qualche in modo alla pubblica amministrazione, facendo ricorso alla teoria dell’ “organo indiretto” .
Il leading case è costituito dall’ormai famosa sentenza 29 dicembre 1990 n.12221, con la quale le sezioni unite della Cass., nel sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia promossa da un concorrente ad una gara di appalto nei confronti di un concessionario privato di costruzione di opera pubblica, hanno sostenuto che quest’ultimo, in quanto investito –per effetto del provvedimento concessorio – (44) di pubbliche funzioni proprie dell’ente concedente, deve considerarsi “organo indiretto” della pubblica amministrazione (45): con la conseguenza che i relativi atti, amministrativi sotto il profilo tanto oggettivo quanto soggettivo, vanno impugnati innanzi al giudice amministrativo (46).
Afferma il relatore della sentenza: “Si è qui in un caso tipico di esercizio privato di pubbliche funzioni. Le funzioni non cessano di essere pubbliche per il solo fatto che sono esercitate dal privato. E l’esercizio di pubbliche funzioni, quando queste riguardano attività amministrativa in senso stretto, non può compiersi che tramite atti sostanzialmente amministrativi. E non potrebbe essere altrimenti dato che la loro funzione è quella di assicurare la protezione dell’interesse pubblico, protezione affidata istituzionalmente all’ente concedente e solo per il tramite della concessione trasferita dal concedente al concessionario” (47).
Si parla, dunque, di “Organi indiretti della pubblica amministrazione”, dove l’aggettivo “indiretti” mette in evidenza il fatto che questi soggetti non sono organi nel senso di titolari di uffici pubblici e per questo non agiscono in nome della pubblica amministrazione dalla quale sono state loro trasferite le funzioni pubbliche, né si servono di mezzi forniti dalla P.A.; il sostantivo “organi” mette invece in evidenza che anch’essi, come gli organi diretti svolgono attività di natura amministrativa, in quanto esercitano pubbliche funzioni. E, in particolare, queste funzioni non potrebbero svolgersi senza l’avvenuta concessione a natura traslativa. La concessione, infatti, opererebbe un’investitura del concessionario ad operare, nell’ambito delle funzioni trasferite, con gli stessi poteri e con gli stessi obblighi che avrebbe un organo diretto della P.A (48).
Applicando a contrario la medesima teoria dell’organo indiretto, il giudice della giurisdizione ha affermato, più recentemente, che l’attività di gara espletata dalle società per azioni a partecipazione pubblica locale, non legate da rapporto concessorio all’ente pubblico, conserva natura privatistica (49): con la conseguenza che le controversie promosse avverso siffatte società da terzi interessati a partecipare a gare di appalto indette per la costruzione di opere destinate alla gestione del pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione ordinaria (50).
In altri termini la stessa giurisprudenza, proprio muovendo dalla teoria dell’organo indiretto e dall’idea sottostante che ravvisa nell’esistenza del provvedimento concessorio il solo elemento in grado di attrarre nel campo gravitazionale della pubblica amministrazione un soggetto formalmente privato, ha affermato la natura puramente privata degli atti posti in essere da società a partecipazione pubblica, non legate da rapporto concessorio all’ente pubblico (affermando, in particolare, con riferimento ai servizi pubblici locali, l’alternatività tra il modello gestorio della concessione del servizio e quello della società partecipata dall’ente locale ) (51). Le sezioni unite della Cassazione hanno altresì ritenuto che la nozione di “organismo pubblico” che il diritto comunitario assume a presupposto per l’assoggettamento degli appalti e delle forniture all’evidenza pubblica comunitaria, non può spiegare effetti sulla nozione di atto amministrativo fornita dal diritto nazionale, con i relativi effetti sulla giurisdizione, ma rileva solo ai fini della disciplina sostanziale di gara da osservare mediante atti che restano ad ogni effetto atti privati (52). È quanto sostenuto nel noto caso Siena Parcheggi Spa, società a prevalente partecipazione pubblica locale e delle aree di sosta degli autoveicoli nel Comune di Siena.

VI,3. Critica della teorica dell’organo indiretto.

La teoria dell’organo indiretto era stata già da tempo sottoposta in dottrina a rilievi critici di particolare spessore, accolti dal giudice amministrativo in un importante arresto del 1996.
Il meccanismo del rapporto organico, si è detto, comporta l’imputazione ad un soggetto del comportamento di un altro soggetto e delle relative responsabilità, mentre nel caso del concessionario si è di norma al cospetto di un soggetto che agisce esclusivamente nel proprio interesse, al quale solo si riferiscono fattispecie e responsabilità.
Con la decisione 20 dicembre 1996, n.1577, la V sez. del Cons.St., ha affermato, infatti, che “in base al principio di legalità, sancito dall’art.97 C., non si può ammettere che un’amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla legge, abbia il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato e si determini a non esercitare quelle competenze ed a non avere quelle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce”: con la precisazione per cui, come non può esservi delegazione amministrativa –istituto implicante il trasferimento di pubblici poteri da una ad altra autorità – fuori da una specifica disposizione di legge, incidendo tale provvedimento sulle norme primarie che regolano la competenza, a maggior ragione si impone la necessità della norma di rango primario “perché possa verificarsi il trasferimento di funzioni a favore di soggetti privati”. Hanno, pertanto, natura eccezionale, e come tali sfuggono da ogni tentativo di interpretazione analogica o anche solo estensiva, le norme le quali espressamente prevedono che i concessionari, quali soggetti privati, possano emanare atti amministrativi (v. per es., art. 4bis dl 333/92).
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, quindi, contesta decisamente che la teoria dell’organo indiretto abbia basi normative (sul rilievo, appunto, che solo una norma di rango primario potrebbe prevedere una vera e propria delegazione di funzioni pubbliche a soggetti privati e che il diritto positivo ha equiparato agli appalti la concessione di opera pubblica: cfr. CdS., V, 1577/1996). Ma più recentemente ha ritenuto, come si dirà meglio in seguito (CdS., VI, 1478/1998), che il diritto comunitario ha comportato una dilatazione del concetto di soggetto pubblico, plasmandone nuove figure, e, quindi, di atto pubblico, sicché, se un soggetto avente forma societaria è da considerare “organismo pubblico” secondo gli indici del diritto comunitario , (53) lo stesso procede alla gara mediante atti qualificabili come amministrativi e impugnabili dinanzi al giudice amministrativo. Peraltro anche alcune sentenze della Cassazione hanno deciso in tal senso.
La ricostruzione volta ad attrarre le controversie su atti posti in essere da soggetti formalmente privati entro gli spazi giurisdizionali del giudice amministrativo può apparire in contrasto con le “coordinate costituzionali che ai sensi degli artt. 103 e 113 pretendono la derivazione soggettiva da una P.A. degli atti conoscibili per cui è necessario un rigoroso sforzo ricostruttivo volto a corroborare l’assunto dell’intervenuta “dilatazione”, per effetto dell’incalzare del diritto comunitario, del concetto di soggetto pubblico (organismo di diritto pubblico), e quindi di atto pubblico. (54)
All’attenzione del Cons.St. con la decisione 1478/1998 si è posta, dunque, la questione realtiva alla possibilità di riconoscere carattere amministrativo alle determinazioni adottate da società per azioni a partecipazione (nella specie totale) pubblica, indipendentemente dall’emanazione di un provvedimento di concessione.
Si è osservato da questi giudici come la disciplina comunitaria (in sede di enunciazione dei soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza ispirate al principio della gara comunitaria ) (55) ha inteso “snidare la pubblicità reale” che si nasconde sotto diverse forme, prescindendo dal criterio della pubblicità formale ed optando per la pubblicità sostanziale. Si è passati dunque dal primigenio carattere tassativo dell’elencazione dei soggetti pubblici ad una pletora di soggetti –gli organismi di diritto pubblico- individuati attraverso indici rivelatori concretatisi nella cura di interessi generali non economici, nella personalità giuridica (privata o pubblica) e nel finanziamento o controllo pubblico.
L’esame degli indici sintomatici consente di toccare con mano l’irrilevanza della qualificazione pubblicistica interna e la centralità del profilo sostanziale dell’influenza dominante, sì da consentire, ed anzi imporre, l’attrazione anche di soggetti formalmente privatistici.
Si profila pertanto l’assoggettamento di molteplici soggetti qualificabili, secondo le categorie classiche, come di diritto privato, alle regole di evidenza pubblica intese ad assicurare i principi comunitari in tema di libertà di concorrenza e di libertà di circolazione di merci servizi e persone .(56)
Quindi non sembra cogliere nel segno l’obiezione secondo cui, anche a voler ritenere la natura oggettivamente amministrativa degli atti in esame, farebbe difetto il profilo soggettivo, della provenienza da una P.A..
L’obiezione non tiene conto, per un verso, della sempre più accentuata labilità della linea di confine tra soggetti pubblici e soggetti privati ; (57) per altro verso non si coniuga con la dilatazione del concetto di soggetto pubblico, e, quindi, di atto pubblico, derivante dalla penetrazione del diritto comunitario nel tessuto dell’ordinamento nazionale.
Emerge chiaramente, in altri termini, che anche soggetti privati, che presentino le caratteristiche richieste dalla disciplina comunitaria e dalla legge interna di adeguamento, sono, laddove operino come amministrazioni aggiudicatici, e quindi limitatamente agli atti della serie procedimentale di evidenza pubblica, pubbliche amministrazioni in senso soggettivo, come tali deputate all’esercizio di potestà pubbliche capaci di sortire un effetto di affievolimento nei confronti dei partecipanti alla gara . (58)
Sebbene, inoltre, tale nozione non sia richiamata dalla normativa interna relativa agli appalti “sotto soglia” si osserva che comunque il recepimento di tale nozione abbia contribuito, in via generale, ad allargare l’ambito dei concetti di atto amministrativo e di soggetto amministrativo . (59)

VI,4. Servizi gestiti dall’amministrazione e servizi affidati a terzi . (60)

Conclusivamente, e sinteticamente sul punto, si può dire che la titolarità del servizio (cioè la pertinenza istituzionale dello stesso ad una determinata amministrazione pubblica derivante dalla legge direttamente o con la mediazione di un provvedimento amministrativo) non implica la gestione diretta né l’esercizio diretto di tutte le operazioni inerenti al servizio; ma l’affidamento della gestione a figure soggettive distinte deve essere consentito dalla legge in forza del principio di tipicità dei poteri amministrativi in generale e dell’organizzazione dei servizi pubblici in particolare.
L’affidamento può aversi nei confronti di figure giuridiche soggettive legate da nesso di strumentalità con l’amministrazione (es.aziende speciali; enti pubblici economici; società partecipate) ovvero nei confronti di soggetti estranei all’amministrazione pubblica complessivamente intesa . (61)
In particolare, l’utilizzazione del modello societario, da parte di un ente pubblico detentore della quota di partecipazione azionaria, per perseguire i propri fini istituzionali segna anche il superamento della tradizionale impostazione in base alla quale il tipico strumento per il conseguimento di finalità pubblicistiche è l’atto amministrativo, che in modo diretto si presenta funzionalizzato al conseguimento di tali obiettivi . (62)
L’ampliamento dei compiti di erogazione di servizi (63) alla collettività da parte delle amministrazioni ha segnato una progressiva erosione dello spazio riservato alle funzioni autoritative tradizionali, determinando uno sviluppo del ricorso dell’amministrazione a moduli privatistici. È così maturata la consapevolezza che l’assoggettamento alle regole giuridiche del diritto comune non costituisce un ostacolo al perseguimento del fine pubblico.
Di qui l’elaborazione teorica del concetto di attività amministrativa di diritto privato (64) che, pur non utilizzando moduli unilaterali a carattere autoritativo, assurge comunque a strumento di cura dell’interesse pubblico.
Vi è infatti, come visto, l’ampio spettro dei servizi pubblici affidati ai privati in via, per così dire, originaria, cioè non a mezzo di concessione; per i quali il ruolo dell’amministrazione e di “direzione” e si esprime in poteri di programmazione, vigilanza e controllo. Inoltre, al fine di disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente, nella legislazione più recente si prescrive l’impiego di “contratti di servizio” (65).

VII. Il “Contratto di servizio”.

Si deve evidenziare che la concessione di servizio pubblico costituiva il tipico strumento giuridico volto ad attribuire ai privati la gestione di servizi in un ordinamento in cui i servizi medesimi erano sottoposti al regime di riserva o monopolio pubblico.
La realtà attuale è profondamente mutata (66).
La privatizzazione degli enti gestori dei servizi, l’evoluzione tecnologica (che hanno di fatto superato i monopoli naturali) e l’incidenza della normativa europea hanno, dunque, posto le basi per l’apertura del mercato dei servizi al pluralismo degli operatori. Si è così realizzato, sotto la spinta del legislatore europeo, un significativo mutamento del regime giuridico dei servizi pubblici, che passano dal precedente sistema di riserva originaria o monopolio pubblico a quello della libertà di iniziativa e di concorrenza.
Ne consegue, sotto il profilo sostanziale, che talvolta si esclude la possibilità di ravvisare una amministrazione ‘concedente’ rispetto al privato che svolge il servizio pubblico o a quelli che lo svolgono in regime di concorrenza: in considerazione degli interessi collettivi coinvolti, l’ordinamento esige comunque standard della qualità dei servizi e delle attività imprenditoriali, svolte nei confronti del pubblico e di singoli utenti, e richiede che l’attività del gestore sia sottoposta all’attività di vigilanza e di controllo, affinché l’interesse del pubblico sia sempre perseguito (67).
In quest’ottica, con i contratti di servizio, l’amministrazione, fuori dell’ipotesi concessoria, impegna il gestore a conformare la sua attività organizzativa e funzionale ad obiettivi pubblicistici (68).

VII,1. Rapporti tra concessione e convenzione (contratto di servizio).

È opportuno a questo punto verificare quali sono i rapporti tra concessione e contratto di servizio, evidenziandone tratti discretivi e rispettivi ambiti applicativi, fermo restando che concessione e contratto di servizio sono fattispecie che possono coesistere (69)e regolare aspetti diversi dell’assetto organizzativo dei servizi.
Secondo l’impostazione tradizionale, la concessione di pubblico servizio integra, sul piano strutturale, una fattispecie complessa (70) , composta da un atto amministrativo con cui la PA rimuove limiti di carattere pubblicistico all’esercizio del servizio e una convenzione deputata alla regolazione degli aspetti essenziali del rapporto che intercorre tra amministrazione e concessionario. Dall’atto amministrativo derivano in capo al privato concessionario posizioni soggettive di interesse legittimo, dal successivo accordo scaturiscono, invece, situazioni di diritto soggettivo (71).
Muovendo da questa ricostruzione, emerge con chiara evidenza la difformità strutturale tra concessione e contratto di servizio pubblico: solo nella prima è presente nell’economia del rapporto un atto amministrativo.
Si rileva, infatti, che le norme, nel prevedere, di solito per ragioni tecnico-economiche, il modulo organizzativo della concessione a terzi di attività che sono, o sarebbero, proprie dell’amministrazione, si limitano a prevedere la stipula di una “convenzione” talora con un soggetto indicato direttamente dalla legge (es. ACI per la tenuta del PRA, la RI-TV per il servizio pubblico radiotelevisivo), più spesso con un imprenditore scelto all’esito di procedura di evidenza pubblica.
In queste ipotesi, il rapporto concessorio si presenta come retto esclusivamente dalla “convenzione”, senza collegamento con un formale provvedimento di concessione (come avviene, invece, nel caso di contratti accessivi), prevedendosi soltanto la “deliberazione” di affidare in concessione il servizio, scegliendo il concessionario (se non predeterminato dalla legge) mediante gara pubblica o scelta diretta (con procedura identica a quella dei contratti privati soggetti all’evidenza pubblica). Talora poi la materia è regolata da fonti normative; in altri casi la norma è solo la fonte legittimante e vi è bisogno di voluminosi contratti, con ampio utilizzo di capitolati. (73)
Si ha in altri termini un accordo che chiude il procedimento amministrativo concessorio; l’accordo è stipulato, secondo lo schema del contratto di diritto pubblico, per perseguire il pubblico interesse affidato alla cura dell’amministrazione concedente.
La giurisprudenza, però, di fronte a queste convenzioni, da una parte, non ha avuto dubbi che avessero natura di contratti, da assoggettare alle norme del diritto privato (annullamento per vizi della volontà, rescissione, risoluzione per inadempimento), dall’altra, ha ricostruito la vicenda in termini del tutto analoghi a quelli utilizzati per i contratti accessivi.
Atteso che l’amministrazione è certamente titolare del potere di revoca, trattandosi di materia pubblica, oggetto della revoca, ha rilevato la giurisprudenza, non può certo essere il contratto, cosicché deve essere considerato presente necessariamente un provvedimento amministrativo, sia pure implicito, insito nella convenzione, o meglio nella decisione di stipularla o approvarla.

VIII. Attuale tendenza legislativa e sue conseguenze.

Nell’ambito dei tre modelli organizzativi di impresa pubblica –impresa organo (azienda pubblica), ente impresa (ente pubblico economico)e società a partecipazione pubblica- l’attuale tendenza legislativa presenta due caratteristiche: il definitivo superamento della figura dell’impresa organo e la forte propensione alla trasformazione degli enti pubblici economici in società di capitali a partecipazione pubblica . (74)
È ormai nitido un costante indirizzo del legislatore orientato ad una progressiva estensione del modello societario, a fronte della tendenziale erosione degli strumenti alternativi di gestione indiretta dei pubblici servizi.
Le ragioni di questo evidente favor legislativo verso l’adozione di modelli societari, risiedono soprattutto nel fatto che soltanto questi consentono la partecipazione associata di soggetti pubblici e privati. Si è, inoltre sottolineato, che, all’interno del generale schema societario, le varie tipologie di società mista (società a capitale pubblico maggioritario, minoritario, società a responsabilità limitata) consentono una maggiore flessibilità ed adattabilità ad esigenze diverse. (75)
Sintetizzando quanto già detto, dunque, la S.p.A., diviene modulo organizzativo più agile e duttile dei comuni modelli noti al diritto pubblico, di cui l’Amministrazione fa uso per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure.
Tali modelli organizzativi, però, intanto assumono natura pubblica, pur mantenendo inalterata la struttura di base, in quanto le deroghe al modello privatistico coinvolgano, come ha sottolineato la giurisprudenza (76) tre momenti: quello genetico, quello causale e quello organizzativo.
Il momento genetico trova la propria deroga nel modo di costituzione di tali società, non più limitato al contratto societario ma esteso alla fonte normativa e all’atto amministrativo.
Il momento causale viene derogato dal fatto che il fine di lucro (causa tipica delle società di capitali) non è più l’unico perseguito, dovendo cedere il passo all’interesse pubblico di cui è portatrice la P.A. istitutiva, in un’ottica di economicità (intesa come pareggio di bilancio), ma non di profitto.
Il momento organizzativo, infine, vede l’introduzione di poteri di vigilanza e di controllo, oltre che di nomina degli amministratori, funzionali al fine pubblico.
La società di capitali, così conformata quale “società pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, diviene modulo utilizzabile per il raggiungimento di fini pubblici alternativo a quello dell’ente pubblico strumentale.
I fini che lo Stato consegue con ogni sua attività sono tutti della stessa natura, sono cioè fini pubblici, e non può considerarsi privata un’attività diretta a conseguire fini siffatti, anche se consista in atti formalmente diversi dai comuni atti di diritto pubblico”.
Se guardato in tale ottica diviene “pubblico” qualsiasi soggetto, anche privato, che svolge una attività tesa al soddisfacimento di interessi collettivi.
Ma se così è, allora, la concezione soggettiva di pubblica funzione e pubblico servizio, non è più in grado di descrivere l’odierno agire amministrativo, che va invece qualificato in relazione all’interesse perseguito.
La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali, sfuma allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse . (77)
Il nucleo centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è, allora, il concetto di pubblico servizio in senso oggettivo.

IX. Servizio pubblico in senso oggettivo.

Grazie allo studio di Pototschnig, la cosiddetta teoria oggettiva (79)del servizio pubblico (o nozione di servizio pubblico in senso oggettivo) acquisisce forza e rilevanza, accanto alla mai tramontata tesi soggettiva, secondo la quale il servizio pubblico è costituito dall’esercizio di attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere . (80)
Umberto Pototschnig, in un accurato studio del 1964 (81) sostenne che, al fine di delineare la nozione di servizio pubblico, occorre considerare la Costituzione nella sua interezza e, in particolare, il titolo III, dedicato ai rapporti economici. Lo studioso, pertanto, ritenne necessario ricollegare l’art. 43 Cost. con l’art. 41 III comma Cost., il quale dispone che la legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Dal momento che l’art. 41 definisce l’ambito di applicazione del successivo art. 43 -sosteneva Pototschnig- si può affermare che il servizio pubblico dipende dalle scelte del legislatore. In altri termini, il servizio pubblico è l’attività che il legislatore disciplina come tale per orientarla a fini sociali.
Configurano servizi pubblici, dunque, le attività di interesse pubblico sottoposte a disciplina normativa che ne impone l’esercizio in modo continuativo regolare ed imparziale . (82)
Tratto peculiare della contrastata nozione di servizio pubblico è costituito dalla inabdicabile sottoposizione al canone dell’imparzialità del soggetto preposto alla gestione dell’attività.

IX,1. Servizio pubblico ed intervento pubblico nell’economia.

Senza ricostruire l’articolato e complesso dibattito sviluppatosi nel tentativo di definire i caratteri del servizio pubblico, ora peraltro ulteriormente alimentato dall’esigenza di tracciare i confini della nuov giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.33, Dlgs n.80/98, pare sufficiente rilevare che, alla stregua della più condivisibile teoria cd.oggettiva, assume rilievo la circostanza che l’attività sia assoggettata ad una disciplina settoriale che assicuri costantemente il conseguimento dei fini sociali.
Nell’ambito di tale opzione ricostruttiva della nozione di servizio pubblico, si registrano, tuttavia, differenze per nulla trascurabili. Un primo indirizzo, per vero sin troppo estensivo, induce a ricomprendere nella nozione di servizio pubblico tutte le attività in qualche modo assoggettate a forme più o meno intense di regolamentazione pubblica.
Ben si comprende come un’opzione interpretativa volta ad estendere in tal modo il concetto in questione, finisca per prestarsi, ed in fatto si è prestata, ad agevoli e convincenti rilievi critici mossi dai fautori dell’opposta teoria soggettiva: quella definizione, infatti, non riesce a cogliere la linea di demarcazione tra il servizio pubblico e la mera attività economica, anch’essa normalmente assoggettata, in linea con le previsioni costituzionali (art.41, 2°comma), a limitazioni e vincoli di carattere pubblico.
Quell’impostazione presta il fianco, quindi, ad una sin troppo agevole, oltre che corretta e condivisibile obiezione: risulterebbe difficile differenziare, infatti, la semplice attività economica, anch’essa sovente assoggettata a forme più o meno penetranti di interferenza ad opera della mano pubblica, dal vero e proprio servizio pubblico.

IX,2. Servizio pubblico ed imparzialità.

Su altra linea si colloca, allora, l’indirizzo che, nell’intento di perimetrale in termini più puntuali la nozione in esame, pur muovendo da un approccio di tipo oggettivo, indica i tratti che il regime giuridico cui l’attività è assoggettata deve in concreto presentare perché la stessa possa assumere le sembianze del servizio pubblico . (83)
Non è sufficiente, infatti, che l’attività sia sottoposta a misure di controllo, di vigilanza o di mera autorizzazione da parte dell’amministrazione pubblica.
Ciò che contraddistingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità, ormai ricavabile da precisi riferimenti normativi, che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità, non senza obliterare, a quest’ultimo riguardo, che siffatto principio è destinato ad assumere una particolare conformazione quando l’attività, anzicchè presentare i caratteri della funzione pubblica, consiste per l’appunto, nella prestazione di servizi.
Ed invero, tale dovere di imparzialità si concreta in una serie di obblighi gravanti sul gestore del servizio pubblico, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con i caratteri di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio, o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utenza . (84)
Ciò che contraddistingue, peraltro, il pubblico servizio è la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali, in specie, quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.
Alla stregua della suindicata accezione di pubblico servizio, la riconducibilità dell’attività nell’alveo pubblicistico, lungi dal poter essere desunta dalla semplice previsione di controlli o programmi, postula viceversa la sua sottoposizione, evidentemente dettata da una valutazione di particolare rilevanza delle finalità pubbliche connesse al suo corretto espletamento, ad una disciplina normativa che ne imponga l’esercizio in modo continuativo, regolare ed imparziale.
Le peculiarità che, alla stregua della su esposta ricostruzione, il pubblico servizio deve presentare appaiono, del resto, non discostarsi da quelle che possono considerarsi le caratteristiche che contraddistinguono, quantomeno sulla base di determinati atti normativi, sia pure settoriali, la nozione comunitaria di pubblico servizio o, con maggiore precisione, “di interesse economico generale”.

IX,3. Attività di gestione del servizio.

La veste privatistica del gestore è, come più volte detto, un dato formalmente neutro, ma ciò che assume rilevanza è invece che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità.
Pertanto è opportuno distinguere tra attività privatistica della P.A. e attività dei privati gestori di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest’ultima, tra attività di gestione del servizio stesso ed attività residuale.
Rientra nell’attività di gestione del servizio quella in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti, nonché in relazione agli atti afferenti alle scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio: scelte potenzialmente incidenti sulla qualità del servizio stesso, sul rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.
Accanto a questa parte di attività la cui rilevanza pubblicistica è, per così dire, in re ipsa si aggiunge l’attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito del bilanciamento degli interessi, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale . (85)
La valutazione comparativa deve essere compiuta alla stregua dei seguenti criteri:
1)al grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto all’attività di gestione del servizio;
2)al regime sostanziale dell’attività;
3)allo svolgimento dell’attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza.
Al di fuori dell’attività di diretta gestione del servizio, senz’altro assoggettata al pieno dispiegarsi del principio di imparzialità, si pone, per l’attività residua posta in essere dal gestore, la verifica della strumentalità della stessa rispetto al momento propriamente organizzativo e gestionale.
Ciò posto, non può certo negarsi che quello della strumentalità sia un criterio di per sé idoneo a determinare non poche difficoltà ed oscillazioni interpretative, prestandosi in astratto ad un’applicazione quanto mai estesa . (86)
Invero, sulla base di un orientamento più restrittivo, ma ancora assai radicato, sia nella giurisprudenza ordinaria che in quella amministrativa, per qualificarsi “pubblico” il servizio dovrebbe soddisfare in via diretta gli interessi della collettività locale, che per usufruirne dovrebbe pagare un corrispettivo connesso alla specifica fruizione . (87)
Non può, tuttavia, trascurarsi che, a partire dalla nota ordinanza 30 marzo 2000, n.1con la quale, come diremo, l’Ad. Pl. Del Cons.St. ha propugnato una nozione assai vasta di servizio pubblico, coincidente con qualsiasi attività svolta da soggetti pubblici e privati connessa alla cura di interessi collettivi, si annoverano pronunce che, abbandonando il dato selettivo dell’attività prestata agli utenti, includono nella nozione di servizio pubblico anche attività, che sebbene direttamente volte a soddisfare interessi dell’amministrazione, servono al soddisfacimento di fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità . (88)
Si impone, dunque, un chiarimento ed una ridefinizione dello stesso parametro della strumentalità.
In sede di applicazione del criterio della strumentalità non possono del tutto essere obliterate le peculiarità destinate a connotare il soggetto preposto all’organizzazione e all’erogazione del servizio stesso.
Può dirsi che il parametro della strumentalità va definito tenendo anche conto dei profili propriamente soggettivi, attesa la necessità di distinguere a seconda che il servizio sia gestito da soggetti del tutto privati ovvero da organismi che, ad onta della veste societaria di recente assunta, continuino a presentare connotazioni, se non addirittura natura, pubblicistiche.
Senza innescare irragionevoli discriminazioni nel regime giuridico proprio dei soggetti parimenti deputati all’esercizio di attività ascrivibili alla nozione di servizio pubblico, preme osservare che la conformazione in senso pubblicistico di talune strutture soggettive finisce inevitabilmente per ampliare il novero delle attività nel cui esercizio si impone la rigorosa osservanza del principio di imparzialità, nonché per condizionare l’individuazione degli atti che, pur non direttamente afferenti la gestione del servizio, devono essere adottati nella prevalente prospettiva del perseguimento imparziale dell’interesse pubblico, talvolta definito sulla scorta di determinazioni eteronome, non direttamente imputabili, cioè, al gestore stesso.

IX,4. Nozione di servizio pubblico desumibile dall’art.33 del D.Lgs.80/1998

Per quanto detto, la nozione di servizio pubblico (89) va, oggi, completamente sganciata dal suo tradizionale riferimento soggettivo ad una pubblica amministrazione o ad un concessionario di questa, e va concepita in termini di funzionalizzazione al perseguimento di pubblici interessi.
Si ricordi, comunque, che laddove il perseguimento di un pubblico interesse venga affidato alle cure di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione soggettivamente intesa, ma ontologicamente pubblici proprio in relazione al fine loro affidato, residuano sempre, in capo all’Ente dal quale essi derivano la “pubblic mission” loro affidata, poteri di vigilanza e di indirizzo tali da consentire un influenza decisiva sulle politiche da adottare e di verificare la rispondenza di esse al fine pubblico da perseguire.
Ciò, oggi, è desumibile soprattutto dal contenuto delle norme del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare con la legge 21 luglio 2000 n. 205 (90).
In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale, non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto, per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).

Conferma viene anche da autorevole giurisprudenza. Ed infatti le Sezioni Unite con sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000, hanno affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 (91) nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato “la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.
Tale nozione del resto è coerente con la analoga nozione comunitaria di “attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale”.

X. Attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale. Servizio universale.

Tale processo evolutivo pone il primario problema di conciliare la necessità dell’universalità delle erogazioni dei servizi nei confronti della collettività con un mercato liberalizzato, in modo da coniugare concorrenzialità, coesione e solidarietà (92).
Poiché le finalità da raggiungere (sintetizzabili dalle espressioni “coesione sociale e territoriale, sviluppo economico e sociale”) hanno carattere collettivo e superano i benefici per il singolo utente, si deve assicurare, come già detto, che il regime di concorrenza “nel” mercato non ostacoli l’equa distribuzione nel territorio del servizio, la sua accessibilità, regolarità, continuità, economicità (sostenibilità dei costi), e che siano garantite la qualità e la sicurezza, anche ambientale.
Sono quindi ammissibili, in astratto, delle regole derogatorie alla libertà di impresa e al principio della libera prestazione dei servizi in funzione del conseguimento di obiettivi pubblicistici. (93)
Al fine di garantire un giusto equilibrio tra liberalizzazione e tutela dell’interesse alla generale fruizione dei servizi, il legislatore è ricorso alla formula del “servizio universale” . (94)
L’espressione “servizio universale” qualifica un insieme minimo di servizi aventi determinati requisiti qualitativi che devono essere offerti a tutti gli utenti, a prescindere dalla loro collocazione geografica, ad un prezzo accessibile. Esso presenta un duplice carattere: la sottoposizione alle regole della concorrenza e il necessario riferimento agli interessi pubblici.
La rilevanza pubblicistica del servizio universale si traduce in una serie di obblighi nei confronti della collettività: gli obblighi di servizio universale. Tali obblighi possono così riassumersi: separazione tra organismo gestore della rete ed ente esercente il servizio, garanzia del libero accesso alla rete, funzionamento regolare secondo i principi di continuità e adattamento costante alla domanda, carattere non discriminatorio dell’attività di prestazione, trasparenza nella gestione, nella tariffazione e nei finanziamenti, universalità del servizio. (95)

X,1.Separazione tra gestore della rete ed ente esercente il servizio.

Va, dunque, attuata la separazione tra gestione di reti ed altre infrastrutture (96) e gestione dell’erogazione del servizio.
Tale separazione deve essere obbligatoria quando – mediante quella rete o infrastruttura – è possibile l’erogazione del servizio da parte di più soggetti. Essa serve precisamente a garantire i diversi utilizzatori della rete e a rendere possibile la pluralità dei soggetti erogatori dei servizi.
In ogni caso è assicurato il diritto di accesso alle reti e ad altre infrastrutture a condizioni non discriminatorie.

X,2.Servizio pubblico e concorrenza.

La nozione di servizio pubblico (97) si ritiene, attualmente, perfettamente compatibile con la presenza di una pluralità di operatori e con regimi più o meno accentuati di concorrenza.
Non vi è antitesi tra servizio pubblico e concorrenza, anzi una consapevole azione di regolazione dei mercati è in questi casi la condizione stessa perché la concorrenza possa nascere, mantenersi e svilupparsi.
Il metodo della pluralità delle offerte “nel” mercato (nel confronto competitivo tra più candidati gestori “per” l’erogazione del servizio), è il sistema migliore quando vi siano, appunto, le condizioni tecniche necessarie e questo non sia in contraddizione con la missione del servizio e quando il servizio stesso sia sottoposto a regolamentazione .(98)
Si afferma, in altri termini, che il sistema migliore per assicurare, a vantaggio soprattutto dell’utente-consumatore, servizi di qualità migliore a prezzi modici è il metodo della concorrenza – ferma la considerazione delle specifiche esigenze del singolo servizio.
E’ nell’interesse del cittadino (in senso lato) che i servizi pubblici siano erogati, è il cittadino che ne sopporta gli oneri, con la fiscalità generale o con le tariffe, è al suo interesse che si deve pensare quando si configurano le modalità organizzative dei servizi. Il punto di vista da adottare per scegliere le soluzioni migliori è in ogni caso quello della tutela del cittadino utente.
D’altro canto, in un contesto competitivo le imprese pubbliche (99)non potranno non essere a loro volta efficienti. E’ evidente infatti che, se in termini ragionevolmente brevi tutti i servizi pubblici verranno assegnati mediante competizioni aperte, sopravvivranno soltanto le imprese che sono, o saranno diventate, realmente efficienti.
Strumentale a tale obiettivo è anche la disciplina delle gare, che richiede regole specifiche, non semplicemente mutuabili dalla disciplina comunitaria degli appalti pubblici di servizi. E’ qui in gioco, infatti, la possibilità di costruzione di un mercato almeno nazionale, che richiede uniformità delle modalità di partecipazione.
Possono, infine, essere introdotti gli strumenti indirizzati alla liberalizzazione (100), ivi comprese le azioni di sostegno e quelle aventi lo scopo di determinare l’effettiva possibilità della concorrenza grazie alla pluralità dei contendenti.

X,3. Proprietà delle reti.

La separazione tra gestione delle infrastrutture e gestione dell’erogazione del servizio è tutt’altra cosa dalla questione della proprietà delle reti e delle altre infrastrutture che rendono possibile l’erogazione del servizio.
La proprietà pubblica delle reti svolge una funzione decisiva per il processo di liberalizzazione: evita che al momento della gara per l’affidamento della gestione della rete si presenti per i concorrenti una rilevante barriera all’entrata quale si avrebbe se la rete fosse di proprietà del gestore uscente.

L’impresa che vince la gara gestisce la rete, effettua gli investimenti di sviluppo e manutenzione, li remunera attraverso i ricavi della gestione (tariffe ed eventuali contributi pubblici definiti in modo trasparente al momento della gara), trasmette la rete al nuovo gestore che a sua volta si trova nelle medesime condizioni.
L’attività d’impresa, che consiste nella gestione e nello sviluppo della rete, risulta quindi pienamente remunerata, ma il mercato resta sempre contendibile in sede di gara: i cittadini pagano l’ammortamento e la remunerazione degli investimenti effettuati dall’impresa come utenti attraverso le tariffe ed eventualmente come contribuenti attraverso i trasferimenti da bilancio definiti al momento della gara. Beni realizzati sotto questo regime non possono essere che pubblici. Quindi, l’impresa gestisce pro tempore rete e impianti per conto della comunità locale misurandosi nella competizione “per” il mercato in base alla propria capacità di offrire le migliori condizioni di gestione e sviluppo della rete.
La proprietà pubblica delle reti non implica dunque alcun residuo di statalismo: all’opposto, svolge una funzione essenziale per garantire la piena contendibilità della gestione dell’infrastruttura in sede di gara.
Caso mai, non la proprietà ma la gestione pubblica diretta della rete va messa in discussione.

X,4. Servizi pubblici riservati (101).

La missione propria dei pubblici servizi, dunque, non richiede, di norma, la gestione pubblica del servizio, né la programmatica rinuncia alla concorrenza (rectius: al tipo di concorrenza applicabile).
Tirando le fila di quanto sin ora detto, risulta evidente, dunque, che presupposto del servizio pubblico non è il carattere monopolistico dell’attività (art.112,2°comma del TUEL), con la conseguenza che accanto ai servizi pubblici riservati (e deve essere una legge a stabilire l’esclusiva), vi sono quelli svolti in regime di concorrenza (102).
In linea di principio la gestione diretta dell’ente pubblico deve avere carattere assolutamente eccezionale (a livello locale possono darsi casi di gestione in economia), deve essere esclusa la scelta fiduciaria del gestore.
La gestione pubblica diretta può essere presa in considerazione per le sole infrastrutture e solo se vi sono connessi compiti di garanzia particolarmente delicati, ossia non risolubili attraverso la regolazione (determinazione e verifica) di tariffe e condizioni di accesso non discriminatorie (103).
Al riguardo, però, si deve tener conto delle situazioni di monopolio di fatto, che ricorrono quando per svolgere una determinata attività di prestazione, pur non giuridicamente riservata, il privato ha necessità di munirsi di permessi o licenze amministrative (da es., per collocare impianti sul suolo o sottosuolo pubblici). L’amministrazione può dunque condizionare il libero esplicarsi dell’iniziativa privata e, di conseguenza, tali attività possono concretamente essere svolte solo sulla base di uno specifico atto di investitura.
La liberalizzazione deve, perciò, precedere la privatizzazione, o almeno deve accompagnarla.
Introdurre la privatizzazione, come obbligo e come onere per lo svolgimento di una compiuta attività d’impresa, senza introdurre le regole che liberino certi settori, o segmenti di settori, dal monopolio dei gestori unici, che prevedano la durata delle gestioni che restano monopolistiche, che disciplinino le procedure di evidenza pubblica, che introducano la concorrenza “nel” mercato ove possibile, significa sostituire monopoli privati a monopoli pubblici senza alcun vantaggio per la collettività.

XI. Tipologia dei servizi pubblici.

Alla categoria unitaria dei servizi pubblici appartengono sia i servizi economici –quelli cioè a contenuto economico produttivo, i soli suscettibili di essere monopolizzati dai pubblici poteri ai sensi dell’art.43Cost.- che quelli sociali, i quali ai sensi degli artt.33 e 38 Cost., non possono essere riservati alla mano pubblica.
La natura, economica o sociale del servizio, come vedremo, non può mancare di influenzare il modello organizzativo: un servizio che sia caratterizzato da prestazioni antieconomiche (di mera erogazione) non può essere gestito nella forma dell’impresa.
Si possono inoltre distinguere i servizi svolti a livello statale, in ordine ai quali le esigenze unitarie di gestione o di organizzazione hanno indotto il legislatore ad attribuirli allo Stato apparato e per esso all’amministrazione o soggetto competente.
I servizi nazionali sono, invece, propriamente quelli pertinenti contemporaneamente agli interessi di cui sono portatori più soggetti pubblici dotati di autonomia costituzionalmente garantita (oltre allo Stato, Regioni ed Enti locali), per cui ferme le esigenze unitarie che richiedono una disciplina statale, le competenze sono ripartite fra i diversi soggetti. Si tratta di servizi che non hanno rilevanza meramente regionale o locale, ma non sono neppure statali in senso proprio: l’esempio tipico è il servizio sanitario nazionale.
I servizi svolti a livello regionale, la cui ammissibilità è stata dimostrata, di fatto non sono sviluppati anche a causa delle caratteristiche dell’ente Regione, precipuamente di programmazione e di governo, ma non di amministrazione attiva.
Grande estensione ha invece l’ambito dei servizi svolti a livello comunale o provinciale.

Note

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Provvedimento cautelare ex art.700 c.p.c. – Carenza di giurisdizione (art.86 del D.P.R. n.602/1973; D.M. 7/9/1998, n.503).

Tribunale di Napoli – Ordinanza 29 gennaio 2004

I Concessionari della riscossione dei tributi stanno recapitando ai contribuenti migliaia di comunicazioni preventive di fermo amministrativo di beni mobili registrati, con le quali richiedono il pagamento di sanzioni, tributi e contributi iscritti a ruolo e non pagati (1).
L’ordinanza in commento offre l’occasione per posizionare un’altra “tessera” nell’intricato “puzzle” rappresentato dal vigente sistema del riparto di giurisdizione.

La questione.
Con l’ordinanza de qua il Tribunale di Napoli dichiara il difetto di giurisdizione in ordine ad un ricorso, ex art. 700c.p.c., diretto ad ottenere la cancellazione, presso il competente P.R.A., del provvedimento di fermo amministrativo su beni mobili registrati, emesso dai concessionari della riscossione ai sensi dell’art.86, comma 1, D.P.R. 602/73, come modificato dall’art.1 lett. Q) D.Lgs. 193/01.
L’attuale disciplina.

La riscossione mediante ruoli (2) (D.P.R. 29/9/1973 n.602) delle somme dovute all’amministrazione a titolo di sanzioni, tributi, contributi ed in genere di crediti di diritto pubblico, un tempo riservata alle sole entrate di natura tributaria, è stata progressivamente estesa ad entrate pubbliche di diversa natura, anche non di pertinenza dello Stato, fino alla sua generalizzazione operata con il Dlgs.46/99 –Riordino della disciplina mediante ruolo a norma dell’art.1 della L. 28/11/1998, n.337.
Caratteristica della riscossione mediante ruolo è la scissione tra la titolarità del credito e la titolarità dell’azione esecutiva: il titolare del credito affida la riscossione ad un altro soggetto (concessionario di servizio pubblico) il quale, quindi, professionalmente si occupa della riscossione dei crediti altrui (3).
Nel caso in cui il credito sia accertato, secondo le apposite procedure, i concessionari della riscossione, dopo aver ricevuto i “ruoli (4) ”, dagli Enti impositori, notificano al debitore la “cartella di pagamento (5)” (equivalente al precetto).
L’art. 86 del D.P.R. 29.9.1973, n. 602, riformulato dal D.lgs. 30.4.2001, n. 193 (6), emanato in base alla Legge Delega del 28 settembre 1998, n.337, dispone che, decorsi sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento (art.50), il mancato pagamento degli importi richiesti, autorizza il Concessionario ad iscrivere al P.R.A. un provvedimento di fermo del veicolo “…il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri…”.
All’avviso, contenuto nella cartella esattoriale, che il mancato versamento dei debiti iscritti a ruolo porterà al fermo amministrativo dei veicoli posseduti, si aggiunge, a partire dalla nota 2003/57413 firmata dall’agenzia delle Entrate (7), un ulteriore “invito”: dare quanto dovuto al Fisco entro 20 giorni dal suo recapito (8).
“Il fermo si esegue mediante iscrizione del provvedimento che lo dispone nei registri mobiliari a cura del concessionario…”.
I concessionari della riscossione, dopo aver emesso il provvedimento di fermo amministrativo dei veicoli, ma prima dell’iscrizione del blocco al Pra, concedono, dunque, questo ulteriore lasso di tempo -20gg.- per pagare le somme iscritte a ruolo.

Della annotazione, l’esattore (rectius: concessionario), entro cinque giorni, deve darne comunicazione (9) , con lettera raccomandata, “al soggetto nei confronti del quale si procede”. Deve altresì darne “notizia alla direzione regionale delle entrate (10) ”, ente al quale, in base alla precedente disciplina, spettava la gestione della procedura e che, per effetto della richiamata novella, ha perso ogni controllo preventivo sulla regolarità delle procedure adottate e sulla verifica della sussistenza a monte di un valido titolo esecutivo.

L’originaria disciplina.
Come è noto il fermo amministrativo è stato introdotto dall’art. 5, comma 4, del D.L. 31 dicembre 1996 n.669, convertito con modificazioni in L. 28 febbraio 1997 n. 30, che ha introdotto nel D.P.R. 602/73 l’art.91bis.
Successivamente l’art.16 del Dlgs.46/1999 ha sostituito l’intero titolo II del D.P.R.602/73 e conseguentemente la disciplina del fermo amministrativo, di cui al cit. art. 91bis, è stata trasfusa nell’art.86, capo III –Disposizioni particolari in materia di espropriazione di beni mobili registrati- dello stesso DPR. In forza di questa disposizione, qualora, in sede di riscossione coattiva dei crediti iscritti a ruolo, non fosse stato possibile, per il mancato reperimento del bene, eseguire il pignoramento dei veicoli a motore (e degli autoscafi) di proprietà del contribuente iscritti nei pubblici registri, la Direzione regionale delle Entrate, ne disponeva il fermo (11).
Il presupposto della precedente procedura era, dunque, un pignoramento negativo per il mancato reperimento del veicolo. Soltanto dopo aver accertato e verbalizzato che il bene non era reperibile, e pertanto non poteva essere pignorato, il concessionario della riscossione poteva presentare, alla competente Direzione Regionale, la richiesta di iscrizione del fermo amministrativo.

Il regolamento attuativo.

Il comma 4, dell’art.91bis attribuiva al Ministro delle Finanze, di concerto con i Ministri dell’Interno e dei Lavori pubblici, il potere di stabilire modalità, termini e procedure per l’attuazione del fermo. Il regolamento di attuazione è stato emanato con Decreto del Ministro delle Finanze del 7 settembre 1998, n.503. La stessa attribuzione di potere si rinveniva anche nel comma 4 dell’art.86 del decreto novellato nel 1999 (12) . In realtà la citata novella con riguardo alla disciplina del fermo amministrativo (se si eccettua l’estensione agli aeromobili operata dall’art. 86) aveva operato semplicemente di un salto di numerazione nel corpo del DPR 602/73 (dall’art.91bis all’art.86), pertanto gli effetti del DM.503/98 legittimamente potevano reputarsi persistenti (13) .

L’attuale vigenza del DM. 503/98.

Come sopra si è già ricordato l’art.86 del DPR 602/73 è stato modificato dall’art.1, comma 1, lett.q) (14) del Dlgs.193/01.
Come si è anche detto, la nuova disciplina è sostanzialmente diversa da quella dell’originario art.86.
Si è visto, infatti, che una delle novità del Dlgs 193/2001 (15) è rappresentata proprio dal mutamento di competenza in ordine all’adozione del provvedimento de quo. Invero, in forza della novella, l’inciso “la direzione regionale ne dispone il fermo” è stato sostituito dall’inciso “il concessionario può disporre il fermo”.
Inoltre, oggi, il provvedimento di fermo si fonda su diversi presupposti, giacché è stata eliminata la necessità di un verbale di pignoramento negativo (16), richiedendosi, di regola, soltanto il decorso di sessanta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento.

Ciononostante, dal punto di vista teleologico, l’istituto ha conservato la stessa ratio (17): garantire la realizzazione della pretesa erariale. Anzi rendendola più effettiva “evitando l’inutile verbalizzazione dell’irreperibilità del bene per rifiuto, da parte del debitore, di indicare il luogo in cui si trova il bene stesso ovvero la ricerca nel territorio” (18) .
Contrariamente a quanto affermato dalla giurisprudenza di merito (19) le richiamate novità in punto di disciplina dell’istituto non rendono necessaria l’adozione di uno specifico regolamento di attuazione (20); il D.M 503/98, all’opposto, prevede un meccanismo ben applicabile al nuovo tipo di fermo, fatte salve le dovute differenze a fronte della modifica del primo comma, operata dal Dlgs.193/01.
Non è condivisibile, pertanto l’assunto secondo cui la norma dell’art. 86 non contiene una compiuta disciplina del potere del concessionario; perchè questa è rinvenibile nel regolamento di attuazione del precedente disposto normativo (21), anche se formalmente attribuisce il potere ad un diverso soggetto (il concessionario) ed anticipa in via cautelare la successiva procedura esecutiva.
Pare in definitiva senz’altro condivisibile la tesi che ritiene ancora applicabile, nelle parti non incompatibili con la nuova normativa, la regolamentazione del DM 503/98, in conformità ai canoni interpretativi del nostro ordinamento, secondo i quali il regolamento di attuazione di una norma abrogata resta in vigore fino (all’eventuale) approvazione del regolamento attuativo della disposizione che ha sostituito la vecchia, sempre che non ci sia incompatibilità. È sempre, infatti, preferibile una interpretazione che renda possibile l’applicazione di una nuova norma, ad una che la renda inutiliter data (22)

Natura del fermo.

L’istituto, a seguito delle modifiche legislative ricordate, ha assunto, ad avviso di una parte della dottrina, la natura di misura cautelare, successiva alla notificazione della cartella esattoriale, ma anteriore all’esecuzione, a garanzia del credito da soddisfare (23).

Durante il tempo occorrente per ottenere l’esecuzione forzata, potrebbe accadere, infatti, che le condizioni patrimoniali o di fatto del debitore mutino, e che a seguito di tale mutamento venga ad essere seriamente compromessa la fruttuosità (rectius: l’effettività) della procedura esecutiva. Per ovviare a tale pericolo si sarebbe anticipata la tutela con il provvedimento di fermo, che, dunque, da atto della fase esecutiva sarebbe divenuto atto cautelare e strumentale rispetto alla fruttuosità dell’esecuzione (24).

Questo significa che il fermo non assumerebbe carattere strutturale autonomo (25), ma conserverebbe caratteri paragonabili a quelli dell’esecuzione sebbene connotato da strumentalità rispetto alla procedura esecutiva e da provvisorietà (modificabile o revocabile) per quanto attiene alle circostanze che ne hanno legittimato l’adozione (26).
Invero, appare preferibile ritenere che il fermo, essendo disposto in via cautelare, in quanto strumento necessario alla protezione del pubblico interesse volto a garantire la realizzazione della pretesa erariale, costituisce misura di autotutela dell’Amministrazione in rapporti cui la P.A. partecipa per i fini che le sono propri. Non configura, percio’, un irrazionale privilegio e anche se incide sull’adempimento di obbligazioni pecuniarie che derivano da sanzioni, tributi, contributi ed in genere di crediti di diritto pubblico, non ha natura eccezionale o di deroga ai principi fondamentali, ma ad essi si adegua, quale espressione di un potere di supremazia della P.A., che non e’ sottratto ai controlli che l’ordinamento prevede in sede giurisdizionale, affidandoli al giudice precostituito dalla legge con specifico riguardo alle diverse situazioni, di diritto soggettivo perfetto od affievolito, quali si realizzano nel corso delle vicende delle obbligazioni di diritto pubblico.
Il fermo amministrativo è, dunque, un provvedimento in senso proprio, estrinsecandosi nella emanazione di un atto unilaterale idoneo ad incidere in modo autoritativo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, con la imposizione di un vincolo di indisponibilità del bene che implica la temporanea privazione del diritto di godimento, e cioè dello ius utendi ac fruendi e che si risolve anche in un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato.

Individuazione dell’autorità giurisdizionale competente. Nel provvedimento in parola non viene indicata l’autorità cui rivolgersi per ottenere tutela.
L’indicazione (oltre che del termine) dell’autorità cui è possibile ricorrere è prevista come obbligatoria in generale per ogni provvedimento dall’art.3 della 241/90, dall’art. 7,comma 2 lett. (c della L.212/2000;

Tale carenza non comporta, per giurisprudenza ormai consolidata, l’illegittimità dell’atto, ma legittima, in caso, (l’eventuale) rimessione in termini per errore scusabile.
Il punto maggiormente dibattuto attiene proprio, all’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente a conoscere delle controversie relative all’emanazione del provvedimento de quo.
Una parte della giurisprudenza ordinaria di merito, sul presupposto che le novità dell’istituto -concernenti il soggetto legittimatao ad adottare il provvedimento, nonché tutti i presupposti per la sua emanazione- rendono ragione della necessità di uno specifico regolamento di attuazione in aderenza a quanto disposto dall’ultimo comma dell’art.86 in parola (27), giunge alla conclusione che il provvedimento di fermo adottato nelle more dal concessionario è adottato in carenza di potere, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della questione (28) .
All’opposto, la giurisprudenza amministrativa, sottolineando la natura dell’istituto “in quanto provvedimento amministrativo, …e considerato che dalla… chiara lettera della disposizione novellata dell’art.86 comma 1, alla sua emanazione corrisponde l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale sull’an, ma anche sul quid, poiché il concessionario non soltanto può scegliere se adottare la misura bensì anche “graduarla” nel suo oggetto (29) ”…pur prescindendo dalla questione “oggettivamente controvertibile” della perdurante efficacia ed applicabilità del regolamento ministeriale di cui al D.M. 7 settembre 1998, n.503, ritiene sussistente la propria giurisdizione.
Infine recentemente la Commissione Tributaria provinciale di Cosenza, sez.I sent. N.397 del 28 maggio 2003, prendendo peraltro posizione circa l’operatività del regolamento attuativo DM 503/98 in quanto… “il Dlgs 193/01 ha solo modificato e non abrogato l’art.86 del DPR 602/73 senza prevedere l’emanazione di un “nuovo” regolamento, non condivide la tesi che sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo sull’assunto che l’art. 12, comma 2 della legge 28/12/2001 n.448, modificando l’art.2 del Dlgs. N.546/92, ha ampliato la sfera di cognizione delle commissioni tributarie a tutte le controversie aventi ad oggetto “i tributi di ogni genere e specie” ed ha adottato così -ad avviso di quel giudice- ai fini del riparto di tale giurisdizione da quella ordinaria ed amministrativa, direttamente il criterio della materia in luogo della precedente determinazione analitica della fattispecie. Cognizione piena che si estende agli accessori – interessi, sanzioni, spese e simili- che si riferiscono comunque al tributo o integrano lo stesso.
Sul punto –ad avviso dello scrivente- è forse da condividersi la tesi che non ammette la devoluzione del fermo alla giurisdizione tributaria, neppure nella più ampia sfera delineata dall’art.12 comma secondo della legge finanziaria citata, proprio perché essa ha ad oggetto i “tributi” “…e quindi quelle (controversie) che, con o senza impugnazione di atto dell’accertamento o della riscossione, attengono in via diretta ed immediata all’esistenza dell’obbligazione tributaria e alla sua misura; tantomeno può considerarsi una sanzione amministrativa, poiché il fermo non si correla ad alcuna violazione ed integra invece una misura cautelare ” (30).

Conclusioni

Tirando le fila di quanto sopra detto e richiamando le considerazioni circa la natura dell’istituto de quo –ad avviso di chi scrive- correttamente il Tribunale di Napoli ha individuato nel Autorità giurisdizionale amministrativa il giudice deputato a fornire tutela avverso l’impugnazione del fermo amministrativo. Degna di menzione per concludere è l’obiter dictum del Tribunale amministrativo pugliese, che il giudice napoletano fa propria, circa l’attrazione delle controversie relative alla legittimità del fermo alla sfera della giurisdizione amministrativa esclusiva ex art.33 del Dlgs.80/98, come sostituito dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n.205, relativa alla materia dei pubblici servizi, che comprende, in base al comma 2 della lett.e) anche le controversie riguardanti “…le attività… di ogni genere… rese nell’espletamento di pubblici servizi…” “sotto questo profilo non può sfuggire che l’emanazione del fermo amministrativo di cui all’art. 86 comma 1 del D.P.R. n. 602/73 è riconducibile all’attività di un concessionario di pubblico servizio (della riscossione) e che non dà luogo, ovviamente, ad un “rapporto individuale di utenza”.
Nell’attesa delle modifiche da apportare alla procedura prevista dal D.Lgs.193/01, già peraltro richieste dal Movimento di Difesa del Cittadino e formalizzate al Ministero delle Finanze all’Ascotributi ed all’ANCI (31) l’interpretazione offerta dalla richiamata giurisprudenza potrebbe quantomeno far chiarezza su un punto di non poco momento: a quale giudice chiedere tutela contro “le cartelle pazze” a prescindere dalla questione circa la vigenza o meno del regolamento attuativo del 98.

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NOTE

(1) Tale procedura è abbastanza onerosa sia per i costi legati all’iscrizione del Fermo nel P.R.A. sia per il divieto di circolazione imposto nel periodo di Fermo del veicolo: la violazione di questo divieto determina l’irrogazione di una sanzione compresa tra i 656,25 ed i 2.628,15 euro.
(2) Mezzo di riscossione dei crediti di diritto pubblico che si atteggia come manifestazione di autotutela esecutiva.
(3) Il concessionario del servizio di riscossione non è il titolare del credito, pur essendo titolare esclusivo della azione esecutiva e, quindi, è estraneo ad ogni vicenda relativa alla esistenza o all’ammontare del credito.
(4) Cioè in un elenco recante l’indicazione dei debitori e delle somme da essi dovute, formato dall’ufficio competente al fine della consegna ai concessionari dei servizi di riscossione. Ha efficacia di titolo esecutivo (art.11 e 23 del DPR 602/73) conclude la fase di accertamento dell’entrata ed insieme esprime l’inadempimento del debitore, dopo l’esperimento del procedimento per il pagamento volontario attraverso l’emissione e la notificazione della cartella di pagamento (già detta esattoriale) artt.25 e 26 del DPR 602/73.
(6) In Gazz. Uff., 25 maggio, n. 120. – Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione.
(7) La nota segue il decreto del 31 marzo del direttore delle Entrate, Raffaele Ferrara, (pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» n. 82 dell’8 aprile 2003), nel quale si dispone che, per dare piena conoscenza al debitore del pericolo “ganasce fiscali” incombente sui propri veicoli, nelle cartelle esattoriali relative ai ruoli consegnati ai concessionari della riscossione, a decorrere dal 1° maggio 2003, dovrà essere riportato l’avvertimento che il mancato pagamento porterà al blocco dei beni mobili registrati.

(8) Nella comunicazione ai contribuenti sarà sottolineato che il versamento dovrà essere effettuato esclusivamente agli sportelli del concessionario, in modo che i concessionari siano da subito a conoscenza dell’avvenuto pagamento e, quindi, non procedano a iscrivere il fermo al Pra.
Nella comunicazione dovrà essere evidenziato che l’adempimento entro i 20 giorni permetterà di assolvere il debito pagando le somme iscritte a ruolo, gli interessi di mora e le spese esecutive sostenute dal concessionario
(9) Art.4, comma 1 DM n.503/1998. “Salvo a svuotare la disposizione di ogni significato in relazione all’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito, la comunicazione del fermo intanto può dispiegare effetti in quanto sia portata nell’effettiva sfera di conoscenza del destinatario; integra pertanto una specifica condizione di efficacia del fermo stesso, non essendo dunque sufficiente, a tal fine il mero invio della comunicazione” Tar Puglia sede Bari, sez.I 16 aprile 2003, est. L.Spagnoletti
(10) “ed alla regione di residenza”, obbligo di informazione, quest’ultimo, introdotto in accoglimento di un’osservazione della conferenza unificata Stato-Città-Regioni.
(11) Art.4 D.M.503/98 “Entro venti giorni dalla ricezione della richiesta di emanazione del fermo, la direzione regionale delle entrate emette in duplice copia il relativo provvedimento consegnandone una al concessionario. Quest’ultimo, entro sessanta giorni da tale consegna esegue il fermo mediante iscrizione,… nel PRA dandone comunicazione al contribuente entro cinque giorni dall’esecuzione del fermo..; in tale comunicazione sono precisati gli estremi del carico tributario per riscuotere il quale è stato emesso il provvedimento di fermo. L’iscrizione contiene l’indicazione del concessionario procedente e gli estremi del provvedimento di fermo emesso dalla direzione regionale delle entrate”.
(12) “Con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e dei lavori pubblici, sono stabiliti le modalità, i termini e le procedure per l’attuazione di quanto previsto nel presente articolo”.
(13) Questa è l’interpretazione fornita dall’amministrazione delle finanze (Circolare 221/E del 24 novembre 1999), Da ciò l’amministrazione finanziaria trae la conseguenza dell’ultrattività del DM 503/98, tranne la soppressione parziale degli artt. 4 commi 1 e 8 e la soppressione integrale degli artt. 3, 4 comma 3 secondo periodo, 5 comma 3 secondo periodo, 6 commi 5 e 6.

(14) nell’articolo 86, comma 1, concernente il fermo di beni mobili registrati, è sostituito dal seguente: “1. Decorso inutilmente il termine di cui all’articolo 50, comma 1, il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri, dandone notizia alla direzione regionale delle entrate ed alla regione di residenza”.
(15) Decreto legislativo di integrazione e correzione dei Decreti legislativi 46/99 e 112/99.
(16) Come previsto dall’art. 3 comma 2 del D.M. n. 503 del 1998, con richiamo all’art. 79 D.P.R. 28.1.1998 n. 79, che regola le ipotesi del pignoramento negativo o insufficiente e la trasmissione del relativo verbale all’ufficio finanziario o all’ente che ha emesso il ruolo per l’apposizione del visto.
(17) “La ratio del nuovo istituto era, dunque, quella di introdurre, in alternativa al pignoramento, non eseguito per il mancato reperimento del bene mobile registrato, un vincolo sulla disponibilità giuridica del veicolo, nel senso di sottrarne il godimento al titolare (nel senso proprio civilistico dell’jus utendi ac fruendi) sotto pena di sanzione amministrativa pecuniaria e dell’affidamento in custodia onerosa presso deposito autorizzato” Così, L Spagnoletti: “Le “ganasce” fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sede di riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali (con qualche riserva sulla legittimità costituzionale dell’istituto). In Giust.it 3/2003
(18) Così S.Albanese “I concessionari della riscossione secondo la recentissima “Riforma-ter” potranno servirsi direttamente dell’istituto del “fermo amministrativo”. Alcune riflessioni. In Il Fisco n.32/2001 p.12537.
(19) Ex multis: Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003; Tribunale di Bari, ordinanza 17 marzo 2003
(20) Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003 “Ragion per cui il nuovo istituto sarebbe ancora inoperante e si sarebbe in presenza, non di scorretto esercizio, bensì di assoluta carenza di potere.”.

(21) Inoltre il vigente ultimo comma dell’art. 86 (articolo così sostituito dall’art. 16, d.lg. 26 febbraio 1999, n. 46.) fa riferimento in via generica al decreto attuativo.
(22) Così: Commissione Tributaria provinciale di Cosenza, sez.I sent. N.397 del 28 maggio 2003
(23) In tal senso Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003.
(24) assicurata dalla apprensione del veicolo in caso di violazione del divieto di circolazione e dal suo affidamento in custodia onerosa, con la prevista possibilità, proprio in funzione dell’apprensione materiale del veicolo, di procedere, decorso un certo termine, al pignoramento
(25) Il fermo appare strumentale all’esecuzione nel senso che esso precede il pignoramento e può costituire, anche per l’assenza di limiti temporali, un valido mezzo per convincere il debitore a pagare il debito onde eliminare il vincolo di indisponibilità sul proprio veicolo
(26) A partire dalla data di iscrizione del fermo presso il competente P.R.A. “gli atti di disposizione dei veicoli …non possono essere opposti al concessionario se di data successiva all’iscrizione del fermo stesso”. Art.5 D.M.503/98….” Se il mezzo è stato venduto con atto di data certa anteriore all’iscrizione del fermo, ma trascritto successivamente, l’ACI entro dieci giorni dall’iscrizione ne dà tempestiva comunicazione alla competente direzione regionale delle entrate, che provvede immediatamente all’annullamento del fermo informandone il concessionario ed il contribuente.”
(27) In altri termini la nuova normativa in materia di fermo amministrativo di veicoli iscritti nei pubblici registri non sarebbe, in effetti, operativa in mancanza di un regolamento attuativo, attesa l’abrogazione del previdente D.M. 503/98 conseguente alla modifica dell’art. 86 del DPR. N.602/73 ad opera del Dlg n.193/01, senza peraltro l’emanazione di un nuono regolamento di attuazione.
(28) Così specificamente il Tribunale di Salerno, ordinanza 18 aprile 2003; contra oltre l’ordinanza in commento, Tribunale di Napoli 10 gennaio 2004.
(29) Così specificamente T.A.R. per la Puglia, sede Bari 16 aprile 2003; contra T.A.R. Campania, Napoli, sez.I 22.10.03, Ordinanza n°4977: “Considerato che il pregiudizio lamentato non appare suscettibile di favorevole aprrezzamento in via di cautela in relazione al difetto di giurisdizione di questo Tribunale ai sensi dell’art.2, comma 1, del D.Lgs. n.546/1992 nel testo introdotto con l’art.12, comma 2, della legge n.448/2001, dovendosi inquadrare le presente impugnativa avverso il fermo amministrativo ex art. 86 del D.P.R. n.602/73, come modificato dall’art.1 del D.Lgs.n.193/2001, o nel novero delle controversie concernenti tributi di ogni genere e specie- di competenza del giudice tributario- ovvero delle “controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento”, riservate alla cognizione del giudice ordinario..”
(30) T.A.R. Puglia 1764/03
(31) Il Fermo Amministrativo di Rossana Cafaro in Nuove voci del Diritto 2003 pag.40

Note

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