Il 6 Marzo 2009 si é svolto a Roma un convegno organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, da INTERTIC e da IMEDIPA sui recenti sviluppi in tema di applicazione dell’art. 82 del Trattato CE (di seguito, “art. 82”).
Il convegno si è strutturato in quattro sessioni, i cui moderatori sono stati, rispettivamente, Ioannis Kokkoris[1], Alberto Heimler[2], Federico Etro[3] e Giandonato Caggiano[4].
La prima sessione ha avuto come oggetto l’analisi degli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (di seguito, “Linee guida”), pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 45 del 24 febbraio 2009. Luc Peeperkorn[5] ha discusso il contenuto delle Linee guida ponendo l’accento, da un lato, sugli aspetti innovativi e, dall’altro, sugli elementi di continuità con il passato. Ombretta Main[6] ha analizzato gli obiettivi e i criteri legali nelle Linee guida con particolare riferimento ai comportamenti predatori. Mario Siragusa[7] e Damien Geradin[8] hanno incentrato i rispettivi interventi sulla portata innovativa delle Linee guida sottolineandone gli elementi positivi, ma soprattutto mettendone in evidenza i limiti e gli aspetti problematici.
Nella seconda sessione i diversi relatori si sono confrontati sul tema dell’efficiency defence nell’applicazione dell’art. 82. L’intervento di Denis Waelbroeck[9] si è focalizzato, in particolar modo, sull’analisi del test per la valutazione delle efficienze, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida, e sulla sua compatibilità con la lettera e lo spirito dell’art. 82. Jean-François Bellis[10] ha discusso il ruolo dell’efficiency defence, cosi come delineata dalle Linee guida, nella futura applicazione dell’art. 82. Yannis Katsoulacos[11] ha analizzato, da un punto di vista prettamente economico, le criticità del test elaborato nelle Linee guida per la valutazione dell’efficiency defence, mettendone in evidenza i limiti in termini di certezza giuridica e lamentando la mancata inclusione nelle Linee guida di tipologie di efficienze che la letteratura economica ha da tempo individuato con riferimento, ad esempio, alle fattispecie di vendite abbinate e accordi di esclusiva. Ken Glazer[12] ha infine discusso, in un approccio comparatistico, il ruolo delle efficienze nel sistema statunitense con un’analisi del paragrafo 2 dello Sherman Act.
Gli interventi della terza sessione hanno esaminato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia e il potenziale conflitto tra protezione dei diritti di proprietà intellettuale e disciplina antitrust. L’intervento di Luc Peeperkorn ha offerto una panoramica delle applicazioni degli artt. 81 e 82 ai diritti di privativa industriale da parte della Commissione europea (di seguito, “Commissione”). Vincenzo Denicolò[13] e Alberto Heimler hanno discusso, su posizioni diverse, il tema della concessione di licenze obbligatorie di diritti di proprietà intellettuale (“compulsory licensing”). In particolare, Vincenzo Denicolò ha analizzato il test elaborato dalla giurisprudenza comunitaria nel caso Magill e reinterpretato nel caso Microsoft, mettendone in evidenza i punti deboli ed i rischi in termini di innovazione; Alberto Heimler ha invece sostenuto, attraverso un’analisi della casistica, che non esiste a suo avviso una differenza tra diritti di proprietà intellettuale e diritti su beni materiali tale da far meritare ai primi un trattamento diverso nell’applicazione delle regole antitrust rispetto ai secondi, concludendo che il test elaborato per il compulsory licensing (in particolare, il cosiddetto “test del nuovo prodotto”), sebbene da migliorarsi, si muove nella giusta direzione e che il grande problema ancora irrisolto nella pratica della Commissione rimane, invece, la fissazione del prezzo allorché si obblighi un’impresa in posizione dominante a contrattare o a concedere obbligatoriamente la licenza di un suo diritto di proprietà intellettuale. L’intervento di Christian Ahlborn[14] si è focalizzato sull’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia, descrivendo le peculiarità in termini di dinamiche concorrenziali che tali mercati presentano e che, a suo avviso, sembrano esser state scarsamente tenute in considerazione nella redazione delle Linee guida da parte della Commissione, determinando così significative difficoltà nel caso di applicazione ex ante da parte delle imprese.
Nella quarta sessione, infine, si è discusso dell’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati. Philip Marsden[15] ha incentrato il suo contributo sull’analisi delle interrelazioni tra autorità di concorrenza e autorità di regolazione, indicando i casi in cui l’azione delle autorità di regolazione dovrebbe cedere il passo a quella delle autorità di concorrenza e viceversa, e i casi in cui invece una cooperazione tra di esse sarebbe auspicabile, come ad esempio nella definizione del mercato rilevante e nella valutazione del potere di mercato di un’impresa. L’intervento di Stefania Bariatti[16] ha affrontato il tema della dominanza nel mercato televisivo caratterizzato dalla necessaria interrelazione tra concorrenza e pluralismo ed ha evidenziato gli aspetti problematici dell’applicazione, in tale settore, delle fattispecie di rifiuto di effettuare forniture e compressione dei margini (“margin squeeze”) così come delineate dalle Linee guida. Ioannis Lianos[17] e Javier Tapia[18] hanno discusso i complessi intrecci di competenze tra autorità di concorrenza, autorità di regolazione e giudici che caratterizzano i mercati regolati, fornendone un esempio pratico con l’analisi del terzo pacchetto di legislazione comunitaria sull’energia. Infine, Pieruigi Congedo[19] ha analizzato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati auspicando da parte della Commissione, per il futuro, un nuovo approccio che tenga maggiormente in considerazione le particolari necessità di tali mercati anche nel momento dell’irrogazione delle sanzioni o della scelta dei rimedi (comportamentali o strutturali) per abusi di posizione dominante.
Sembra utile riportare, di seguito, alcune conclusioni e spunti di riflessioni emersi dal convegno circa la portata innovativa delle Linee guida.
In primo luogo, è stato osservato che la Commissione non ha introdotto alcun elemento di novità con riguardo alla definizione di dominanza, limitandosi a riconfermare quanto già previsto dalla giurisprudenza comunitaria sul punto. La nozione di dominanza risulta esser dunque ancora condizione imprescindibile per l’applicazione dell’art. 82. Tale scelta viene giudicata positivamente da Siragusa dal momento che, in questo modo, si garantisce il controllo delle decisioni della Commissione da parte delle Corti comunitarie.
Sempre secondo Siragusa, con riferimento alla condizione di preclusione anticoncorrenziale (“anticompetitive foreclosure”), le Linee guida si sarebbero limitate a riproporre il test già applicato nella pratica dalla Commissione e recentemente riconfermato dal Tribunale di prima istanza nel caso Microsoft. Infatti, perché una preclusione possa esser considerata anticoncorrenziale si devono verificare due condizioni cumulative: (i) l’impresa dominante deve aver precluso il mercato ai suoi concorrenti e (ii) tale preclusione deve aver determinato un danno per i consumatori.
L’elemento di novità sembra esser rappresentato invece dall’efficiency test, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida. Esso, peraltro, è stato oggetto di critica da parte di alcuni relatori: le Linee guida non offrono infatti alcuna definizione di efficienza ed inoltre sussistono troppe eccezioni all’applicazione di tale test che confermerebbero il largo spazio ancora lasciato alla per se rule.
Bellis prevede che l’efficiency defence avrà poche possibilità di successo: infatti, da un punto di vista logico/procedurale, la Commissione valuterà le efficienze solo una volta concluso che la supposta condotta risulta danneggiare i consumatori, rendendo in tal modo pressoché impossibile, da parte dell’impresa, giustificare il proprio comportamento attraverso l’efficiency defence.
L’efficiency test introdurrebbe, inoltre, una sorta di terzo comma all’art. 82 molto simile a quello dell’art. 81. Ciò determinerebbe un’inversione dell’onere della prova che, di fatto, creerebbe una presunzione relativa d’illegalità con riguardo al comportamento delle imprese dominanti. Tale presunzione, secondo Waelbroeck, sarebbe non solo contraria alla lettera e allo spirito dell’art. 82 (che in ciò differisce dall’art. 81), ma anche contraria all’art. 2 del Regolamento CE 1/2003 e, più in generale, al principio di effettività, dal momento che si determinerebbe una probatio diabolica a carico delle imprese.
Anche Geradin fa notare che le Linee guida prevedono test di difficile applicazione come, ad esempio, nel caso degli sconti condizionati in cui, per calcolare gli effetti di preclusione anticoncorrenziale, la Commissione promuove il cosiddetto suction effect test, basato su una complessa distinzione tra quota “non contendibile” e “contendibile” della domanda del cliente. Tale test rischia di scoraggiare le imprese nell’implementazione di politiche di sconto che potrebbero invece esser perfettamente in linea con l’art. 82, di fatto producendo, secondo Geradin, gli stessi risultati, in termini di costo e di effetti, di una per se rule.
Altro grande limite delle Linee guida, sempre secondo Geradin, è costituito dall’assenza di safe harbours come è rilevabile, ad esempio, dai paragrafi 23 e 24 delle Linee guida dove, con riferimento ai comportamenti di esclusione basati sui prezzi, si dice che: ” Onde impedire la preclusione anticoncorrenziale, la Commissione interverrà di norma soltanto quando il comportamento in questione ha già ostacolato o è atto ad ostacolare la concorrenza da parte dei concorrenti che sono considerati efficienti quanto l’impresa dominante”. Al contempo, tuttavia, la Commissione riconosce che: “In determinate circostanze un concorrente meno efficiente può anche esercitare una pressione di cui si dovrebbe tener conto se un dato comportamento basato sui prezzi determina una preclusione anticoncorrenziale”. Tale esempio sarebbe rappresentativo di una tensione: tra il desiderio della Commissione di passare da un’analisi formale (“form based approach”) ad un’analisi basata sugli effetti escludenti della condotta (“effect based approach”) e il fatto che la Commissione non vuole veder ristrette le sue possibilità di azione nei confronti delle imprese dominanti.
Inoltre, a giudizio di Siragusa, una complessiva valutazione delle Linee guida non può non tener conto (i) che queste non sono applicabili ai casi di abuso di sfruttamento, (ii) che esse non contengono alcun riferimento alle pratiche escludenti attualmente sotto osservazione nell’Indagine conoscitiva della Commissione sul settore farmaceutico e, infine, (iii) che esse non si occupano di particolari forme di abuso di posizione dominante recentemente oggetto di decisione da parte della Commissione, come ad esempio nel caso AstraZeneca. Per questi motivi le Linee guida rappresenterebbero un’occasione mancata.
In conclusione, dai vari contributi del convegno emerge un generale apprezzamento per il tentativo della Commissione di passare da un form based approach ad un effect based approach nella valutazione delle pratiche escludenti. Da parte di molti degli addetti ai lavori, tuttavia, sono stati espressi dubbi circa l’utilità delle Linee guida nell’orientare efficacemente le imprese per l’elaborazione delle loro politiche commerciali.

———-

[1] Office of Fair Trading, City university e IMEDIPA.
[2] Scuola superiore della pubblica amministrazione.
[3] Università di Milano, Bicocca.
[4] Università di Roma III.
[5] Commissione europea, DG Concorrenza.
[6] Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[7] Cleary Gottlieb Steen Hamilton.
[8] Howrey LLP e Tilburg University.
[9] Free University, ULB.
[10] Van Bael and Bellis e University of Brussels.
[11] Athens University of Economics & Business e CRESSE.
[12] US Federal Trade Commission.
[13] Università di Bologna.
[14] Linklaters.
[15] Office of Fair Trading e British Institute of International Comparative Law.
[16] Università di Milano e Studio legale Chiomenti.
[17] University College, London e IMEDIPA.
[18] University College, London.
[19] Università di Roma III e Accomply.

(pubblicato il 20.3.2009)

Note

L'articolo Annotazioni a margine del convegno sui recenti sviluppi nell’applicazione dell’art. 82 del Trattato CE proviene da Giustamm.