[1]Ex multis: S. Gardini, Le ordinanze sindacali contingibili e urgenti. Nuovi scenari e nuovi poteri, in Federalismi, 2018, 15 e ss; G. Cavaggion, L’abuso delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti, non rimediato dal d.l. Minniti, in Il Piemonte delle Autonomie, 2017; R. Cavallo Perin, Il diritto amministrativo dell’emergenza per fattori esterni all’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 4/2005, 778 e ss; A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Il Mulino, Bologna, 2008, 13 e ss; G. Amato, A. Barbera, Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, 1997; R. Dichmann, S. Staiano, Funzioni parlamentari non legislative. L’esperienza italiana, Giuffrè, 2008;

[2]Interessante, in una ottica comparatista, è la disamina di P. Passaglia, Poteri emergenziali e deroghe al principio di legalità, in www.cortecostituzionale.it; S. Gambino, A. Scerbo, Diritti fondamentali ed emergenza nel costituzionalismo contemporaneo. Un’analisi comparata, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2009, 1539 e ss.

[3]G. Morbidelli, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto amministrativo, 2016, 33; M.S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in Giur compl. Cass., 1948, ora in Scritti, II, 1939-1948, Giuffrè, Milano, 954 ss; G. U. Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza (diritto costituzionale e amministrativo), in Noviss. Dig. it., vol. XII, Torino, 1965, 90 ss.

[4]T. Perassi, Necessità e stato di necessità nella teoria dommatica della produzione giuridica, in Rivista di diritto pubblico, 1917, 54.

[5]Ex multis: C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, vol. I, Cedam, 1975; A. Traversa, Lo stato di necessità nel diritto pubblico, Pierro, 1916; F.S. Severi, Un problema antico: la necessità come fonte, in Le Regioni,1989, fasc. 6.

[6]Ex multis: C. Sbailo, Accentramento di potere in caso di emergenza in Germania, in Sicurezza e libertà fondamentali, Istituto di Studi politici, S. Pio V a cura di E. PFOSTIL Roma, 2008, 147 e ss.; L. Mezzetti, Comando costituzionale delle forze armate e gestione degli stati di crisi nella Repubblica federale di Germania, in Diritto e società, 1991, 307.

[7]Ex multis: Z. Bauman, Modernità liquida, Laterza, 1999; Z. Bauman, Living in an age of uncertainty, Polity Pr, 2006; A. Giddens, Il mondo che cambia. Come la globalizzazione ridisegna la nostra vita, Il Mulino, 2000.

[8]U. Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, Carocci, 2000; A. Giddens, Le conseguenze della modernità. Fiducia e rischio, sicurezza e pericolo, Il Mulino, 1994.

[9]M.P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Annuario Aipda, 2005. Si veda anche: S. Cassese, La crisi dello Stato,Laterza, 2001; R.B. Stewart, Il diritto amministrativo del XXI secolo, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1, 2004.

[10]S. Staiano, Brevi note su un ossimoro: l’emergenza stabilizzata, in ID. (a cura di) Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, Atti del Convegno annuale del “Gruppo di Pisa”, Capri 3 – 4 giugno 2005, Torino, 2006, p. 649 e ss. In tal senso, si veda G. Razzano, L’amministrazione dell’emergenza. Profili costituzionali, Bari, 2010, p. 53 e ss., che evidenzia come «il sistema introdotto dalla legge 225 ha di fatto assunto un rilievo rispetto alle stesse funzioni di Governo. In questo senso tale legge, della quale si è fin qui evidenziato il carattere derogatorio, è divenuta, al contrario, riguardata sotto il profilo dei poteri governativi, una legge di carattere generale e fondamentale (&). La legge 225 del 1992 consente infatti, a ben vedere, una vera e propria modalità di governo straordinaria ed eccezionale, alternativa a quella normale. (&). Sembra di poter affermare, pertanto, che la legge 225, per quanto apparentemente dettata per situazioni straordinarie, consente invece al Governo, ordinariamente, di attuare con queste modalità derogatorie la sua politica generale, determinando anche così sia l’indirizzo generale dell’azione amministrativa, sia l’indirizzo politico in senso stretto. In tal modo la legge 225 del 1992 rappresenta il riferimento legislativo per governare in modalità derogatoria, laddove la legge 400 del 1988 è invece il riferimento legislativo per governare ordinariamente. Di conseguenza è nella discrezionalità del Governo scegliere come governare alcune situazioni, qualificandole in un modo o nell’altro».

[11]P. Grazioli, Il rischio sanitario nel diritto amministrativo dell’emergenza, in Annuario Aipda 2017.

[12]M. Simoncini, Introduzione alla nozione di emergenza nel diritto amministrativo. Il caso inglese, in www.federalismi.it, ottobre 2007

[13]Ibid.

[14]P. Ridola, Le nuove frontiere del principio di libertà nella società del rischio e il diritto alla sicurezza, in Diritti costituzionali, Giappichelli, 2006, 144.

[15]M.R. Spasiano, Emergenza e poteri sostitutivi tra storia, attualità e prospettive, in Diritto e società, 3/2017; F. Tedeschini, voce Emergenza (dir. amm), in Diritto on line, www.treccani.it: “L’emergenza è l’insieme delle situazioni a fronte delle quali la normale scansione delle fasi in cui si articola ogni procedimento amministrativo non è né idonea, né sufficiente alla cura dell’interesse pubblico per il quale il relativo potere è stato attribuito a determinate amministrazioni pubbliche da una particolare fonte di produzione normativa“.

[16]C. Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza: fonti e poteri, in Annuario Aipda, 2005.

[17]E. Betti, in Nov. Dig. Ital., UTET,1957, voce Alea, nozione di rischio, p. 469.

[18]A. Fioritto, op.cit.

[19]R. Ferrara, L’incertezza delle regole tra indirizzo politico e “funzione definitoria” della giurisprudenza, in Annuario Aipda2014

[20]In giurisprudenza, come in dottrina, è stato sovente affermato che i due principi trovano applicazione in tutti quei settori dove si presenta la necessità di un elevato livello di protezione, indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra fatto dannoso ed effetto pregiudizievole. Ex multis: Tar Toscana, Firenze, sez.II, 31 agosto 2010, n, 5145 in www.giustizia-amministrativa.it

[21]G. Manfredi, Note sull’attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Dir. Pubb., 2004, 1086: “il principio di precauzione si differenzia da quello di prevenzione non solo quantitativamente, perché anticipa la soglia al di là della quale scattano le misure preventive, ma soprattutto qualitativamente, perché è basato su un modo nuovo di percepire i pericoli derivanti dal progresso“.

[22]Per uno studio approfondito del rischio sanitario si consigliano: M.P. Chiti, op. cit; P. Grazioli, op.cit;

[23]Ex multis: Corte Cost., 16 luglio 2009, n. 247 in www.consultaonline.it

[24]Ex multis: Tar Campania, Napoli, 3 luglio 2009, n. 3727 in www.giustizia-amministrativa.it

[25]P. Grazioli, op. cit.

[26]Ibid.; De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione del rischio, Giuffrè Editore, 2005, 335

[27]A. Cardone, La normalizzazione dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo. Giappichelli, 2011.

[28]La vicenda può essere così sunteggiata. Le proprietarie di un immobile sito nella città di Milano impugnano 1) il provvedimento del Comune del 29 gennaio 2018 prot. Sindaco pg 45020/2018 con cui è negata l’esistenza delle condizioni per l’adozione di una ordinanza contingibile e urgente ex art. 50 e 54 d lgs. 267/00 al fine di disporre lo sgombero dell’immobile occupato abusivamente; 2) la comunicazione del Comune – Area Sportello Unico pg 19141/2018 del 15.01.2018 di non accoglimento della richiesta di adozione del provvedimento contingibile e urgente; 3) le considerazioni finali dell’Ufficio Stabili del 25 gennaio 2018; 4) la perizia tecnica elaborata dal Comune. E’, inoltre, richiesto il risarcimento di ogni danno materiale e immateriale derivante dall’inerzia del Comune meneghino. La questione si staglia all’interno di una complessa vicenda giudiziaria, puntellata da una serie di interventi da parte del Tar Lombardia e del Consiglio di Stato. In particolare, il Tar accoglie il ricorso presentato dalle proprietarie, ordinando al Comune e, in subordine, alla Prefettura di Milano ai sensi dell’art. 54 comma 11 del TUEL, nell’ipotesi di persistente inottemperanza del Comune nell’emanare il provvedimento contingibile e urgente, di provvedere entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza sulle istanze di sgombero presentate, precisando che “la sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem di cui agli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267/2000 è una questione che è riservata all’amministrazione e su cui la p.a. si dovrà esprimere in sede di riscontro delle istanze. Su di essa il giudice amministrativo non può, invero, pronunciarsi, essendo preclusa la valutazione della fondatezza dell’istanza laddove questa – come accade nel caso di specie – sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa e che comunque richiede adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, c. 3, cod.proc.amm.)“. Il Consiglio di Stato, in sede di appello, rigetta le richieste dell’Amministrazione. Con due comunicazioni, il Comune di Milano afferma l’inesistenza dei requisiti per l’esercizio dei poteri extra ordinem del Sindaco, essendo superata l’emergenza dei fatti, con consolidamento della situazione di occupazione abusiva dell’immobile, tanto da vanificare ogni potere di intervento da parte dell’amministrazione milanese. A seguito dell’annullamento delle suddette note, con sentenza n. 729 del 16.03.15 da parte del Tar Lombardia, perchè viziate da eccesso di potere, ne sono emanate nuove che rilevano carenze a livello di manutenzione, escludendo, però, criticità e rischi per la sicurezza urbana e la salute delle persone. Il Tar Lombardia rigetta l’istanza di annullamento delle note del 2015, impugnate con motivi aggiunti nel giudizio per l’ottemperanza alla sentenza n. 729 del 16.03.15. In particolare, il Tar ha ritenuto che la verifica dello stato di degrado urbano e di decadimento strutturale dell’immobile sia stata tanto perentoria da rendere superflua l’emissione di un provvedimento espresso da parte del Sindaco, titolare del potere di ordinanza ex. Art. 50 e 54 del d.lgs. 267/00. Avverso il provvedimento del Tar Lombardia è presentato appello al Consiglio di Stato, che con sentenza n. 5044/17, accoglie il gravame limitatamente alla reiezione della domanda di annullamento delle note del 2015, riconoscendo la discrezionalità amministrativa del Sindaco in ordine all’adozione del provvedimento de quo, con la precisazione che “la circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare, tenendo conto degli accertamenti preliminari, i provvedimenti conclusivi.” Il Consiglio di Stato obbliga il Comune a rimuovere il procedimento, a convocare gli appellanti per un sopralluogo, con preavviso di almeno 7 giorni. In adempimento alla sentenza del Consiglio di Stato, il Comune emana il 29.01.18 un provvedimento con cui il Sindaco rende noto che non sussistono le condizioni per una ordinanza ex art. 50E 54 d. Lgs. 2967/00. Avverso tale provvedimento, le ricorrenti presentano ricorso, adducendo quali motivi di ricorso la violazione o falsa applicazione degli art. 50 e 54 d.lgs. 267/00 e degli art. 4, 5 e 11 d.l. 14/17; eccesso di potere, carenza di motivazione e difetto di istruttoria. Probabilmente tutta questa nota potrebbe essere resa più discorsiva, affinando i riferimenti presi dai provvedimenti giurisdizionali.

[29]Corte Cost., 7 aprile 2011, n. 115 in www.cortecostituzionale.it

[30]Tar Puglia, Lecce, sez. I, 10 settembre 2015, n. 2684, in www.giustizia-amministrativa.it

[31]Tar Calabria, Catanzaro, sez II, 4 dicembre 2014, n. 2090; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 1255, in www.giustizia-amministrativa.it

[32]Ex multis: TRGA, Trento, 29 gennaio 2014, n. 19, in www.giustizia-amministrativa.it

[33]Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774; Cons. Stato, sez. V, 26 luglio, n. 3369, in www.giustizia-amministrativa.it

[34]Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189, in www.giustizia-amministrativa.it

[35]Ex multis: Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2799, in www.giustizia-amministrativa.it: “è jus receptum che, in linea d’astratto principio, l’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti, da parte del Sindaco ex art. 54 del D.lgs. 267/2000, sia funzionale a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini e la salute collettiva (arg. ex Cons. St., V, 27 novembre 2015 n. 5377), ma è parimenti fermo il concetto per cui non basta predicare la sussistenza di tali poteri in capo allo stesso Sindaco ove non si riscontrino nella realtà delle cose quelle straordinarie e imprevedibili esigenze, solo per fronteggiare le quali, cui non è possibile ovviare utilizzando gli ordinari strumenti tipizzati dalla legge, è consentita l’emanazione di siffatte ordinanze e solo per il tempo strettamente necessario affinché si possa intervenire in via ordinaria“

Sommario:  1. L’art. 73, comma 3, c.p.a.  2. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570. La vicenda fattuale   3. …..e il principio di diritto. 4. Il potere di riqualificazione giudiziale del provvedimento gravato: osservazioni.

1. L’art. 73, comma 3, c.p.a.
Come si rileva dalla Relazione del Governo sullo schema del Codice del processo amministrativo (approvato poi con  decreto legislativo n. 104/2010)[1], il comma 3 dell’art. 73 costituisce una innovazione avente la finalità di evitare che la causa sia decisa in virtù di una questione non discussa nel contraddittorio tra le parti. In capo al giudice si configura l’obbligo di segnalare alle parti la questione rilevabile d’ufficio (difetto di giurisdizione, inammissibilità, improcedibilità), al fine di assicurare sulla stessa un contraddittorio, orale o scritto: l’indicazione a verbale della questione rilevata d’ufficio in udienza realizza formalmente il contraddittorio nei confronti di tutte le parti, comprese quelle che abbiano scelto di non presenziare all’udienza.
La dottrina[2] si domanda se tale obbligo sussista anche quando la questione, ancorché rilevabile d’ufficio, sia stata in concreto prospettata da una delle parti (in tal caso, non potrebbe sostenersi che l’altra parte non abbia avuto modo di sviluppare le sue difese anche in relazione alla questione prospettata).
Il dato normativo è stato poi specificato dalla giurisprudenza, la quale ha stabilito che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 73 comma 3, c.p.a., le parti sono legittimate a depositare in giudizio memoria e successiva memoria di replica, senza che la produzione di quest’ultima sia subordinata al deposito della prima, dal momento che in sede di replica si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse[3]. La facoltà ex art. 73, comma 3, c.p.a. non può certo costituire un espediente per eludere le preclusioni previste dal primo comma della medesima disposizione, che costituiscono espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinario lavoro del giudice[4].
Ha altresì precisato che la suddetta norma è immediatamente applicabile ai processi pendenti alla data di entrata in vigore del codice e risponde alla chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall’art. 2 comma 1, c.p.a., il fenomeno delle cd. decisioni a sorpresa. Di conseguenza, la violazione di detto obbligo trova sanzione endoprocessuale nell’art. 105, comma 1, c.p.a., secondo cui il giudice di appello è tenuto a rimettere la causa al primo grado[5].
Pertanto, il dovere del giudice amministrativo di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a.  è posto a garanzia del contraddittorio e non di un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come il giudice valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione[6]. La ratio della disposizione è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., la possibilità di controdedurre, alla quale, non presenziando in udienza ovvero in camera di consiglio, il procuratore, di fatto, rinuncia[7].
Inoltre, tale disposizione normativa è applicabile anche in sede cautelare, trattandosi di prescrizione dettata a tutela del diritto di difesa e del contraddittorio tra le parti, ogni qual volta il giudice deve adottare una decisione, nonché manifestazione del principio del giusto processo[8].

2. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570. La vicenda fattuale.
La vicenda fattuale presa in esame dalla IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5570 del 2015[9], concernente un intervento di demolizione e ricostruzione di fabbricato, si snoda in un contenzioso complesso e frastagliato, corredato da una pluralità di motivi aggiunti, dei quali si riportano solo i passaggi più rilevanti al fine del giusto inquadramento dello scopo del presente lavoro.
La IV sezione riforma la sentenza del Tar Puglia, sez. III, n. 368/2015[10], con cui era stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale, perché volto ad impugnare atti endoprocedimentali, e venivano respinti il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e dichiarato improcedibile il terzo.
Alla richiesta di accertare se si fosse formato il silenzio sull’istanza di permesso per costruire per lo scadere del termine a provvedere decorrente da una nota qualificata dal Comune come comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza stessa, il Tar escludeva tale eventualità, precisando che, a dispetto del nomen iuris, la nota fosse in realtà un motivato diniego, il quale, ai sensi dell’art. 20 comma 8 del d.P.R. 380/01, aveva impedito la formazione del silenzio significativo (in quanto già preceduto da due preavvisi di rigetto).
Nell’atto di appello è stato evidenziato come il Tar, arbitrariamente e senza procedere al contraddittorio ex art. 73 c.p.a., abbia riqualificato la nota recante preavviso di rigetto quale atto di definitivo diniego. Il potere di riqualificazione riguarderà anche altri atti gravati.
Il Comune, parte appellata, ha chiesto la reiezione del mezzo, poiché il potere di qualificazione dei provvedimenti amministrativi, a dispetto del nomen iuris, era immanente in  capo al Giudice e non necessitava degli incombenti ex art. 73 c.p.a.

3. …..e il principio di diritto.
La Quarta sezione del Consiglio di Stato riconosce la sussistenza del vizio di violazione del contraddittorio ex art. 73, ultimo comma, c.p.a., con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
Costituisce ius receptum il principio di diritto in virtù del quale rappresenta violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio ex art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine per controdedurre  al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a[11].
La giurisprudenza è pacifica nel sostenere che il nomen iuris attribuito dall’Amministrazione ad un proprio atto o ad un proprio provvedimento non vincola il Giudice adito, che può riqualificarlo. Laddove la riqualificazione riguardi atti regolarmente gravati, v’è onere di provocare il contraddittorio, quale esigenza immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo ex art. 111 della Costituzione. Operando diversamente, l’attività riqualificativa si sostanzia in una lesione del diritto di difesa della parte, che aveva gravato i relativi atti confidando nel nomen iuris dato dall’Amministrazione. Di sicuro, gli atti non possono essere gravati “a tutto campo”, formulando censure sdoganate dal contenuto del provvedimento e dal nomen dato, nella paventata possibilità che il giudice riqualifichi gli stessi.
Pertanto, secondo la sentenza in questione, “il contemperamento tra potere riqualificativo giudiziale e diritto di difesa non può avvenire che in sede processuale e ivi il giudice deve assicurare che la sua attività non si risolva in una lesione del diritto di difesa, producendo conseguenze che impediscono al ricorrente di articolare compiutamente tutte le censure che avrebbe potuto formulare laddove ab origine il provvedimento gravato fosse stato qualificato armonicamente a quanto ritenutosi in sede giudiziale.”

4. Il potere di riqualificazione giudiziale del provvedimento gravato: osservazioni.
Con la sentenza de qua la IV sezione del Consiglio di Stato arricchisce di un nuovo capitolo la materia della riqualificazione del fatto o atto da parte del giudice (civile, penale e amministrativo), oggetto di articolato dibattito, soprattutto a seguito delle vicende comunitarie intervenute negli ultimi anni.
Nel 2007, con la sentenza Drassich, la Corte europea dei diritti dell’uomo, nel condannare il nostro Paese, ha ribadito il consolidato principio secondo il quale, in ipotesi di modifica della qualificazione giuridica del fatto, all’imputato debba essere garantito il diritto al contraddittorio[12]. E’ pacifica la necessità di garantire il contraddittorio sulla qualificazione giuridica in ossequio alle direttrici convenzionali e, ancor prima, in attuazione dei valori accolti dalla Carta costituzionale, poiché la questione non acquista rilevanza esclusivamente in relazione al diritto di difesa dell’imputato, ma assume una connotazione più rilevante e oggettiva[13]. Infatti, nell’ambito penale, ogni modifica del nomen iuris, ancorché si risolva in una derubricazione, rileva con riguardo alla prova di tutte le parti ed alla necessaria attuazione del contraddittorio nell’ottica del miglior accertamento del fatto[14].
In virtù del principio iura novit curia, la sussunzione del fatto all’interno della fattispecie giuridica è prerogativa del giudice. Sebbene sarebbe superfluo sottolineare che il mutamento della qualificazione giuridica possa comportare una modifica dei profili di rilevanza degli elementi fattuali, solo negli ultimi tempi la giurisprudenza, soprattutto comunitaria, ha dedicato attenzione alla tematica. A tal riguardo, si richiama l’analogo orientamento della Corte di Giustizia secondo il quale il giudice comunitario non può, pena la violazione del principio del contraddittorio ex art. 6 Cedu, fondare la propria decisione su un motivo di diritto rilevato d’ufficio, senza che le parti siano prima state invitate a presentare le proprie osservazioni in merito[15].
La giurisprudenza italiana è concorde nell’affermare che spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione, potendo egli attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen iuris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale, modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio[16].
Tale principio trova applicazione anche nel processo amministrativo, con la precisazione che in tale sede il potere del giudice deve essere esercitato nell’ambito e nei limiti dei motivi di censura sollevati dal ricorrente, principale ed eventualmente incidentale[17].
Nel maggio 2013 la Cassazione[18] ha specificato che il potere qualificativo è consentito solo al giudice di primo grado, così che l’impugnazione di un provvedimento giurisdizionale deve essere proposta nelle forme previste dalla legge per la domanda come è stata qualificata dal giudice, a prescindere dalla correttezza o meno di tale qualificazione, e non come le parti ritengano che debba essere qualificata (salvo il potere delle parti di censurare l’errore di giudizio relativo alla qualificazione della domanda con apposito motivo di gravame).
Di recente, il Tar Sicilia[19], nel ribadire che, al di là del nomen iuris contenuto del testo del provvedimento,  la sua qualificazione giuridica spetta al giudice, analogamente a quanto avviene nel processo civile in punto di qualificazione del tipo negoziale entro cui vanno sussunti gli atti di autonomia privata, ha affermato che “la riconducibilità delle due tipologie provvedimentali dell’annullamento e della revoca – fondate su presupposti diversi quanto alle ragioni (illegittimità od opportunità) che giustificano la rimozione di un provvedimento amministrativo – nell’unitaria categoria degli atti di ritiro, consente di pervenire all’affermazione che la qualificazione come revoca di un provvedimento di autotutela motivato in relazione non già all’opportunità, ma all’illegittimità (per violazione della norma regolante l’esercizio del potere) configura una imprecisione emendabile e non invalidante.”
Dalla disamina della giurisprudenza e del principio di diritto enucleato nella sentenza de qua, acquistano maggior rilievo le considerazioni della dottrina, per la quale il giudice amministrativo deve cogliere le deviazioni dell’azione amministrativa esplorando fatto e norme, che si illuminano vicendevolmente[20]. Il giudice esercita il suo ruolo di garante di legalità e giustizia nell’Amministrazione ricostruendo il fatto nei suoi presupposti, elementi e fini. Egli può, e deve, andare oltre lo schermo dell’atto che sovente offusca le ragioni vere dell’azione amministrativa[21], affinché l’eventuale eccesso di potere,  applicazione ipocrita della legge[22], venga scovato e represso[23]. Tale obiettivo è raggiunto anche mediante l’attività di riqualificazione giudiziale dell’atto che, però, non deve risolversi in una lesione del diritto di difesa “producendo conseguenze che impediscono al ricorrente di articolare compiutamente tutte le censure che avrebbe potuto formulare laddove ab origine il provvedimento gravato fosse stato qualificato armonicamente a quanto ritenutosi in sede giudiziale.[24]”
[1] Estratto dalla relazione del Governo del 16 giugno 2010 sullo schema di decreto legislativo in G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Codice del processo amministrativo, commentato e annotato con la giurisprudenza, Cedam, 2010, 628.

[2] Passarelli di Napoli, in G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Codice del processo amministrativo, cit., 628 e ss.

[3] Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4031, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[4] Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 giugno 2013, n. 3028, in Foro amm. Tar, 2013, 6, 2025.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[6] Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2015, n. 3364, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[7] Tar Lazio, Roma, sez, II, 6 luglio 2015, n. 9003, in Redazione Giuffrè amm. 2015.

[8] Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2013, n. 5956, in Foro amm., 2013, 12, 3453.

[9] Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570, in www.giustizia-amministrativa.it

[10] Tar Puglia, Bari, sez. III, 26 febbraio 2015, n. 368, in www.giustizia-amministrativa.it

[11] Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383, in Foro amm., 2014, 7-8, 2016; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957, in Foro amm., 2013, 7-8, 2085.

[12] Ex multis: C. Conti, Mutamento della qualificazione giuridica del fatto, in www.treccani.it

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] Corte Giust. Ce, grande sez., 2 dicembre 2009, in proc. C89/08 Commissione contro Irlanda, in www.curia.europa.eu

[16] Ex multis: Cass. Civ, sez. III, 3 agosto 2012, n. 13945, in Guida al dir., 2012, 44, 72; Cass. civ., sez. I, 14 novembre 2011, n. 23794, in www.dejure.it ; Cass. civ, sez. II, 10 febbraio 2010, n. 3012, in Gius. Civ. mass., 2010, 2, 181.

[17] Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2014, n. 2078, in www.giustizia-amministrativa.it

[18] Cass. civ., sez. III, 14 maggio 2013, n. 11542 in Guida al dir., 2013, 32, 43.

[19] Tar Sicilia, Catania, sez. I, 4 novembre 2015, n. 2552, in www.giustizia-amministrativa.it

[20] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, Il giudice amministrativo, garante di legalità e di giustizia nell’amministrazione, in www.giustizia-amministrativa.it; G. Abbamonte, Attualità e prospettive di riforma del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, 315.

[21] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, cit.: “Il Giudice Amministrativo, forte del potere istruttorio, che oggi la Legge gli riserva, non esercita a pieno il ruolo – come vuole la Costituzione- di garante di legalità e di giustizia (nell’Amministrazione), se non ricostruisce il fatto nei suoi presupposti, elementi e nei fini che hanno dato i contenuti alla funzione amministrativa esercitata e finita sotto accertamento giudiziale. Il G.A., fermo sull’atto, stante il tipo di processo impugnatorio, deve, però, andare oltre lo schermo dell’atto, che sovente offusca le ragioni vere dell’azione amministrativa. Lo sappiamo tutti cosa si nasconde, spesso, dietro gli atti dell’Amministrazione.”

[22] G. Abbamonte, op. loc. cit.

[23] Relazione del Presidente del Tar Lazio, Latina, Franco Bianchi, anno 2005, cit.

[24] Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570, cit.

1. La vicenda fattuale .
Con l’ordinanza n. 57 del 31 Marzo 2015 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del decreto legislativo n. 104/2014, sollevata dal Tar Liguria, in riferimento agli art. 3, 24, 103, 113, 117 comma 1 della Costituzione, nonché all’art. 6 Cedu.
Il fatto può ricostruirsi nei termini seguenti. Le società C. s.r.l. e C.T. s.p.a. avevano chiesto la condanna del Comune di Pian Camuno al risarcimento dei danni provocati dalla pianificazione urbanistica relativa agli anni 1997-2007. Nell’ordinanza di rimessione veniva specificato che l’azione risarcitoria proposta era collegata al provvedimento comunale e al suo successivo annullamento, a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, risalenti entrambi ad epoca precedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Veniva, altresì, indicato che il giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il ricorso, poiché con il comma 5 dell’art. 30, applicabile, per la sua natura di norma processuale, anche ai giudizi in corso, il legislatore del 2010 aveva sostituito il previgente termine prescrizionale con il nuovo termine di decadenza (nel caso di specie non osservato), per effetto del quale l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (connessa a quella di annullamento del provvedimento lesivo) può essere proposta fino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza. Il collegio di primo grado ha, però, ritenuto opportuno sollecitare lo scrutinio di legittimità costituzionale, poiché, come chiarito da “ininterrotto e coerente insegnamento”, la decadenza ha per oggetto un atto, mentre, laddove si tratti di un rapporto, come nel caso de qua, l’estinzione per inerzia del titolare del diritto sarebbe da ricondurre all’istituto della prescrizione[1].
La Corte Costituzionale, nel dichiarare inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, evidenzia come, in realtà, il Tar Liguria non tenga adeguatamente in considerazione la disposizione di cui all’art. 2 del Titolo II dell’Allegato 3 (Norme transitorie) del decreto stesso. Infatti, la norma in questione precisa che “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.  Tale disposizione è pienamente applicabile all’ipotesi di successione tra un termine sostanziale, qual è quello di prescrizione, ed un termine processuale precedentemente non previsto, qual è quello di decadenza: essendo vigente il regime di prescrizione quinquennale di diritto comune (art. 2947 c.c.) al momento della proposizione dell’azione risarcitoria, è a quel regime che il Tar Liguria avrebbe dovuto far riferimento ai fini della decisione da adottare in ordine alla ammissibilità del ricorso.

2. L’ultrattività della disciplina previgente.
L’Allegato 3 al decreto legislativo n. 104/2010 contiene previsioni di diritto transitorio. Più precipuamente, il Titolo I attua la regola di indirizzo contenuta nella legge delega n. 69/2009 tesa “all’individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato”, a fronte dell’elevato numero di ricorsi pendenti dinanzi al giudice amministrativo. Ai sensi dell’art.1, infatti, in relazione ai ricorsi pendenti da più di cinque anni alla data di entrata in vigore del codice e per i quali non è stata ancora fissata udienza di discussione, entro centottanta giorni[2] le parti presentano una nuova istanza di fissazione dell’udienza, sottoscritta dal ricorrente e dal difensore. In mancanza, il ricorso è dichiarato perento con decreto presidenziale. Quest’ultimo è revocabile laddove il ricorrente, nei successivi centottanta giorni dalla comunicazione del decreto, depositi un atto in cui dichiara di avere ancora interesse alla trattazione della causa.
Il Titolo II detta disposizioni atte a garantire che ai processi pendenti alla data di entrata in vigore del nuovo codice continui ad applicarsi la disciplina previgente, così da evitare le incertezze che hanno segnato pregresse esperienze in altri sistemi processuali[3], pur consapevoli che l’ultrattività, al pari della retroattività, sia contraria alla natura dell’ordinamento giuridico[4].
Giova evidenziare come il dato letterale della norma non consenta di individuarne l’ambito applicativo con riferimento ai termini processuali relativi ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore del Codice ma esclusivamente ai termini processuali in via di decorrenza alla data del 16 Settembre 2010 relativamente a tali giudizi[5]. In merito è intervenuto il Presidente del Consiglio di Stato, Pasquale De Lise, con una nota del 27 Settembre 2010, indirizzata ai presidenti degli organi di giustizia amministrativa[6], superando, così le difficoltà interpretative.

3. Derogabilità al principio del tempus regit actum.
Ai sensi dell’art. 11, comma 1, delle disposizioni preliminari al Codice civile “la legge non dispone che per l’avvenire. Essa non ha effetto retroattivo”. E’ notorio che si tratti di una regola fissata da una norma di legge ordinaria, cosicché non può escludersi che una legge disponga anche per il passato, purché la retroattività non contraddica principi e valori costituzionali o propri della Cedu[7]. E’ notorio, altresì, che lo ius superveniens agisca con efficacia abrogativa verso le fattispecie che si attuano successivamente alla sua entrata in vigore. Ma, come precisato dalla giurisprudenza[8], l’abrogazione di una disposizione normativa non comporta la sua cessazione assoluta, bensì delimita la sua sfera di efficacia e la sua applicabilità nel tempo. La norma sopravvenuta costituisce un limite per la vigenza pro futuro di quella abrogata, ma non ne determina definitivamente l’espunzione dall’ordinamento, giacché la norma preesistente continua ad essere applicata ai rapporti sorti nel tempo in cui era vigente.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che “in aderenza al principio ‘tempus regit actum’ non può riconoscersi alcun effetto precettivo ad una legge successiva rispetto ad una vicenda sostanzialmente conclusasi sotto la previgente disciplina con la formazione della volontà dell’amministrazione definitiva e non più revocabile”.[9] Pertanto, lo ius superveniens incontra il limite dell’intangibilità delle situazioni giuridiche definite[10]. Il legislatore può derogare al principio del tempus regit actum mediante un atto avente forza di legge, poiché, dato il carattere eccezionale di tale deroga,la volontà del legislatore, intesa ad attuarla, deve essere
esplicitamente manifestata o può essere ricavata dall’interprete solo se il significato letterale della norma sia incompatibile con la normale destinazione della legge di disporre, ai sensi dell’art. 11 delle disposizioni preliminari, per l’avvenire[11].
Come esaminato nel paragrafo precedente, il codice del processo amministrativo ha previsto che, per i termini ancora in corso alla data della sua entrata in vigore, continui ad applicarsi la precedente disciplina processuale, in deroga al principio tempus regit actum e con previsione, quindi, della ultrattività di tale disciplina. Così l’azione risarcitoria è soggetta, per le controversie sorte prima del 16 settembre 2010, alla disciplina prevista dall’art. 2, all. 3 delle disposizioni transitorie, con conseguente ultrattività del termine quinquennale di prescrizione a cui l’azione risarcitoria era sottoposta prima dell’entrata in vigore del Codice[12].
Non è accoglibile quell’orientamento secondo il quale il termine introdotto dall’art. 30 c.p.a., al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento rispetto alle azioni risarcitorie proposte nel vigore del nuovo codice, dovrebbe trovare applicazione anche per quelle sorte nel vigore della precedente disciplina processuale, ma proposte dopo il 16.9.2010[13]. Né è condivisibile quell’indirizzo per cui la natura processuale del termine di decadenza in questione non osterebbe all’applicazione dell’art. 2, all. 3, disposizioni transitorie c.p.a. e non potrebbe predicarsi la pendenza di alcun termine processuale, poiché prima dell’avvento del codice l’azione risarcitoria non esisteva nella sua definitiva (e positiva) configurazione nell’ordinamento[14].
Tali orientamenti non appaiono condivisibili poiché, come evidenziato dalle Sezioni Unite, alla data di entrata in vigore del codice, l’azione risarcitoria era proponibile anche separatamente rispetto a quella di annullamento ed era, inoltre, soggetta al solo termine quinquennale di prescrizione.
La Corte Costituzionale, con l’ordinanza in esame, corrobora l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, accolto in questo contributo. D’altra parte, come precisato anche dalla giurisprudenza, se paradossalmente si sostenesse che il termine processuale di decadenza potesse essere applicato retroattivamente a fattispecie anteriori soggette, sul piano sostanziale, al solo termine di prescrizione quinquennale, si determinerebbe una situazione contraria alla ratio dell’art. 2. Accadrebbe che ad una precedente vicenda giuridica sarebbe applicabile un termine di decadenza, introdotto ex post, con conseguente indebita applicazione retroattiva, anche sul piano sostanziale, della innovativa disciplina del c.p.a. Ora, se la volontà del legislatore nella successione tra vecchi e nuovi termini processuali è ben chiara, come esaminato nel paragrafo precedente, tale chiarezza deve essere traslata, in sede interpretativa, alla successione tra un termine sostanziale e un nuovo termine processuale, precedentemente non previsto. Diversamente, si perverrebbe all’iniqua conclusione che una disciplina processuale, nell’introdurre un limite temporale all’esercizio di una situazione giuridica soggettiva, possa modificare in peius e retroattivamente la meno restrittiva disciplina sostanziale applicabile a situazioni già esauritesi, in spregio, peraltro, degli artt. 3, 24 e 111 Cost[15].
Un altro elemento viene all’attenzione: qual è il dies a quo da cui decorre il termine quinquennale di prescrizione? Il danno evento o il danno conseguenza? La formula dell’art. 2947 c.c. fa chiaramente decorrere il termine dal momento in cui il fatto si sia verificato (danno evento); all’opposto, il Codice del processo amministrativo fa decorrere il termine decadenziale anche “dalla conoscenza del provvedimento se il danno derivi direttamente da questo”. Stante la logica del risarcimento del danno e l’ultrattività della disciplina previgente, il termine dovrebbe decorrere dalla percezione della lesione recata alla propria sfera giuridica (danno evento). Ma cosa accade se la parte lesa sia venuta a conoscenza del provvedimento dal quale derivi direttamente il danno? Fin dove, e come, si spinge la portata applicativa dell’art. 2947 c.c.?

4. Adunanza Plenaria n. 6 del 6 luglio 2015.
Con la pronuncia n. 6 dello scorso Luglio l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato avalla l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria. Richiamando i principi enucleati nell’ordinanza della Corte Costituzionale sopra esaminata e nelle più recenti sentenze del Consiglio di Stato[16], precisa che “il termine decadenziale di centoventi giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice”.
Il termine decadenziale di centoventi giorni rappresenta un’innovazione legislativa che comprime il potere di azione giudiziale in una cornice temporale limitata rispetto al previgente regime prescrizionale. Per l’Adunanza non si tratta di un termine schiettamente processuale, bensì di una fattispecie mista, qualificabile come istituto sostanziale a rilievo processuale al pari delle decadenze ex art. 2964 c.c. A tal riguardo, acquista rilievo l’assunto della dottrina che, all’entrata in vigore del codice, evidenziava come il legislatore avesse operato una trasformazione surrettizia di un termine ontologicamente prescrizionale in un termine di decadenza[17].
L’applicabilità dell’art. 2 dell’allegato 3 al Codice è supportata dalle seguenti considerazioni della Plenaria:
“- l’onnicomprensività del riferimento letterale a ogni tipo di termine non consente una differenzazione di regime a seconda della natura processuale, sostanziale o mista dei termini in rilievo;
– l’adesione a un’opzione diversa, importando l’applicazione retroattiva del nuovo regime più sfavorevole, colliderebbe con i canoni costituzionali, comunitari ed europei richiamati dall’art. 1 del codice del processo amministrativo;
– la relazione di accompagnamento al codice pone a fondamento della normativa transitoria le esigenze, con chiarezza operanti anche per il rapporto tra normativa prescrizionale e disciplina decadenziale, di evitare incertezza nella regolazione dei rapporti giuridici anteriori e di garantire l’ultrattività delle norme precedenti già in corso di attuazione.”
In realtà, perplessità possono sorgere circa “l’onnicomprensività del riferimento letterale a ogni tipo di termine”, evidenziata dall’Adunanza Plenaria, senza differenziazioni di regime a seconda della natura del termine stesso. E’ notorio che la prescrizione e la decadenza abbiano comune finalità: garantire la certezza dei rapporti giuridici. Diverse sono, però, le modalità di attuazione di tale obiettivo. Se la prescrizione mira ad una consolidazione della situazione di fatto in una di diritto, all’opposto, la decadenza limita nel tempo la possibilità di produrre una modificazione giuridica[18]. La decadenza ha una connotazione più rigida poiché è collegata al fatto obiettivo del mancato compimento dell’atto entro il termine prescritto. L’esigenza di certezza da cui nasce l’istituto della decadenza è rigidamente obiettiva, così da prescindere dalla possibilità e libertà che il soggetto abbia di compiere l’atto impeditivo[19]. Al contempo, diversa è la funzione del termine: il termine di decadenza rileva quale punctum temporis; quello di prescrizione quale durata. Il termine di decadenza ha, inoltre, nel diritto sostanziale, funzione diversa da quella che assume nel diritto processuale: se nel procedimento amministrativo è posto a tutela dell’interesse pubblico astrattamente considerato, nel processo, il tempo gioca a tutela dell’interesse pubblico concreto, fermo restando che rimane nella disponibilità dell’amministrazione la possibilità di intervenire in via di autotutela[20]. Nel processo amministrativo il termine di decadenza è strumento di salvaguardia della certezza e della stabilità dell’interesse pubblico in concreto, nonché garanzia di poter agire in giudizio per la tutela delle proprie situazioni giuridiche[21]. Riguardo a quest’ultimo aspetto, il parametro di riferimento è l’art. 24, comma 1, della Costituzione[22], alla luce del quale il legislatore, nella sua discrezionalità, bilancia i diversi interessi in gioco: la congruità e ragionevolezza della distantia temporis e l’effettiva possibilità di conoscere il momento dal quale il termine si computa (dies a quo). La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la congruità debba essere verificata caso per caso in relazione all’interesse del soggetto e alla funzione assegnata all’istituto[23]. Alla luce di tali riflessioni e, ancor di più, del dato normativo enucleato dal codice, appare poco condivisibile l’argomentazione dell’Adunanza Plenaria.

[15] Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 297, cit.

[16] Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2014, n. 524, cit.; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 297, cit..

[17] P. Del Vecchio, in G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, op. cit, 269 e ss: “Il nuovo codice, da un lato, facultizza l’azione risarcitoria pura ma, dall’altro, impone un breve termine di decadenza, pari a 120 giorni, onde non procrastinare lo stato di incertezza dell’Amministrazione troppo a lungo. L’Amministrazione è anch’essa destinataria del servizio-giustizia ed ha, per ciò, “diritto” a vedere giudicati o meno i propri provvedimenti, in un tempo certo e da quel Giudice dell’Amministrazione che censura ma, al contempo, guida l’azione amministrativa. Ciò, tuttavia, ha posto non pochi dilemmi ermeneutici e costruttivi. In primis, il comma 3 dell’art. 30 pare presentare profili di illegittimità costituzionale già prima facie, in quanto, in violazione peraltro dei criteri previsti dalla legge delega reca la previsione di un ridotto termine di 120 giorni per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti di pubbliche amministrazioni. In tal modo, dunque, ne deriva la trasformazione surrettizia di un termine ontologicamente prescrizionale (quinquennale applicabile tuttora innanzi all’A.G.O.), in un termine di decadenza. Si tratta di una norma che appalesa un evidente contrasto con l’art. 3 Cost. […], ma anche con il principio del giusto processo ormai costituzionalizzato e con gli art. 24 e 113 della Costituzione che assicurano pari tutela innanzi al G.A. ed al giudice ordinario”.

[18] A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, Giuffrè, 2012, 56 e ss. Per uno studio approfondito della tematica si rinvia ai primi studi del secolo scorso: I. Modica, Teoria della decadenza nel diritto civile italiano, I, Torino, 1906; ed a quelli più recenti di L. Viola, Prescrizione e decadenza. Tutele sostanziali e strategie processuali, Cedam, 2009.

[19] P. Saraceno, Della decadenza. Libro della tutela e dei diritti, Commentario del Codice civile diretto da M. d’Amelio, Firenze, 1943, 1025.

[20] A. Marra, cit, 83.

[21] A. Marra, cit, 121 e 132.

[22] Ex multis: L.P. Comoglio, Rapporti civili. Art. 24, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1981, 15. A. Marra, cit, 132.

[23] Ex multis: Corte Cost., 4 luglio 1979, n. 57, in www.cortecostituzionale.it