1. Il presente contributo si concentrerà sull’analisi dei pareri emessi dall’A.G.C.M. nell’ambito della previsione di cui all’art. 23 bis D.L. n. 112/08[1] dall’introduzione della norma e, dunque, dal primo dei pareri emesso dall’Autorità sino ad oggi[2].
Che si trattasse di norma “completamente innovativa nel quadro della tematica dei così detti affidamenti in house”[3] fu subito di immediata evidenza, ma che l’impatto sul modello fosse tale da metterne in dubbio la permanenza in vita, probabilmente no. Ed invece, almeno stante il tenore dei pareri resi dall’Autorità, è da porsi seriamente il dubbio che, in un sistema così architettato, giovi ancora pensare al modello in house come vera, e non solo formalmente esistente ma impraticabile, alternativa, rispetto al ricorso al mercato.
Ai sensi della norma in commento, com’è noto, solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, sarà possibile l’affidamento in house.
Più in particolare, “[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta volta all’autoproduzione, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’A.G.C.M. sui risultati, per acquisire il parere previsto dalla norma. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house.

2. Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.C.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, a ben vedere, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[4]. I pareri resi dall’A.G.C.M., infatti, dimostrano come nella quasi totalità dei casi esaminati, gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[5]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[6] o che la stessa amministrazione non aveva “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né […] proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[7].
Il tema della pubblicità, in particolare, sembra molto caro all’Autorità, che in più di un’occasione[8] ha ritenuto le modalità con le quali essa era stata effettuata “non adeguate rispetto al valore e alla rilevanza del servizio oggetto di affidamento” e, comunque, inidonee “a produrre l’effetto di rappresentare un invito al mercato al fine di individuare operatori interessati a prestare il servizio alle condizioni”[9] richieste dall’amministrazione.
Sono state ritenute inadeguate, inoltre, le modalità comparative praticate da numerosi enti locali e volte, sostanzialmente, a confrontare la bontà dell’offerta riferibile alla società destinataria dell’affidamento in house con le “condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti”[10], rispetto a periodi temporali differenti[11] a quello di esame o in relazione ad altre gare svolte, pur per il medesimo servizio e con prezzi attualizzati, ma in anni precedenti[12]. Una buona e corretta comparazione, invece, “sarebbe dovuta emergere da una più compiuta consultazione del mercato, finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[13]. L’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, inoltre, è stato in radice escluso innanzi a fattispecie nelle quali il servizio oggetto di affidamento era stato in precedenza svolto da un soggetto selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica[14] o nel caso in cui, anche aliunde, altri operatori avevano dimostrato interesse alla commessa[15].
Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.C.M. ha rilevato che non è sufficiente asserire che “la maggior parte delle procedure ad evidenza pubblica esperite da altri enti locali per il [medesimo servizio] non si siano concluse con esito favorevole”, giacchè la circostanza “non appare costituire elemento oggettivo comprovante l’inesistenza di operatori privati disponibili a offrire tale servizio alle condizioni di contribuzione ai costi dello stesso che sono attualmente garantite”[16] dall’affidataria in house.
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[17].
Alle preoccupazioni esposte da alcuni enti locali circa l’impossibilità, in caso di accesso al mercato, di ottenere un’erogazione del servizio quanto più vicino possibile alle effettive esigenze della cittadinanza, l’Autorità obietta che, affidando mediante gara la gestione del servizio, “potranno comunque mantenersi forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del gestore sul business plan richiesti nel bando di gara”[18]. E persino ove tali obblighi risultino tali da compromettere la redditività aziendale trattandosi, dunque, di servizi svolti in perdita,” la gara può prevedere l’erogazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato che risulterà affidatario. In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica conduce a minimizzare i costi derivanti dalla gestione della sosta tariffata, realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività”[19]. Non è corretto e consentito, inoltre, neanche in settori caratterizzati dalla c.d. “clausola di protezione sociale”, farvi indiscriminato riferimento ed abusarne per evitare l’accesso al mercato. Una interpretazione eccessivamente ampia di tal clausola, infatti, finirebbe con il vanificare qualsiasi istanza di liberalizzazione di alcuni settori strategici, caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro sul totale dei costi di produzione. Il meccanismo di offerta competitiva, invece, secondo l’Autorità, “può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio,”[20] di qualità o flessibilità aggiuntive.

3. Prima ancora che inconsistenti ed immotivate nei presupposti per ragioni di merito, inoltre, le scelte degli enti locali richiedenti i pareri sono state largamente[21] ritenute inammissibili per diverse ragioni.
In più di un caso[22], infatti, l’Autorità si è trovata innanzi ad ipotesi inerenti affidamenti diretti di pluralità di servizi che, per legge[23], devono comunque essere regolati a mezzo gara, a casi relativi a servizi “non riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”[24] e/o affidamenti a società miste che, come in varie occasioni ribadito dalla stessa Autorità[25], sono riconducibili nell’alveo delle “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), piuttosto che tra gli affidamenti “diretti” di cui al successivo comma 3 dell’art. 23 bis.
Assai numerose, inoltre, le ipotesi di “non luogo a provvedere” in ragione del fatto che i servizi oggetto di affidamento siano stati ritenuti “strumentali”[26] e, pertanto, da ricondurre alla disciplina degli appalti pubblici di servizio o, ancora, inerenti attività ricomprese nell’ambito di interessi tutelati a livello superiore rispetto a quello locale[27].
Le ipotesi di inammissibilità più importanti, tuttavia, riguardano proprio la carenza dei requisiti dell’in house in capo alla società indicata come affidataria diretta da parte dell’ente locale.
Pur se la norma in commento non sembra delegarle tale compito di analisi,, dopo qualche incertezza nell’esame di alcune fattispecie inizialmente trattate, l’A.G.C.M. sembra ora essersi pacificamente determinata nel concentrare la propria analisi anche su tale aspetto, tacciando di inammissibilità proprio tutte quelle ipotesi in cui, “a prescindere dagli asseriti vantaggi di efficienza che potrebbero scaturire dall’affidamento congiunto della gestione dei servizi oggetto della richiesta”[28], risulti “evidente la mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house”[29].
Dopo solo pochi mesi dall’inizio dell’attività consultiva di cui all’art. 23 bis, proprio in merito ai requisiti dell’in house richiesti dalla giurisprudenza comunitaria e, dunque, ai rapporti tra l’ente affidante e l’affidataria dei servizi, l’Autorità, “benché siffatto elemento non appaia rientrare nell’ambito di valutazione del presente parere”, non mancava di osservare come la società in house, “data la sua natura giuridica e il suo assetto azionario – non sia sottoposta ad una forma di controllo, da parte di codesta amministrazione, analogo a quello che la medesima esercita sulle proprie strutture interne; di guisa che sembrano difettare i presupposti, evocati dal comma 3, dell’articolo 23 bis, previsti dalla disciplina comunitaria, per consentire la deroga al regime ordinario”[30].
Dopo tale obiter dictum, l’analisi sui requisiti previsti per l’accesso al modello in house diverrà la regola nell’attività dell’Autorità e precederà, come è logico che sia, gli aspetti di merito della vicenda sottopostale e, dunque, la verifica di quelle “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” previste dalla norma. Numerosissime, infatti, sono già state, in questo primo biennio di attività dell’Autorità, le pronunce con le quali si è dichiarata “l’evidente mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house” in ragione, tra l’altro, dell’evidente vocazione commerciale[31] della società cui si vorrebbe affidare direttamente la commessa, delle previsioni statutarie relative alle maggioranze necessarie all’adozione delle deliberazioni societarie[32] e, ancora, della circostanza per la quale quest’ultima potesse fornire servizi anche a favore di altri enti pubblici[33] o privati nonché partecipazioni in altre società[34].
Si assiste, dunque, ad un ulteriore filtro sull’ammissibilità del modello in house affidato, di fatto, alla stessa A.G.C.M., che, prima ancora dell’A.G.A. eventualmente chiamata a verificarne i presupposti indicati da “Teckal” in poi, ne vaglia la corretta applicazione da parte degli enti locali.

4. Il riscontro sul campo della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. Dopo appena venti mesi[35] dall’introduzione della nuovo sistema sopra delineato, sono appena dodici[36] i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali “il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata”, non appaiono in grado “di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato”[37].
Emblematico, tra gli altri, il caso[38] inerente all’affidamento diretto del servizio di gestione dell’impianto funivario di un piccolissimo Comune (appena 201 abitanti), per il quale l’Autorità ha ritenuto che “nello specifico contesto territoriale di riferimento, sussistano quelle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio, trattandosi di un servizio essenziale, rivolto ad un ambito di popolazione estremamente esiguo (18 abitanti), per il quale il Comune ha già esperito, senza successo, una procedura di gara”.
Il modello, dunque, quanto meno in relazione ai servizi pubblici locali e alle fattispecie da regolare a mezzo dell’art. 23 bis, sembra essere appannaggio di realtà locali di ridottissime dimensioni, per le quali lo sforzo organizzativo (anche in termini economici) del modello studiato dal legislatore sembra, per la verità, non proporzionato.
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che il legislatore voleva perseguire, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di gestire direttamente, con propri strumenti organizzativi societari creati ad hoc, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano  nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[39].
Lo schema di Regolamento[40] prevede un temperamento degli effetti circa l’attivazione del procedimento consultivo fissando la soglia di rilevanza, a tal fine, in € 200.000,00 annui. Il parere è comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità.
Ma anche tale correttivo non sembra immune da critiche giacchè, secondo il condivisibile parere del Consiglio di Stato[41], “l‘impatto di tale previsione risulta irrazionale: da un lato sarebbero assoggettati al parere gli affidamenti di servizi di modesto valore economico nei comuni con popolazione superiore a 50.000 persone; dall’altro vi sarebbero sottratti la maggior parte dei servizi locali affidati dai comuni di piccole e medie dimensioni. Il primo effetto produce un inutile sovraccarico dell’Autorità garante, il secondo contrasta con la funzione del parere di cui all’articolo 23 bis, comma 4, che è di garantire l’eccezionalità dell’affidamento diretto, attraverso uno scrutinio di tipo tecnico sulle scelte dell’ente locale, sovente guidate da motivazioni politiche”.
De jure condendo, la speranza è che ci si accorga che un sistema così delineato rende, di fatto, inutile il modello.

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[1] Per un commento alla norma si vedano G. Nicoletti, Gestioni in house: difficili o impossibili. Il caso Zola Predosa, in www.dirittodeiservizipubblici.it; F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it; H. Simonetti, L’affidamento dei servizi pubblici (locali) tra principi comunitari e disciplina nazionale: l’art. 23 bis d.l. 122/08 (Osservaz. a Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2008, n. 156 e 15 gennaio 2008, n. 36), in Il foro italiano, 2008, fasc. 11, parte III, pagg. 565-571; R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, fasc. 10, pagg. 1109-1116; A. Purcaro, Servizi pubblici locali: gli affidamenti in house providing dopo la conversione del decreto legge 112/2008. Brevi note all’art. 23 bis. in www.lexitalia.it.
[2] Uno schema sinottico riassuntivo, curato da S. Delia, relativo a tutti i pareri sinora resi dall’A.G.C.M. è scaricabile dal weblog di informazione giuridica freeware condivisa, http://informazionegiuridica.myblog.it/.
[3] T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 336, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Il diritto comunitario, infatti, ritiene ammissibile, sul piano teorico, che la gestione del servizio o della commessa venga affidata, attraverso un rapporto di appalto/concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada, “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione” (Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it, Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea, la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi” (sent. 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.curia.europa.ueu/it). Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee (regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio CEE n. 1191/69 e n. 1107/70), fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione.
[5] Par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[6] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it..
[7] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[8] Par. 19 novembre 2009, n. AS652; tutti in www.agcm.it.
[9] Parr. 8 febbraio 2010, n. AS677; 19 gennaio 2010, n. AS668; 8 maggio 2009, n. AS543, 28 aprile 2009, n. AS531; 19 marzo 2009, n. AS518, tutti in www.agcm.it.
[10] Par. 20 maggio 2009, n. AS544 in www.agcm.it.
[11] Par. 19 novembre 2009, n. AS652, cit.
[12] Parr. 28 luglio 2009, n. AS594; 14 luglio 2009, n. AS564, tutti in www.agcm.it.
[13] Par. 19 febbraio 2010, n. AS684 in www.agcm.it. Non è sufficiente, inoltre, una comparazione effettuata non in sede di gara giacchè appare evidente come, in sede diversa da quella dell’evidenza pubblica, le offerte possono essere animate da scelte e bagagli conoscitivi diversi. In tal senso, ad esempio, è stato ritenuto insufficiente che l’Amministrazione si sia limitata a produrre due preventivi superiori a quello proposto dalla Società che poi sarebbe stata indicata come affidataria diretta dei servizi, per affermare che l’offerta avanzata da quest’ultima è migliore giacchè tale constatazione sarebbe dovuta avvenire in sede di gara (Par. 8 luglio 2010, n. AS739 in www.agcm.it).
[14] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS666; 10 giugno 2009, n. AS559, tutti in www.agcm.it.
[15] Parr. 8 luglio 2010, n. AS739; 6 luglio 2010, n. AS740; 18 maggio 2010, n. AS701; 4 gennaio 2010, n. AS666; 22 settembre 2009, n. AS639; 11 settembre 2009, n. AS620; 11 agosto 2009, n. AS601; 8 giugno 2009, n. AS554 in www.agcm.it.
[16] Par. 7 agosto 2009, n. AS603, in www.agcm.it.
[17] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[18] Par. 11 marzo 2010, n. AS681, in www.agcm.it.
[19] Par. 8 settembre 2009, n. AS618, in www.agcm.it.
[20] Par. 19 marzo 2009, n. AS518, cit.
[21] Sino all’agosto del 2010, oltre il 70% dei pareri emessi fondano il diniego su ragioni di inammissibilità della richiesta per carenza dei presupposti non riguardanti ragioni di merito.
[22] Parr. 21 dicembre 2009, n. AS657; 24 giugno 2009, n. AS560; 27 marzo 2009, n. AS52419 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it. Diversi, inoltre, i casi in cui le società indicate quali affidatarie del servizio risultavano già gestori di altri servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto. L’Autorità, in tali casi, non ha mancato di richiamare l’articolo 23 bis, comma 9, del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, in base al quale tali soggetti non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi. Da ultimo, in tal senso, si veda par. 12 luglio 2010, n. AS743, in www.agcm.it.
[23] Cfr. art. 23 bis, comma 6, D.L. n. 112/08.
[24] Ex multis parr. 18 febbraio 2009, n. AS583 inerente “gestione e manutenzione del calore di tutti gli impianti termici e delle centrali termiche afferenti al patrimonio immobiliare comunale”; 27 febbraio 2009, n. AS584 inerente il “servizio di supporto tecnico per la campagna di Bollino Blu (controllo obbligatorio dei gas di scarico dei veicoli)”; 3 marzo 2009, n. AS598, inerente “manutenzione, gestione e custodia del verde pubblico e delle aree a parco”; 19 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it.
[25] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS705; 10 agosto 2009, n. AS612; 14 maggio 2009, n. AS538; 22 aprile 2009, n. AS530; 5 gennaio 2009, n. AS604, tutti in www.agcm.it.
[26] Tra le ipotesi più interessanti sono stati ritenuti strumentali i “servizi di fornitura di generi alimentari e diversi per la casa di riposo anziani comunale” – par. 15 aprile 2009, n. AS585; la “gestione dei locali della palestra di proprietà comunale” – par. 22 aprile 2009, n. AS600; la “gestione dell’ippodromo comunale” – par. 20 maggio 2009, n. AS575; i “servizi di gestione delle attività di accertamento e di riscossione dei tributi locali” – par. 20 maggio 2009, n. AS580; l’“organizzazione delle attività di promozione risorse culturali e economiche” – par. 23 luglio 2009, n. AS567; i servizi di “pulizia di uffici e locali comunali” – par. 10 agosto 2009, n. AS597; i servizi di “riscossione della tariffa per l’accesso, la sosta e la circolazione degli autobus turistici all’interno della ZTL cittadina e di manutenzione ordinaria e straordinaria della segnaletica stradale” – par. 22 dicembre 2009, n. AS655; la gestione del “caffè letterario, della sala teatro, della galleria civica d’arte e dell’area fieristica-mercatale” – par. 4 gennaio 2010, n. AS729, tutti in www.agcm.it.
[27]Cfr. parr. 18 febbraio 2009, n. AS605, inerente la gestione di strutture ospedaliere e di attività a queste accessorie la cui natura “sembra assumere una portata che va al di là del contesto locale giacché ricompresa nell’ambito di interessi tutelati a livello nazionale”; 11 settembre 2009, n. AS703, inerente il servizio di assistenza sociale educativa-psicologica ai giovani affidati dal tribunale dei minori all’ente locale, la cui natura “non è riconducibile a quella dei servizi pubblici locali, trattandosi di servizio esclusivamente diretto a soddisfare le esigenze connesse al ruolo ed alle funzioni istituzionali dell’amministrazione giudiziaria”; 21 aprile 2010, n. AS700, avente ad oggetto il servizio di accompagnamento ed informazione turistico/culturale nelle aree archeologiche di un Comune ritenuto riconducibile ai “servizi aggiuntivi alla fruizione di un museo o di un sito culturale”, tutti in www.agcm.it.
[28] Par. 24 giugno 2009, n. AS560, in www.agcm.it.
[29] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[30] Par. 9 marzo 2009, n. AS515, in www.agcm.it.
[31] Parr. 19 maggio 2010, n. AS726; 4 gennaio 2010, n. AS728; 22 dicembre 2009, n. AS663; 7 dicembre 2009, n. AS653; 2 dicembre 2009, n. AS648;22 settembre 2009, n. AS639, tutti in www.agcm.it.
[32] Par. 10 giugno 2009, n. AS559, in www.agcm.it.
[33] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS728; 7 luglio 2009, n. AS653; 24 giugno 2009, n. AS610;2 giugno 2009, n. AS609, tutti in www.agcm.it.
[34] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[35] Dal gennaio del 2009 all’agosto del 2010.
[36] Su 134 casi sottoposti, in totale, all’A.G.C.M.
[37] Cfr. i seguenti pareri di cui si indica anche il Comune beneficiario del consenso al fine di comprendere come trattasi di enti locali con popolazione ridottissima per lo più sotto i 5.000 abitanti (Molinara, Momago, Sogliano, Cogne, Monteciccardo e Amalfi) o poco superiore (10.921 Albisola Superiore, 21.064 Porto Torres, 15.869 Porto San Giorgio). Parr. 11 maggio 2010, n. AS711 (Comune di Sogliano al Rubiconde); 14 aprile 2010, n. AS725 (Comune di Mornago); 22 dicembre 2009, n. AS656 (Comune di Albisola Superiore); 21 dicembre 2009, n. AS664 (Comune di Porto Torres); 17 novembre 2009, n. AS646 (Comune di Amalfi); 29 settembre 2009, n. AS630 (Comune di Cogne) e n. AS638 (Comune di Monteciccardo); 29se17 settembre 2009, n. AS621 (Comune di Porto S. Giorgio); 11 settembre 2009, n. AS644 (Comune di Porto S. Giorgio); 30 giugno 2009, n. AS556 (Comune di Molinara), tutti in www.agcm.it.
[38] Par. 3 febbraio 2010, n. AS727 (Comune di Curiglia con Monteviasco), in www.agcm.it.
[39] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[40] Cfr. art. 4, comma 1 dello schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla L. n. 133/08, ss.mm., in materia di servizi pubblici locali. Approvato in via definitiva nel Consiglio dei Ministri n. 102 del 22 luglio 2010, n. 102.
[41] A tal fine il Consiglio di Stato ha indicato di modificare il testo come segue: “il parere di cui all’articolo 23-bis, comma 4, è obbligatorio se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di: a) 200.000,00 euro annui, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità; b) 50.000 euro annui, qualora la popolazione interessata non sia superiore a 50.000 unità”.

(pubblicato il 9.9.2010)

Note

L'articolo <i>In house</i> e servizi pubblici locali: cosa resta del modello dopo il vaglio dell’A.G.C.M. proviene da Giustamm.

1) Cenni sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali. 2) Servizi pubblici e partecipazione pubblica. 3) Il concetto di in house providing. 4) Il modello alternativo: le società miste. 5) L’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, al vaglio dell’A.G.CO.M.: l’in house va in soffitta?

1. È constatazione di comune esperienza che l’amministrazione di servizio trovi la sua espressione fondamentale al livello periferico e, proprio per questo, l’itinerario che ha condotto nel tempo lo Stato a dispensatore di servizi ha coinvolto in primis gli enti locali.
L’odierno, e non ancora completo, assetto è figlio di oltre cento anni di evoluzione legislativa[1] in materia: dalla Legge Giolitti del 1903, con la quale si assistette alla nascita di un sistema municipalizzato dei servizi avulso della concorrenza e dal libero gioco del mercato, al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (“Approvazione del t.u. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province”), con il quale si affermò la dicotomia tra lo svolgimento del servizio direttamente da parte dell’ente e l’affidamento in concessione ai privati; dall’ordinamento delle autonomie locali del 1990, con la codificazione dei cinque modelli di gestione (gestione diretta in economia, concessione a terzi, gestione a mezzo di azienda speciale, istituzioni, SPA a capitale pubblico create ad hoc), al Testo Unico enti locali del 2000, sino agli artt. 13 del D.L. n. 223/2006 e 23 bis del D.L. n. 112/08, imbevuti di principi comunitari e tesi al rispetto della sovrana concorrenza. Il paradosso, probabilmente, si consumò proprio con l’adozione del T.U.EE.LL., che, lungi dal segnare un punto di stabilità come con ogni testo unico si suole fare, venne contraddetto l’anno successivo da una riforma radicale, a sua volta messa in discussione in alcuni aspetti nucleari dall’art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e dall’art. 4, comma 234, della legge finanziaria per l’anno 2004[2].
Se la Legge Giolitti aveva preso spunto dal modello inglese, si ispirava al chiaro obiettivo di togliere, progressivamente, mercato ai gestori privati restii ad abbassare i prezzi ed era fondata sull’azienda speciale dotata di propria autonomia amministrativa e contabile ma non giuridica, il Testo Unico del 1925 rappresentò una nuova apertura al mercato dei pubblici servizi locali. Il periodo fascista ed il dopoguerra, tuttavia, restrinsero notevolmente il ventaglio dei settori di competenza locale prendendo possesso di importanti servizi (telefonico, elettricità, ferroviario) ritenuti strategici per il rilancio del paese. Nel 1990, con la legge n. 142 sull’ordinamento delle autonomie locali, viene ancora una volta ribadito il ruolo centrale di tali enti nella gestione dei servizi pubblici, investiti “nell’ambito delle rispettive competenze, [di] provved[ere] alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” attraverso la forma organizzativa ritenuta più idonea tra cinque diversi modelli[3]. Si assiste alla nascita di modelli aziendalistici[4] di partecipate che, tuttavia, rispetto alla Legge Giolitti, si caratterizzavano per una spiccata autonomia giuridica rispetto all’ente locale ad essi partecipante[5].
I primi anni di sperimentazione di tali modelli portano alla luce l’inefficienza, l’inefficacia, la diseconomicità e la non appropriatezza delle poco incisive partecipazioni pubbliche consacrate in tali forme. Si assiste, in particolare, nella stragrande maggioranza dei casi, ad un ruolo dell’Amministrazione che, per un verso, interviene in maniera labile alla gestione effettiva della partecipata pur essendo, per converso, gioco forza presente ove chiamata a costanti ripiani ex post. La crisi del sistema delle partecipate accentuerà la sempre più frequente tendenza volta a rappresentare l’ente pubblico quale indiscusso titolare del servizio, ma gestore solo eventuale dello stesso[6]. Ed è proprio in ragione dell’ingresso nel mercato della gestione dei servizi pubblici locali da parte delle partnership pubblico-private che, per la prima volta, si adombra il problema dell’affidamento dello stesso e della tutela del mercato e/o della lesione della concorrenza.
Il Testo Unico enti locali del 2000[7] prova a dare una risposta a tale tendenza, scindendo tra servizi di rilevanza economica (art. 113) e privi di tale rilevanza (art. 113 bis) e cristallizzando, in maniera abbastanza netta, la regola dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi. Continuavano, tuttavia, ad esistere numerose ipotesi di affidamento diretto mal celati da lunghi periodi transitori e dalla incertezza della sua decorrenza in particolari settori. Anche i successivi ed incisivi aggiustamenti[8] non riuscirono a cogliere nel segno ed offrire un’accettabile composizione dei contrapposti interessi in campo.

2. Il conferimento ai Comuni delle funzioni “materiali” volte al soddisfacimento dei bisogni primari delle comunità di riferimento postula la partecipazione pubblica nella gestione degli stessi, che, dovendo, per espressa indicazione comunitaria, essere “garantita”[9], non può essere lasciata, totalmente, al libero mercato ma andrà in ogni caso governata e comunque stimolata. Abbiamo già accennato al fatto che la dicotomia tra gestione diretta ed esternalizzazione – ovvero affidamento a terzi – dell’attività della Pubblica Amministrazione rappresenta un approdo ricostruttivo da lungo tempo consolidato nell’ordinamento interno.
Già il R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 distingueva[10] “l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi” da parte degli enti locali rispetto alla scelta degli stessi di “concedere all’industria privata qualcuno dei servizi indicati all’art. 1”[11]. L’istituto della concessione a terzi fu poi oggetto di più approfondita disciplina a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 265-267 del R.D. 14 settembre 1931, n. 1175 (“Testo unico della finanza locale”).
Dalla lettura delle superiori disposizioni si evince a chiare lettere che sarà ammissibile, sul piano teorico, e si risolve in una valutazione di opportunità e convenienza (sia pure sotto il profilo dell’interesse pubblico che deve muovere l’ente), che la gestione del servizio venga affidata, attraverso un rapporto di concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada[12], “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione”.
Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea[13], la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi”. Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee[14], fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione[15]. Si doveva evitare, tuttavia, al fine di distorcere in maniera irrimediabile il libero mercato della concorrenza, il rischio di assistere ad una, solo apparente, “autoproduzione” si da escludere la possibilità che dietro tale fictio si celassero interessi economici privati fruitori di indisturbati accessi al lucroso mercato, senza concorrenza, dei servizi. È stata, pertanto, animata da tali intenti, l’evoluzione, anche giurisprudenziale, che ha provato a modellare i requisiti dell’in house a tutela della concorrenza e del mercato; almeno fino all’introduzione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08, che, quanto meno riguardo alle concessioni di pubblici servizi, ne ha decretato il de profundis.

3. Com’è noto, l’espressione in house providing[16] identifica la possibilità di “autoproduzione” da parte della p.a. di beni e servizi all’interno della propria struttura organizzativa senza ricorrere a “terzi”[17] tramite l’attivazione delle obbligatorie procedure ad evidenza pubblica. La scelta della p.a tra il sistema dell’affidamento all’esterno ricorrendo all’offerta di mercato e l’opposto modello della produzione in house, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, dovrebbe essere preceduta dalla comparazione degli obiettivi pubblici che l’ente intende perseguire (anche in ragione dei tempi necessari, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi[18]), in base ai principi del cd. “best value” [19].
Assai delicato[20] è, dunque, l’equilibrio tra il legittimo[21] ricorso al sistema dell’autoproduzione “fai da te” di beni e servizi ed i principi generali stabiliti dal Trattato delle Comunità Europee (a tutela della concorrenza e del mercato ed a presidio della garanzia della massima trasparenza in materia di affidamento e stipulazione di contratti pubblici) e dall’ordinamento nazionale (in tema di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa).
Il meccanismo dell’affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio di pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato CE)[22].
La giurisprudenza comunitaria, sulle orme dell’ormai epocale sentenza “Teckal”[23], ha affermato che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano le seguenti due condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” [24] a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza[25].
La ratio appare chiara: in ragione della sussistenza di entrambi gli elementi, l’ente in house non dovrebbe ritenersi terzo rispetto all’amministrazione appaltante (e controllante), bensì considerarsi come “longa manus”[26] dell’amministrazione stessa.
La prima delle due condizioni viene soddisfatta da un elemento necessario[27], ma non ancora sufficiente ad ottenere irremovibili garanzie di “inquinamento”: il capitale sociale dell’affidataria in house deve essere totalmente pubblico. La presenza del partner privato nella compagine sociale, infatti, introdurrebbe, ipso facto, potenziali interessi inconciliabili con il pieno dispiegamento del potere di intervento e direzione del socio pubblico, necessario affinché possa configurarsi il requisito del “controllo analogo”. In atto o in potenza, il rischio c’è e va scongiurato ab origine.
Accanto alla totale partecipazione pubblica di cui si è dato conto, inoltre, la più avveduta giurisprudenza[28] ha ritenuto necessaria la persistenza di maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare:
– il C.d.A. della società in house non dovrà avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico dovrà poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale[29];
– l’impresa non dovrà aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” dell’ente pubblico[30] e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali, dall’espansione territoriale dell’attività della società stessa a tutto il territorio nazionale e all’estero;
– le decisioni più importanti dovranno essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante[31].
Come recentemente chiarito dalla Corte di Giustizia [32] e dal Consiglio di Stato[33], dunque, “deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detto ente”.
Solo ove sussistano entrambi i requisiti di cui si è detto potrebbe, dunque, procedersi all’affidamento diretto nei confronti della controllata senza incorrere in violazione delle norme comunitarie. Oggi, quanto meno in relazione alle concessioni di pubblici servizi, la scelta dell’amministrazione per l’autoproduzione trova ulteriori e più rigidi presupposti (di tipo esogeno, stavolta), senza i quali non sarà in ogni caso possibile optare per l’in house.

4. La società a capitale misto è ritenuta come una forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella gestione di un pubblico servizio; tale figura, costituendo una modalità organizzativa ulteriore per la soddisfazione delle esigenze generali, rende più flessibile la risposta istituzionale a determinate esigenze e può risultare – se ricondotta nei canoni del pieno rispetto dei principi comunitari – di particolare efficacia, almeno in certi casi[34]. Si fa riferimento al Libro Verde pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004[35], laddove si afferma che la “cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria …”, tra l’altro, “permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni …”.
Tali tipologie di parternariato – prosegue la Commissione europea – non essendo disciplinate direttamente dal diritto comunitario degli appalti, dovrebbero comunque essere assoggettate al rispetto delle norme e dei principi in materia, non potendo “la scelta del partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista … essere dunque basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire”[36]. Il ricorso al mercato per la scelta del partner non può, pertanto, essere più messo in discussione.
Le medesime conclusioni sono state fatte proprie dal Parlamento europeo nella “Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” del 26 ottobre 2006[37], dove si afferma, tra l’altro, che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo, non è necessario un ulteriore bando di gara”[38]. La necessità di una gara per la scelta del socio – oltre a confermare l’esclusione della riconducibilità alla figura dell’in house – ha condotto a ritenere non corretto annoverare tale figura tipo di affidamento tra quelli “diretti”.
Tuttavia, la stessa dottrina[39] – alla luce dell’evoluzione in senso restrittivo della giurisprudenza comunitaria – ha messo in evidenza la debolezza della tesi della equiparazione automatica fra la procedura di scelta del socio e la gara per l’affidamento del servizio. Pur riconoscendo la funzionalità del modello, si afferma che ci si trova di fronte ad una “figura peculiare che potrà presentare non pochi problemi attuativi e che, per non essere censurata, dovrà ricevere una applicazione attenta”[40].
Il Consiglio di Stato, con parere 18 aprile 2007, n. 456, ha evidenziato che “l’evoluzione giurisprudenziale consente di escludere, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della ‘società mista’ a quello dell’in house providing”: la presenza del capitale privato, infatti, è per ciò solo sufficiente a non riuscire a scongiurare il rischio di inquinamento tra le due compagini.
Pur potendosi affermare l’esclusione dell’accorpamento dei due modelli, continuano i Giudici di Palazzo Spada, non se ne deve dedurre “la esclusione automatica della compatibilità comunitaria della diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una procedura di evidenza pubblica”[41], a patto che “la società mista sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partnernariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partnernariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.
Ove sussistano tali requisiti[42], dunque, anche le società miste potranno ritenersi compatibili con il diritto comunitario senza che scoraggi oltremodo la circostanza che la Corte di Giustizia abbia ritenuto, in più di una circostanza, di bocciarne il modello. In tutti i casi portati al vaglio di tale consesso, infatti, il socio non era mai stato inizialmente individuato a mezzo gara[43].
A ben vedere, inoltre, non appare logico ritenere conforme ai modelli comunitari esclusivamente la dicotomia tra l’affidamento del 100% del servizio all’esterno e la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge per la peculiarità di una data materia e quindi l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un’apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore. Tanto più, ove si abbia riguardo a tutti quei casi in cui l’amministrazione è controllante non nella veste di committente, ma in quella di socio e l’affidamento sia delimitato da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e della durata dell’affidamento che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non in house[44].
Lo scorso anno, il T.A.R. Catania[45] ha sposato le indicazioni provenienti dalla Sez. II del Consiglio di Stato e rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea al fine di capire “se è conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa”, sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”.

5. Al fine di comprendere l’incidenza dell’art. 23 bis D.L. n. 112/08 sulla materia sin’ora trattata, appare opportuno accennare brevemente al contenuto generale della norma, per poi soffermarsi sugli effetti più particolarmente dirompenti inerenti la “vita” degli affidamenti in house.
Fondamentale, anzitutto, è comprendere la portata e l’ambito di applicazione della norma giacchè, a mente del primo comma, sembra che essa abbia il compito di regolare “tutti i servizi pubblici locali e preval[ere] sulle relative discipline di settore con ess[a] incompatibili”. La norma, dunque, attiene alle sole concessioni di pubblici servizi locali per le quali è il concessionario ad assumere il rischio dello svolgimento del servizio che verrà remunerato direttamente dall’utenza e, pur rappresentando una limpida bussola di sistema, non si applica ai cosiddetti servizi strumentali[46] in cui le prestazioni vengono erogate direttamente all’amministrazione e pagate dalla stessa senza ulteriori rischi di gestione.
La norma, inoltre, precisa di riferirsi al solo “affidamento” ed alla sola “gestione” “dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”. Ma cosa deve intendersi per “rilevanza economica”? Tale requisito, a parere di chi scrive ed in conformità alla più recente giurisprudenza comunitaria[47], deve essere interpretato in senso potenziale di economicità: si ritiene, dunque, che possano ritenersi di rilevanza economica tutti i servizi che, anche solo astrattamente, siano suscettibili di un organizzazione tale da generare profitti e di conseguenza appetiti concorrenziali. Secondo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[48], possono ritenersi servizi pubblici locali di rilevanza economica “tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusioni dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale”.
Interessante, anche perché ci consente di conoscere il punto di vista dei giudici contabili, inoltre, appare l’interpretazione offerta dalla Corte dei conti della Regione Lombardia[49], secondo cui “non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell’ente stesso, avendo riguardo all’impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi)”.
Con il secondo comma, il legislatore dimostra di aver fatto una scelta di fondo epocale a favore del ricorso al mercato nell’esternalizzazione dei servizi pubblici a rilevanza economica. Viene recepito, inoltre, l’insegnamento comunitario[50] di apertura delle procedure ad evidenza pubblica a tutti gli imprenditori ed a tutte le società in qualunque forma costituite. È stato tolto l’inciso, prima presente in sede di disegno di legge, riguardante la possibilità di partecipazione alle gare delle società miste il cui socio era stato scelto con gara ciò con l’evidente intento di ammetterle tutte indistintamente. La bozza di regolamento di attuazione[51], tuttavia, prevede all’art. 2 che l’affidamento possa avvenire nei confronti di “società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante le stesse procedure, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo 23-bis, comma 2, che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”. Le società miste, dunque, conformemente a quanto chiarito dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea[52], rientrano a pieno titolo tra gli altri operatori economici presenti sul mercato cui rivolgere la domanda pubblica di servizi[53].
L’art. 23 bis non indica con quali modalità dovrebbe svolgersi il procedimento di gara, tanto che, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici[54] ha segnalato al governo l’opportunità di chiarire quali procedure gli enti locali possono adottare. La bozza di regolamento, all’art. 3, sembra aver accolto tale rilievo, consentendo alle stazioni appaltanti di far riferimento “[al]le norme applicabili in via generale per l’affidamento”.
Sancita, tornando al 23 bis, in nome della sovrana “disciplina comunitaria, e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”, la regola del ricorso al mercato, saranno davvero labili gli spazi residuati alle scelte di autoproduzione. Solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, sarà ora possibile l’affidamento in house.
In primis, occorre allora chiarire a quali principi comunitari si debba far riferimento.
Non pare possa dubitarsi che, affinché possa ritenersi legittimo il ricorso all’in house, debba farsi riferimento alla summa di tutte quelle peculiarità tracciate dalla giurisprudenza comunitaria, da “Teckal” in poi, e fatte proprie dalla giurisprudenza “nostrana”. Si tratterà, dunque, di quel complesso di caratteristiche, cui si è brevemente fatto cenno nel precedente paragrafo 3, per certi versi dinamico e comunque da verificare in concreto ed in maniera attinente alla singola fattispecie d’esame. Dello stesso avviso è la Corte costituzionale[55] che, recentemente, ha ritenuto non conforme ai principi comunitari, così come intepretati dalla Corte di Giustizia Europea, l’art. 3, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12.
La verifica ed il rispetto dei superiori requisiti, che ormai potremmo definire classici o endogeni, sono necessari, ma non ancora sufficienti per consentire l’accesso all’affidamento diretto in house.
Ed infatti,“[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni, dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sui risultati per un parere. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house. Tale valutazione, a parere di chi scrive, dovrà essere formalizzata dall’ente locale con le ordinarie modalità[56], salvo, eventualmente, una volta pervenuto riscontro da parte dell’Autorità, scegliere tra “esecuzione”[57] della delibera e autotutela.
L’A.G.CO.M.[58] ha avuto modo di chiarire che si tratta di un parere che, seppur obbligatorio, non riesce ad incidere in maniera effettiva sul procedimento di scelta dell’ente locale. Non essendo vincolante, infatti, non pare possa concretamente pensarsi che l’Amministrazione ne debba seguire pedissequamente le indicazioni. Come tale, poi, va da sé che non possa trattarsi come un provvedimento impugnabile da parte dell’ente locale interessato, che potrà discostarsene motivando o approfondendone l’analisi, o di terzi interessati. Le peculiari e difficilmente interpretabili “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento”, inoltre, saranno, a parere di chi scrive, arduamente sindacabili in sede giurisdizionale, ragion per cui vi è il concreto rischio che, soprattutto in caso di parere conforme da parte dell’A.G.CO.M., le scelte per l’accesso al modulo siano difficilmente sindacabili dal G.A.
Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.CO.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, al contrario di quanto possa pensarsi, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[59]. I pareri resi dall’A.G.CO.M. nell’anno in corso, ad esempio, dimostrano come nella quasi totalità dei casi loro sottoposti gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[60]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[61] o che la stessa non avesse “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né che abbia proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[62]. Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.CO.M. ha correttamente rilevato che non è sufficiente “opera[re] un confronto con le condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti il quale si presta” giacchè la comparazione risulterebbe “fuorviante nella misura in cui riguarda servizi svolti in ambiti territoriali differenti e gestiti con diverse modalità operative”[63].
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[64].
L’applicazione pratica della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. La presunta “apertura” agli affidamenti diretti in house, che sarebbe stata operata con il comma 3 dell’art. 23 bis, è, quindi, solo apparente, giacchè con la citata disposizione, a ben vedere, “sono state introdotte condizioni (inesistenti in precedenza) tali da rendere il ricorso a detta forma di affidamento quasi impossibile”[65].
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che, nell’intento del legislatore, volevano essere perseguiti, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di erogare direttamente, con propri strumenti organizzativi, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano  nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[66]. Il diritto comunitario, viceversa, come già accennato[67], ammette i c.d. affidamenti diretti, da intendersi, peraltro, non come affidamenti a trattativa privata (che, salvo i rari casi in cui sono consentiti, violano di per sé il principio di concorrenza), ma come manifestazioni del principio di autorganizzazione o di autonomia istituzionale, in virtù del quale “gli enti pubblici (soprattutto gli enti locali dotati di autonomia costituzionalmente garantita) possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali”[68].
Il diritto all’autonomia amministrativa dei comuni è, d’altra parte, sancito nella Carta europea delle autonomie locali e il Trattato di Lisbona sottolinea il ruolo dell’autonomia amministrativa regionale e locale nella formazione della relativa identità nazionale. Anche “in linea con il principio di sussidiarietà”, pertanto, “gli enti regionali e locali hanno il diritto di scegliere liberamente la loro forma di prestazione dei servizi di interesse (economico) generale”[69].
Siffatta alternatività, di cui davano atto – con riferimento alla normativa all’epoca vigente – anche la dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamate[70], con l’art. 23 bis e, potremmo dire, con l’applicazione sul campo del modello in esso delineato, risulta invece scalfita. Sembra proprio che il Legislatore sia, una volta ancora[71], rimasto per lungo tempo indietro rispetto alle indicazioni provenienti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria salvo poi spiccare un ardito e, forse troppo lungo, salto in avanti il cui risultato, però, è andato ben oltre gli stessi intenti del diritto europeo.
Già prima del dirompente effetto della norma in commento, per la verità, si era assistito all’introduzione di diverse disposizioni tendenti ad individuare l’esternalizzazione quale soluzione organizzativa preferibile, quando non l’unica possibile. Precisamente, il suddetto principio dell’alternatività ha incontrato deroghe soprattutto a partire dal D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 422 (“Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59”) e dal D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144”), i quali individuano la gara quale unico sistema di affidamento, rispettivamente, del servizio pubblico di trasporto locale e del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale. Successivamente, analoga soluzione è stata contemplata per quanto concerne la gestione integrata dei rifiuti urbani (così l’art. 202 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
Nella prospettiva appena richiamata si spiega, ad esempio, anche una norma quale l’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, il quale – proprio “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato” – limita la stessa discrezionalità dell’amministrazione quanto alla scelta se costituire determinate tipologie societarie o parteciparvi[72]. L’anno precedente, l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, anch’esso all’espresso “fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”, vincolavano “le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, ad “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, precisando che la norma restrittiva non può essere aggirata nemmeno attraverso la partecipazione ad altre società o enti.
A prescindere dalla coerenza di siffatte scelte legislative rispetto all’ordinamento europeo ed anche costituzionale, occorre peraltro prendere atto che l’art. 23 bis rappresenta il superamento del principio in discorso anche a livello di normativa generale e non più solo settoriale: abbandonando la previsione di tre forme organizzative equivalenti – affidamento con gara, a società mista ovvero in house – finora contenuta nell’art. 113, comma 5, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (peraltro espressamente reputato dalla Corte di giustizia rispettoso del diritto europeo[73]), infatti, le nuove norme individuano la procedura competitiva ad evidenza pubblica quale opzione ordinaria per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, relegando gli altri moduli organizzativi al rango di soluzioni residuali (così i commi 2, 3 e 4) e, come abbiamo appurato, allo stato poco praticabili in concreto.

Santi Delia*

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[1] Per un breve excursus normativo si veda F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007, 9 e ss.
[2] L. n. 350/2003.
[3] Cfr. art. 22 L. n. 142/1990, ove si indicano quali possibili forme di gestione dei servizi: “a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati”.
[4] La costituzione di società pubbliche o miste – cui veniva affidata la concessione di pubblici servizi – cominciò per la verità ad essere praticata già prima della L. n. 142/1990: Cons. Stato, Sez. I, 1 febbraio 1985, n. 130, in Foro It., 1987, III, 435; Sez. V, 14 dicembre 1998, n. 818, in Cons. Stato, 1988, I, 1625.
[5] In tema cfr., tra gli altri, S. Cassese, La regolamentazione dei servizi di pubblica utilità in Italia, in L’Industria, XIII, 1992, 171 ss.
[6] Sulla distinzione tra provider e producer si veda, tra gli altri, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. pubb. comunit., 1997, 56 ss.
[7] Cfr. art. 112, comma 1:“Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
[8] Cfr. art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e art. 4, comma 234, della Legge Finanziaria per l’anno 2004.
[9] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea, 11 settembre 1996, sui “servizi d’interesse generale in Europa”, in Giorn. dir. amm., 1997, 384 ss., con la quale si riconosce la nozione di servizio pubblico nella sua definizione essenziale, nelle sue giustificazioni e nei suoi principi e se ne afferma la dimensione europea. Il trattato di Amsterdam ha dato spazio alla nozione di servizio pubblico nei principi comunitari nel senso inteso dalla comunicazione della Commissione inserendo a tale scopo un nuovo articolo 16 (7 D), nel trattato CE, così formulato: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. La direttiva sul servizio postale (97/67 del 15 dicembre 1997), pur aprendo in qualche misura il settore alla concorrenza, obbliga gli Stati membri a garantire, sotto la denominazione di servizio universale, prestazioni di livello minimo a vantaggio degli utenti e a tale scopo consente loro di riservare talune attività ad uno o più operatori (servizio riservato). In questo modo ha creato l’ossatura di un servizio pubblico europeo. La Commissione, infine, ha pubblicato il 20 settembre 2000 una comunicazione (“i servizi d’interesse generale in Europa”) in cui conferma e precisa quella del 1996, definendo in particolare i campi d’applicazione rispettivi del servizio d’interesse generale e della concorrenza.
[10] Cfr. art. 1, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[11] Cfr. art. 26, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[12] Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] Corte Giust., 11 gennaio 2005, C-26/03 in www.curia.europa.ueu/it.
[14] Cfr. Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.
[15] In tal senso si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] L’espressione in house è utilizzata per la prima volta nel Libro bianco del 1998 con il quale la Commissione Europea, relativamente al settore degli appalti pubblici, ha specificato il concetto di “appalti in house” come “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale o locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”. Sul punto si veda C. Alberti, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, n. 3-4, 495 e ss, ed ivi, in particolare, note 46 e 47.
[17] Il modello contrapposto a quello dell’in house providing è il cosiddetto outsourching o contracting out, in cui la p.a. si rivolge al privato esternalizzando l’esercizio stesso dell’attività amministrativa o, più semplicemente, il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento.
[18] Sui principi che più in generale regolano le scelte discrezionali di ogni amministrazione pubblica si veda D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, 281 e ss.
[19] Nel sistema inglese il “Best Value Performance Plan” è un documento che tutti gli enti locali inglesi sono tenuti a pubblicare, al pari del bilancio di esercizio (consuntivo), e che, come dice la sua denominazione, rappresenta un’analisi delle performance realizzate e di quelle obiettivo, messe a confronto con quelle medie del comparto.
[20] Cfr. in tal senso D. Casalini, op. cit., 285 e ss., secondo cui la giurisprudenza comunitaria sull’in house providing rappresenta il tentativo di armonizzare i principi a tutela della concorrenza presenti nel Trattato CE, con il potere di auto-organizzazione parimenti riconosciuto alle amministrazioni pubbliche degli Stati membri.
[21] Com’è noto, a seguito della novella recata all’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, dall’art. 14, c. 1, del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003 n. 326, la p.a. è sostanzialmente libera di scegliere, relativamente alla gestione dei servizi pubblici, tra l’affidamento mediante procedure d’evidenza pubblica e l’affidamento in house (s.p.a. a capitale interamente pubblico).
[22] Cfr. C. cost., 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[23] Corte Giust., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas – Acqua Consortile (AGAC) di Reggio Emilia, in Urb. e app., 2000, 227.
[24]Sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” dopo la già citata sentenza Teckal, si vedano, tra le tante, Corte Giust., 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemende Brixen, Stadtwerke Brixen AG, in www.curia.europa.eu/it. In ambito nazionale, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 aprile 2004, n. 2316; 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Campania, Sez. I, 13 settembre 2006, n. 8085; 30 marzo 2005, n. 2784; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Il corriere del merito, n. 11/2006, 131. In dottrina, ai fini della corretta perimetrazione del requisito del “controllo analogo”, è stato posto l’accento sull’esigenza di distinguere fra “controllo strutturale” e “controllo sull’attività” (D. Casalini, op. cit., 260 e ss.). Per la prima delle due accezioni (“strutturale”), in particolare, è stato ritenuto trattarsi di “condizione necessaria ed imprescindibile” per ravvisare un ipotesi di un house providing (G. Mangialardi, Nota a Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418, in Urb. e app., 2002, 417). Per un’ampia rassegna sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” si veda F. Caringella, Il problema dell’in house providing: un nodo non risolto dal Codice, in Il nuovo Diritto Amministrativo, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, 335 e ss.
[25] La ratio di tale requisito si coglie agevolmente se si considera come le regole della concorrenza risulterebbero violate nel caso di affidamento diretto di un pubblico servizio ad un’impresa che operi a tutti gli effetti sul mercato, che verrebbe favorita rispetto alle altre imprese che vi operano senza godere di affidamenti diretti, così alterandosi la par condicio tra imprese concorrenti. Non è, invece, così quando si tratta di organismi che non stanno sul mercato o che vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali, appunto, sono quelli che operano esclusivamente o quasi esclusivamente a favore degli enti pubblici che li controllano. Nell’affermare la necessità che il soggetto aggiudicatario realizzi “la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici” che lo controllano, la Corte di Giustizia sembra fare riferimento tanto alle prestazioni svolte “nei confronti” dell’amministrazione controllante quanto a quelle svolte “per conto” della stessa. Sul punto è stato evidenziato che per attività svolta “nei confronti” dell’amministrazione controllante deve intendersi quella volta a soddisfare il fabbisogno dell’amministrazione e a procurare quei fattori produttivi nonché quelle risorse che sono necessarie per l’esercizio delle competenze (F. Caringella, op. cit., 358-359). L’attività svolta “per conto” dell’ente pubblico controllante, invece, consiste nello svolgimento di funzioni proprie dell’amministrazione che hanno come diretti destinatari gli utenti finali.
Dal punto di vista “quantitativo”, è stato chiarito che l’individuazione della parte di attività svolta dall’ente in house in favore della controllante non deve avvenire in astratto, bensì verificando la situazione effettivamente esistente al momento della stipulazione. Un accertamento condotto in astratto, infatti, porterebbe ad escludere dalla nozione di in house tutti quegli enti che istituzionalmente hanno una pluralità di destinatari della propria attività, diversi dall’amministrazione controllante (così D. Casalini, op. cit., 264). Tale concetto è stato da ultimo ribadito, con le conclusioni 1 marzo 2005, rassegnate innanzi alla Corte Giust. nella causa C-458/03, Parking Brixen, dall’Avvocato Generale J. Kokott, evidenziando che il parametro non dev’essere quello giuridico delle attività statutariamente previste, ma quello “quanti-qualitativo” delle attività effettivamente espletate.
[26] L’espressione è di C. Alberti, op. cit.
[27] In tal senso Corte Giust., 18 gennaio 2007, C-220/5, Jean Auroux e Comune de Roane, in www.jus.unitn.it; 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei c/Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 11 gennaio 2005, cit. In ambito nazionale, nel senso che il controllo analogo non è assicurato, per ciò solo, dalla totale partecipazione pubblica vedi Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, in Corr. giur., 2006, 7507; già prima 30 agosto 2006, n. 5072, che, confermando T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 8 novembre 2006, n. 5197, ha ritenuto nella specie inesistente il controllo analogo in ragione dell’ampiezza dei poteri autonomi di gestione del consiglio di amministrazione e della prescrizione statutaria della futura alienabilità di quote sociali. Tra le pronunce più significative anche T.A.R. Lombardia-Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250, in Urb. e app., 2006, 586, con nota di R. Goso.
[28] Tra le più complete si veda T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 dicembre 2005, n. 986, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si è addirittura proceduto ad un’elencazione, seppur non tassativa, di alcuni possibili elementi indicatori del “controllo analogo”.
[29] In tal senso Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha escluso la sussistenza del controllo analogo pur essendosi in presenza di una s.r.l., ossia di un modello societario di norma caratterizzato da un più spiccato potere di intervento dei soci sulla questione societaria.
[30] In tal senso Corte Giust., 13 ottobre 2005, cit.; 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling, in www.iusambiente.it. In ambito nazionale, Cons. Stato, Sez. V, n. 5072/06, cit.; T.A.R. Puglia-Lecce, 8 novembre 2006, n. 5197, in www.dirittodeiservizipubblici.it, che hanno escluso il controllo analogo in presenza della semplice previsione, nello statuto, della cedibilità delle quote a privati.
[31] In questo senso, anche Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it.
[33] Sez. V, 9 marzo 2009, n. 313, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cfr., nello stesso senso, il Libro Verde della Commissione europea del 30 aprile 2004 e la Risoluzione del Parlamento europeo del 26 ottobre 2006, richiamati amplius infra, al punto 8.5.
[35] Cfr., in particolare, il par. 3, punti 53 ss.
[36] Cfr. Libro Verde, cit., punto 58 ma anche punti 61, 62 e 63.
[37] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI).
[38] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI), punto 40.
[39] Cfr. tra gli altri S. Rostagno, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it.
[40] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] Come, al contrario, ha ritenuto il C.G.A., 27 ottobre 2006, n. 589. Per un breve commento si veda S. Delia, Ancora sull’affidamento in house: gli sforzi della nostra giurisprudenza e le regole generali del diritto comunitario, in www.lexitalia.it.
[42] Le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in sede consultiva sono state poi ribadite in sede giurisdizionale: Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; 23 ottobre 2007, n. 5587; Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento sulla Plenaria, tra gli altri, C. Acocella C. – F. Liguori, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1), in Il foro amministrativo C.d.S., 2008, fasc. 3, pagg. 740-796
[43] A titolo di mero esempio, nella causa C-458/03 – Parking Brixen, la gestione del parcheggio, già affidata ad un operatore, era stata revocata e trasferita direttamente alla società partecipata, con evidente lesione dei principi di tutela della concorrenza; la causa C-26/03 – Stadt Halle si riferiva ad un affidamento diretto disposto nel 2001 a favore di una società mista, costituita nel 1996 senza alcuna connessione con l’esercizio dello specifico servizio; nel caso C-340/04 – Carbotermo, la procedura selettiva per l’affidamento del servizio era stata sospesa e poi revocata dalla stazione appaltante (lo stesso è avvenuto per la causa C-410/04 – ANAV) al solo scopo di affidare direttamente le prestazioni alla società mista da questa controllata.
[44] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 456/07, cit., punto 8.2.3.
[45] Sez. III, ord. n. 164/2008, Pres. Salamone, Rel. Milana.
[46] Per una esemplare distinzione della categoria della concessione di pubblici servizi locali rispetto ai servizi strumentali si vedano, tra le altre, T.A.R. Liguria, Sez.II, 9 gennaio 2009, n. 39, secondo cui “per beni e servizi “strumentali” debbano intendersi quelli specificamente rivolti all’ente pubblico locale azionista ed acquisiti mediante contratto di appalto pubblico di beni o servizi, non già quelli di interesse generale erogati – in luogo dell’ente locale, cui spetterebbe tale compito – indistintamente al pubblico dei cittadini utenti (anche se “occasionalmente” fruiti dall’ente locale), i quali ultimi costituiscono, propriamente, servizi pubblici locali”; T.A.R. Lombardia-Brescia, I, 27 dicembre 2007, n. 1373, secondo cui “la distinzione tra mero servizio e servizio pubblico va ricercata nel beneficiario diretto dello stesso. Di conseguenza ricorre l’ipotesi del servizio pubblico se la prestazione resa dall’appaltatore viene fornita per soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente. Costituisce, al contrario, mero servizio strumentale quello le cui prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della stazione appaltante. Ciò, nella letteratura economico-aziendale, viene identificato con il termine “outsourcing”, ossia “approvvigionamento esterno”, per lo svolgimento di alcune fasi del processo produttivo che l’impresa ritiene più vantaggioso affidare a soggetti esterni anziché gestire direttamente attraverso la propria organizzazione aziendale” (nello stesso senso anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 31 marzo 2008, n. 788; T.A.R. Lazio, Sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192).
[47] Cfr. Corte Giust., 12 settembre 2008, C180/98 Pavlov, in www.curia.europa.ueu/it.
[48] Comunicazione 16 ottobre 2008, in www.agcom.it. Per un approfondimento sulla comunicazione si veda G. Guzzo, La nuova disciplina “dualistica” dei s.p.l. di rilevanza economica e il nodo gordiano delle societa’ miste alla luce della comunicazione dell’autorita’ garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’articolo 2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[49] Parere 11 maggio 2009, n. 195/2009/PAR, in www.corteconti.it.
[50] Ci si riferisce, in particolare, a C.G.E., 18 dicembre 2007, C-351/06 Frigerio, con la quale è stato chiarito che “l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni. Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura da sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali”. Tra quelle emesse dai giudici nazionali si veda Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242.
[51] Cfr. schema di D.P.R. 26 febbraio 2009, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[52] N. 2008/C91/02, 12 aprile 2008 con la quale viene imposta la gara per la scelta del partner.
[53] Cfr. in tal senso S. Colombari, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, in www.giustamm.it; G. Guzzo, Art. 13 del d.l. 223/09 ed extraterritorialità delle società miste nella più recente e controversa interpretazione della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Nello stesso senso anche il succitato schema di D.P.R. recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis, comma 10, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112.
[54] Segnalazione al Governo 26 novembre 2008, in www.autoritalavoripubblici.it.
[55] 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[56] Ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), del T.U.EE.LL., la “scelta” circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio Comunale.
[57] Ai sensi dell’art. 134, commi 3 e 4, del T.U.EE.LL.
[58] Provvedimento 16 ottobre 2008, cfr. nota 47.
[59] Cfr. note 13, 14 e 15.
[60] Autorità garante della concorrenza e del mercato, par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[61] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[62] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[63] Par. 14 maggio 2009, n. AS544, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[64] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[65] Corte conti, Sez. autonomie, delib. 16 settembre 2008, n. 13, in www.corteconti.it.
[66] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[67] Cfr. note 13, 14 e 15.
[68] R. Giovagnoli, Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, (Relazione al Convegno sul codice dei contratti pubblici – Roma, 19 ottobre 2007, in www.giustizia-amministrativa.it.
[69] Comitato delle regioni, parere 26 aprile 2006.
[70] Cfr. par. 2.
[71] Ci si riferisce al dibattito sulla tutela cautelare ed alle indicazioni in tal senso provenienti dalla giurisprudenza comunitaria. Per un interessante contributo C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4.
[72] Con tale norma, infatti, si vieta l’accesso delle amministrazioni a società “aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”.
[73] C.G.E., 6 aprile 2006, C-410/04 Anav.
*Avvocato del Foro di Messina.

(pubblicato il 17.7.2009)

Note

L'articolo In house e servizi pubblici locali: breve storia della capitolazione di un modello proviene da Giustamm.

1. In un recente articolo apparso su questa Rivista, veniva mossa una condivisibile critica alla recente giurisprudenza della Corte di cassazione che tende a dichiarare spesso inammissibili i ricorsi per ragioni meramente formali[1].
Pare che, purtroppo, il Consiglio di Stato, sovente aduso a prendere le distanze dai giudici civili di legittimità, si sia adeguato al loro orientamento proprio con riguardo ad una questione che, invece, sarebbe stato opportuno decidere diversamente.
La vicenda è la seguente.
Con ricorso straordinario, successivamente trasposto in sede giurisdizionale, venivano impugnati gli atti di un procedimento espropriativo e veniva chiesto il risarcimento dei danni dagli stessi causati.
Il ricorso veniva dichiarato irricevibile dal T.A.R., che ometteva, quindi, del tutto di pronunciarsi nel merito delle censure dedotte.
Avverso la sentenza di primo grado veniva proposto appello, nel quale, dopo aver integralmente trascritto il ricorso introduttivo, si confutava con dovizia di argomentazioni la statuizione di irricevibilità del ricorso medesimo e si chiedeva al Consiglio di Stato, in riforma della sentenza appellata, di accoglierlo.
Con la decisione annotata, i Giudici di Palazzo Spada, considerato che «l’appellante contesta analiticamente la pronuncia meramente processuale del primo Giudice in ordine alla ritualità del ricorso, ma omette del tutto di riproporre in appello i motivi di primo grado, così violando l’onere di specificazione dei motivi di appello», hanno dichiarato l’appello stesso inammissibile.

2. Com’è noto, la non chiarissima formula dell’art. 342 c.p.c.[2] ha costretto dottrina e giurisprudenza a chiedersi fino a dove si spinga l’onere di specificità dei motivi d’appello e quali conseguenze determini la sua violazione.
Fino a qualche anno fa, la dottrina processualcivilistica era stata sempre incline a ritenere che l’atto d’appello abbia pienamente raggiunto il suo scopo ogni qual volta sia certo il quantum appellatum: i motivi d’appello servirebbero, dunque, solo ad individuare le parti della sentenza oggetto del gravame[3] – da un lato, manifestando la volontà d’impugnare, dall’altro identificando l’oggetto dell’impugnazione – in quanto, innanzi al giudice d’appello, riemergerebbe poi tutto il materiale di cognizione inerente ai capi appellati[4]. Secondo questa impostazione, i motivi specifici non svolgerebbero, dunque, alcun ruolo esplicativo circa le ragioni dell’impugnazione, atteso che, una volta manifestata la volontà di impugnare e circoscritto l’ambito dell’impugnazione, sarebbe del tutto superfluo enunciarne il perché, ossia il vizio – in iudicando o in procedendo – eventualmente commesso dal primo giudice[5].
La giurisprudenza ha per lungo tempo condiviso tale ricostruzione, affermando che la struttura sostitutiva dell’appello rende superflua qualsiasi specifica doglianza contro la sentenza di primo grado[6].
Gradualmente, però, si è andato facendo strada un orientamento giurisprudenziale più restrittivo, basato su una più rigorosa esegesi dell’art. 342, comma 1, c.p.c., secondo cui i motivi svolgerebbero anche la funzione di individuare le ragioni della doglianza, id est gli asseriti errori di giudizio o di procedura commessi dal primo giudice[7].
Quando il contrasto giurisprudenziale ha assunto proporzioni significative, la questione è stata rimessa, ex art. 374, comma 2, c.p.c., alle Sezioni unite della Corte di cassazione, che hanno dato il loro primo avallo alla tesi restrittiva[8], trovando elementi a suo conforto sia nel dato testuale della legge (i riferimenti, contenuti nell’art. 342 c.p.c., al precedente art. 163, commi 3 e 4, ed alla specificità dei motivi), sia nella ritenuta funzione di revisio prioris instantiae dell’appello, la quale implica «combattimento» della sentenza di primo grado, ergo illustrazione delle ragioni che inducono a ritenerla ingiusta, dimostrazione dell’inaccettabilità del ragionamento che la sorregge[9].
Nonostante le prevalenti critiche della dottrina, la giurisprudenza successiva si è allineata per lo più su tale posizione restrittiva e solo di rado si sono registrate decisioni difformi[10].
Ancorchè sia chiaro che il carattere di specificità dei motivi d’appello non possa essere definito in via generale ed assoluta, dovendo essere correlato con la motivazione della sentenza impugnata[11], l’affermazione secondo cui «nel giudizio di appello – che non è iudicium novum, ma revisio prioris instantiae – la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi» pare consolidata nella successiva giurisprudenza di legittimità[12]. In altri termini, secondo le sentenze più recenti, il requisito della specificità dei motivi d’appello implica la necessità che l’esposizione dell’appellante consenta di individuare con chiarezza non soltanto le statuizioni investite del gravame, ma anche le specifiche critiche ad esse indirizzate[13]. Non basta, dunque, riproporre la domanda e/o eccezione decisa in senso sfavorevole dal giudice di primo grado, ma, anche nel caso in cui la sentenza sia censurata nella sua interezza[14], occorre indicare, seppure sommariamente, le ragioni per le quali la si ritiene erronea[15].

3. Di fronte a tale evoluzione giurisprudenziale nell’ambito della Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, pur dopo analoghe oscillazioni, sembrava aver finalmente assunto una posizione equilibrata.
Circa un anno fa, in una decisione molto ben argomentata, che dà conto dei vari orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in argomento, era stato, infatti, affermato che «[i]l ricorso in appello è ammissibile anche se basato sulla mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado qualora emerga con sufficiente chiarezza la volontà di ripresentare tutte le doglianze articolate in primo grado, contestando in radice le argomentazioni sviluppate nella sentenza impugnata»[16].
E’, d’altronde, di tutta evidenza che un’articolata critica della decisione appellata può essere ragionevolmente pretesa – in quanto concretamente possibile – «solo allorquando la sentenza impugnata poggi, a sua volta, su un adeguato percorso argomentativo, contenente una puntuale confutazione dialettica di tutte le tesi rilevanti patrocinate dalla parte ricorrente o resistente; al contrario, laddove le statuizioni della decisione presentino la consistenza di affermazioni apodittiche, tali da non lasciare trasparire quale iter decisorio abbia condotto effettivamente alla reiezione delle primitive censure, allora la formulazione dei motivi d’appello ben può constare anche nella sola protesta di erroneità e di ingiustizia della sentenza impugnata, accompagnata dalla riproposizione della doglianza non accolta; tanto basta infatti all’eccitazione del potere del secondo giudice, potere implicato dal fenomeno devolutivo, di completare la motivazione della decisione gravata, qualora parzialmente omessa od insufficientemente sviluppata»[17].
Se si conviene su tutto ciò, riesce davvero difficile comprendere il senso della decisione annotata, considerato che – come riferito – i Giudici d’appello erano chiamati a pronunciarsi su una sentenza di primo grado che aveva dichiarato il gravame introduttivo, sic et simpliciter, tardivo, conseguentemente omettendo di prendere in esame i singoli motivi.
Ed infatti, se è pacifico che, in caso d’appello di una sentenza che abbia accertato il difetto di un presupposto processuale, conseguentemente dichiarando l’inammissibilità del ricorso, «la mera proposizione dei motivi di primo grado senza specifiche censure rivolte all’autonoma pronuncia di inammissibilità non costituisce impugnazione della parte della sentenza stessa e non impedisce la formazione del giudicato sul punto»[18], è altrettanto evidente che non può certo pervenirsi ad analoga conclusione in presenza di un appello che, come nella specie, contiene, invece – come affermato nella stessa decisione annotata – un’analitica contestazione della statuizione d’irricevibilità dei primi giudici.
Quale altra pronuncia avrebbe dovuto formare oggetto di specifiche doglianze se su null’altro si era pronunciato il T.A.R.?
E cos’altro avrebbe dovuto aggiungere l’appellante alla richiesta di totale riforma della sentenza appellata e di conseguente accoglimento del ricorso introduttivo per stimolare sufficientemente il potere cognitorio dei Giudici d’appello? In altri termini, come può seriamente sostenersi che tale richiesta non bastasse ad individuare il thema decidendum che s’intendeva sottoporre al Consiglio di Stato?
E perché mai, ai fini dell’assolvimento dell’onere di riproposizione delle censure non esaminate (si badi bene, non già respinte) dal T.A.R. non sarebbe sufficiente la loro semplice riscrittura (ancorché nelle premesse dell’appello), tenuto conto che – ripetesi – nei confronti di tali censure non era stata assunta alcuna statuizione che si potesse e dovesse contestare innanzi ai Giudici di secondo grado?
Quale interesse, infine, avrebbe mai potuto giustificare la proposizione dell’appello se non quello di ottenere, una volta eliminata la statuizione d’irricevibilità, una pronuncia nel merito delle doglianze dedotte nel ricorso introduttivo?
In definitiva, si ha la sensazione, di certo non incoraggiante per chi ancora crede nell’effettività della giustizia, di trovarsi di fronte ad una sentenza improntata ad un esasperato formalismo e basata, più che su un attento esame del dato positivo, su una malcelata volontà di deflazionare il contenzioso mediante uno strumento – l’onere di specificazione dei motivi – arbitrariamente piegato a finalità diversa da quella per cui è stato previsto dal legislatore.

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[1] M. Colarizi, Il formalismo come rimedio alla proliferazione dei processi civili di legittimità?, in www.giustamm.it, n. 7/2008.
[2] Laddove, al comma 1, dispone: «L’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte nell’articolo 163».
[3] In tal senso, ad es., F.P. Luiso, Appello nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, 367; A. Proto Pisani, Note sulla struttura dell’appello civile e sui suoi riflessi sulla cassazione, in Foro it., 1991, I, 107 ss.; più di recente, M. De Cristofaro, Motivi d’appello ed effetto devolutivo, in Corr. giur., 1997, 197.
[4] Come rilevato da M.A. Gregorio, Mera irregolarità dell’atto d’appello per omessa specificazione dei motivi, in Giur. it., 1989, I, 1, 1240, «l’appello è un mezzo che assicura il riesame immediato della causa, e non un semplice controllo della sentenza impugnata secondo le doglianze della parte; il giudice deve giudicare sull’intero rapporto controverso, arrivando ad una pronuncia sul diritto fatto valere con la domanda originaria». Come notava A. Attardi, Note sull’effetto devolutivo dell’appello, ivi, 1961, IV, 145 ss., «basta, conseguentemente, per conoscere qual è l’oggetto del giudizio d’appello, sapere quale sia la domanda su cui pronunciò la sentenza appellata».
[5] Così A. Cerino Canova, Le impugnazioni, in Riv. dir. proc., 1978, 590; F.P. Luiso, Appello, cit., 367.
[6] Ampie indicazioni in Alb. A. Romano, Profili applicativi e dogmatici dei motivi specifici di impugnazione nel giudizio d’appello civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 1210-1211, nota 10; R. Mancuso, I motivi specifici dell’atto di appello, in Giust. civ., 2006, I, 879. Entrambi gli AA. distinguono, poi, la copiosa giurisprudenza in tal senso con riguardo alle differenti opzioni applicative.
[7] Per le relative indicazioni si rinvia ancora a Alb. A. Romano, op. cit., 1213-1216.
[8] Si tratta della notissima sentenza 6 giugno 1987, n. 4991, in Foro it., 1987, I, 3037, con osservazioni critiche di G. Balena; in Giur. it., 1988, I, 1, 1820, con nota adesiva di G. Monteleone, La funzione dei motivi ed i limiti dell’effetto devolutivo nell’appello civile secondo le Sez. un. della Corte di cassazione; ivi, 1989, I, 1, 1324, con nota di M.A. Gregorio, op. cit.; in Giust. civ., 1988, I, 474, con nota di M. Bove, Breve riflessione sui motivi specifici dell’appello e sull’art. 346 c.p.c.; in Riv. dir. proc., 1989, 602, con nota di C. Besso, Note in tema di specificità dei motivi di appello.
[9] Alb. A. Romano, op. cit., 1217.
[10] Ampie indicazioni in Alb. A. Romano, op. cit., 1217-1218, nota 31.
[11] Ex plurimis, Cass., Sez. I, 19 settembre 2006, n. 20261, in Guida al diritto, 2006, n. 44, 44.
[12] Così R. Poli, La devoluzione di domande e questioni in appello nell’interesse della parte vittoriosa nel merito (nota a Cass, Sez. I, 19 aprile 2002, n. 5721), in www.judicium.it, § 4, nota 41, cui si rimanda per i relativi riferimenti giurisprudenziali.
[13] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498, in Foro it., 2006, I, 1433, con note di G. Balena e R. Oriani; Sez. lav., 7 giugno 2005, n. 11781, in Giust. civ., 2006, I, 873, con nota di R. Mancuso, op. cit..
[14] Cass., Sez. III, 21 maggio 2008, n. 13080, in Guida al diritto, 2008, n. 33, 71.
[15] Cass., Sez. II, 8 maggio 2008, n. 11406, in Guida al diritto, 2008, n. 33, 71; Sez. III, 18 luglio 2007, n. 15733, ivi, 2007, n. 42, 76.
[16] Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5926, in Giur. amm., 2007, I, 1707, cui si rinvia per un dettagliato excursus della giurisprudenza amministrativa in materia.
[17] Cons. St., Sez. V, 22 novembre 2005, n. 6496, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4043, in Foro amm.: CdS, 2003, 2181.

(pubblicato il 7.1.2009)

Note

L'articolo L’onere di specificazione dei motivi d’appello: il Consiglio di Stato ritorna sui propri passi, ma, purtroppo, nella direzione sbagliata<br> (nota a Cons. St., Sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6369) proviene da Giustamm.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – ordinanza 9 gennaio 2009 n. 134 – Pres. Barbagallo, Est. Vigotti – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta e Sanino) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato) – (conferma ordinanza T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 5 novembre 2008, n. 424).

T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – ordinanza 5 novembre 2008 n. 424 – Pres. Passanisi, Est. Burzichelli – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato)

Giustizia amministrativa – Tutela cautelare – Atti negativi – Ammissione a corsi di laurea a numero chiuso – Ammissione con riserva – Non concessa se i motivi involgono l’illegittimità dell’intera procedura.

Ove con i motivi di ricorso si contesti sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso, si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura, non è ammesso accedere all’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, giacchè si riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito[1].

1. Il rapporto tra atti negativi e tutela cautelare rappresenta un tema al quale dottrina[2] e giurisprudenza hanno offerto contributi assai interessanti, ma che, allo stato, a distanza di oltre quarant’anni[3] da quando, in tali ipotesi, “la sospensiva” venne accordata dal Consiglio di Stato con una certa frequenza, non sembra ancora essere giunto ad una convinta sintesi di intenti.
L’occasione da cui trae spunto il presente commento è l’esclusione di alcuni giovani candidati dai corsi a numero programmato della Facoltà di Medicina e Chirurgia di un Ateneo italiano. Le aspiranti matricole, all’esito di quegli stessi test di ammissione che tanto clamore mediatico avevano creato nel precedente anno accademico, si ritrovarono a qualche centesimo di punto dall’ultimo posto utile e, pertanto, privati della possibilità di iscriversi a quel corso di laurea cui avevano aspirato ad accedere. Secondo gli studenti, tuttavia, proprio come avvenne per le prove preselettive dello scorso anno accademico (2007/2008), anche stavolta i test loro assegnati presentavano numerose imperfezioni: qualcuno era mal formulato, altri prospettavano soluzioni diverse rispetto a quelle erroneamente offerte dal Ministero, altri ancora non erano attinenti ai programmi ministeriali ex ante stabiliti.
Il T.A.R., pur prendendo atto che gli aspiranti medici avevano totalizzato un punteggio vicinissimo a quello dell’ultimo posto utile e che la collocazione in graduatoria risultava viziata proprio per la mancata o diversa (rispetto a quella ritenuta esatta dai compilatori) risposta data alle domande contestate, rigettava l’istanza cautelare e negava l’ammissione con riserva, affermando che “parte ricorrente, con gli articolati motivi di ricorso, contesta sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e che, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura […] pertanto, l’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito”[4].
In sede d’appello avverso tale ordinanza, i Giudici di Palazzo Spada mostrano adesione agli argomenti del T.A.R., ritenendo che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”.
In disparte la già accennata questione per la quale i ricorrenti hanno assunto, basandosi su perizie elaborate da esperti tecnici, che in caso di espunzione dei quesiti ritenuti errati e/o mal formulati ne sarebbe derivata la loro collocazione in posizione utile in graduatoria, ragion per cui, la soluzione volta all’inevitabile annullamento della selezione potrebbe anche non essere l’unica possibile, con il presente commento ci si soffermerà, più in particolare, sulla possibilità di ottenere l’invocata tutela cautelare anche nel caso in cui venga contestata “la legittimità dell’intera procedura concorsuale”.

2. Com’è noto il G.A. sembrava aver mostrato, da ormai qualche decennio[5], misurata volontà ad accordare, su una particolare categoria di atti negativi, quale è quella dei dinieghi di ammissione ad un pubblico concorso, la tutela cautelare richiesta proprio nella forma dell’ammissione con riserva[6].
Trattasi di un orientamento[7] apparentemente conforme all’esigenza costituzionale di assicurare effettiva – e non effimera – tutela giurisdizionale agli interessi legittimi pretensivi anche nella fase cautelare del giudizio amministrativo[8], attraverso strumenti diversi e ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti formali dell’atto impugnato (ormai legittimati dalla L. n. 205/2000), e quindi, innanzi tutto, attraverso l’imposizione all’amministrazione, con misure cautelari di tipo ordinatorio e propulsivo, di determinati comportamenti considerati necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale[9].
L’ammissione con riserva rappresenta, infatti, la trasposizione nell’ordinamento processuale di un istituto cautelare – tipico delle procedure concorsuali – già “esistente nell’ordinamento sostanziale, secondo cui l’ammissione con riserva di un candidato non è idonea a pregiudicare in alcun modo l’interesse dell’amministrazione, che sarebbe invece leso dalla mancata cautela laddove il ricorso risultasse poi fondato, perché ne deriverebbe la necessità della reiterazione dell’intero procedimento concorsuale”[10].

3. L’obiezione mossa dai primi Giudici e fatta propria dai secondi basata, sostanzialmente, sul fatto che, nella specie, i motivi di ricorso mirano a travolgere la prova concorsuale nel suo complesso, mentre la concessione della misura cautelare “attribuirebbe ai ricorrenti un risultato diverso e più ampio di quello conseguibile in caso di accoglimento nel merito del gravame”, era stata invero frequentemente opposta[11] (soprattutto prima della novella del 2000) all’orientamento dottrinario e giurisprudenziale che ammetteva la tutela cautelare sostitutiva nei confronti del diniego puro.
Tuttavia, a parere di chi scrive, non può dimenticarsi che la misura cautelare ha funzione di anticipazione della decisione di accoglimento e l’effetto di tale pronuncia, che abbia contenuto di accertamento della doverosità di assumere un atto avente un determinato contenuto, consiste nell’imposizione all’amministrazione dell’obbligo di assunzione di quest’ultimo: si tratta, in altre parole, di un’obiezione che pare fondata sul mancato riconoscimento che, nelle sentenze di accoglimento pronunciate nei giudizi concernenti dinieghi, vi sia sempre e necessariamente un contenuto di accertamento ed un effetto ordinatorio, la cui anticipabilità in sede cautelare non v’è ragione di escludere[12].
Quello della strumentalità, rapportata (esclusivamente) alla sospensione degli atti negativi, appare, in altre parole, un falso problema. In determinate ipotesi[13], difatti, la sospensione dell’esecuzione di provvedimenti positivi, allorché la sentenza di annullamento venga pronunziata per vizi formali dell’atto impugnato, non è strumentale alla soddisfazione dell’interesse finale perché assegna al ricorrente un risultato non conseguibile con la decisione di merito, che rappresenta solo un momento nello sviluppo dell’azione amministrativa, il cui successivo svolgimento, esente da vizi formali, comporterà il sacrificio dell’interesse legittimo oppositivo[14]. La strumentalità, pertanto, non va considerata in rapporto finale alla soddisfazione dell’interesse legittimo, ma relazionata alla sentenza che definisce il processo e che, se di annullamento, soddisfa l’interesse al bene fino all’adozione dell’ulteriore atto amministrativo[15].
La sentenza di annullamento del provvedimento di esclusione da un concorso afferma che la p.a. ha adottato un illegittimo atto di esclusione del candidato e, quindi, in base a quel provvedimento, non vi erano ragioni ostative a che il ricorrente vi partecipasse. La sospensione del diniego di ammissione consente che il ricorrente vi prenda parte: vi è, quindi, perfetta rispondenza tra gli effetti della sentenza e l’ordinanza cautelare, che ha evidente carattere strumentale. Discorso non diverso può ripetersi per altri provvedimenti negativi sospendibili, quali, ad esempio, quelli di non ammissione agli esami di maturità o agli esami di un corso di laurea: in tutti questi casi, l’ordinanza cautelare mantiene il carattere strumentale al giudizio ordinario proprio di ogni misura cautelare[16].

4. D’altra parte, la giurisprudenza, anche dell’Adunanza Plenaria, ove chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della misura cautelare dell’ammissione con riserva in ipotesi di censure afferenti all’illegittimità nel suo complesso della procedura di concorso, non ha mancato di prendere le distanze dalla posizione giurisprudenziale in commento.
L’occasione che portò “la sospensiva” all’esame della Plenaria[17] fu la vicenda delle prove preselettive del concorso per uditore giudiziario, ove centinaia di aspiranti magistrati censurarono “l’oggetto dei quesiti sottopostigli e le modalità di svolgimento di detta prova”[18], perché inidonea “al conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[19].
In quella vicenda, l’Adunanza Plenaria venne chiamata a dirimere un contrasto sorto all’interno della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui, “rilevato che le censure di irrazionalità del sistema preselettivo informatico si appuntano, nella sostanza, contro la fonte primaria (D.Lgs. n. 398 del 1997), e che gli atti aventi forza di legge non possono essere disapplicati dal giudice, essendo il controllo sugli stessi accentrato nella Corte Costituzionale, è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità, specie allorquando, non sia stata sollevata dal giudice la questione di costituzionalità”[20]. L’Adunanza non mancò di rilevare che, “nella presente fase cautelare (…) la concessione della misura dell’ammissione con riserva, tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di un invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo” [21].
In altre parole, l’ammissione con riserva di un candidato all’esito di una procedura sospettata di illegittimità – il cui contenuto (“oggetto dei quesiti”) e le cui “modalità di espletamento”, facciano apparire “dubbio il conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[22] – “vale ad evitare ad esso un danno grave ed irreparabile e consente alla procedura nel suo complesso di non rimanere travolta in caso di accoglimento nel merito del presente gravame”[23].
Anche più recentemente[24], proprio in tema di ammissione ad un corso di laurea a numero chiuso di una Facoltà di Medicina e Chirurgia, il Consiglio di Stato, in riforma di alcune ordinanze del T.a.r. Lazio[25], “ritenuto che il ricorso in appello è fornito, allo stato di sufficienti elementi di fondatezza con riguardo alla violazione dell’art. 4 della L. 2 agosto 1999, n. 264”, ha “disposto l’ammissione con riserva della parte ricorrente alla frequenza del corso di laurea di cui trattasi”.

5. Sembrano queste, più che quella in commento, le posizioni giurisprudenziali che meglio interpretano il tentativo di assicurare vera e non effimera tutela agli interessi legittimi pretensivi.
Applicando tali principi al caso deciso dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento, infatti, appare, fuor di dubbio che, ammessa per mera ipotesi la fondatezza dei rilievi mossi dai ricorrenti al contenuto dei quiz assegnati, anche la procedura concorsuale per cui è causa sia stata assolutamente inidonea a “conseguire l’obiettivo prefigurato in sede normativa”, consistente, questa volta, nella selezione dei migliori studenti da iscrivere al corso di laurea a numero programmato.
D’altra parte, negare la tutela cautelare a quei ricorrenti (sempre nell’astratta ipotesi che i quiz tacciati di erroneità fossero effettivamente tali) – in ragione della circostanza, nota a tutti, che all’università ci s’iscrive nell’anno immediatamente successivo al diploma e che, una volta fallito l’accesso al numero chiuso, si è costretti a ripiegare su un’altra facoltà a libero accesso dove poi normalmente si prosegue – significherebbe impedire loro, definitivamente, di frequentare il corso di laurea cui, da sempre, avevano aspirato, ergo privarli di un diritto costituzionalmente garantito, per far spazio non ai più bravi ed ai più meritevoli, ma a coloro che, fruendo fortunosamente di una prova di concorso viziata, si siano meglio piazzati in graduatoria. Il positivo esito del giudizio di merito non potrà certo confortare le legittime aspettative di quei candidati oggi esclusi, che, tra quattro o cinque anni, avranno verosimilmente imboccato diverse strade e (con ogni probabilità) non inizieranno a frequentare il corso di laurea attualmente più lungo del panorama accademico italiano.
Allo stesso modo impalpabilmente satisfattivo si rivelerebbe il risarcimento dei danni ove raffrontato alla consapevolezza di non aver avuto la possibilità di misurarsi, ad armi pari e con un sistema di selezione razionale che miri, effettivamente, all’individuazione dei migliori e non dei più fortunati, con gli altri partecipanti alla selezione per studiare nella facoltà che consentirà loro di svolgere la professione cui legittimamente aspiravano.

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[1] La massima si riferisce alla motivazione del T.A.R. Calabria, Reggio Calabria in quanto il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”.
[2] E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; N. Saitta, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano, II ed. 2003, 284 e ss.; per una breve evoluzione della tutela cautelare S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., Milano, 2007, III, 611 e ss.
[3] G. Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971, 265, segnala le prime ordinanze di sospensione di provvedimenti di esclusione a concorso a posti di pubblico impiego citando Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 1966 nn. 184 e 185; 6 dicembre 1966, n. 166; 25 ottobre 1966, n. 152; 26 luglio 1966, n. 114 e altre. Si ricava indirettamente che fu adottata ordinanza di sospensione di provvedimento di esclusione da un concorso anche da Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 1968, n. 223 in Foro amm., 1968, I, 2, 403 perché si dichiara improcedibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione da un concorso a posti di pubblico impiego, dal momento che il ricorrente, ammesso a partecipare in virtù di ordinanza di sospensione, non aveva conseguito l’idoneità nelle prove scritte. In realtà, a differenza di quanto si legge nella relazione del Consiglio di Stato al Presidente del Consiglio dei Ministri per il periodo quadriennale dal 1961 al 1965 secondo cui “la sospensione non è stata mai accordata nel caso di provvedimenti negativi”, già prima degli anni ’60 intervenne qualche isolato arresto con il quale venne sospeso un provvedimento di esclusione di una candidata da un concorso, in base al presupposto che al concorso non potessero partecipare le donne (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 1938, n. 92, riportata nella relazione del Presidente del Consiglio di Stato nel quinquennio 1936-1940, Vol. II, pag. 738). Prima degli anni ’50, infine, si sospendette il diniego di ammissione al concorso per 50 posti di sottotenente nel Corpo delle guardie di P.S. dei sottotenenti non di ruolo (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 1946, n. 138, riportata nella relazione del Consiglio di Stato per il sesennio 1941-1946, Vol. II, pag. 550).
[4] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 5 novembre 2008, n. 424.
[5] Si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, ordd. 30 dicembre 1966, nn. 184 e 185; T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. 7 marzo 1977, n. 93; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, ordd. 14 settembre 1993, n. 802 e 29 settembre 1993, n. 929; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 28 settembre 1999, nn. 1769; T.A.R. Campania, Sez. VIII, ord. 8 ottobre 2007, n. 3234; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ordd. 24 ottobre 2007 nn. 479 e 480; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 22 gennaio 2008, n. 293.
[6] Con “le c.d. sospensive propulsive – anche attraverso il ricorso alla c.d. tecnica del remand – (figure che, in vero, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nonché la Corte costituzionale avevano già radicato nell’ambito del sistema materiale del nostro ordinamento processuale amministrativo alcuni anni addietro)” (così C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4, commentando la sentenza C.G.E.,25 luglio 1991, C 221/89, Factorame I).
[7] Secondo S. Raimondi, op. cit., 618 e ss, “è merito precipuo della giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in minore misura, della Corte Costituzionale, se la tutela cautelare, ancora prima del significativo intervento legislativo del 2000 (L. n. 205), ha assunto i connotati che oggi ha”.
[8] Così come espressamente richiesto anche dalla Corte costituzionale con le note pronunce n. 284/74 e n. 8/1982.
[9] In tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 14/83, in motivazione.
[10] C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo di legittimità e tutele cautelari, Padova, 2002, 197 ss.
[11] Prima della L. n. 205/200 tra le altre Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 1984, n. 17. Successivamente alla citata riforma del 2000 si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4353; T.A.R. Campania – Napoli, 5 agosto 2002, n. 4560.
[12] Giacchè, come autorevolmente fatto notare, “il giudice della cautela possiede ed esercita, fin dalla decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercita quindi, già in sede di ordinanza, poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza”, così S. Raimondi, op. cit., 627 e 628.
[13] “Si pensi all’impugnativa di un decreto di occupazione d’urgenza di un terreno, emanato da un’autorità incompetente. Il soggetto destinatario del provvedimento di occupazione ricorre al giudice amministrativo denunziando l’incompetenza. L’interesse di cui è portatore il ricorrente è oppositivo ed è volto ad impedire che il suolo sia sottratto alla sua disponibilità. È un caso nel quale l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione ricalca lo schema classico dell’interruzione degli effetti e del mantenimento della situazione adhuc integra. La successiva sentenza di annullamento del decreto determina il venir meno del provvedimento e la rimessione dell’affare all’autorità competente (art. 26 L. n. 1034 del 1971), la quale potrà riadottare il decreto di occupazione sacrificando l’interesse legittimo oppositivo del ricorrente. Se si considera la soddisfazione finale dell’interesse legittimo, come momento di raffronto con la misura cautelare al fine di apprezzarne la strumentalità, [dunque], occorre convenire che la sospensione del provvedimento impugnato è strumentale alla decisione di merito solo quando l’annullamento viene pronunziato per vizio sostanziale e non strumentale”; così E. Follieri, La cautela tipica e la sua evoluzione, in Studi per il centenario della Quarta Sezione, Roma, 1989, I, 736. Altri emblematici esempi riguardanti, in particolare, il rapporto tra effetti della tutela cautelare ed effetti della sentenza e dell’esecuzione della stessa sono trattati da S. Raimondi, op. cit., 626 e ss.
[14] E. Follieri, op. cit., I, 737.
[15] In tal senso, “proprio allorché si tratti di non ammissione agli esami”, S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2008, 239 e ss.
[16] E. Follieri, op. cit., 739.
[17] Per la verità, già prima di tale occasione, con decisione n. 17/1982 la Plenaria affermò che il giudice amministrativo può sospendere in sede cautelare provvedimenti negativi quali la non ammissione ad un esame (nella specie esame di maturità). Si argomenta nella decisone che “se la Corte costituzionale ha riconosciuto alla funzione di conservazione della res integra la dignità di tutela costituzionale” e se l’interesse al ricorso “non si concentra unicamente nel risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che l’Amministrazione è tenuta a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale”, allora la tutela cautelare deve essere ammessa anche attraverso un’ordinanza che disponga l’ammissione del candidato all’esame di maturità con riserva, “sino all’esito del ricorso e degli eventuali ulteriori provvedimenti”.
[18] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 13 ottobre 1999, n. 918.
[19] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit.
[20] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 dicembre 1999, n. 2275.
[21] Ad. Plen., 20 dicembre 1999, n. 2.
[22] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 30 settembre 1999, n. 1769.
[23] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit.
[24] Sez. VI, ord. 20 dicembre 2005, n. 6305; ma anche successivamente Sez. VI, ord. 24 gennaio 2006, n. 351, ove si precisò “che la soddisfazione degli interessi fatti valere con la presente istanza cautelare non può essere rinviata alla decisione del merito” e Sez. VI, 4 marzo 2008, n. 1164 secondo cui “al pregiudizio grave e irreparabile conseguente all’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado si può ovviare disponendo l’ammissione con riserva dell’appellante al corso di laurea di cui trattasi”.
[25] Secondo cui, in ragione del fatto che “il ricorso [fosse] oggettivamente diretto alla caducazione della procedura concorsuale (…), il provvedimento cautelare richiesto, consistente nell’ammissione con riserva alla frequenza del Corso di Laurea in Odontoiatria, appare non coerente con il petitum del ricorso e con la natura strumentale dell’interesse fatto valere in giudizio, avuto riguardo – in particolare – al principio secondo cui il provvedimento cautelare non può assicurare al concorrente un’utilità più ampia di quella che sarebbe assicurata dalla sentenza di merito” (Sez. III bis, ord. 27 ottobre 2005, n. 6210).

(pubblicato il 9.2.2009)

Note

L'articolo La tutela cautelare sugli atti negativi: un problema ancora aperto<br> (nota a Cons. Stato, Sez. VI, ord. 9 gennaio 2009, n. 134 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 5 novembre 2008, n. 424) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premesse – 2. Il fondamento normativo, l’odierno sistema e la delega di cui all’art. 5, comma 1, lett. a), della L. 30 dicembre 2010 n. 240 – 3. Spunti di riflessione proposti dalla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 8. – 3.1. La c.d. graduatoria unica nazionale. – 3.2 L’istruttoria con riferimento alla determinazione del numero dei posti disponibili – 3.2. Il parametro per la stima del fabbisogno legato alle sole esigenze del SSN. – 3.3. L’ambito nazionale e non comunitario della stima delle professionalità. – 3.4. La stima del fabbisogno proveniente dalle singole Regioni. – 3.5. L’adeguatezza dell’offerta formativa e l’illegittimità di uno sfruttamento “al risparmio” delle strutture d’Ateneo disponibili.- 3.6. Le distorsioni del processo decisionale. – 3.7. L’istruttoria di Ateneo e l’asimmetria informativa delle parti. – 3.8. L’annullamento postumo di alcuni quesiti oggetto della prova. – 3.8.1. L’annullamento di un quesito errato – 3.8.2. L’annullamento di un quesito con più risposte esatte possibili. – 4. Brevi conclusioni.

1. Merito, accesso al sapere e diritto allo studio: temi quanto mai attuali visti i nuovi obiettivi cui sembra mirare la riforma del sistema universitario e il sempre fervente dibattito, per la verità più sociale, politico e culturale che giuridico, sull’attuale sistema di accesso alla conoscenza presso taluni corsi di laurea. Questi, però, sembrano voler rimanere tali ancora per poco, giacchè la tendenza, che alcuni Atenei[1] hanno già messo sul campo, appare andare proprio nella direzione dell’accesso programmato generale dell’insegnamento universitario non più e non solo per le discipline delle professioni sanitarie, della Medicina, dell’Odontoiatria, della Veterinaria, dell’Architettura, delle Scienze della formazione e delle specializzazioni post lauream.
Un dibattito, pertanto, vivissimo ed attualissimo che sembra non interessare soltanto studenti e famiglie nell’estate più bella del post adolescenza, quella del diploma intendo, ma che muove con sempre maggiore spinta le coscienze di tutti gli osservatori, riempie le pagine dei giornali, scomoda il medico del Presidente del Consiglio dei Ministri[2] e affolla i Talk Show.
2. Ma andiamo con ordine. E cerchiamo di capire, in primis, perché in Italia l’accesso a taluni corsi di laurea è a numero programmato.
Tutto comincia qualche anno prima della legge n. 264 del 1999 quando con legge n. 127 del 1997[3] viene attribuito il potere all’allora Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, di determinare la limitazione degli accessi ad alcuni corsi universitari. Secondo diversi T.A.R.[4] la norma presentava profili di dubbia costituzionalità in ragione del fatto che “conferisce al Ministro il potere di determinare la limitazione degli accessi all’istruzione universitaria, senza alcuna previa fissazione dei principi generali della disciplina, ma addirittura attribuendo al Ministro stesso il compito di definire, con l’ausilio di altro organo della pubblica amministrazione e cioè il Consiglio universitario nazionale, quei criteri generali per la regolamentazione dell’accesso. La violazione del principio della riserva di legge comporterebbe in tal modo anche la violazione del principio della tutela del diritto allo studio, di cui agli artt. 33 e 34 della Costituzione”.
La Corte Costituzionale[5], chiamata l’anno successivo a pronunciarsi sulla questione, salvava il modello ritenendo che “in considerazione degli obblighi comunitari e nei limiti in cui essi sussistono, non sia fondato lo specifico dubbio di costituzionalità sollevato dai giudici rimettenti circa la legittimità costituzionale della previsione del potere ministeriale di limitare gli accessi universitari”.
In realtà, è forse meglio chiarirlo sin da subito, nessuna norma comunitaria impone agli Stati membri la formazione universitaria a numero chiuso[6] limitandosi, in virtù del principio di reciproco riconoscimento dei titoli di studio, ad onerarli a garantire standard di formazione adeguata. Gli “obblighi comunitari (…) nei limiti in cui essi sussistono”, cui si riferisce la Consulta, pertanto, sono sempre da ritenersi immanenti al fine di ben formare gli studenti, sì da far loro ottenere un titolo che, in maniera quanto più possibile veritiera, dimostri di rappresentare il bagaglio di conoscenze che lo Stato mira a conferir loro[7].
La Corte, comunque, non si lascia sfuggire l’occasione per invitare il Legislatore a riorganizzare la materia che “necessita di un’organica sistemazione legislativa, finora sempre mancata: una sistemazione chiara che, da un lato, prevenga l’incertezza presso i potenziali iscritti interessati e il contenzioso che ne può derivare e nella quale, dall’altro, trovino posto tutti gli elementi che, secondo la Costituzione, devono concorrere a formare l’ordinamento universitario”.
Proprio da questo monito nasce la legge n. 264 del 1999[8] che compone l’attuale sistema di norme sul quale è basato l’accesso programmato ad alcuni corsi di laurea e ad alcune delle specializzazioni post lauream.
La ratio dell’intera struttura normativa sembra potersi ricondurre alla volontà del Legislatore di pianificare le immatricolazioni sulla base di criteri stabiliti ex ante che rendano solo eventuale la compressione del diritto allo studio. Solo innanzi ad un’effettiva carenza di strutture idonee a consentire “standard formativi tali da richiedere il possesso di specifici requisiti”, infatti, si dovrà giocoforza attivare quel sistema, rivelatosi poi assai oneroso e criticatissimo, di “ammissione agli atenei previo superamento di apposite prove di cultura generale, sulla base dei programmi della scuola secondaria superiore, e di accertamento della predisposizione per le discipline oggetto dei corsi medesimi”[9]. Il Legislatore del ’99, pertanto, non aveva escluso affatto che fosse il sistema universitario ad adeguare i propri standard, le proprie strutture e le proprie risorse, anche umane, al fine di garantire alla frattanto crescente pletora di aspiranti matricole di accedervi senza necessariamente lotte fratricide in partenza; fu solo l’esperienza sul campo che giunse, a tale estrema, e non sempre genuina, competizione.
La determinazione annuale del numero dei posti a livello nazionale per l’iscrizione ai corsi di cui si è fatto cenno viene effettuata con decreto ministeriale “sulla base della valutazione dell’offerta potenziale del sistema universitario, tenuto anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo”[10]; i posti vengono ripartiti tra le università “tenendo conto dell’offerta potenziale comunicata da ciascun ateneo e dell’esigenza di equilibrata attivazione dell’offerta formativa sul territorio”[11].
La valutazione dell’offerta potenziale prende in considerazione diversi parametri inerenti alle strutture (aule, laboratori, etc.) e le professionalità (docenti, ricercatori, tutor, etc.) di Ateneo[12] ed avviene con cadenza annuale a mezzo di atti di programmazione dell’offerta formativa normalmente cristallizzati in deliberazioni del Consiglio di Facoltà poi ratificate dagli organi accademici di governo[13].
In sostanza, il complesso e articolato procedimento di individuazione “dell’offerta potenziale del sistema universitario” è caratterizzato da un ragionato raccordo tra M.I.U.R. e singole università onde garantire che la determinazione ministeriale del numero dei posti disponibili presso i vari atenei sia frutto di un’adeguata istruttoria svolta a livello locale.
Al M.I.U.R. spetterà, invece, il compito di coordinare i “numeri” provenienti dai singoli atenei anche avuto riguardo al “fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo”. In tale ambito il Ministero riceve prima il quantum delle necessità inerenti a tali professionalità dalle singole Regioni e poi lo compara e lo coordina, in sede di “tavolo tecnico”, con le stime circa le richieste delle medesime proveniente dai Ministeri competenti[14], che, peraltro, in sede di conferenza per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome, dovrebbero[15] formalizzare preventivamente un accordo sul fabbisogno. Il “tavolo tecnico”, oltre che dalle rappresentanze ministeriali, è composto[16] da esponenti delle categorie di professionisti formatisi nei medesimi corsi di laurea, i quali, almeno secondo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[17], hanno un interesse concorrenziale del tutto opposto all’allargamento delle maglie di tale sistema.
Una volta acquisiti tali dati, il Ministero, che già in precedenza aveva dettato le “modalità e i contenuti delle prove di ammissione ai corsi ad accesso programmato a livello nazionale”[18], “definisce”, sempre con proprio decreto, i posti disponibili per l’accesso ai singoli corsi di laurea per ciascun Ateneo, privati compresi.
Di lì a qualche mese, storicamente nei primi giorni di settembre, si celebrano le prove di ingresso, presso le singole università che avranno il precipuo compito di assicurare la regolarità dello svolgimento del concorso apprestando ogni garanzia al fine del rispetto della normativa ministeriale. Il contenuto[19] dei test a risposta multipla[20] somministrati è anch’esso appannaggio del Ministero, che provvede a predisporli affidandosi ad una Commissione di esperti all’uopo incaricata di redigere due[21] distinte prove per ogni corso di laurea programmato a livello nazionale.
La correzione delle prove torna ad essere centralizzata ed è affidata al Cineca[22], che provvede alla lettura ottica dei questionari e di seguito ne pubblica i risultati in forma anonima. Saranno ancora i singoli Atenei, invece, a concludere il complesso procedimento con la formazione delle graduatorie a seguito dell’abbinamento dell’anagrafica dei singoli candidati rimasta in proprio possesso ed i codici di correzione provenienti dal Cineca.
Non vi è, invece, almeno allo stato, alcun riconoscimento della carriera scolastica pregressa[23] né alcun colloquio attitudinale[24] volto a verificare, in maniera un pò più attinente rispetto all’aridità del test, se questo o quel candidato risulti più o meno idoneo per questo o quel corso di laurea.
La legge 30 dicembre 2010, n. 240 si propone, tra l’altro, di riformare anche la materia dell’accesso al sapere attraverso la delega conferita al Governo per “la realizzazione di opportunità uniformi, su tutto il territorio nazionale, di accesso e scelta dei percorsi formativi”[25].
Pare trattarsi, dunque, di una delega in bianco, che – ci sembra l’unico riferimento su cui potersi basare – dovrebbe ispirarsi ai principi cardine (art. 1, comma 3) della stessa Legge n. 240 del 2010 e, tra questi, certamente al “merito”, concetto ricorrente per ben dieci volte all’interno dei 29 articoli.
In Parlamento, per la verità, praticamente senza soluzione di continuità, in tanti hanno provato a lanciare delle proposte più o meno articolate volte a ridisegnare l’attuale sistema di accesso ai corsi di laurea a numero programmato[26]. L’attuale delega, tuttavia, nonostante in qualche caso si trattasse di importanti e ragionati disegni di legge[27], non sembra volerne fare tesoro. Solo quando cominceranno a circolare le prime bozze, pertanto, potremo comprendere su quale via il legislatore vorrà incamminarsi.
3. Il caso vagliato dal T.A.R. Lazio prende le mosse dai preoccupanti esiti delle prove di ammissione ad alcuni corsi di laurea di area sanitaria[28] nell’anno accademico 2007/2008, caratterizzati dall’annullamento di due degli ottanta quesiti somministrati ai candidati e da diversi episodi su cui, ancora oggi, sono impegnati ad indagare diversi uffici della Procura della Repubblica[29].
3.1. Il primo degli aspetti trattati dalla pronuncia in commento riguarda il metodo di reclutamento dei pretendenti, che, seppur obbligati a cimentarsi su una prova identica per tutti gli Atenei e su tutto il territorio nazionale[30], risultano concorrere per una delle sole sedi disponibili giacchè ogni Università provvederà a stilare la propria graduatoria sulla base dei risultati conseguiti dai propri candidati. L’inconveniente di una scelta di tal guisa risiede (e sul punto, stante quanto appare dalla sentenza, sembra insistere la difesa dei ricorrenti) nel discriminare tutti quei candidati che, in ragione del punteggio ottenuto, sarebbero risultati ammessi presso un diverso ateneo rispetto a quello ove hanno, al buio, deciso di presentarsi[31].
Una sperimentazione del modello della graduatoria unica nazionale fu applicata, per l’anno accademico 2005/2006, all’accesso al corso di laurea in odontoiatria e protesi dentaria, che, com’è noto, rappresenta quello in cui il numero delle domande di ingresso è nettamente il più sproporzionato rispetto all’offerta degli atenei così come determinata dal MIUR[32].
La giurisprudenza, sul punto, ha avuto arresti contrastanti[33], che solo negli ultimi anni sembrano essere stati ricondotti ad unità.
Secondo la giurisprudenza ormai costante del T.A.R. Lazio, oggi sostanzialmente ribadita con la sentenza in commento, “la scelta tra graduatoria unica e graduatorie singole a livello locale risponde in realtà a criteri di discrezionalità amministrativa, e potrebbe essere censurata solo sotto il profilo della manifesta illogicità, che tuttavia non è dato di riscontrare nel caso di specie. Si tratta, in altri termini, di un bilanciamento di interessi tra i valori privilegiati dal sistema delle graduatorie locali, in termini di maggiore gestibilità pratica e logistica, nonché di maggiore accessibilità in termini di scelta della sede (con le relative implicazioni anche di ordine economico), ed il valore assoluto del merito, privilegiato dalla graduatoria unica”[34].
Va da se, dunque, che per un verso “non può essere censurata la determinazione dell’Amministrazione, la quale, nell’ambito della propria discrezionalità, ha inteso sperimentare il sistema della graduatoria unica, ritenendo di dover dare maggiore risalto a quest’ultimo valore, il cui rilievo costituzionale nel settore in questione è particolarmente spiccato ed evidente, predisponendo anche un’apposita organizzazione calibrata sulle esigenze del nuovo sistema”[35], ma che, peraltro, come già chiarito, non sarebbe illogico regolarsi all’opposto[36].
Ad avviso di chi scrive, tali conclusioni, per la verità tutte condivisibili, tengono in grande rilievo, ed in più passaggi se ne scorge l’importanza, la circostanza che il nostro attuale sistema universitario di sussidi agli studi non consente, attraverso idonei conferimenti di borse di studio e alloggi ai meritevoli, una vera mobilità studentesca all’interno del Paese. Il rischio della graduatoria unica con il sistema delle opzioni libere di scelta, in altre parole, sembra concretamente individuabile nel solo apparente riconoscimento e premialità del c.d. “merito secco”. È ben possibile, invece, che nonostante un’utile collocazione in graduatoria presso sedi assai distanti rispetto alla propria, e l’assoluta ed ineludibile necessità di ivi trasferirsi per seguire lezioni, attività pratiche e tirocini obbligatori ai fini della possibilità di sostenere esami di profitto – stante le obiettive difficoltà per chi non ha adeguati mezzi economici volti a sostenere lunghi percorsi di studio fuori sede – tale diritto non possa in concreto essere esercitato. Ed in ragione del fatto che il sistema delle opzioni consente, inevitabilmente, una sola chiamata, persa quella, sarà persa la possibilità di studiare quanto meritato sul campo.
Gli ampi margini di discrezionalità che, allo stato, nel silenzio della legge, debbono essere riconosciuti al Ministero per la scelta dell’uno o dell’altro modello sembrano, però, alla luce della nuova riforma in commento e chiaramente de jure condendo, da rivedere.
Se, come appare, il fulcro dell’intero progetto di revisione e della stessa delega contenuta nella Legge n. 240/2010 è la valorizzazione del merito, ben pochi margini di dubbio sembrano residuare per non preferire il modello della graduatoria unica nazionale con il quale, appunto, è il “valore assoluto del merito” ad essere premiato. Sembrano potersi superare, inoltre, i dubbi legati alla concreta applicabilità di tale modello con riguardo ai differenti livelli reddituali degli aspiranti che, almeno in astratto, dovrebbero trovare una qualche perequazione grazie al “fondo per il merito”[37]. È proprio attraverso tale nuovo sistema di aiuti che si mira “a promuovere l’eccellenza e il merito fra gli studenti dei corsi di laurea e laurea magistrale individuati, per gli iscritti al primo anno per la prima volta, mediante prove nazionali standard e, per gli iscritti agli anni successivi, mediante criteri nazionali standard di valutazione”. Tutto fa pensare, dunque, che il nuovo assetto trovi nella graduatoria unica uno dei suoi cardini più significativi.
3.2. Il T.A.R. passa poi ad esaminare la censura dei ricorrenti “sul sistema con cui si è pervenuti alla individuazione del numero di posti da ammettere alla iscrizione al primo anno del Corso di Laurea che assumono affetto da vizi di istruttoria e di motivazione” perché disancorati da ogni riferimento rispetto, ad esempio, al numero delle aule e delle attrezzature disponibili.
Secondo i Giudici romani, la complessiva censura risulterebbe eccessivamente generica riducendosi alla mera “segnalazione di un fenomeno di riduzione del numero degli ammessi”, mentre questa andava “specificata in relazione al determinato Ateneo per cui lo studente concorreva”.
Pur nella obiettiva difficoltà di comprendere quanto generiche fossero in realtà le censure spiegate dai ricorrenti sulla base delle allegazioni offerte e, pertanto, in disparte ogni considerazione circa lo scontato onere di parte ricorrente di fornire “anche minimi ma specifici e pertinenti riferimenti di effettiva e concreta incidenza per l’esito della domanda giudiziale”, sembra necessario distinguere nettamente i due profili, già precedentemente delineati, all’esito dei quali verrà composto il numero finale degli ammissibili per ciascun ateneo. Da una parte l’istruttoria svolta dal M.I.U.R., dall’altra quella dei singoli Atenei.
Se, per quest’ultima, è obiettivamente necessario che sia il ricorrente a fornire al Collegio concreti elementi per comprendere se le risorse d’Ateneo potessero essere stimate in numero tale da consentirne l’ammissione, anche al fine di vagliare il concreto interesse alla censura rispetto alla collocazione in graduatoria, diverso sembra essere l’approccio che, con un pò più di coraggio, avrebbe potuto essere riservato alla stima ministeriale.
Proprio in relazione a quell’anno accademico ed in particolare alle stime dei posti operate per l’accesso ai corsi di laurea in Odontoiatria e Protesi Dentaria, infatti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha condotto un’importante istruttoria raccogliendo dati e informazioni direttamente da tutte le Amministrazioni coinvolte, al fine di comprendere se le restrizioni numeriche fossero determinate con modalità proporzionate rispetto alla finalità che il numero chiuso intende perseguire, così da chiarire se tale sistema possa “determinare ingiustificate limitazioni all’accesso all’esercizio di una professione, con la conseguente limitazione della concorrenza tra professionisti”[38].
Preoccupanti, non solo per l’eventuale immotivata lesione del diritto allo studio ma anche, e soprattutto, per quello alla salute dei cittadini[39] e per l’incidenza sul sistema della concorrenza e dell’accesso alle professioni, sono gli esiti di tale istruttoria.
Secondo l’Autorità, “le modalità di determinazione del numero di posti universitari disponibili avviene sulla base di considerazioni che non risultano volte esclusivamente a garantire una formazione universitaria adeguata – ma che si fondano su valutazioni attinenti al fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo per il Servizio Sanitario Nazionale – ragion per cui tale sistema può restringere ingiustificatamente l’accesso alla professione, in quanto limita l’accesso al relativo corso di laurea”.
Solo per citare qualcuno degli aspetti più eclatanti, al fine di comprendere quanto lontano sia l’attuale sistema rispetto a quegli intenti che il legislatore del 1999, con l’avallo della Consulta, si era prefissato, si ricorda come l’Autorità ha censurato duramente le scelte ministeriali nella parte in cui, per la stima degli ammissibili, si prende “in considerazione, esclusivamente, la situazione occupazionale dei dentisti che operano nell’ambito del Sistema Sanitario Nazionale”, essendo invece notorio come “la massima parte delle prestazioni odontoiatriche in Italia non viene fornita dagli odontoiatri del Sistema Sanitario Nazionale (o meglio, delle strutture pubbliche o delle strutture convenzionate con il Sistema Sanitario Nazionale), ma privatamente, ossia dagli odontoiatri liberi professionisti”.
3.3. Se, per un verso, è errato riferirsi al solo servizio sanitario pubblico senza tenere in considerazione l’offerta sanitaria proveniente dalle convenzionate e dai liberi professionisti, dall’altro è miope, in radice, il riferimento al solo mercato di professionalità nazionale e non anche a quello comunitario[40].
La disposizione in questione, infatti, potremmo dire oggi con interpretazione autentica proveniente dagli stessi compilatori ministeriali[41], non fa riferimento a un fabbisogno nazionale, ma a quello del sistema sociale e produttivo: in questo senso, la disposizione supera, almeno sotto questo aspetto, la precedente previsione risultante dall’art. 6-ter del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, come modificato dall’art. 6, comma 1, del Decreto Legislativo n. 229 del 1999, che fa riferimento al fabbisogno del Sistema sanitario nazionale[42].
Ora, è evidente che il fabbisogno del sistema sociale e produttivo debba essere ricostruito nella sua sempre più marcata evoluzione, non solo giuridica, ma anche empirica ed economica, verso una progressiva maggiore rilevanza sociale del fenomeno della circolazione dei professionisti in ambito comunitario[43].
Questo dato notorio – già di per sé rilevante ex art. 115, comma, c.p.c. – mostra come, sulla base delle possibilità offerte dal riconoscimento dei titoli di studio, aumenti progressivamente la quota di coloro che, pur avendo studiato in Italia, esercitano la professione in altro Paese dell’Unione (ma anche, a ben vedere, in altri Paesi esteri).
E si tratta di un dato che va considerato anche nella sua proiezione futura, presumibilmente sempre crescente in un contesto di globalizzazione e di interdipendenza tra i vari Paesi, in primo luogo in ambito comunitario[44]. Occorre quindi adottare un’interpretazione della disposizione che sia ragionevolmente evolutiva e che tenga conto sia della priorità del diritto costituzionale allo studio sia della conformità con l’ordinamento comunitario, che comunque non prevede questo limite connesso al fabbisogno, ed anzi appare volto a garantire la libera circolazione dei professionisti. Del resto, in giurisprudenza si è già rilevato che il criterio del fabbisogno non solo riveste carattere subalterno ed eventuale e quindi non vincolante, ma postula comunque un’applicazione che tenga conto del fatto che in virtù del reciproco riconoscimento dei titoli universitari nei Paesi dell’Unione Europea, la professione ben può essere esercitata nell’ambito di qualsiasi Paese comunitario[45]. “Ciò comporta che le stime ministeriali restrittive sono da considerarsi del tutto prive di fondamento, in quanto non appare certamente alcuna proporzione immaginabile tra i numeri risultanti dalle stesse e l’ambito comunitario di riferimento”[46].
3.4. L’Autorità svela, inoltre, l’insita irrazionalità delle modalità di calcolo del fabbisogno, così come fornito dalle singole Regioni che, per espressa ammissione dello stesso MIUR, evidenziano “una variabilità tra le regioni nella metodologia di calcolo, negli indicatori presi in considerazione, nei settori considerati e la conseguente difficoltà dello stesso dicastero ad ottenere puntuali indicazioni sui diversi processi di definizione del fabbisogno regionale”.
Questi dati risultano ancora adesso errati ed irrazionali. È questa volta il Comitato nazionale per la valutazione del sistema universitario, nell’ambito del procedimento di stima del contingente per l’attuale anno accademico, a sottolineare come, “ancora una volta, la rilevazione del fabbisogno sanitario sembra mettere in discussione la veridicità della stessa esigenza. Appare strano un numero ridottissimo o pari a zero, comunicato da altre Regioni rispetto ad un esigenza elevata di altre Regioni”[47].
Insomma, oggi come allora, almeno a sentire l’Autorità e il Comitato, se uno studente è fortunato, in quanto la regione ove insiste l’Ateneo presso cui ha deciso di provare i test ha fatto “bene i calcoli”, beneficerà di una istruttoria conforme a legge; viceversa, il suo futuro sarà legato alle poco puntuali indicazioni che dalla “sua” regione verranno offerte. Il tutto, è bene chiarirlo, non è opinabile, ma è certificato dallo stesso Ministero[48].
3.5. Probabilmente più importante per l’incidenza numerica degli effetti sulla restrizione e, quindi, per la diretta lesione del diritto allo studio, è il criterio che, seppur implicitamente contestato in radice dai ricorrenti dolendosi della carenza di posti disponibili, la sentenza in commento ignora: ci si riferisce alla proporzione tra i posti disponibili per ateneo e i c.d. “riuniti” odontoiatrici in rapporto di uno a uno.
Tale criterio è stato introdotto, per la prima volta, dal Tavolo tecnico del 2007 (proprio quello riguardante la sentenza in commento) e, da allora, l’offerta formativa universitaria in odontoiatria viene determinata sulla base del suddetto rapporto.
A ben vedere, tuttavia, tale sistema non appare condiviso neanche dai soggetti coinvolti nel processo in esame giacchè, come risulta dal decreto ministeriale 18 maggio 2005 (emanato per la determinazione dei posti disponibili per l’anno accademico 2005/2006), fu ritenuta “adeguata l’offerta formativa fondata sul rapporto di una poltrona per ogni due studenti”. L’Autorità ci informa, inoltre, che “dalle informazioni fornite dal MIUR e dal Ministero della salute non appare emergere alcuna spiegazione in merito all’individuazione del rapporto tra studenti e dotazioni tecniche di 1 a 1 (e in via transitoria di 2 a 1)”.
A fronte della mancanza di specifiche motivazioni e “considerato che la dotazione tecnica risulta comunque necessaria per una parte dell’attività formativa, ossia per le esercitazioni pratiche, appare ragionevole ritenere che rapporti tra studenti e poltrone che prevedano una poltrona per uno studente non appaiono giustificati”. È sin troppo chiaro, infatti, che se tali strumenti rappresentano solo una delle necessità accademico-didattiche, non è solo a quelle che ci si può riferire.
3.6. Com’è noto, l’articolo 6 ter del D.Lgs. n. 502/92 prevede che, nel procedimento per la determinazione annuale del numero di posti disponibili, interviene anche il Ministro della salute che ha il compito di individuare il numero di posti per il “fabbisogno per il Servizio sanitario nazionale, anche suddiviso per regioni”; a tal fine, secondo la citata disposizione, il Ministro deve consultare “la Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e la Federazione nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e odontoiatri e degli altri Ordini e Collegi professionali interessati […] ai soli fini della programmazione da parte del Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica degli accessi ai corsi” di laurea.
Con riguardo all’intervento dei soggetti rappresentativi degli ordini professionali coinvolti e della Federazione nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e odontoiatri, il citato articolo 6 ter, al comma 3, prevede che “gli enti pubblici e privati e gli ordini e collegi professionali sono tenuti a fornire al ministero della sanità i dati e gli elementi di valutazione necessari per la determinazione dei fabbisogni riferiti alle diverse categorie professionali”.
Secondo quanto affermato dal Ministero della salute, in risposta alla richiesta di informazioni formulata dall’Autorità, “il numero individuato è il risultato di una sorta di concertazione tra tutti i soggetti che partecipano al tavolo tecnico e al Ministero della salute spetta sostanzialmente una funzione di raccordo”.
Inoltre, sulla base delle informazioni ricevute sia dal MIUR che dal Ministero della salute, i soggetti coinvolti nelle procedure sono riuniti attorno al c.d. Tavolo tecnico costituito, quindi, non soltanto dai rappresentanti dei ministeri competenti, della Conferenza Stato-Regioni, del Comitato nazionale di valutazione del sistema universitario, dai presidenti delle Conferenze dei Presidi delle facoltà di medicina e chirurgia e di medicina veterinaria, ma anche dall’Osservatorio delle professioni sanitarie, dalla Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e odontoiatri e dagli ordini professionali coinvolti.
È dunque evidente, e l’Autorità non poteva far altro che stigmatizzarlo, “come la partecipazione di tali soggetti volta a verificare il requisito del fabbisogno di professionalità da parte del sistema sociale e produttivo desti perplessità sotto il profilo concorrenziale. Ciò in quanto l’ordine professionale, rappresentativo soltanto dei professionisti già attivi nel mercato e non anche dei potenziali professionisti nuovi entranti, potrebbe essere intrinsecamente portatore di interessi confliggenti con l’ampliamento della platea dei fornitori di tali servizi professionali”.
Dinanzi a dati così evidenti, provenienti da un’Autorità indipendente (la segnalazione su cui ci è diffusamente soffermati è espressamente citata, seppur non seguita persino nei successivi decreti ministeriali di programmazione delle immatricolazioni), appare, forse, eccessivamente miope omettere ogni approfondimento su un tema che nelle proporzioni in cui oggi è vissuto[49] e nella direzione in cui sembra andare, non pare possibile rinviare ulteriormente[50]. Un sistema falsato nei numeri della programmazione su tutti i capisaldi più importanti – dal riferimento al solo fabbisogno nazionale e non anche comunitario, all’ulteriore restringimento delle professionalità legate esclusivamente al Servizio sanitario nazionale, fino agli irrazionali numeri provenienti dalle Regioni ed all’incomprensibile necessità che, per imparare la professione di odontoiatra, si debba essere esclusivo “possessore” di un “riunito” per tutti i cinque anni di corso – che sembra, in questo caso si, poco conforme alla normativa comunitaria[51].
La C.G.E., rappresentando un quadro quanto mai attinente rispetto a quello che caratterizza l’attuale fase di contingenza del nostro Paese in tale ambito, ha recentemente evidenziato come non possa escludersi “che un’eventuale limitazione del numero complessivo di studenti nei corsi di formazione interessati – segnatamente al fine di garantire il livello qualitativo della formazione – sia atto a ridurre, proporzionalmente, il numero di diplomati disposti a garantire, nel tempo, la disponibilità dei servizi sanitari sul territorio interessato, il che potrebbe successivamente incidere sul livello di protezione della sanità pubblica. A tal riguardo, si deve riconoscere che una penuria di operatori sanitari porrebbe gravi problemi per la protezione della sanità pubblica e che la prevenzione di tale rischio esige la presenza di un numero sufficiente di diplomati sul territorio medesimo per esercitare una delle professioni mediche o paramediche contemplate dal decreto oggetto della causa principale”[52]. E, in tal caso, ove quindi “sussistano incertezze quanto all’esistenza o alla rilevanza di rischi per la tutela della sanità pubblica sul proprio territorio”, lo Stato membro è addirittura tenuto ad “adottare misure di protezione senza dover attendere che si verifichi la penuria di operatori sanitari”[53].
3.7. Corretta, come già accennato, seppur in concreto difficilmente superabile per l’abissale asimmetria informativa tra i ricorrenti e le amministrazioni coinvolte ed i limiti di intervento del G.A. è, invece, la posizione del T.A.R. con riguardo all’istruttoria svolta dall’Ateneo.
Appare in verità condivisibile che sia onere del ricorrente supportare la propria censura con “anche minimi, ma specifici e pertinenti, riferimenti di effettiva e concreta incidenza per l’esito della domanda giudiziale”; è anche vero, tuttavia, che solo con estrema difficoltà, semplici studenti, nel termine di 60 giorni dalla comminata esclusione, riescono a raccogliere il materiale probatorio necessario per censurare tale istruttoria.
Si potrebbe, infatti, approfondire la scelta dell’ateneo circa il numero degli ammissibili facendo riferimento alla stima deliberata in seno ai consigli di facoltà, di corso di laurea e alle relative ratifiche degli organi di governo dell’Università, giacchè tali atti dovrebbero contenere espressi richiami ai parametri previsti dalla legge n. 264 del 1999[54]. Si potrebbe ancora, magari al fine di comprendere se le risorse esistenti siano compatibili con i posti banditi, comparare le risorse dichiarate per l’anno di riferimento con le stime degli anni passati e, più in generale, con i decreti ministeriali che, annualmente, provvedono alla definizione dei posti disponibili per singolo Ateneo[55].
Più complesso, ma forse più efficace, invece, potrebbe rivelarsi la comparazione delle stime compiute dall’ateneo presso cui si è deciso di concorrere con altri di simili capacità ricettive della stessa[56] o di altre Regioni.
In tali casi, tuttavia, la difficoltà maggiore è rappresentata dal presumibile diniego di accesso che tali atenei opporrebbero al rilascio di propri atti da parte di un soggetto che non ha neanche presentato domanda di partecipazione al proprio concorso. È forse azionando i poteri di cui all’art. 63 c.p.a., pertanto, che innanzi a tali minimi indizi e, perché no, ai dinieghi di accesso di tali atenei “di raffronto”, il G.A. potrebbe approfondire tali aspetti.
3.8. Ultime notazioni sono riservate dal T.A.R. alle censure rivolte all’annullamento di due degli ottanta quesiti somministrati ai candidati in quanto errati sin dall’origine[57].
Secondo il T.A.R., “la eseguità numerica (solo due su ottanta) dei quesiti annullati, rivelatrice di una ritenuta incidenza di lieve entità sull’intero questionario delle domande che è stato considerato non intaccato (come se i quesiti annullati fossero stati di numero maggiore) nella sua idoneità selettiva dei concorrenti da ammettere alla iscrizione, i quali, in conseguenza dell’annullamento disposto in via generale per tutti, sono rimasti nella stessa condizione per quanto concerne la possibilità di esprimere le loro capacità sulla base dei quesiti non annullati”.
Di nessun rilievo, inoltre, sono state ritenute le censure di presunta disparità di trattamento con riguardo al tempo speso dai ricorrenti su tali quesiti poi annullati, giacchè “risultava agevole per tutti i candidati avvedersi del tempo che andavano impiegando nella formulazione delle risposte che ove eccessivamente prolungato solo per risolvere un determinato quesito era da ritenersi non consentito ed avrebbe dovuto indurli a passare alla soluzione degli altri a pena di vedersi decurtato il punteggio ove avessero lasciato mutilate o notevolmente ridotte le risposte all’intero questionario sul quale erano da attribuirsi i punteggi”.
Gli argomenti, sostanzialmente coincidenti con il parere che l’Avvocatura Generale dello Stato ha rassegnato al M.I.U.R. in seno al procedimento amministrativo iniziato a seguito delle segnalazioni di erroneità dei due quesiti, sembrano provare troppo e, anche in questo caso, occorre una distinzione preliminare di analisi. In un caso (quesito n. 79) si verte su una domanda priva di risposta, in un altro (quesito n. 71) vi sono (almeno) due risposte possibili: l’analisi del provvedimento di annullamento non può prescindere da tale dato, non privo di più di una peculiarità nelle conseguenze.
3.8.1. In primis, l’annullamento della domanda priva di risposte corrette (79).
Non v’è dubbio che il principio di economicità dell’azione amministrativa, su cui il Ministero, su suggerimento dell’Avvocatura, ha fondato la decisione di annullamento parziale, è solo uno dei principi guida volti ad ispirare l’azione amministrativa, che comunque non può prescindere dalla ragionevolezza delle scelte.
A chi scrive pare che, a differenza di quanto in questa occasione sostenuto dal T.A.R., il c.d. “fattore tempo” non possa affatto ritenersi ininfluente in una prova che vede, nelle graduatorie finali, centinaia di aspiranti racchiusi in un fazzoletto di uno, due punti e mezzo, tanti quanto tali quesiti avrebbero potuto pesare nella prova. Quanto meno per soggetti in tal senso prossimi alla soglia di ammissione, pertanto, un’analisi più approfondita sembra doverosa[58].
Nella specie, invece, l’annullamento “secco” del quesito, intervenuto dopo lo svolgimento delle prove concorsuali, ha indubbiamente potuto incidere in astratto ed in maniera variamente importante sulla prova dei singoli candidati, ragion per cui, “nella descritta situazione non poteva predicarsi – se non sulla base di un’applicazione irrelata del principio di economicità dell’azione amministrativa – che l’annullamento ristabiliva la situazione di parità tra i candidati”[59].
Tale scelta, ispirata esclusivamente al principio di economicità dell’azione amministrativa, sembra peraltro dimenticare le peculiarità stesse della prova, che, nella specie, risultava caratterizzata dalla necessità di vagliare la preparazione dei candidati in diverse discipline[60].
L’annullamento ministeriale dei due quesiti nella sezione di matematica e fisica ha, infatti, fatto venir meno la proporzione tra le materie oggetto di concorso stabilite ex lege.
La sezione di matematica e fisica è, unitamente alla chimica, quella meno rappresentata nel test di ammissione al corso di laurea in Medicina e Chirurgia, essendo composta di sole 13 domande. Non è contestabile, pertanto, che la riduzione dei quiz da 13 a 11 (pari ad oltre il 15%) abbia potuto determinare un qualche sbilanciamento della prova di ammissione a favore degli studenti più versati nelle altre discipline, così vanificando in parte l’eventuale maggior predisposizione nelle scienze matematiche e fisiche di alcuni aspiranti.
In altri termini, se è vero che la rispettiva composizione delle domande realizza un contemperamento tra le varie e diverse conoscenze di cultura generale scolastica richiesta ai candidati, l’eliminazione di due domande, essendo puramente casuale perchè determinata da un errore dell’Amministrazione, ha modificato obiettivamente il peso delle conoscenze nelle diverse materie, a danno dei più bravi in quelle discipline.
La scelta dell’annullamento, inoltre, rischia di compromettere le stesse concrete modalità di partecipazione alla prova in quanto, per risolvere ben ottanta quesiti a risposta multipla, di cui una sola esatta tra le cinque indicate, sono state concesse soltanto due ore, ossia un minuto e mezzo per ogni domanda: un tempo, come può ben intuirsi, che è già di per sè assolutamente incongruo per una prova così impegnativa[61], ma che, in virtù degli “scherzetti” giocati dal Ministero ai candidati, potrebbe essere addirittura impossibile rispettare.
Invero, da un lato, il bilanciamento tra le diverse materie e conoscenze chieste agli studenti per l’accesso alla facoltà è stato arbitrariamente modificato, oltretutto con un provvedimento adottato dopo lo svolgimento delle prove, senza che per i candidati fosse possibile conoscere anticipatamente la modificazione delle condizioni di partecipazione alla procedura selettiva e senza alcuna giustificazione razionale se non quella che la commissione di esperti aveva erroneamente redatto le domande e le risposte multiple; dall’altro, tale illegittimo annullamento ha avvantaggiato i più fortunati a scapito dei più bravi e meritevoli che, in astratto, avevano comunque provato a misurarsi con i “trabocchetti” ministeriali.
A parere di chi scrive, dunque, è più rispondente al vero l’enunciato “effetto disorientante” per i candidati che, in altre occasioni, lo stesso T.A.R. aveva ritenuto esistere proprio in merito alla soluzione di tale quesito impossibile, poi annullato, che aveva determinato per i candidati, “uno spreco inutile di tempo e di concentrazione a danno della soluzione di altre domande, con conseguente sperequazione impropria fra concorrenti e concorrenti”[62].
Non pare, al contrario, che tali conclusioni possano essere superate dal fatto che i concorrenti in tale prova dovessero “fornire risposte entro prestabiliti e invalicabili periodi di tempo” giacchè, al contrario, le singole sezioni del test sono verosimilmente esaminate in maniera diversa dal singolo candidato a seconda delle attitudini e della preparazione, senza che, in maniera assoluta, una spendita di tempo su una o due domande debba necessariamente risultare decisiva perché prestata oltre tempi “invalicabili”.
3.8.2. Forse ancora più solidi sono i dubbi inerenti all’annullamento del quesito con più risposte esatte possibili, su cui il T.A.R. non sembra soffermarsi specificatamente.
Anche in tal caso, risulta evidente come l’annullamento abbia pregiudicato la par condicio tra i candidati, disattendendo il principio di affidamento ingeneratosi tra i concorrenti che avevano comunque fornito una risposta che la stessa Amministrazione ha confessato essere esatta. Non a caso, in analoga prova concorsuale di tre anni precedente, innanzi ad altro quiz risolvibile con due risposte, lo stesso Ministero si era determinato per l’attribuzione del punteggio a tutti coloro che, comunque, erano riusciti a fornire una risposta positiva[63].
I superiori argomenti, prima di tale pronuncia, avevano trovato positiva delibazione, in più di un’occasione[64], persino da parte della stessa Sezione del T.A.R. Lazio, secondo cui “alla anomalia rilevata dall’Amministrazione poteva, al limite, ovviare la stessa commissione esaminatrice direttamente omisso medio o d’intesa con l’Amministrazione centrale, applicando le regole di ermeneutica dettate per i contratti, per costante giurisprudenza applicabili anche agli atti amministrativi (Cass. 12.11.1998, 11409) in particolare le regole di cui all’art. 1367 secondo cui ‘nel dubbio le clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché quello in cui non ne avrebbero alcuno’ (magis valeat quam pereat); e all’art. 1370 secondo cui le clausole predisposte s’interpretano nel dubbio a favore dell’altro (interpretatio contra stipulatorem)’.
Il provvedimento di vanificazione totale del quesito n. 71, invece, “si pone in netto contrasto i principi generali dell’ordinamento amministrativo, quali quello della proporzione della misura adottata e del minor sacrificio per le posizioni dei soggetti interessati dai provvedimenti adottati; quello della conservazione (utile per inutile non vitiatur)”.
Stanti i precedenti specifici e contrari di diversi t.a.r. e (in relazione ai quesiti di odontoiatria) del Consiglio di Stato, forse, sarebbe stato opportuno un più diffuso approfondimento, se non altro al fine di spiegare il motivo di tale revirement.
Dal punto di vista squisitamente sostanziale, poi, fa specie sapere che il medesimo quesito n. 71 era stato già proposto, con identica formulazione (sia nel testo della domanda che nelle possibili risposte) nella prova di accesso alla facoltà di Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2005/2006 e che in quell’occasione il M.I.U.R. non solo non l’aveva annullato, ma aveva ritenuto valida la risposta.
4. Le riflessioni svolte confermano che l’annunciata riforma sui metodi di accesso al sapere appare quanto mai necessaria ed auspicata non tanto e non solo rispetto ai principi di cui alla legge n. 264 del 1999, quanto in relazione alla concreta applicazione delle (quanto meno in parte) corrette indicazioni ivi contenute. A chi scrive, infatti, sembra più un problema riguardante il “come” siano state erette le barriere del numerus clausus e non anche l’esistenza in se di un complesso di norme che dettano la programmazione degli accessi a taluni corsi di laurea. Se riforma sarà, dunque, che lo sia in senso strutturale e che incida sul vero procedimento di stima degli ammissibili affinchè, se imbuto deve esservi, sia veramente giustificato sulla base di carenze strutturali di ateneo sia proporzionato alla domanda di professionalità richieste in ambito comunitario.

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[1] È il caso, ad esempio, dell’Ateneo di Catania che, per la prima volta, dall’anno accademico 2010/11, giusto D.M. 29 luglio 2010, ha imposto il numero programmato per ogni corso di laurea di ciascuna facoltà, da Giurisprudenza a Medicina, da Architettura a Scienze Politiche.
[2] F. Gambarini (testimonianza raccolta da), Alberto Zangrillo: Mio figlio bocciato a quei test iniqui di Medicina, in www.corriere.it, 11 gennaio 2011.
[3] L’art. 17, comma 116 della L. 15 maggio 1997, n. 127, ha modificato l’art. 9, comma 4, della L. 19 novembre 1990, n. 341 che, successivamente all’intervento del legislatore del 1997, così disponeva “Il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica definisce, su conforme parere del CUN, i criteri generali per la regolamentazione dell’accesso alle scuole di specializzazione ed ai corsi universitari, anche a quelli per i quali l’atto emanato dal Ministro preveda una limitazione nelle iscrizioni”.
[4] T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. 29 ottobre 1997, n. 2368 in G.U., prima serie speciale, 18 febbraio 1998, n. 7; ord. 22-29 ottobre 1997, n. 190 (reg. ord. di promovimento) in G.U., prima serie speciale, 1 aprile 1998, n. 13; ord. 22-29 ottobre 1997, n. 323 (reg. ord. di promovimento) in G.U., prima serie speciale, 13 maggio 1998, n. 19; T.A.R. Liguria, Sez. II, ord. 18 dicembre 1997 – 29 gennaio 1998, n. 15/1998 in G.U., prima serie speciale, 20 maggio 1998, n. 20; ord. 18 dicembre 1997 – 29 gennaio 1998, n. 13/1998 in G.U., prima serie speciale, 27 maggio 1998, n. 21; T.A.R. Marche, Sez. I, 11-26 marzo 1998, nn. 440 e 441 in G.U., prima serie speciale, 10 giugno 1998, n. 23; T.A.R. Abbruzzo, Sez. I, 3 dicembre 1997, n. 621 in G.U., prima serie speciale, 1 aprile 1998, n. 13.
[5] Sentenza 23-27 novembre 1998, n. 383, in www.cortecostituzionale.it.
[6] Cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1931, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “le direttive concernono il reciproco riconoscimento dei titoli sulla base di standard di formazione minima a garanzia di un reale possesso delle conoscenze necessarie allo svolgimento della professione, ma lasciano agli Stati di determinare gli strumenti, i mezzi e le modalità più opportune per adempiere all’obbligo di risultato imposto dalla normativa comunitaria”. Solo da qualche tempo – si veda, in particolare, C.G.E., 7 luglio 2005, C 147/03, Commissione contro Austria, punto 33, in www.curia.europa.eu – peraltro, si ritiene convintamente che anche gli studi universitari costituiscano formazione professionale e siano soggetti, dunque, all’azione comunitaria volta a facilitarne l’apprendimento e favorire la mobilità.
[7] Cfr. C.G.E., Sez. Grande, 13 aprile 2010, C 73/08, Nicolas Bressol e altri contro Gouvernement de la Communauté française, in www.curia.europa.eu e, in particolare, punto 29, ove si legge che “gli Stati membri sono quindi liberi di optare o per un sistema di istruzione fondato sul libero accesso alla formazione – senza limiti di iscrizione del numero degli studenti –, ovvero per un sistema fondato su un accesso regolato che selezioni gli studenti. Tuttavia, che essi optino per l’uno o per l’altro di tali sistemi ovvero per una combinazione dei medesimi, le modalità del sistema scelto devono rispettare il diritto dell’Unione”.
[8] Legge 2 agosto 1999, n. 264, in G.U. 6 agosto 1999, n. 183, rubricata “Norme in materia di accessi universitari”.
[9] Art. 4, comma 1, L.n. 264/99.
[10] Art. 3, comma 1, lett. a), L. n. 264/99.
[11] Art. 3, comma 1, lett. b), L. n. 264/99.
[12] Cfr. art. 3, comma 2, L.n. 264/99, secondo cui la valutazione dell’offerta potenziale tiene conto “a) dei seguenti parametri: 1) posti nelle aule; 2) attrezzature e laboratori scientifici per la didattica; 3) personale docente; 4) personale tecnico; 5) servizi di assistenza e tutorato; b) del numero dei tirocini attivabili e dei posti disponibili nei laboratori e nelle aule attrezzate per le attività pratiche, nel caso di corsi di studio per i quali gli ordinamenti didattici prevedono l’obbligo di tirocinio come parte integrante del percorso formativo, di attività tecnico-pratiche e di laboratorio; c) delle modalità di partecipazione degli studenti alle attività formative obbligatorie, delle possibilità di organizzare, in più turni, le attività didattiche nei laboratori e nelle aule attrezzate, nonché dell’utilizzo di tecnologie e metodologie per la formazione a distanza”.
[13] Senato Accademico o Consiglio di Amministrazione a seconda dello Statuto.
[14] Nel caso delle professioni sanitarie che, allo stato rappresentano i corsi di laurea maggiormente interessati dalla programmazione degli accessi, tale stima è proposta dal Ministero della Salute.
[15] Il condizionale è dovuto al fatto che, negli ultimi anni, i decreti ministeriali di definizione dei posti disponibili per ammissioni corso di laurea magistrale sono stati sovente adottati senza che tale accordo fosse stato siglato e, quindi, anche se “alla data del presente decreto la rilevazione effettuata dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali ai sensi dell’art.6 ter del D.L.gs. n.502/1992 e successive modifiche non si è ancora tradotta in Accordo formale in sede di Conferenza per il rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome”, in ragione della “necessità di emanare il presente decreto per consentire la pubblicazione del bando di concorso da parte degli Atenei nel rispetto di quanto disposto dall’art.4, comma 1, della richiamata legge” così D.M. 3 luglio 2009, in G.U. 16 luglio 2009.
[16] Il c.d. Tavolo o Gruppo tecnico è insediato presso il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca ai fini della programmazione dei corsi universitari e vi fanno parte i rappresentanti del Ministero del Lavoro, Salute e Politiche Sociali, della Conferenza per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome, del Comitato nazionale di valutazione del sistema universitario, dell’Osservatorio delle Professioni sanitarie, i Presidenti delle Conferenze dei Presidi delle Facoltà di Medicina e Chirurgia e di Medicina Veterinaria, della Federazione nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri e della Federazione degli Ordini dei Veterinari Italiani.
[17] Deliberazione 21 aprile 2009, in bollettino AGCM n. 15/2009.
[18] Per il corrente anno accademico si veda D.M. 18 giugno 2010.
[19] È proprio su tale aspetto che il dibattito sembra essere più vivace attesto che, secondo molti, una prova così congegnata, risultando assai nozionistica, non riesce a selezionare in maniera effettiva i migliori ed i più aspiranti al corso di laurea per cui si concorre.
[20] In merito alla contestazione della scelta del criterio di selezione fondato unicamente ed essenzialmente sulla prova espletata attraverso il sistema del quiz a risposta multipla, la giurisprudenza ha per lo più avallato la scelta in tal senso indirizzata da parte ministeriale. La legge, in particolare, nulla dice sul punto, ragion per cui tale determinazione è stata compiuta esclusivamente in sede amministrativa ricevendo, tuttavia, il placet del G.A. Tra le tante può ricordarsi il pensiero del T.A.R. Lazio, secondo cui non potrebbe contestarsi che “il metodo adoperato non sia obiettivamente illogico o inadeguato allo scopo, considerato il contesto particolare in cui esso va a collocarsi, nonché l’elevato numero dei candidati che debbono essere selezionati con metodi oggettivi, imparziali e rapidi. Per tali ragioni la suddetta doglianza è stata ritenuta del tutto infondata. A tal proposito è doveroso ricordare ancora una volta che il Legislatore con l’art. 4 della L. n. 264/1999 ha stabilito che l’ammissione ai corsi è disposta dagli atenei previo superamento di apposite prove di cultura generale, sulla base dei programmi della scuola secondaria superiore, e di accertamento della predisposizione per le discipline oggetto dei corsi medesimi, con pubblicazione del relativo bando almeno sessanta giorni prima della loro effettuazione, garantendo altresì la comunicazione dei risultati entro i quindici giorni successivi all’espletamento delle prove stesse, senza che sia minimamente considerato ai fini dell’ammissione ai corsi universitari l’esito degli esami di maturità dei candidati” (Sez. III bis, 27 luglio 2005, n. 3061, in www.giustizia-amministrativa.it). Più recentemente si veda T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 11 marzo 2009, n. 2443, in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui “la stessa legge, che disciplina una procedura selettiva basata su test a risposta multipla non può ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria che contiene un mero obbligo di risultato consistente nella predisposizione di misure adeguate a garantire la qualità teorica e pratica dell’apprendimento lasciando liberi i singoli Stati di individuare gli strumenti giuridici più adatti per conseguirlo”.
[21] Una verrà somministrata e l’altra, invece, verrà usata ove dovesse verificarsi l’ipotesi di ripetizione della prova a seguito di eventuale annullamento di quella già celebrata. Si ricorderà, per il gran clamore mediatico che ne seguì, quanto accadde presso gli Atenei di Catanzaro e Bari durante le prove per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2007/2008. A Catanzaro la prova venne ripetuta a seguito della denuncia del Rettore di Ateneo riguardante l’accertata manomissione dei plichi nel giorno precedente l’esame. A Bari, invece, la prova già celebrata prima annullata dall’ateneo, fu salvata dal T.A.R. e vennero solo esclusi alcuni studenti sorpresi ad usare apparecchi telefonici collegati con l’esterno. Tutt’ora a rischio annullamento, invece, sono le prove celebrate nel settembre 2010 presso gli Atenei di Firenze, ove ci si dimenticò di togliere dagli arredi di due aule di concorso la tavola periodica degli elementi chimici grazie alla quale i candidati ivi presenti avrebbero potuto trovare giovamento nella risoluzione di alcuni dei test somministrati, e Messina, ove i candidati vennero identificati sin dall’ingresso alla prova non solo mediante le proprie generalità ma anche attraverso l’abbinamento del codice “segreto” attribuito a ciascun candidato proprio al fine di garantire l’anonimato e la segretezza della prova. Su tali casi si veda in giurisprudenza T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 26 ottobre 2007, n. 2636; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 927; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 23 ottobre 2010, n. 612, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Statisticamente di poco conto, seppur evidentemente rilevanti per i singoli candidati sfortunatamente coinvolti, sono gli incidenti in fase di correzione. L’odierno meccanismo di selezione è caratterizzato dalla peculiare situazione per cui esiste un solo elaborato in originale che viene corretto dal Consorzio interuniversitario Cineca. Proprio per questo il candidato ha scarse possibilità di contestare la paternità dell’elaborato. Sul punto, proprio in tema di paternità dell’elaborato, si vedano T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, ord. 23 febbraio 2010, n. 265; 19 luglio 2010, n. 931, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] A partire dal 2012, sempre che frattanto non si eserciti la delega contenuta nella c.d. riforma Gelmini, alla carriera scolastica verrà attribuito un peso di ben 10 punti ex art. 4 del D. Lvo. n. 21/2008. Per il corrente anno accademico (D.M. 18 giugno 2010), viceversa, si tiene in considerazione il voto di diploma solo in termini assolutamente residuali. In caso di parità di voti, prevale, in ordine decrescente, il punteggio attenuto dal candidato nella soluzione (rispettivamente) dei quesiti relativi agli argomenti di cultura generale e ragionamento logico, biologia, chimica, fisica e matematica. In caso di ulteriore parità a prevalere è il candidato con più alta votazione dell’esame di Stato conclusivo dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore e, in caso di ulteriore parità di voti, il più giovane anagraficamente.
[24] Tale metodo di selezione, unitamente alla prova selettiva, è solitamente usato in tutti gli atenei privati. Questi, pur risultando vincolati in punto di istruttoria in merito al numero di ammissibili, godono di assoluta autonomia in relazione alle modalità di espletamento delle selezioni. L’esperienza, tuttavia, non sembra certo dare confortanti risultati circa l’idoneità di tale strumento quale correttivo degli esiti del test consistendo, invece, in un neanche troppo celato sistema di controllo degli ingressi presso tali prestigiosi Istituti di eccellenza. Tra i pochi riscontri in giurisprudenza, proprio sulla c.d. prova orale imposta da un Ateneo privato, si veda T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, 12 gennaio 2011, n. 39, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “il “colloquio orale” redatto dall’apposita Commissione, non appare privo di incongruenze laddove, in sede di “considerazioni e commenti”, si fa riferimento a difficoltà nella valutazione del ricorrente, in assenza di “informazione curriculare”, mentre questi ha documentato nella c.d. “scheda anagrafica del candidato”, il proprio percorso scolastico (maturità scientifica conseguita con 100/100 nell’a.s. 2009/2010), i titoli di studio conseguiti e la posizione dei propri familiari; Considerato peraltro che il giudizio della Commissione, nel valutare la personalità del ricorrente, ne accentua gli aspetti individualistici, in dissonanza con le note autobiografiche del ricorrente, nelle quali si riferisce dell’impegno di quest’ultimo “in azioni di volontariato svolte in modo non sporadico e l’avere dimostrato desiderio di aiutare il prossimo bisognoso o sofferente”, si conclude per l’inidoneità della specifica valutazione espressa nel caso di specie.
[25] Cfr. art. 5, comma 1, lett. a), L.n. 240/10.
[26] Solo i più recenti, M.P. Garavaglia, disegno di legge n. 1943/A.S., in www.senato.it, volto principalmente all’introduzione di una graduatoria unica nazionale; B.F. Fucci e altri, disegno di legge n. 220/A.C., in www.camera.it, con il quale si mira all’introduzione di test di accesso effettuati in base a criteri che premino il merito anche con riferimento della pregressa carriera scolastica.
[27] Ci si riferisce, in particolare, a quello, n. 2218, in www.camera.it, dell’On.le P. Picierno, n. 2218, con il quale, preso atto dell’assoluta inadeguatezza del metodo di selezione a mezzo test a risposta multipla, anche in ragione della cronica incapacità della varie commissioni che, di anno in anno, vengono incaricate della redazione degli stessi, di riuscire a formularne 80 privi di errori, mancanze o imperfezioni e della necessità di eliminare tutti quei corsi di laurea c.d. “parcheggio” che tanti studenti frequentano nell’attesa di poter ritentare il test che non si è riusciti a superare, si mira ad invertire la tendenza onerando gli Atenei a fornire essi, in primis, una più corretta e pronta risposta alla crescente domanda studentesca cui dovrà essere assicurato quello standard di insegnamento e nozioni imposto a livello comunitario. Tali obiettivi, secondo il disegno di legge, vanno perseguiti attraverso lo strumento dell’orientamento al fine di indirizzare gli studenti verso il percorso formativo più adatto alle loro inclinazioni e capacità personali. La prova selettiva, grazie alla fusione o all’uniformazione dei programmi di studio dei sopprimendi corsi di laurea brevi, è spostata alla fine del primo anno di corso e verte sugli insegnamenti in programma in tale anno e sui risultati al momento conseguiti. Per i corsi di area non medica le restrizioni di acceso sono invece sostituite dalla possibilità di negare l’iscrizione ad anni successivi prima del superamento di tutti gli insegnamenti previsti al primo.
[28] Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria.
[29] Gli Atenei maggiormente interessati sono stati quelli di Catanzaro, Bari, Chieti e Ancona in ragione di presunte irregolarità verificatisi a causa dell’intervento di vere e proprie organizzazioni criminali impegnate nell’aiutare dall’esterno i candidati nella soluzione dei quesiti. Presso l’Ateneo di Messina, invece, la Procura della Repubblica indaga circa le anomalie statistiche verificatisi in due delle aule di concorso ove i candidati ivi presenti riuscirono a totalizzare punteggi astronomici rispetto al resto dei concorrenti dell’intera penisola. Presso il Tribunale di Roma, infine, si indaga a seguito della denuncia presentata dall’Unione degli Universitari, riguardante irregolarità asseritamente verificatesi in venticinque atenei italiani.
[30] Ad eccezione, come detto, degli atenei privati.
[31] Sul punto, i numeri del corrente anno accademico, dimostrano effettivamente come esistano casi di obiettiva e poco contestabile discriminazione tra i vari candidati a seconda della sede prescelta. A Milano Statale, senza scorrimenti applicati e, dunque, in sede di prima stesura della graduatoria, l’ultimo punteggio utile ai fini dell’ammissione era di 48,75. All’Università del Molise, al 75° e ultimo degli ammessi, bastarono 38,25, punti gli stessi del candidato collocato alla posizione 1050 del citato Ateneo di Milano Statale ove i posti a concorso erano 340.
[32] Proprio per l’anno accademico citato la proporzione tra partecipanti e ammessi è stata di 1 su 13,24 candidati.
[33] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 27 luglio 2005, n. 6031, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “la previsione di una graduatoria unica nazionale dei soggetti che hanno sostenuto le selezioni per l’ammissione ai corsi universitari di odontoiatria e protesi dentaria – oltre ad essere in aperto contrasto con la disciplina normativa di cui al citato art. 4 della L. n. 264/1999 – sarebbe di difficile gestione sia in rapporto alla previsione dell’obbligo della pre iscrizione presso una determinata università, come condizione di ammissione alla prova a quiz, sia per quanto concerne l’aspetto già descritto dello scorrimento della graduatoria per mancata successiva immatricolazione dei soggetti utilmente collocati”.
[34] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 11 marzo 2009, n. 2443, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 15 gennaio 2008, n. 204, in www.giustizia-amministrativa.it.
[36] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it, con la quale ci si è diffusamente soffermati sui diversi aspetti di una scelta di tal guisa. È vero, infatti, che “in caso di graduatorie differenziate sulla base di concorsi diversi per singoli atenei, le chances di successo sono certamente condizionate dalla sede concorsuale prescelta, sotto il profilo della diversa capacità dei concorrenti che hanno fatto la medesima scelta. Si tratta però di una variabile che rientra nell’ambito della libera scelta dell’interessato, e l’attenzione a questo aspetto, insieme alle precitate considerazioni di carattere organizzativo, è idoneo a compensare la perdita di quel tanto di razionalità (sotto il profilo della selezione dei più meritevoli in assoluto, vale a dire in ambito nazionale) che comporta la rinuncia alla graduatoria unica (T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 25 novembre 2004, n. 1400; T.A.R. Umbria, 3 settembre 2003, n. 716; T.A.R. Liguria, 17 febbraio 2003, n. 184). Non è ipotizzabile la violazione di principi costituzionali, in relazione alla mancata previsione di una graduatoria unica a livello nazionale, sotto i profili della lesione dei principi meritocratici e di buon andamento dell’azione amministrativa, di uguaglianza, del libero accesso allo studio ed ai suoi più alti gradi, posto che, una volta riconosciuta la legittimità, anche dal punto di vista costituzionale, del ricorso al numero chiuso per determinati corsi di laurea (precitata sent. Cost. cost. n. 383/98), le graduatorie di limitazione degli ammessi stilate a livello delle singole università, consentono pur sempre l’accesso ai più meritevoli, dato che il raffronto va operato tra i partecipanti alle relative singole selezioni. Non è poi infine ravvisabile una lesione del principio di uguaglianza per il fatto che con un determinato esito delle prove di concorso si possa essere ammessi in un’università e non invece in un’altra (in dipendenza del diverso numero di partecipanti alle relative selezioni), trattandosi di situazioni soggettive non comparabili, individualmente assunte per libera scelta e giustificate comunque sul piano dell’interesse pubblico da esigenze di semplificazione procedimentale e di maggior ossequio ai principi di autonomia universitaria”.
[37] Cfr. art. 4, L.n. 240/2010.
[38] Cfr. A.G.C.M., segnalazione 21 aprile 2009, n. AS/516, cit.
[39] Stante la denunciata cronica carenza di medici e personale sanitario che rischia di portare al collasso il sistema sin dal prossimo 2012 come risulta da uno studio condotto dal Ministero della Salute e citato dal M.I.U.R. con il D.M. 21 ottobre 2010. Sul diritto alla salute, R. Ferrara, voce Salute (diritto alla), in Dig. disc. pubb., Vol. XIII, Torino, 1995, 513 ss.
[40] Sul punto in maniera conforme si vedano, tra le altre, T.A.R. Lazio Roma, Sez. III bis, 14 ottobre 2005, n. 8600, in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] Cfr. D.M. 3 luglio 2010 rubricato “definizione dei posti per definizione posti disponibili per ammissioni corso di laurea magistrale in Odontoiatria e Protesi Dentaria a.a. 2010/2011”, ove si legge che per la stima del numero degli ammissibili sembra essersi avuto “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”. Trattasi, tuttavia, di mera enunciazione di principio giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce la sentenza in commento e l’analisi dell’AGCM, i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.
[42] Cfr. al riguardo TAR Umbria, 3 settembre 2003, n. 716, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Non inganni il fatto che, in passato (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1931/08, cit., resa con riguardo alla programmazione delle immatricolazioni per l’anno accademico 2006/2007), si sia ritenuto che tale interpretazione fosse, in concreto, non rilevante “perché la determinazione del numero chiuso non è dipesa dalla considerazione del fabbisogno nazionale di medici”. In quegli anni, infatti, si stimava come sovrabbondante la pletora dei professionisti di area sanitaria tanto da preferire, in tale ottica e vista la non necessità del sistema, la possibilità “che la formazione specialistica sia migliore e tale da garantire di raggiungere (ed eventualmente anche di superare) i livelli comunitari”. Oggi, al contrario, è “il Ministero della Salute – cfr. D.M. 21 ottobre 2010, n.d.r. – a manifestare un fabbisogno maggiore, anche in relazione alle risultanze di studi appositamente condotti che portano ad ipotizzare, già a partire dal 2012, una carenza di medici”.
[44] In merito alla rilevanza della questione rispetto alle disposizioni comunitarie, si veda S. Foà, Numero chiuso universitario in area medica e quote riservate per residenti: la previsione deve essere indispensabile per la qualità del servizio pubblico sanitario, in Foro Amm., CdS, 2010, 1807 e ss., ove, tuttavia, si esamina la questione della “rilevanza” avuto riguardo ad una situazione di fatto (quella della programmazione per l’anno accademico 2006/2007, come accennato cui fa riferimento Cons. Stato, Sez. VI, n. 1931/08, cit., diametralmente opposta rispetto a quella attuale. Allora (cfr. D.M. 4 luglio 2006) il Ministero della Salute raccomandava di contenere le immatricolazioni mentre oggi (cfr. D.M. 21 ottobre 2010) ne caldeggia l’aumento.
[45] Cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 4 agosto 2005, n. 1416, in www.giustizia-amministrativa.it.
[46] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio Sez. III bis, 11 marzo 2009, n. 2433, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Cfr. nota 10 luglio 2010 depositata dal Comitato in sede di tavolo tecnico per la programmazione. Il CNVSU “riferisce che lo stesso Ministero della Salute è consapevole del fenomeno tanto da mettere in dubbio, ad esempio, il dato offerto dalla Regione Lazio. Correlare, pertanto, l’offerta formativa degli Atenei all’esigenza del fabbisogno regionale può comportare sicuramente degli errori e sarebbe auspicabile poter definire la programmazione sulla base di un Accordo sancito, dal momento poi che in sede di riunione tecnica presso la Conferenza Stato-Regioni viene criticata la programmazione definita dal M.I.U.R. prima di un documento ufficiale”. Lo stesso Comitato nazionale per la valutazione del sistema universitario, appena 15 giorni prima (25 giugno 2010), aveva ritenuto imprescindibile chiarire al D.G. del M.I.U.R. “le criticità procedurali e di sostanza più volte sollevate, affinchè vengano rivisti i criteri di analisi finora utilizzati in modo da evitare decisioni non adeguatamente meditate – generalmente caratterizzate dall’urgenza – e per poter assicurare i necessari livelli qualitativi per gli studenti iscrivibili, nonché stime affidabili dei fabbisogni futuri”. (…) “L’andamento quantitativo negli anni desta perplessità e, per questo si ravvisa la necessità di predisporre criteri più oggettivi sulla base di indicatori che correlino i fabbisogni stimati con oggettive e affidabili informazioni”.
[48] I dubbi sollevati dall’Autorità e dal Comitato trovano obiettiva conferma nell’analisi dei verbali del Tavolo tecnico. L’esempio più lampante appare inerente all’attività di programmazione per l’anno in corso, dalla quale emerge che, nonostante la consapevolezza del M.I.U.R. circa la criticità del sistema sanità così come denunciata (in un apposito studio) dal Ministero della salute per l’immediata (2012) carenza di medici, ben poco o nulla sembra concretamente apprestarsi a titolo di correttivo. Tale studio, che dal verbale non risulta neanche acquisito né altrimenti noto se non nei contenuti conclusivi a nessuno dei presenti al Tavolo tecnico, risulta trasmesso dal Ministero della salute al M.I.U.R. sin dall’anno passato senza che, tuttavia, tale dicastero si sia preso cura di provvedere ad un qualche strutturale intervento. Nonostante siano passati quasi due anni dalla consapevolezza di tale emergenza, si continua ad omettere di invitare gli atenei ad adeguare l’offerta accademica non solo rispetto alla domanda studentesca, ma neanche rispetto alla necessità fisiologica del Paese. E ciò è, a parere di chi scrive, gravissimo non solo e non soltanto per il diritto allo studio leso senza alcuna plausibile giustificazione ma, soprattutto, per il rischio alla salute di milioni di cittadini.
[50] Si veda, da ultimo, M. De Bac, In Italia mancheranno 20 mila medici. Più pensionati che nuovi ingressi, in www.corriere.it, 22 gennaio 2011, secondo cui “è un’emorragia inesorabile che se non verrà tamponata in breve tempo porterà in breve al dissanguamento della sanità pubblica in termini di medici”.
[51] Che, come si ricorda, è stata più volte interpretata dalla Corte di Giustizia chiarendo come “per poter risultare giustificato, il provvedimento di cui trattasi dev’essere idoneo a garantire la realizzazione del legittimo obiettivo che esso persegue e non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo”. Si vedano, in tal senso, sentenze 16 ottobre 2008, causa C 527/06, Renneberg, punto 81, nonché 19 maggio 2009, cause riunite C 171/07 e C 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 25, tutte in www.curia.europa.eu.
[52] Cfr. C.G.E., Sez. Grande, 13 aprile 2010, C 73/08, Nicolas Bressol e altri contro Gouvernement de la Communauté française, punti 68-71, cit.
[53] Si veda, per analogia, anche C.G.E., 19 maggio 2009, cause riunite C 171/07 e C 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 30 e la giurisprudenza ivi richiamata, in www.curia.europa.eu.
[54] Cfr. art. 3, comma 2, L.n. 264/1999.
[55] Da alcune delle analisi di raffronto condotte sembrano emergere dati assolutamente incongruenti tra i diversi Atenei. Si assiste, in particolare, a situazioni nelle quali, a fronte di “risorse” dichiaratamente superiori di un Ateneo rispetto ad un altro con riguardo a tutti i parametri previsti dall’art. 3 della L.n. 264/99, non vi sia alcuna corrispondente richiesta di posti proporzionale alle strutture. Ed anzi, è il caso del raffronto tra l’Ateneo di Catania e quello di Firenze con riguardo alla stima dei rispettivi contingenti: la seconda, nonostante superi la prima in tutti i parametri di legge (ad eccezione dei ricercatori che sino all’entrata in vigore della L. n. 240/10 non avrebbero dovuto incidere in maniera determinante sullo smaltimento dei carichi dell’attività didattica) stimi, come risulta dal D.M. 2 luglio 2010, rispetto alla prima ben 80 posti in meno. Il caso più marcatamente eclatante che, in linea generale, sembra ingenerare più di un dubbio sulle stime dei singoli atenei, è quello dell’Università di Palermo che, rispetto all’anno accademico 2007/08, ha quasi raddoppiato il proprio contingente portandolo dai 250 di tale anno accademico (D.M. 19 giugno 2007) ai 418 dell’anno accademico in corso (D.M. 21 ottobre 2010). Dovrebbe pensarsi – in un sistema razionale e che dimostri di funzionare – che abbia aumentato le proprie risorse per meritare un incremento così esorbitante. Ed invece è tutto l’opposto. Dalla deliberazione del consiglio di facoltà di tale Ateneo si evince che “rispetto all’a.a. 2009/2010 (ove i posti erano 300 ex D.M. 3 luglio 2009, n.d.r.), le risorse umane (docenti, tutors, assistenti di tirocinio, etc..) e strutturali (posti letto, riuniti odontoiatrici, aule laboratori, postazioni informatiche, biblioteche, riviste scientifiche, volumi ed attrezzature didattiche a disposizione degli studenti), di proprietà ed in convenzione, hanno subito modificazioni a causa di pensionamenti e della razionalizzazione della rete ospedaliera prevista dal Piano sanitario regionale. Allo stesso modo, le risorse finanziare a disposizione della Facoltà si sono ulteriormente ridotte (vedi budget per ruoli, docenti a contratto per personale tecnico amministrativo etc..). Considerando che la procedura informatizzata seguita negli a.a. precedenti con l’utilizzo di apposite schede CINECA, non è stata ancora attivata dai competenti uffici dell’Ateneo, si ritiene opportuno, onde evitare possibili penalizzazioni nella programmazione degli accessi, sia a livello locale che nazionale, di proporre sostanzialmente lo stesso numero di posti dell’anno passato con un aumento di circa il 10% (…); ciò per andare incontro alle richieste del SSN”. Stante quanto appare, pertanto, il più alto aumento in Italia (+ 40% rispetto al D.M. 3 luglio 2009) è avvenuto grazie all’apprezzabile e “tangibile sforzo” di un ateneo ove le risorse sono dichiaratamente diminuite rispetto all’anno precedente ma senza alcun riferimento rispetto ai parametri di legge.
[56] In tal caso la comparazione risulterebbe assai rilevante giacchè, come accennato, ai sensi della Legge n. 264/1999, il MIUR annualmente individua, su base regionale, il numero chiuso riferito all’offerta di ciascun ateneo.
[57] Il provvedimento del M.I.U.R. chiariva, quanto al quesito posto con la domanda n. 79, di omettere “l’indicazione della risposta esatta in quanto da un’ulteriore verifica operata dalla commissione istituita per la predisposizione dei quesiti è risultato che nessuna delle opzioni indicate può essere considerata corretta: il quesito è pertanto annullato”; quanto al quesito posto con la domanda n. 71, di disporne l’annullamento “in quanto sono possibili più risposte tra le opzioni indicate”. Il M.I.U.R., in sede procedimentale, chiese parere all’Avvocatura Generale dello Stato al fine di comprendere se annullare o meno la prova di ammissione in tutte le sedi universitarie. Secondo l’Avvocatura era “inutile la ripetizione della prova a livello nazionale” per coerenza con il principio di economicità dell’azione amministrativa, ravvisando l’opportunità dell’annullamento dei due quesiti, che, riguardando tutti i candidati, non avrebbe alterato la par condicio dei concorrenti alla prova selettiva. Di tale parere è fatta menzione nella premessa del D.M. 21 novembre 2007, nella parte in cui si riferisce che “tale organo [id est: Avvocatura Generale dello Stato] ha sostenuto la legittimità delle prove di concorso anche procedendo alla correzione e valutazione di 78 domande su 80” .
[58] Perché no, anche attraverso l’analisi della c.d. brutta copia ove, magari, si possono rintracciare i ragionamenti e le riflessioni del candidato.
[59] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, cit.
[60] Cultura generale e ragionamento logico, biologia, chimica, fisica e matematica.
[61] Cfr. sul punto T.A.R. Lombardia-Brescia, 5 febbraio 1998 n. 91; per un precedente in tal senso, cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, ord. 26 luglio 2000 n. 6580, riguardante il concorso per notaio, in www.giustizia-amministrativa.it.
[62] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, cit.
[63] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio Sez. III bis, 13 marzo 2006, n. 1844, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si da atto che nella prova di ammissione dell’a.a. 2004/2005 figurava un quesito (il n. 15) cui corrispondevano due risposte esatte e in quell’occasione il M.I.U.R., contrariamente alla determinazione assunta nel caso dedotto in giudizio, ritenne di considerare valide entrambe le risposte.
[64] Cons. Stato, Sez. VI, 1 aprile 2008, nn. 1805 e 1807; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 20 febbraio 2008, n. 871; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 22 aprile 2008, n. 1532, tutte in www.giustizia-amministrativa.it, che hanno ritenuto come la soluzione dell’amministrazione di procedere all’annullamento del quesito fosse ingiustificatamente lesiva della legittima posizione acquisita dai candidati che avevano comunque fornito la risposta esatta al quesito.

Note

L'articolo Diritto allo studio e accesso al sapere: lo stato dell’arte e gli obiettivi fissati, de jure condendo, dalla c.d. riforma “Gelmini”<br> <i>(glosse e riflessioni alla sentenza T.A.R. Lazio Roma, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 8)</i> proviene da Giustamm.

1. Premesse. – 2. I peccati originali del numerus clausus. – 3. I quesiti somministrati. – 4. L’istruttoria sulle potenzialità della sede universitaria resistente anche con riguardo all’ambito comunitario. – 5. I posti vacanti inizialmente riservati agli studenti extracomunitari. – 6. L’attività della commissione che prepara i quesiti. – 7. Conclusioni.

1. Qualche tempo fa, ci eravamo soffermati sulle modalità con cui in Italia è strutturato il numerus clausus[1]. Avevamo ripercorso i presupposti normativi dell’attuale sistema di accesso ad alcuni corsi di laurea universitari secondo il dettato della legge n. 264 del 1999 e, grazie agli spunti forniti dalla sentenza del T.A.R. del Lazio n. 4 del 2011, ci eravamo soffermati su diversi temi: dalla graduatoria unica nazionale, cui sembra tendere la nuova riforma in cantiere al fine di garantire la prevalenza assoluta del merito nella selezione, all’istruttoria svolta dai singoli atenei e dal M.I.U.R. per l’individuazione del numero dei posti disponibili per le immatricolazioni annuali, sino alla peculiare ipotesi di annullamento postumo dell’alcuni dei quesiti somministrati ai candidati. Diversi, seppur meno originali (con qualche eccezione), sono i temi oggi affrontati dai Giudici di Via Flaminia su cui intendiamo soffermarci.

2. I ricorrenti provano a delegittimare l’attuale sistema di accesso a taluni corsi di laurea prendendo le mosse dal dettato della legge n. 264/1999 ed evidenziando come qualcuna delle regole ivi previste non sia tassativamente rispettata. Secondo il T.A.R., tuttavia, l’odierno numerus clausus è legittimo nonostante la “mancata attuazione del regolamento ministeriale previsto dall’art. 3 L. 264/99 e dei provvedimenti attuativi ex art. 2 D.M. 245/97”, in quanto, “fatta eccezione per quelle espressamente indicate dall’art. 5, comma 3, e fatto salvo il necessario intervento dei DD.MM. di determinazione delle modalità e dei contenuti delle prove di ammissione e di definizione del numero dei posti disponibili (art. 4, comma l, seconda parte, e art. 3, comma l, lettere a) e b), della ripetuta legge del 1999) – le norme della L. n. 264/99 sono immediatamente applicabili e ‘non postulano quindi il necessario previo intervento del regolamento’”.
2.1. Non fondata, inoltre, è battezzata la censura con la quale i ricorrenti asserivano violata “l’autonomia universitaria sul rilievo che i criteri selettivi, le modalità di svolgimento delle prove ed il contenuto dei test sarebbero stati fissati a livello nazionale esautorando gli Atenei”. Il T.A.R., sul punto, stante i numerosi propri precedenti in materia[2], si limita a richiamare l’assai noto ed autorevole insegnamento della Corte costituzionale secondo cui, proprio in quanto “le leggi dello Stato costituenti limiti all’autonomia ordinamentale universitaria sono indispensabili sia per l’aspetto organizzativo sia, a maggior ragione, per l’aspetto funzionale coinvolgente i diritti di ottenere la prestazione del relativo servizio”, “i criteri di accesso agli studi universitari e le regole del cosiddetto ‘numerus clausus’ non possono legittimamente risalire a fonti diverse da quelle legislative, nel rispetto dei principi generali informatori dell’ordinamento democratico, nel quale l’imposizione di limiti ai diritti compete necessariamente al Parlamento quale organo da cui emana l’indirizzo politico generale dello Stato”[3].
La previsione legislativa[4], quindi, elimina ogni dubbio circa la possibilità per il M.I.U.R. di imporre un test unico per tutti gli atenei statali.
2.2. Non fondata, ancora, è la questione sollevata in merito alla presunta violazione subita dagli studenti per non aver potuto prepararsi sulla base di testi che individuassero a monte i quesiti poi somministrati, essendo evidente che, in tal caso, la scelta discrezionale del M.I.U.R. “non risulta esercitata in modo illogico e contraddittorio”.
2.3. Forse da approfondire, invece, è la scelta del T.A.R. di ritenere inammissibile il motivo con il quale si era censurata la scelta del Ministero di non individuare tra le risposte offerte quella, in assoluto, più corretta. La nuova[5] lex specialis, infatti, prevede che la prova verta “su ottanta (80) quesiti che, formulati in modo distinto per ciascun corso,  presentano cinque opzioni di risposta, di cui il candidato ne deve individuare una soltanto, scartando le conclusioni errate, arbitrarie o meno probabili”. Per la verità, la soluzione scelta dal M.I.U.R., dopo i noti scandali del 2007[6], non sembra in effetti esattamente conforme ed alla ratio del test a risposta multipla.
Tempo addietro, difatti, era stato lo stesso T.A.R. Lazio a ricordare che l’eliminazione di un valore assoluto di certezza alle risposte e agli errori, con l’introduzione dei sopraricordati criteri comparativi, a suo tempo solo teorizzati dalla difesa dell’amministrazione in giudizio, potrebbe risultare deleterio giacchè “la funzione selettiva dei test ha valore e significato solo se essi vengono formulati con precisione tale da risultare in assoluto affidabili”[7].

3. Poco comprensibile (almeno se ci si attiene solo alla lettura di tale decisione), invece, è la ragione sulla base della quale il T.A.R. sostiene il rigetto della censura circa “l’erroneità o, comunque, l’ambiguità di molte delle domande scelte dalla Commissione”; ciò che, secondo gli studenti esclusi, avrebbe “influito sulla regolarità dello svolgimento dell’intera procedura selettiva, in considerazione della differente possibile incidenza di tale elemento di disturbo sulla prova dei diversi candidati, i quali hanno subito un oggettivo pregiudizio dalla presenza, tra i quiz componenti la prova di esame, di quesiti con risposta errata e/o quantomeno dubbia”.
Non v’è dubbio che la censura andrebbe calibrata sul singolo ricorrente, sulle concrete modalità con le quali ha risolto o non risolto le domande contestate e, soprattutto, dovrebbe essere corroborata da robuste deduzioni volte ad individuare gli eventuali errori commessi dai compilatori.
Dalle poche righe spese dal T.A.R. per confutare la bontà degli argomenti dei ricorrenti, in disparte il riscontro di tali presunti errori sulla prova degli stessi, sembra emergere che questi non avessero contestato in maniera penetrante i singoli test somministrati: è lo stesso Collegio ad evidenziare come “tali censure, si risolvano in mere allegazioni di parte”.
La prova indiretta di quanto sopra esposto sembra potersi ricavare da altra decisione, meramente istruttoria, del medesimo Collegio e dello stesso Relatore, successiva di qualche giorno ed avente ad oggetto la contestazione dei medesimi quesiti somministrati[8]. In quest’ultimo caso, tuttavia, i ricorrenti avevano irrobustito le proprie deduzioni chiarendo specificamente come il ricorrente avesse risposto alle singole domande contestate a mezzo di una perizia di parte a firma di ben quattordici tra scienziati, accademici ed esperti.
In quel caso il T.A.R. ha ordinato che “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale sull’iter procedimentale e sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011, nella quale la ricorrente risulta collocata oltre l’ultimo posto utile e non ammessa”, venisse data contezza dell’accaduto a mezzo di documentati chiarimenti.
Stante il diverso tenore della decisione in commento rispetto a quella successiva di qualche giorno, deve ritenersi, quindi, che, nel primo caso, i ricorrenti avessero limitato le proprie deduzioni basandole su meri assunti privi di reale riscontro probatorio, tanto che, secondo il T.A.R., debbano  ritenersi “come vere e proprie censure di merito delle scelte di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione […] inammissibili in questa sede basandosi su affermazioni apodittiche”.
Ora, non v’è dubbio che se il ricorrente si fosse limitato ad affermare l’erroneità, tout court, della singola domanda senza spiegare perchè questa sarebbe errata e perché risulterebbe ai propri fini decisiva, la risposta dei Giudici sarebbe, certamente corretta.
Al contrario ove questi, come si è certi che sia avvenuto in altri casi, avessero ritualmente provato i propri assunti, l’affermazione risulterebbe aberrante.
Ed infatti, ove una domanda somministrata fosse errata, a nulla varrebbe richiamare il concetto di discrezionalità tecnica essendo evidente che, ove conclamato, di errore si tratti e non di mera scelta (discrezionale appunto) nel preferire questo o quell’argomento da somministrare. La discrezionalità tecnica, in tal caso, è certamente sindacabile non foss’altro in quanto “sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile”[9].
Non a caso, proprio con riguardo al test di ammissione cui la pronuncia in commento si riferisce, il Consiglio di Stato ha “ritenuto che nell’ambito dei motivi dedotti assumono rilievo, agli effetti del fumus boni juris, le censure che investono la ricaduta sull’esito della selezione della griglia di risposte assegnate a taluni quesiti che si assumono non conferenti all’oggetto ed al contenuto della domanda stessa”[10].

4. Più nuovo e più interessante (perché, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sembra presentare evidenti profili di fondatezza), invece, è il tema della stima dei posti che i singoli atenei chiedono al M.I.U.R. di bandire e che quest’ultimo, a sua volta, anche in rapporto alla propria istruttoria sul fabbisogno complessivo di professionalità, decide di accordare. I ricorrenti avevano censurato il numero dei posti bandito dal proprio ateneo e recepito dal M.I.U.R. anche in considerazione dell’importantissima segnalazione resa dall’A.G.C.M. in data 21 aprile 2009[11].
Anche in ragione del fatto che il D.M. 3 luglio 2010, impugnato dai ricorrenti, assuma di aver stimato il contingente “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”, gli stessi si dolgono della concreta applicazione di tali principi.
Avevamo già fatto notare[12] come trattasi, in verità, di mera enunciazione di principio, giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce l’analisi dell’A.G.C.M., i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.
Su tali questioni, il T.A.R. si limita ad una verifica meramente formale dei provvedimenti impugnati sostenendone la legittimità perchè adeguatamente motivati. Per fare ciò richiama i vari stralci del D.M. 2 luglio 2010 ed i vari pareri ivi indicati (riunione del tavolo tecnico, rilevazione del Ministero della Salute che mette “in luce un fabbisogno di professionalità a livello nazionale di molto inferiore alla potenzialità formativa del sistema universitario”). Simile opinione il T.A.R. ha nei confronti della censura riguardante l’ambito territoriale (comunitario e non meramente nazionale) di stima del contingente.
Come vedremo più approfonditamente, però, forse perchè poco approfondita dai ricorrenti, la censura sembra non essere stata compresa dal T.A.R., che l’ha interpretata come se si fosse eccepita l’illegittimità dell’attuale sistema nostrano del numero chiuso rispetto al diritto comunitario (sic!).
Il punto è, invece, un altro. Il numero chiuso, così come lo crea la legge n. 264 del 1999 è certamente compatibile con il diritto comunitario, ma non sembrano esservi dubbi circa la necessità che la stima del contingente di iscrivibili venga rapportata al fabbisogno comunitario e non nazionale (sul punto, è proprio il D.M. impugnato che, come si è già visto, ammette tale necessità). E’ da verificare, tuttavia, se ciò sia veramente accaduto. E, numeri alla mano, come si è già visto, è doveroso escluderlo.
Anche in tal caso, come nell’ipotesi prima delineata di verifica circa la correttezza delle domande somministrate, il T.A.R. sembra punire le doglianze eccessivamente generiche dei ricorrenti.
Non si spiegherebbe altrimenti perchè, sempre in contenzioso analogo nel quale i ricorrenti avevano dettagliatamente censurato tutti i passi dell’istruttoria, locale e ministeriale, il T.A.R. abbia deciso che, “sulle doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’attività istruttoria operata dall’Amministrazione centrale e dall’Università in materia di determinazione dei posti disponibili nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011 “, dovessero essere resi documentati chiarimenti per spiegare le ragioni delle incongruenze  riscontrate dai ricorrenti.
4.1. Non può non notarsi, tuttavia, come, nonostante nella parte in fatto della sentenza si riferisca che i ricorrenti ritengono illegittima la stima del contingente per tutte le ragioni illustrate con la “segnalazione, pubblicata in data 21 aprile 2009, da parte della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Osservazioni in merito alle modalità di individuazione del numero chiuso per l’accesso ai corsi di laurea in odontoiatria)”, nessuno degli argomenti dell’A.G.C.M. venga confutato.
Pur nella obiettiva difficoltà di comprendere quanto generiche fossero in realtà le censure spiegate dai ricorrenti sulla base delle allegazioni offerte e, pertanto, in disparte ogni considerazione circa lo scontato onere di parte ricorrente di fornire “anche minimi ma specifici e pertinenti riferimenti di effettiva e concreta incidenza per l’esito della domanda giudiziale”[13], sembra necessario distinguere nettamente i due profili, già precedentemente delineati, all’esito dei quali verrà composto il numero finale degli ammissibili per ciascun ateneo: da una parte l’istruttoria svolta dal M.I.U.R., dall’altra quella dei singoli atenei.
Se, in relazione a quest’ultima, è obiettivamente necessario che il ricorrente fornisca al Collegio concreti elementi per comprendere se le risorse d’ateneo potessero essere stimate in numero tale da consentirne l’ammissione, anche al fine di vagliare il concreto interesse alla censura rispetto alla collocazione in graduatoria, diverso è l’approccio che doveva essere riservato alla stima ministeriale anche in ragione dell’espressa citazione della segnalazione dell’A.G.C.M. da parte dei ricorrenti.
Proprio in relazione alle stime dei posti operate per l’accesso ai corsi di laurea in Odontoiatria e Protesi dentaria, infatti, l’Autorità ha condotto un’importante istruttoria, raccogliendo dati e informazioni direttamente da tutte le amministrazioni coinvolte, al fine di comprendere se le restrizioni numeriche fossero determinate con modalità proporzionate rispetto alla finalità che il numero chiuso intende perseguire, ergo se tale sistema possa “determinare ingiustificate limitazioni all’accesso all’esercizio di una professione, con la conseguente limitazione della concorrenza tra professionisti”.
Preoccupanti, non solo per l’eventuale immotivata lesione del diritto allo studio ma anche, e soprattutto, la tutela della salute dei cittadini[14] e per l’incidenza sul sistema della concorrenza e dell’accesso alle professioni, sono gli esiti di tale istruttoria.
Secondo l’Autorità, “le modalità di determinazione del numero di posti universitari disponibili avviene sulla base di considerazioni che non risultano volte esclusivamente a garantire una formazione universitaria adeguata – ma che si fondano su valutazioni attinenti al fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo per il Servizio Sanitario Nazionale – ragion per cui tale sistema può restringere ingiustificatamente l’accesso alla professione, in quanto limita l’accesso al relativo corso di laurea”.
Solo per citare qualcuno degli aspetti più eclatanti, al fine di comprendere quanto lontano sia l’attuale sistema rispetto agli intenti che il legislatore del 1999, con l’avallo della Consulta, si era prefissato, si ricorda come l’Autorità abbia censurato duramente le scelte ministeriali nella parte in cui, per la stima degli ammissibili, prendono “in considerazione, esclusivamente, la situazione occupazionale dei dentisti che operano nell’ambito del Sistema Sanitario Nazionale”, essendo, invece, notorio come “la massima parte delle prestazioni odontoiatriche in Italia non viene fornita dagli odontoiatri del Sistema Sanitario Nazionale (o meglio, delle strutture pubbliche o delle strutture convenzionate con il Sistema Sanitario Nazionale), ma privatamente, ossia dagli odontoiatri liberi professionisti”.
Ma della questione il T.A.R., incomprensibilmente, si disinteressa.
4.2. Se, per un verso, è errato riferirsi al solo servizio sanitario pubblico senza tenere in considerazione l’offerta sanitaria proveniente dalle convenzionate e dai liberi professionisti, dall’altro è miope, in radice, il riferimento al solo mercato di professionalità nazionale e non anche a quello comunitario[15].
La disposizione in questione, infatti, potremmo dire oggi con interpretazione autentica proveniente dagli stessi compilatori ministeriali[16], non fa riferimento ad un fabbisogno nazionale, ma a quello del sistema sociale e produttivo: in questo senso, la disposizione supera, almeno sotto questo aspetto, la precedente previsione dell’art. 6-ter del decreto legislativo n. 502 del 1992, come modificato dall’art. 6, comma 1, del decreto legislativo n. 229 del 1999, che fa riferimento al fabbisogno del sistema sanitario nazionale[17].
Ora, è evidente che il fabbisogno del sistema sociale e produttivo debba essere ricostruito nella sua sempre più marcata evoluzione, non solo giuridica, ma anche empirica ed economica, verso una progressiva maggiore rilevanza sociale del fenomeno della circolazione dei professionisti in ambito comunitario[18].
Questo dato notorio – già di per sé rilevante ex art. 115, comma 2, c.p.c. – mostra come, sulla base delle possibilità offerte dal riconoscimento dei titoli di studio, aumenti progressivamente la quota di coloro che, pur avendo studiato in Italia, esercitano la professione in altro Paese dell’Unione (ma anche, a ben vedere, in altri Paesi esteri).
E si tratta di un dato che va considerato anche nella sua proiezione futura, presumibilmente sempre crescente in un contesto di globalizzazione e di interdipendenza tra i vari Paesi, in primo luogo in ambito comunitario[19]. Occorre, quindi, privilegiare un’interpretazione della disposizione che sia ragionevolmente evolutiva e che tenga conto sia della priorità del diritto costituzionale allo studio sia della conformità con l’ordinamento comunitario, che comunque non prevede questo limite connesso al fabbisogno, ed anzi appare volto a garantire la libera circolazione dei professionisti. Del resto, in giurisprudenza si è già rilevato che il criterio del fabbisogno non solo riveste carattere subalterno ed eventuale, quindi non vincolante, ma postula comunque un’applicazione che tenga conto del fatto che,  in virtù del reciproco riconoscimento dei titoli universitari nei Paesi dell’Unione Europea, la professione ben può essere esercitata nell’ambito di qualsiasi Paese comunitario[20]. “Ciò comporta, [secondo l’A.G.C.M., n.d.r.] che le stime ministeriali restrittive sono da considerarsi del tutto prive di fondamento, in quanto non appare certamente alcuna proporzione immaginabile tra i numeri risultanti dalle stesse e l’ambito comunitario di riferimento”[21].
Non meno importanti ai fini che ci occupa sono le altre indicazioni provenienti dall’A.G.C.M. (anche in tal caso ignorate dal T.A.R.), in ordine alle quali, tuttavia, per brevità di esposizione, rimandiamo ai nostri precedenti scritti[22].
4.3. Le parole (anche in sede di sunto delle doglianze dei ricorrenti) del T.A.R., sul punto, sembrano offrire meglio di ogni altro commento il deludente esito dell’analisi e l’attenzione verso una problematica che, invece, coinvolge tutti e non solo gli studenti:
“Con la seconda doglianza parte ricorrente contesta il criterio del ‘fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’, in quanto contrario a norme costituzionali e comunitarie, riferito al solo livello nazionale e non a quello comunitario. Lamenta l’irrazionalità e l’incostituzionalità di una normativa che impone la determinazione del numero massimo di studenti da iscrivere ai corsi universitari sulla base del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo del momento, per professionalità che entreranno nel mondo del lavoro dopo non meno di sette anni […]. Le doglianze sono prive di fondamento. Ed invero sotto il profilo della presunta violazione del diritto comunitario osserva il Collegio come il sistema del numero chiuso come sopra delineato sia coerente con i principi contenuti nella pronuncia n. 383/1998 della Corte Costituzionale (ed alle direttive comunitarie ivi richiamate) la quale ha riconosciuto la piena legittimità costituzionale del numerus clausus quale criterio di accesso ai corsi universitari, lasciando alla discrezionalità politica del legislatore l’individuazione dei criteri di determinazione dei posti disponibili.
Le direttive comunitarie richiamate dalla Corte Costituzionale concernono il reciproco riconoscimento, negli Stati membri, dei titoli di studio universitari sulla base di criteri uniformi di formazione, l’esercizio del diritto di stabilimento dei professionisti negli Stati dell’Unione nonché la libera prestazione dei servizi e riguardano, al momento, i titoli accademici di medico, medico-veterinario, odontoiatra e architetto.
Nelle sopra citate direttive comunitarie si rinviene, dunque, un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo, per alcuni corsi universitari aventi particolari caratteristiche, misure adeguate a garantire le previste qualità, teoriche e pratiche, dell’ apprendimento: ma non viene dettata alcuna disciplina riguardo alle predette misure. Queste sono, infatti, rimesse alle determinazioni nazionali e il legislatore italiano, come per lo più i suoi omologhi degli altri Paesi dell’Unione, ha previsto la possibilità di introdurre il numerus clausus per tali corsi.
Non si ravvisa pertanto nessun contrasto con il diritto comunitario.
Sotto il profilo della presunta violazione del diritto allo studio previsto dagli artt. 33 e 34 della Cost., si rileva che persino l’affermazione di principio contenuta nell’art. 2 del protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – secondo la quale ‘il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno’ – non può essere tradotta automaticamente, come più volte confermato dalla Corte Costituzionale e dalla Giurisprudenza amministrativa, nell’affermazione che il diritto allo studio appartenga a tutti i cittadini indiscriminatamente.
A tale proposito, la Corte Costituzionale e la giurisprudenza amministrativa hanno ’ripetutamente affermato la conformità del sistema legislativo vigente rispetto al diritto allo studio, il quale non appartiene indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma solo ai più capaci e meritevoli, e deve essere, secondo le direttive comunitarie che costituiscono fonti normative vincolanti all’interno del nostro Stato, con temperato con l’esigenza di evitare il sovraffollamento. onde realizzare un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere, predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento. Non è, pertanto, ravvisabile un contrasto tra le L. 2 agosto 1999, n. 264, che pone una limitazione all’accesso all’Università, e gli artt. 2, 3, 33 e 34 Cost., in quanto la previsione del c.d. numero chiuso non rappresenta una limitazione arbitraria del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità dell’insegnamento, secondo standard europei’” (T.A.R. Liguria – Genova, sez. II, 17 febbraio 2003, n. 184).
Si tratta di una limitazione che non può determinare alcun sospetto di illegittimità costituzionale del sistema, in considerazione delle ragioni che impediscono, anche alla stregua di norme e principi comunitari, iscrizioni indiscriminate e sovradimensionate rispetto alle potenzialità del sistema universitario (TAR Lazio, sez. III, 10.1.2006, n. 189, ma vd. anche: TAR Lazio, sez. III, 6 ottobre 2005, n. 7937; TAR Lazio, sez. III, 27 luglio 2005, n. 6020).
Senza contare che l’art. 34 Cost. non implica che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione della capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa: né si ravvisano sotto tale profilo aspetti di incostituzionalità correlati alla procedura selettiva a quiz di cultura generale che non presenta, proprio per la natura selettiva d’ingresso vizi di illogicità manifesta.
E’ assai strano, a parere di chi scrive, che tale posizione del T.A.R. risulti tanto inconducente rispetto alla doglianza dei ricorrenti, che, comunque, stante almeno quanto risulta dall’esposizione dei fatti contenuta nella sentenza, avevano chiaramente fatto intendere il senso della doglianza stessa.

5. Dopo la posizione circa le singole domande somministrate e l’istruttoria sul numero degli ammissibili, per nulla convincente è la risposta del T.A.R. circa la scelta dell’Ateneo di non “redistribuire” tra gli studenti comunitari i posti rimasti vacanti nell’ambito di quelli originariamente riservati agli studenti extracomunitari non residenti in Italia.
Per negare il diritto di studiare a chi ne avrebbe titolo e lasciare incomprensibilmente vacanti quei posti, il T.A.R. afferma di aderire all’orientamento del Consiglio di Stato[23] di sei anni prima le cui indicazioni, tanto in fatto quanto in diritto, sembrano ormai tutte superate. Il T.A.R., per motivare le proprie ragioni, richiama un proprio precedente dell’anno passato nel quale si evidenzia che il contingente extracomunitario non può essere redistribuito perchè non deve esservi “alcuna incidenza sulla situazione occupazionale italiana”.
Gli argomenti sono incomprensibilmente non aderenti alla concreta situazione di fatto e di diritto attuale.
5.1. Gli orientamenti teorie giurisprudenziali che si fronteggiano sono sostanzialmente due:
a) Uno restrittivo, in stretta aderenza alla nota del M.I.U.R. del 14 ottobre 1997, secondo cui (solo per) i corsi di laurea dell’area sanitaria non è consentito attingere a queste vacanze in quanto, oltre alle risorse di ateneo, dev’essere rispettato il parametro del fabbisogno del S.S.N., che, invece, così facendo, verrebbe sforato;
b) l’altro, a nostro modo di vedere più coerente e costituzionalmente orientato, secondo cui il parametro primario da rispettare è quello delle strutture d’ateneo, mentre il secondo, legato al fabbisogno, è solo subordinato e, come tale, non in grado di incidere sulla facoltà di negare l’iscrizione al corso di laurea cui si aspira. Tali principi, di cui peraltro il T.A.R. Sicilia[24] è stato precursore e che, di recente, dopo qualche voce discordante, sono stati fatti propri anche dai giudici di Palazzo Spada[25] e, già prima, seppur solo in punto di integrale copertura dei posti banditi, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana[26], erano stati anche da ultimo ribaditi dal medesimo T.A.R. Lazio[27].
Il Consiglio di Stato, con diffusi argomenti, ha chiarito che “la tesi dell’appellato – volta a sostenere che fra i predetti due contingenti di posti messi a concorso non sussiste rigida separazione ove in esito alle prove residui capienza per talune di essi – non contrasta, con lo scopo primario perseguito dalla disciplina del numero programmato a livello nazionale degli accessi ai corsi di laurea elencati all’art. 1 della legge n. 264/1999, che dà preminente rilievo all’’offerta potenziale del sistema universitario’, secondo i parametri individuati dal successivo art. 3, comma 2, della legge predetta (posti nelle aule, attrezzature e laboratori scientifici per la didattica, personale docente, ed altro)”.
A chi obiettava che, così facendo, si sarebbe sforato il parametro del fabbisogno è stato ribadito, anche in conformità alle indicazioni dell’A.G.C.M. di cui si dirà più diffusamente in seguito, che non “si determina vulnus, per l’ulteriore parametro di guida della programmazione del numero delle iscrizioni che va effettuata ‘tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo’ […] Si tratta, invero, di criterio che è chiamato ad operare nell’ampio mercato del lavoro a livello comunitario. Esso si raccorda a previsioni di inserimento lavorativo e professionale che – tenuto conto del lasso temporale di sei anni che separa il momento dell’iscrizione da quello del conseguimento della laurea – possono subire scostamenti e non si caratterizzano, quindi, per assoluta rigidità, per di più in presenza di limitate varianti quanto al numero delle iniziali immatricolazioni. Inoltre, come posto in rilievo dal T.A.R., la riserva di posti in favore degli studenti extracomunitari non comporta la necessaria e non eludibile spendibilità del titolo di laurea nel paese di origine. Taluni di essi potranno, invero, trovare inserimento lavorativo nel sistema sanitario nazionale o in ambito europeo, con incidenza, quindi, proprio sul fabbisogno di professionalità cui si raccorda il parametro programmatorio degli accessi”.
5.2. Nonostante tali argomenti appaiano in verità assai convincenti e essendo successivi alla giurisprudenza citata dal T.A.R. nella pronuncia in commento, se ne sarebbe dovuto comunque dare atto confutandone le ragioni, ci sembra doveroso sottolineare che, nel caso che ci occupa, era addirittura possibile prescinderne e, nonostante ciò, concludere per la necessità di attribuire il posto ai ricorrenti.
Se, infatti, a detta del M.I.U.R. e di quella giurisprudenza più restrittiva, l’ostacolo all’attribuzione delle vacanze è da ricercare nella necessità di mantenere inalterata la stima del S.S.N., non potrà non convenirsi che, ove come nel caso inerente all’anno accademico che ci occupa, vi sia stata una richiesta del S.S.N. maggiore rispetto all’offerta degli atenei, non vi è alcun ostacolo all’attribuzione ed alla copertura anche di tali posti.
Risulta dimostrato per tabulas[28], infatti, che non tutto il fabbisogno richiesto dal Ministero della Salute è stato in realtà soddisfatto dai bandi.
E’ noto, infatti, che i “numeri” del contingente delle matricole è in costante (seppur insufficiente) aumento al fine di fronteggiare la carenza cronica di personale medico in Italia (frutto delle scellerate istruttorie sul numero chiuso del decennio 2000-10) che, secondo “studi appositamente condotti”, ipotizzano, “già a partire dal 2012,  una carenza di medici”[29].
Il Piano sanitario 2011-2013 ha confermato tali preoccupanti numeri.
Che senso ha, quindi, innanzi ad una dichiarata (da parte del M.I.U.R. che denuncia l’emergenza) carenza di professionalità sanitarie, innanzi ad oltre 600 posti imposti dal Ministero della Salute per colmare il deficit del sistema e non assorbiti perché tardivamente richiesti dal M.I.U.R. agli atenei (a prove concluse e graduatorie affisse il 17 settembre 2010, cui poi seguirà il D.M. 21 ottobre 2010), non obbligare l’ateneo che abbia posti vacanti ad accogliere chi vuole soltanto esercitare il proprio diritto di studiare?
Sostenere che non si possono rimpinguare i posti comunque vacanti pena lo sforamento del contingente di stima è, quindi, a dir poco azzardato.
Oggi, numeri (del contingente da immatricolare a livello nazionale) alla mano, possiamo sostenere con certezza che, in concreto, tale rischio non esiste, atteso che residuano ben 633 posti rispetto alla stima minima che aveva richiesto il Ministero della Salute (e che il M.I.U.R. aveva approvato con la nota 17 settembre 2010, chiedendo a tutti gli atenei, che solo in parte avevano risposto, di allargare il contingente), di cui (allo stato) solo quei pochi non attribuiti agli studenti extracomunitari potranno essere coperti.

6. L’ultimo gruppo di censure proposte dai ricorrenti riguarda “la vaghezza, l’incompletezza e comunque, gli insufficienti dettagli in merito all’esatto svolgimento delle attività ed ai criteri utilizzati per la formulazione, la predisposizione, l’individuazione e la scelta degli ottanta quesiti previsti per la selezione al corso de quo, nonché delle correlate risposte alternative da parte della Commissione ministeriale, contestando la circostanza che la commissione medesima abbia, al termine delle operazioni di individuazione dei medesimi, formattato in maniera irreversibile i computer che hanno ospitato le domande, per evitare che potessero rimanere files delle stesse, e distrutto i documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test in violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa“.
Secondo il T.A.R., nonostante nessuno sappia chi (s’intende quale commissario) e come (cioè, in che seduta) e come abbia formulato i contestati quesiti somministrati, non vi sarebbe alcuna violazione rilevante delle regole che governano l’attività concorsuale:
“Deve al riguardo osservarsi che in assenza di statuizioni prescrittive di livello primario non si rinviene alcun obbligo a carico della Commissione ministeriale di formulazione di preventivi criteri di massima né di esternazione dei medesimi nella correlata verbalizzazione dei lavori dell’organo collegiale.
Né la formattazione irreversibile dei computer che avevano ospitato le domande e la distruzione dei documenti cartacei afferenti alla formulazione dei test costituisce violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, costituendo meri fatti o atti tecnici prodromici alla fase procedimentale propriamente detta, per la quale la norma primaria non prescrive alcun obbligo procedimentale: ed in assenza di statuizioni normative al riguardo, la loro distruzione può correttamente ispirarsi al principio della garanzia della segretezza delle prove”.
Gli argomenti appaiono francamente insostenibili, cozzando in maniera evidente con i principi cardine caratterizzanti le modalità di lavoro di tutte le commissioni di concorso.
Era stato lo stesso T.A.R., del resto, con un’articolatissima e mai smentita (sul punto) sentenza[30], a sostenere (strenuamente) esattamente l’opposto.
“Siffatto, e davvero assai singolare, modo di procedere si è posto in contrasto – completamente disattendendolo – con il principio di trasparenza, ormai codificato dall’art. 1 della fondamentale legge n. 241/1990 tra i principi generali dell’attività amministrativa. Il principio, intimamente connesso all’ulteriore  principio di conoscibilità dell’attività amministrativa (entrambi i principi sono esplicitazione del generale principio di imparzialità dell’amministrazione sancito dall’art. 97 della  Costituzione), è strumentalmente preordinato a consentire il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa, sancito dal precetto costituzionale contenuto nell’art. 113, per cui contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale, e ciò sull’evidente riflesso del principio dell’art. 24, comma 1, della Costituzione che proclama l’inviolabilità del diritto a questa tutela.
Tanto premesso, non è dubitabile che l’assenza di ogni e qualsiasi verbale della Commissione di esperti sull’attività da essa dispiegata non consenta a questo giudice di esercitare un qualche controllo sui criteri applicati e sulle modalità seguite per la formulazione dei quesiti dei quali è dedotta l’incongruità sotto più profili, nel senso che parte di detti quesiti ‘erano incomprensibili, ovvero estranei alla materia indicata (logica e cultura generale, biologia, chimica fisica e matematica), ovvero prive di risposta corretta fra quelle indicate, ovvero ancora con più di una risposta possibile’ (così a pag. 27 del ricorso). 
Va poi considerato, in ordine alle conseguenze rinvenienti dalla mancata verbalizzazione delle operazioni della Commissione di esperti, che l’attività posta in essere da quest’ultima si configura  come attività sostanzialmente corrispondente a quella dispiegata dalle commissioni esaminatrici nella redazione delle prove di esame.
Consegue che l’applicazione dei principi propri delle procedure concorsuali avrebbe postulato che la Commissione desse contezza del percorso seguito nel pervenire alla formulazione dei quesiti (enunciando, ad es., i criteri di redazione dei quesiti; la divisione dei compiti all’interno dell’organo; l’eventuale, plurima predisposizione di pacchetti di test, da parte dei singoli commissari, da estrarre a sorte; l’insorgenza o meno di contrasti tra i commissari medesimi in ordine ad alcuni quesiti, ect.) storicizzando, in forma sintetica, le fasi di quel percorso in quell’atto, fondamentale per le sedute dei collegi amministrativi,  che è il verbale.
 Il quale soltanto – come  è noto e come è stato affermato anche da  una risalente giurisprudenza (CdS, VI, 20 giugno 1985, n. 321) – ha la funzione di attestare i fatti avvenuti e le dichiarazioni rese dai componenti di un organo collegiale; con la conseguenza che la ‘verbalizzazione dell’attività di un collegio amministrativo è requisito sostanziale della stessa’, e cioè requisito ‘richiesto per la stessa esistenza di detta attività e non è sostituibile da altri elementi di prova’ (CdS, VI, 18 dicembre 1992, n. 1113; adde: Tar Lazio, I, 10 aprile 2002, n. 3070).
In coerente applicazione di quanto precede, deve affermarsi che l’assenza di verbalizzazione delle attività elaborate dalla Commissione, in vista e per la predisposizione dei quesiti, conduce  a dichiarare l’inesistenza di quell’attività, vizio strutturale che involge ovviamente i risultati di quell’attività, e cioè gli ottanta quesiti oggetto della presente impugnativa.
Nè ricorre alcuna giustificazione ‘alla contestata operazione purificatrice’, atteso che il generale principio di trasparenza del procedimento amministrativo è suscettibile di recedere solo in presenza di superiori interessi dell’ordinamento afferenti all’ordine pubblico, alla sicurezza dello Stato e alle scelte di repressione di determinate figure di reato (CdS, VI, 13 dicembre 2006, n. 7387).
Indubbiamente la secretazione degli atti era una giusta e legittima esigenza mirata a evitare l’anticipata conoscenza del contenuto dei quesiti (anche se non può non osservarsi, fuor di ogni ironia, che per la prima volta nella storia dei test di ammissione a medicina il principio di segretezza dei test è stato violato in alcune sedi universitarie, come ampiamente riportato dalle cronache giudiziarie); tale esigenza andava però assicurata con modalità tali da consentire comunque la conoscibilità delle operazioni svolte dalla  Commissione di esperti.
Il fatto che  la Commissione si sia ‘bruciata dietro le navi’, alla maniera del condottiero spagnolo Hernan Cortés, ha sortito l’effetto, giuridicamente  rovinoso, di invalidare insanabilmente le attività da essa compiute, ove si pensi – stante l’assenza di verbalizzazione della seduta in cui la medesima avrebbe operato – che non vi è prova, e quindi certezza, su chi abbia  effettivamente proceduto all’elaborazione della formulazione dei quesiti”[31].
Come e perchè, oggi, sia consentito a qualsiasi commissione non redigere alcun verbale idoneo a rappresentare chi stesse facendo cosa, resta incomprensibile.
Non può tacersi che, anche in tal caso, può darsi che la posizione del T.A.R. sia stata condizionata dalla forse non esaustiva impugnativa dei ricorrenti: qualche giorno dopo, infatti, a fronte di doglianze verosimilmente più circostanziate, il medesimo Collegio ha chiesto al M.I.U.R. di fornire chiarimenti circa “le doglianze sollevate con il ricorso con specifico riferimento all’iter procedimentale sui quesiti formulati nella procedura concorsuale per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’a.a. 2010/2011″.

7. La breve analisi della decisione lascia più di un dubbio sul metodo con il quale il tema del numero chiuso viene affrontato. Sembra esservi una non troppo aperta predisposizione da parte del G.A. ad ascoltare le domande dei ricorrenti, nonostante per espressa indicazione di organi super partes come l’A.G.C.M. e il C.N.S.V.U., l’istruttoria svolta dagli atenei e dal M.I.U.R. non trovi alcun concreto e reale riscontro nei documenti e nei provvedimenti impugnati e non vi sia ragione per tenere non ricoperti i posti lasciati tali dagli extracomunitari. Anche sui vizi di verbalizzazione la decisione lascia assai perplessi, non comprendendosi come essi possano giustificarsi. La speranza è che, tali lacune siano effettivamente dovute a doglianze poco specifiche dei ricorrenti e che, invece, anche successivamente ai chiarimenti che le amministrazioni dovranno rendere, si possa far  luce su un sistema che non pare affatto garantire gli studenti e il diritto di accedere al sapere.

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[1] S. Delia, Diritto allo studio e accesso al sapere: lo stato dell’arte e gli obiettivi fissati, de jure condendo, dalla c.d. riforma “Gelmini” (glosse e riflessioni alla sentenza T.A.R. Lazio Roma, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 8), in questa Rivista, 31 gennaio 2011.
[2] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 8608; Sez. III bis, 8 novembre 2004, n. 12668, 31 agosto 2004, n. 8125, 19 maggio 2004, n. 4727 e 9 marzo 2004, n. 2209, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Sent. 27 novembre 1998, n. 383, in www.cortecostituzionale.it.
[4] Art. 4, comma 1, L. n. 264/1999.
[5] Dal D.M. 18 giugno 2008 in poi.
[6] Si ricorderà, per il gran clamore mediatico che ne seguì, quanto accadde presso gli Atenei di Catanzaro e Bari durante le prove per l’accesso al Corso di laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2007/2008. A Catanzaro la prova venne ripetuta a seguito della denuncia del Rettore riguardante l’accertata manomissione dei plichi nel giorno precedente l’esame. A Bari, invece, la prova già celebrata, prima annullata dall’Ateneo, fu salvata dal T.A.R. e vennero solo esclusi alcuni studenti sorpresi ad usare apparecchi telefonici collegati con l’esterno: T.A.R. Puglia-Bari, Sez. III, 26 ottobre 2007, n. 2636, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, ord. 26 luglio 2011, n. 6683, in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Sez. VI, ord. 23 febbraio 2011, n. 840, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Segnalazione 21 aprile 2009, n. AS/516, in Bollettino A.G.C.M., n. 15/2009.
[12] S. Delia, op. cit.
[13] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 4 gennaio 2011, n. 4, in questa Rivista, n. 1/2011.
[14] Stante la denunciata cronica carenza di medici e personale sanitario che rischia di portare al collasso il sistema sin dal prossimo 2012, come risulta da uno studio condotto dal Ministero della Salute e citato dal M.I.U.R. nel D.M. 21 ottobre 2010.
[15] Sul punto, in maniera conforme, si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 14 ottobre 2005, n. 8600, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] D.M. 3 luglio 2010 (“Definizione dei posti per definizione posti disponibili per ammissioni corso di laurea magistrale in Odontoiatria e Protesi Dentaria a.a. 2010/2011”), ove si legge che per la stima del numero degli ammissibili sembra essersi avuto “riguardo, comunque, alla normativa europea che prevede la libera circolazione dei professionisti”. Trattasi, tuttavia, di mera enunciazione di principio, giacchè, rispetto all’anno cui si riferisce l’analisi dell’A.G.C.M., i posti a livello nazionale sono aumentati di appena 7 unità (da 782 del 2007 a 789 del 2010). Risibile, dunque, la presunta analisi del fabbisogno a livello comunitario che sarebbe stata condotta.
[17] Cfr. al riguardo T.A.R. Umbria, 3 settembre 2003, n. 716, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Non inganni il fatto che, in passato (Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1931, in www.giustizia-amministrativa.it, resa con riguardo alla programmazione delle immatricolazioni per l’anno accademico 2006/2007), si era ritenuto che tale interpretazione fosse, in concreto, non rilevante “perché la determinazione del numero chiuso non è dipesa dalla considerazione del fabbisogno nazionale di medici”. In quegli anni, infatti, si stimava come sovrabbondante la pletora dei professionisti di area sanitaria tanto da preferire, la possibilità “che la formazione specialistica sia migliore e tale da garantire di raggiungere (ed eventualmente anche di superare) i livelli comunitari”. Oggi, al contrario, è “il Ministero della Salute [cfr. D.M. 21 ottobre 2010, n.d.r.] a manifestare un fabbisogno maggiore, anche in relazione alle risultanze di studi appositamente condotti che portano ad ipotizzare, già a partire dal 2012, una carenza di medici”.
[19] In merito alla rilevanza della questione rispetto alle disposizioni comunitarie, si veda S. Foà, Numero chiuso universitario in area medica e quote riservate per residenti: la previsione deve essere indispensabile per la qualità del servizio pubblico sanitario, in Foro amm. – CdS, 2010, 1807 ss., ove, tuttavia, si esamina la questione della “rilevanza” avuto riguardo ad una situazione di fatto (quella della programmazione per l’anno accademico 2006/2007, cui fa riferimento Cons. Stato, Sez. VI, n. 1931/08, cit.), diametralmente opposta rispetto a quella attuale. Allora (cfr. D.M. 4 luglio 2006) il Ministero della Salute raccomandava di contenere le immatricolazioni mentre oggi (cfr. D.M. 21 ottobre 2010) ne caldeggia l’aumento.
[20] Cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 4 agosto 2005, n. 1416, in www.giustizia-amministrativa.it.
[21] Cfr. in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 11 marzo 2009, n. 2433, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] S. Delia, op. cit.
[23] Sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7622, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “la possibilità di un trasferimento da una graduatoria all’altra deve essere esclusa in quanto quella riservata agli extracomunitari non residenti in Italia è finalizzata alla formazione di personale che, dopo il conseguimento del titolo di studio è destinato a rientrare nel proprio paese di origine, senza alcuna incidenza sulla situazione occupazionale italiana; la quale, invece, resta incisa dagli extracomunitari con regolare permesso di soggiorno”.
[24] Sez. II, 4 agosto 2005, n. 1416, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5434, in www.giustizia-amministrativa.it.
[26] Dec. 21 luglio 2008, n. 635, che, comunque, aveva già “dato atto che l’odierno sistema è oggetto di approfondimento in vista di una auspicata riforma”; 20 novembre 2008, n. 947, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] Sez. III bis, ord. 10 dicembre 2010, n. 5288, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] D.M. 21 ottobre 2010, in www.miur.it.
[29] Così nel citato D.M. 21 ottobre 2010.
[30] Sez. III bis, 18 giugno 2008, n. 5986, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] T.A.R. Lazio, Sez. III bis, n. 5986/2008, cit.

(pubblicato il 4.8.2011)

Note

L'articolo Diritto allo studio e accesso al sapere: il <i>numerus clausus</i> <br> (Nota a T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III <i>bis</i>, 19 luglio 2011, nn. 6443 e 6445) proviene da Giustamm.