1.- Una recente pronuncia del T.a.r. Abruzzo-Pescara (n. 1173/01 del 7/12/2001*, pubblicata nel presente numero di questa rivista), ripropone ancora una volta la questione – ancora irrisolta e fonte di numerore controversie – della valutazione del servizio degli insegnanti delle scuole non statali e dell’equiparazione dello stesso a quello espletato dai docenti statali ai fini della partecipazione ai concorsi per l’accesso ai ruoli dello Stato.

Il predetto Tar appresta una risposta negativa alla questione di cui trattasi, escludendo la pari dignità del servizio assumendo che l’art. 33 cost. «non detta alcun principio di parità, riguardo al servizio di docente prestato nei due tipi di scuola»; che la limitazione dell’accesso al concorso rientra nella discrezionalità del legislatore e che le situazioni giuridiche dell’insegnamento nella scuola di Stato e in quella non statale sono diverse e non consentono alcuna equiparazione.

2.- Nei termini di cui sopra, non può revocarsi in dubbio che l’istruzione sia stata intesa come fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e a regolare, ma a cui deve provvedere direttamente, nell’ambito di una ricostruzione che assume lo statalismo e la concezione dello Stato come maestro ed educatore (Menotti De Francesco, nel 1912, rivendicava allo Stato di essere «organo funzionale della società»), che ha ispirato la fondazione, nel regno di Piemonte e di Sardegna, dell’ordinamento amministrativo della scuola, la legge Boncompagni del 1848, con la quale l’istruzione è diventata un ufficio civile dello Stato, la legge Lanza del 1857 e la legislazione successiva e, in particolare, i due complessi normativi più importanti, successivi all’unificazione, la legge Casati del 1859 e la normativa Gentile del 1923.

Così gli insegnanti vengono considerati i funzionari cui lo Stato offre di insegnare, a suo nome e per suo conto, ed inquadrati in un rapporto di servizio di tipo gerarchico, mentre le scuole risultano legate da un rapporto organico con lo Stato, del quale costituiscono parte della sua struttura, e rilevano come semplici mezzi per prestare l’istruzione, con il compito di provvedere alla trasmissione di conoscenze già consolidate.

E’ evidente che, in connessione con tale concezione, viene riconosciuto allo Stato un ruolo di assoluta preminenza, nel disciplinare discrezionalmente «il meccanismo delle prove di esami, previsto per il concorso ordinario, con la maturazione di un determinato periodo di esperienza nella medesima Amministrazione che deve poi definitivamente assumere, concedendo così a quest’ultima, attraverso tale via, anche uno strumento di formazione, valutazione e verifica delle professionalità dei candidati».

3.- Ma proprio il richiamo agli artt. 3, 33 e 97 cost. e il riferimento alla «valutazione e» alla «verifica delle professionalità dei candidati», operato dai giudici del Tar abruzzese, avrebbero dovuto indurre ad aderire a diverso convincimento e a maggiore e diversa considerazione per l’attività di insegnamento dei docenti delle scuole non statali e per il servizio in esse prestato.

Esso appare oramai configurato come contributo specifico apportato alla predisposizione del servizio di insegnamento, nel contesto di un servizio pubblico in senso oggettivo, espletato in un sistema scolastico unitario, nel cui ambito scuole statali e scuole non statali hanno finalità prevalentemente formative e si confrontano entro i confini segnati dall’art. 33 cost.

Che, del resto, è la configurazione dinamica e flessibile, desunta dai mutamenti dovuti alle trasformazioni politico – sociali, la quale pone l’accento più che sul soggetto che la compie, sull’attività che viene espletata, assumendo una nozione di servizio pubblico più ampia di quella finora conosciuta dall’ordinamento, comprendente materie sinora non ricomprese, assimilabile, in buona sostanza, alla nozione francese di “service public”.

E tanto a partire dall’art. 21 della l. 15/3/1997 n. 59, che – almeno per le scuole di Stato – fa riferimento ad un «processo di realizzazione dell’autonomia e della riorganizzazione dell’intero sistema formativo», che riflette il distacco tra Stato e scuola e il contemporaneo emergere di questa come istituzione autonoma, dotata di propria identità e di proprie regole, nella quale si svolge il processo formativo ed opera la comunità formata dai docenti, dagli allievi e dai genitori, fino all’ordinanza n. 1/2000 del 25/1/2000, con la quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha richiamato la nozione di servizio pubblico «nel suo significato potenzialmente più vasto, quale attività (di qualsiasi natura) connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati (dunque all’infuori della logica di scambio o di lucro)», con strumenti non autoritativi.

4.- La professionalità dei docenti, che concorre all’espletamento del servizio pubblico in senso oggettivo dell’istruzione, non è affatto differente con riguardo alla struttura scolastica ove tale attività viene compiuta.

Infatti, dai principi sopra riportati e dalla vigente legislazione in materia di istruzione (anche dettata dal T.U. 297/94), dalle disposizioni giuslavoristiche e dalle norme dettate dalla Carta Costituzionale, si evincono via via i principi di uguaglianza nel lavoro e dei lavoratori, il principio di equivalenza dell’insegnamento e il principio di equiparazione delle istituzioni scolastiche, che rappresentano l’estrinsecazione del più ampio principio del pluralismo educativo come espressione di libertà, e del principio di parità al fine di dare attuazione al pluralismo di cui agli artt. 3, 4, 33, 34 e 38 della Costituzione.

Le quali cose conducono ad affermare che non sussiste alcuna differenziazione relativamente ai docenti, i quali, con riferimento alla posizione nell’ordinamento e all’attività espletata, costituiscono una categoria unitaria, per la quale può valere e vale il “principio di equivalenza e di pari dignità” tra l’insegnamento in scuole statali e quello in scuole non statali, concretando anche quest’ultimo un’attività didattica, educativa, culturale e professionale, assistita da apposita tutela costituzionale, in istituzioni che perseguono le stesse finalità delle scuole statali, sono sottoposte alla previa approvazione ed alla vigilanza degli organi statali, rilasciano titoli di studio con valore legale, svolgono programmi corrispondenti a quelli delle scuole statali, si avvalgono di docenti muniti del prescritto titolo di studio e di abilitazione e, ove occorra, iscritti all’albo professionale, e per i quali, ai sensi della legge 19 gennaio 1942 n. 86, è previsto un trattamento economico iniziale pari a quello dei docenti statali.

La sostanziale parità tra i due insegnamenti e tra le scuole può ritenersi altresì acquisita alla luce delle previsioni dell’art. 395 del T.U. n. 297/94 nonché della nuova normativa dettata dalla legge 10 marzo 2000, n. 62 “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”, ed è altresì assistita dalla sentenza n. 180 del 18 febbraio 1988, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, della legge 20 maggio 1982 n. 270, nella parte in cui non prevedeva l’ammissione agli appositi corsi organizzati dall’ISEF per il conseguimento del titolo di studio, anche dei docenti di educazione fisica delle scuole medie legalmente riconosciute trovatisi nelle stesse condizioni dei colleghi delle scuole statali.

5.- L’equivalenza dell’insegnamento e l’equiparazione paritaria delle scuole ad ogni effetto si desume poi anche con riguardo agli alunni – utenti, per i quali valgono i principi paritari espressi dall’art. 34 Cost. e dalla Corte Costituzionale con sentenza del 30 dicembre 1994 n. 454, nei seguenti termini: a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine, in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che frequentano.

6.- Il diverso sistema di reclutamento dei docenti, che è libero nella scuola non statale, laddove è procedimentalizzato in quella di Stato, non può essere richiamato ai fini concorsuali e per l’accesso al pubblico impiego e, in particolare, all’insegnamento nelle scuole statali, per escludere il richiamato principio di equivalenza e di pari dignità dell’insegnamento e il connesso e correlato rilievo unitario della professionalità dei docenti,.

Tale sistema, quand’anche si ricolleghi a presupposti affatto diversi, non ha inciso e non indice sulla professionalità docente e sulla verifica della stessa, che avviene attraverso una procedura selettiva esterna, che non consente di “premiare” dubbie professionalità, ma valorizza il merito, che – è bene evidenziare – non può essere (e non deve essere più) considerato, in linea con una inveterata abitudine, come l’ultimo elemento da considerare nelle assunzioni del personale docente nelle scuole gestite dallo Stato.

E la professionalità docente, che può assicurare il merito ai fini concorsuali, per effetto di adeguata preparazione e formazione, appare vieppiù correlata all’attività di insegnamento nella scuola non statale, ove l’interesse del gestore privato di offrire un servizio che non pregiudichi il prestigio dell’istituto, che attiri nuovi clienti e che costituisca una soddisfacente remunerazione del capitale investito, induce all’arruolamento del personale migliore reperibile sul mercato (quali i giovani brillantemente laureati, che non hanno possibilità di trovare occupazione immediata nella scuola pubblica), piuttosto che da quella compiuta nella scuola di Stato, nella quale, «fino alla svolta impressa dalla legge 124 del 1999, abbondavano più i docenti “sanati” che quelli veramente meritevoli»

7.- Il requisito che si assume fondato sulla «maturazione di un determinato periodo di esperienza nella medesima Amministrazione che deve poi definitivamente assumere» non solo non è previsto dall’art. 97 Cost. per l’accesso, mediante concorso, agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, quanto, camuffato sotto le “mentite spoglie” del pregresso servizio nella scuola di Stato, rappresenta una palese ed ingiustificata discriminazione in danno dei docenti delle scuole non statali, che non si può collegare ad un corretto e costituzionalmente legittimo esercizio di un potere discrezionale del legislatore nell’apprestare il meccanismo delle prove di esame per i concorsi.

Tale meccanismo, infatti, deve essere rispettoso del principio di uguaglianza dei concorrenti, che è di fatto violato qualora viene cristallizzato un criterio discriminatorio basato sul servizio alle dipendenze dello Stato, che, in realtà, non è indice di esperienza e di preparazione, potendosi validamente obiettare che l’ esperienza e la preparazione dei concorrenti risultano piuttosto connesse ad un servizio continuativo – a volte protratto anche per anni – nella scuola non statale, piuttosto che ad una mera supplenza ovvero ad una serie di supplenze nelle scuole statali, e del principio di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 cost.), che mira all’ incentivazione all’accesso di personale qualificato nella pubblica amministrazione, che si traduce nel riconoscere ogni migliore considerazione alla preparazione, acquisita anteriormente all’ammissione in servizio e richiesta per quest’ultimo, anche in istituti scolastici che abbiano equipollenza di organizzazione e di preparazione.

8.- L’art. 97, ultimo comma, Cost., con norma di carattere generale, stabilisce che ai pubblici impieghi si accede mediante concorso, prevedendo una forma di competizione, che è la più alta forma di collaborazione: competizione da cum petere, che significa ricercare insieme, in modo agonistico, la soluzione migliore.

E la competizione è senz’altro collegata al merito e non può soffrire deroghe o limitazioni, con l’introduzione di meccanismi che esaltano malintesi privilegi, sostituiscono, di fatto, il procedimento concorsuale ed attribuiscono alla P.A. un potere discrezionale di assunzione che, in fin dei conti, si traduce nella possibilità di assumere liberamente e senza concorso.

Il che rappresenta una palese violazione dell’art. 97 cost. e, in buona sostanza, una contraddizione evidente con l’assunto del Tar abruzzese, che ha posto l’accento sul preteso e presunto diverso sistema di reclutamento dei docenti, rispettivamente nella scuola di Stato e nella scuola non statale, senza considerare, come avrebbe dovuto, l’identità delle situazioni, che il legislatore ha realizzato apprestando il meccanismo del concorso per soli titoli e con valutazione del servizio statale.

L’operata discriminazione pertanto lungi dall’attuare i principi del pluralismo educativo e di libertà della scuola e nella scuola, finisce per porsi in contrasto con le più basilari regole della giustizia sociale e non si sottrae a censure di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 2, 3, 33 Cost., ed anche con l’art. 97 cost.

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V. in argomento in questa rivista:

TAR ABRUZZO SEZ. PESCARA – Sentenza 7 dicembre 2001*

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 9 aprile 2001 n. 2151*

TAR LOMBARDIA, SEZ. I – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 7, con nota di S. SCOPPA, Docenti delle scuole statali e non statali: quale discriminazione?

Note

L'articolo Le ragioni dei docenti delle scuole non statali proviene da Giustamm.

Nel dibattito sulla parità scolastica viene invocato il sistema della convenzioni quale strumento per il finanziamento delle scuole non statali, sul presupposto che esso definisce il contenuto e le forme del concorso della struttura pubblica e di quella privata, individua lo spessore del contributo finanziario dell’Ente pubblico e stabilisce le modalità concrete dello svolgimento del servizio, oltreché gli oneri che l’istituzione educativa si assume. La convenzione consente lo sgravio delle rette, definito sulla base di un conto di gestione tramite un preciso “paniere” di voci.

E’ stato autorevolmente osservato [1] che il sistema delle convenzioni, lungi dall’attuare i principi costituzionali del pluralismo educativo e della libera scelta dei luoghi dell’istruzione, finisce con lo statalizzare anche le ultime scuole libere, dando vita non ad un sistema concorrenziale, ma ad un sistema spartitorio, consociativo e collusivo.

E l’osservazione, oltre ad essere coerente con l’attuale impianto legislativo e i suoi principi fondanti, non appare in alcun modo confutabile, ove si consideri che la normativa scolastica, al di là delle poche riforme intervenute successivamente all’entrata in vigore della Carta Costituzionale, è ancora strutturata sull’impianto gentiliano, che è ispirato alla arcaica concezione dell’istruzione come fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e regolare, ma a cui deve pure provvedere direttamente [2].

E’ evidente che in un sistema così delineato, la parità non può essere realizzata con il sistema delle convenzioni, che rappresenta lo strumento attraverso il quale lo Stato provvede anche alle scuole non statali o libere, alle quali applica altresì il principio della conformazione, che comporta l’omologazione delle stesse alle scuole statali, mutuandone le regole ed i principi valevoli per queste ultime.

Infatti, la convenzione è una concessione amministrativa intuitu personae [3], con la quale lo Stato-persona, nell’esercizio della sua attività di imperio, concede la gestione del servizio scolastico all’impresa scolastica, che non subentra nella titolarità del diritto o potere dell’amministrazione, ma acquista solo facoltà particolari inerenti tale attività [4].

La concessione [5], che si struttura nell’atto dell’amministrazione pubblica contenente la determinazione del voluto (o meglio del quid agendum) e nella convenzione attuativa, che è il negozio bilaterale di natura pubblicistica, tra la stessa P.A. e l’ente gestore, ha carattere temporaneo e precario, con conseguente possibilità di revoca in capo alla pubblica amministrazione, a cui favore riconosce penetranti e complessi poteri di controllo, tecnici ed economici, di legittimità e di merito, che si realizzano mediante l’esercizio di un’attività preventiva di direzione ed, inoltre, attraverso interventi successivi, volti a sindacare l’operato dell’istituto gestore, sia sotto il profilo organizzativo che esecutivo [6], e possono regolare ed indirizzare la condotta dei gestori concessionari [7].

In sostanza, la convenzione completa il monopolio scolastico dello Stato, che in tal modo può gestire e gestisce, direttamente o indirettamente tutte le scuole, statali e non statali, laddove la parità scolastica, quella vera e non illusoria, impone invece la piena libertà delle scuole non statali e l’autonomia delle scuole statali, che siano organizzate justa propria principia, cioè secondo un proprio progetto educativo e culturale, liberamente o autonomamente assunto e proposto agli aventi diritto, e l’attuazione dell’art. 33, comma 2, della Costituzione [8], con le norme generali sull’istruzione, e del diritto alla libera scelta educativa dei genitori del tipo di scuola più rispondente ai loro orientamenti ed interessi.

L’introduzione del buono-scuola [9] a favore degli studenti e delle loro famiglie costituisce la formula democratica che assicura l’equipollenza di trattamento tra gli aventi diritto e concreta attuazione del diritto alla libera scelta, e, in un contesto di valorizzazione dell’apporto pluralistico di tutte le istituzioni che assolvono il servizio pubblico dell’istruzione, orienta il finanziamento pubblico verso obiettivi di qualità ed efficienza della scuola, nel cui ambito inserisce linee di effettiva competizione tra le diverse istituzioni scolastiche [10].

In questa visione ogni singola scuola nasce da un patto educativo tra genitori (titolari originari della domanda educativa e del diritto – dovere di educare e di istruire i figli) e gestori (enti e privati, titolari dell’offerta formativa), del quale patto e del servizio dell’istruzione erogato è garante lo Stato, e trovano concreta attuazione i principi costituzionali di parità e libertà e di efficienza dei servizi pubblici collettivi.

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[1] D. Antiseri, Il buono-scuola, in D.Antiseri – M. Timio – G. Gamaleri, 3 idee per un’Italia civile, Rubbettino, Soveria M., 1998, pp. 32, che aggiunge: «La realtà è che: chi paga compra. Beneficium accipere, libertatem est vendere. La convenzione strappa la scuola dalle mani delle famiglie per renderla preda delle brame di burocrati politicizzati. La convenzione elimina la competizione».

[2] La concezione dell’istruzione come fine proprio ed esclusivo dello Stato assume la costruzione di un governo accentrato ed uniforme del sistema scolastico, nel quale gli insegnanti sono funzionari cui lo Stato offre di insegnare, a suo nome e per suo conto, inquadrandoli in un rapporto di servizio di tipo gerarchico, mentre le scuole risultano legate da un rapporto organico con lo Stato, del quale costituiscono parte della sua struttura, rilevano come semplici mezzi per prestare l’istruzione ed hanno il compito di provvedere alla trasmissione di conoscenze già consolidate. Alla scuola è affidata una duplice funzione, di socializzazione ai valori necessari al mantenimento di un certo assetto sociale, e di selezione ai fini dello svolgimento dei diversi ruoli economici e sociali. V. in proposito, con ampi riferimenti: M. Gigante, voce L’istruzione in S. Cassese (a caura di), Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2000, p. 505.

[3] Mentre il consenso dato dall’Amministrazione all’apertura di scuole non statali è tecnicamente un’“autorizzazione” (nel senso tradizionale di rimozione di limiti posti dalla legge, a tutela di interessi pubblici, all’esercizio di un preesistente diritto o facoltà del cittadino), il provvedimento di conferimento del c.d. “riconoscimento legale”, della “parifica” e del “pareggiamento” è invece una concessione. V. Cass. SS.UU. 29 aprile 1977 n. 1661, in Riv. Corte Conti, 1978, 178, secondo cui: «L’atto di parificazione (o pareggiamento) è una concessione amministrativa che il fine e l’effetto di investire un istituto non statale di un’attività di pubblico insegnamento, con la particolare conseguenza di riconoscere efficacia alla frequenza delle scuole ai fini dell’adempimento dell’obbligo scolastico nonché della vanità degli studi e degli esami fatti nelle scuole stesse»; Cass. SS.UU., 16 giugno 1983 n. 4111, in Giust. Civ. Mass. 1983, fasc. 6; Cass. SS.UU., 29 ottobre 1982 n. 5672, in Giust. Civ. Mass. 1982, fasc. 9; V. anche: N. Daniele, La pubblica istruzione, Milano, Giuffrè, 2001, p. 828.

[4] V. P. Virga, Diritto Amministrativo, 2 Atti e ricorsi, Giuffrè, Milano, 2001, p. 17; v. anche: A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1982, p. 627.

[5] Per la nozione di concessione amministrativa v. E. Silvestri, Concessione – I – Concessione Amministrativa, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, p. 370, secondo cui «le concessioni amministrative sono espressioni di una potestà pubblica e tendono quindi al conseguimento di fini pubblici. Con tali atti l’autorità provvede indirettamente alla gestione di determinate attività agevolando e stimolando lo sviluppo dell’attività individuale con l’attribuzione esclusiva ai singoli di date facoltà. L’interesse pubblico si attua mediante l’utilizzazione di beni pubblici o la gestione di imprese e servizi pubblici da parte di soggetti privati ai quali vengono conferiti nuovi diritti o facoltà aventi per oggetto i beni e le attività stesse… Con la concessione si attua quindi un acquisto derivativo costitutivo: il diritto del concedente si comprime e riduce sì che il concessionario acquista un diritto che da quello deriva». V. anche R. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1958, p. 261.

[6] V. R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1994, p. 548, che intravede la ratio di tale potere di controllo «nell’esigenza di garantire costantemente che il concessionario non ponga in essere attività pregiudizievole per l’interesse pubblico o che, comunque, allontani la gestione dell’attività concessa, dai principi di buona amministrazione ad essa sottesi».

[7] V.: E. Silvestri, Concessione – I – Concessione Amministrativa, in Enc. del diritto, Milano, Giuffrè, 1961, p. 378, che rileva: «I rapporti tra concedente e concessionario sono stati assimilati a quelli esistenti tra gli organi dell’amministrazione pubblica. Si è pure parlato di organi indiretti e di esercizio per sostituzione di attività pubblica. Sembra più esatto ritenere che il concessionario svolga una attività di collaborazione col potere pubblico e che lo stesso viene a trovarsi in posizione di soggezione speciale nei confronti dell’amministrazione concedente».

[8] U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Giur. Cost. 1962, p. 376, rileva che: «La cultura non è fine dello Stato, dovendo esso solo promuoverla (art. 9 cost.); lo Stato deve dar corso a tutte le iniziative e non secondo fini da esso determinati, che ne condizionino lo sviluppo. Le norme della Costituzione in materia tendono alla positiva determinazione degli obiettivi cui deve tendere la scuola; esse non rivendicano al pubblico potere una particolare capacità nel settore dell’istruzione, ma gli attribuiscono solo il potere di dettare norme di sviluppo della scuola. Alla realizzazione dell’istruzione nel nuovo ordinamento devono concorrere la scuola di Stato e quella non statale, entrambe considerate forze propulsive del migliore assetto sociale. Nella realizzazione del pluralismo scolastico, occorre però stabilire un coordinamento fra iniziativa pubblica e privata in un ordinamento unitario».

[9] V. A. Martino, Economia di mercato: fondamento delle libertà politiche, Borla, Roma, 1994, p. 125; F.A. von Hayek, La società libera, trad. it., Vallecchi, Firenze, 1969, p. 423. V. ampiamente: D. Antiseri, Il buono – scuola, in D.Antiseri – M. Timio – G. Gamaleri, 3 idee per un’Italia civile, Rubbettino, Soveria M., 1998, pp. 7; dello stesso a., In difesa della scuola libera, in Liberali quelli veri e quelli falsi, Rubbettino, Soveria M., 1998, pp. 111, dove rileva: «Il “buono – scuola”. I fondi statali, sotto forma di buono – scuola (voucher), andrebbero non alla scuola, ma agli studenti aventi diritto, i quali sarebbero lasciati liberi di scegliere presso quale scuola spendere il buono in questione. Il valore del buono si può determinare dal rapporto fra ciò che lo Stato spende annualmente per un dato tipo di scuola e il numero degli studenti che frequenta quel dato tipo di scuola (per es.: liceo scientifico, ITIS, ecc.). Il buono – scuola è una carta di liberazione per i poveri: il povero potrà pagare con il suo buono – scuola la scuola che oggi è solo del ricco. Le scuole statali non hanno nulla da temere dall’introduzione del buono – scuola: temono la concorrenza le scuole poco serie – e tutti coloro che, atterriti solo all’idea di dover competere con colleghi eventualmente più preparati e con istituzioni meglio organizzate e meglio amministrate – preferiscono vivere in nicchie ecologiche protette». V. anche, con ampi riferimenti: D. Antiseri – L. Infantino, Le ragioni degli sconfitti nella lotta per la scuola libera, Armando, Roma, 2000; v. anche: M. Mauro (a cura di), Difendiamo il futuro, B.U.R., Milano, 1989.

[10] V.: L. Binanti, Scuola pubblica e privata nel mondo. Sistemi scolastici tra competizione ed intervento dello Stato, Armando, Roma, 2001, con prefazione di D. Antiseri: «Potrebbe questa situazione somigliare ad un mercato delle scuole, nel quale ci sarebbe una relazione diretta tra i consumatori dell’istruzione scolastica (i genitori e i loro figli – alunni) e gli erogatori di questa istruzione (i docenti e i dirigenti delle istituzioni scolastiche stesse). Si possono indicare anche i vantaggi di un tale mercato: – i genitori trovano l’istruzione che vogliono per i loro figli; – le scuole cercano di erogare la più alta qualità d’istruzione possibile per attirare gli allievi; – le norme di qualità nell’istruzione, di conseguenza, diventano più esigenti; – l’efficacia delle scuole nell’utilizzo delle risorse delle quali dispongono migliora, poiché cercano di dare un’istruzione di alta qualità; – “buone” scuole saranno create per soddisfare la domanda; le scuole “cattive” dovranno migliorare o saranno costrette a smettere di operare, perché nessuno le sceglierà». Il testo contiene anche una grande mole di informazioni riguardanti le modalità di finanziamento della scuola nei Paesi dell’Unione Europea e in altri 23 Paesi fuori dell’Unione Europa.

Note

L'articolo L’illusione della parità scolastica nel sistema delle convenzioni proviene da Giustamm.

Il buono-scuola [1], chiamato anche assegno per la scuola o tagliando – scuola (in inglese “voucher”) ed oramai entrato nel linguaggio comune internazionale, è oggetto di ampi ed approfonditi dibattiti nonché di iniziative per la sua concreta attuazione.

In sintesi, seguendo lo schema proposto da J. Ashwort, I. Papps e B. Thomas [2], esso può assumere diverse forme:

a) Buono d’un valore uguale per tutti gli studenti della medesima età, che può essere scambiato contro il pagamento totale o parziale della frequenza di una scuola, statale o non statale, scelta dai genitori. Questi ultimi possono pagare un’integrazione se lo desiderano, ma non sono rimborsati, se la frequenza possiede un costo inferiore a quello del buono. Si tratta della proposta di Milton Friedman, che ne ha fatto una prima presentazione nell’articolo Il ruolo del governo nell’educazione [3], pubblicato nel 1955, e ne ha sviluppato il concetto nell’opera Capitalismo e libertà [4] del 1962.

b) Buono variabile in funzione del reddito dei genitori senza possibilità di integrazioni. Gli studenti che hanno bisogni particolari (handicappati, con difficoltà di apprendimento, ecc.) ricevono buoni di una valore superiore a quello dei buoni di base. Questo è il modello proposto da Jenks nel 1970 [5].

c) Buono di valore variabile che tiene conto del reddito dei genitori e dei bisogni educativi degli studenti; i genitori però restano liberi di apportarvi un’integrazione.

d) Buono di valore uguale per tutti gli studenti della medesima età, indipendentemente dal reddito dei loro genitori o di ogni altra circostanza e senza possibilità di integrazione.

Un’altra forma, assimilabile al buono, è quella evocata in Francia da Alain Madelin [6] con i “punti – istruzione”. Si tratta di un sistema che distribuirebbe non buoni – scuola, ma punti – istruzione, che i genitori negozierebbero nella scuola di loro scelta. Questi punti non avrebbero il medesimo valore, ma varierebbero secondo i tipi di istruzione scelta. Il vantaggio di siffatto sistema consisterebbe nella più grande flessibilità in ragione della possibilità di utilizzare i punti in tempi differenti, in funzione dei bisogni.

Quale che sia la forma adoperata, il buono – scuola può essere definito, cogliendo la caratteristica essenziale, come un metodo di finanziamento dell’istruzione, che mira ad allargare la capacità di scelta ed a migliorare l’allocazione delle risorse destinate all’istruzione.

Il termine utilizzato: buono – scuola, rappresenta, con riguardo alla scuola, una specificazione dall’uso sostantivato dell’aggettivo “buono”.

Quest’ultimo deriva dall’espressione “buono per”, nel significato di “valevole per” (ottenere una determinata prestazione), la quale, con le successive qualificazioni, è adoperata tanto nel diritto privato – specie nel linguaggio commerciale – quanto nel diritto pubblico, specialmente per i buoni del tesoro.

In via generale, avendo riguardo ai requisiti oggettivi dei titoli o documenti nei quali viene usata la parola, il termine buono appare: a) come titolo di legittimazione [7] che dà diritto alla prestazione del bene o servizio in esso indicato; b) come titolo di obbligazione con cui una persona o ente promette una prestazione in danaro; c) come documento commerciale che può avere tanto la natura di titolo di legittimazione – come ad esempio il buono di imbarco e di sbarco – quanto quella di titolo di obbligazione – come il buono di cassa – nonché quella di titolo necessario per esercitare un diritto di natura diversa, come nel caso del buono di opzione; d) come titolo di spesa nel caso dei buoni emessi dai funzionari delegati per prelevamenti in proprio favore sulle somme ai medesimi accreditate [8].

L’art. 2002 del codice civile specifica che ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri, «che servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione, o a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione», non si applicano le norme dettate dal titolo V, del libro IV del medesimo codice, che disciplinano i titoli di credito [9].

Il buono – scuola, appartiene alla categoria o raggruppamento dei documenti (o titoli) di legittimazione [10], trattandosi di un titolo assolutamente non trasferibile, emesso a favore dell’avente diritto, nominativamente identificato, al quale riconosce il diritto alle prestazioni scolastiche, spendibile esclusivamente per usufruire delle medesime prestazioni nelle scuole statali o non statali, esercitando il diritto all’istruzione.

Che è un diritto soggettivo pieno e perfetto ed è finalizzato all’acquisizione di un bene, del quale Friedrich von Hayek ne ha tratteggiato l’importanza e scolpito la portata: «La scienza è forse il maggior bene che si possa avere, ma chi non la possiede ancora, spesso non sa capirne il vantaggio. Ancor più importante, l’accesso alle fonti della scienza necessaria per il funzionamento della società moderna presuppone la conoscenza di talune tecniche – prima fra tutte il saper leggere – che la persona deve acquisire prima di poter ben giudicare da sola cosa per lei sarà vantaggioso. Sebbene il nostro appoggio alla causa della libertà si basi in gran parte sull’opinione che la concorrenza è uno dei più potenti strumenti per la diffusione delle conoscenze e che, abitualmente, dimostrerà il valore della scienza a chi non la possiede, non c’è dubbio che mediante deliberati sforzi si può accrescere l’utilizzazione delle conoscenze. L’ignoranza è una delle principali ragioni per cui i tentativi degli uomini spesso non sono incanalati in modo da essere più utili ai loro simili, e varie sono le ragioni per cui può essere nell’interesse della comunità che la scienza sia portata a che ha un incentivo per cercarla per sé o per fare qualche sacrificio per acquisirla. Queste ragioni s’impongono particolarmente nel caso dei ragazzi, ma alcune di esse sono altrettanto importanti per gli adulti [11].

La fonte di tale diritto – il cui riconoscimento è ritenuto tipico dello Stato “sociale” [12], tant’è che viene annoverato espressamente nella maggior parte delle Costituzioni contemporanee che esprimono questa forma di Stato – si rinviene nell’art. 34 della Costituzione [13], il quale riconosce che lo stesso: «non è meramente formale (diritto ad ottenere l’iscrizione nella scuola), ma è un diritto a godere dell’istruzione necessaria “malgrado” ogni possibile ostacolo di ordine economico e sociale con cui i singoli possono scontrarsi di fatto e vale per rendere gratuito tutto ciò che è necessario per il suo soddisfacimento. La rimozione di tali ostacoli, in quanto siano tali da impedire il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione politica economica e sociale del Paese, è già indicato quale compito della Repubblica dall’art. 3 Cost.; ma l’art. 34 ha voluto che a sollecitare l’azione dei pubblici poteri all’adempimento di tale compito fosse riconosciuto al cittadino, nel settore dell’istruzione, un vero e proprio diritto soggettivo, tale da incidere sull’ordinamento stesso del servizio [14]

Infatti, il diritto all’istruzione non si riduce al mero diritto all’iscrizione nella scuola, come preteso in passato da una prospettazione ancorata alla visione dell’istruzione come fine proprio ed esclusivo dello Stato, ma è «chiaramente, un diritto non soltanto all’insegnamento, ma all’istruzione: e cioè a qualcosa di intrinsecamente unitario, che non è suscettibile nel suo ambito tra “elemento primario” e “prestazioni collaterali”, se non introducendo un fattore che si ricava solo dalla tradizione, dal modo cioè con cui lo Stato ha organizzato sinora il servizio, ma che non trova alcun fondamento giuridico [15]

La gratuità [16] può ritenersi connaturata al diritto soggettivo del singolo ad essere istruito, e rappresenta il modo tipico con il quale lo Stato deve intervenire per assicurare l’effettività di siffatto diritto, che è originario e costitutivo della persona umana, non solo nella scuola dell’obbligo, ma anche nei gradi successivi, fino ai gradi più alti: l’istruzione, infatti, non è privilegio di alcuni, ma un diritto di tutti [17].

La sua misura deve coincidere con la misura dell’istruzione, ossia col diritto del singolo ad essere istruito, nella scuola di Stato o nella scuola non statale, posto che l’art. 3, comma 2, della Costituzione, che demanda alla Repubblica il compito di rimuovere i condizionamenti di natura economico – sociale, non contempla alcuna distinzione né autorizza alcuna discriminazione [18].

Tutti i citati principi sono stati riproposti e rafforzati dalla Corte Costituzionale, la quale con sentenza del 29 maggio 2002 n. 219, nel dichiarare illegittime le norme che prevedevano il divieto di accedere ai corsi di formazione specialistica a coloro che fossero già in possesso di un diploma di specializzazione, ha affrontato ancora il problema del diritto all’istruzione, chiarendo e ribadendo che: «Il diritto allo studio comporta non solo il diritto di tutti di accedere gratuitamente alla istruzione inferiore, ma altresì quello – in un sistema in cui “la scuola è aperta a tutti” (articolo 34, primo comma, della Costituzione) – di accedere, in base alle proprie capacità e ai propri meriti, ai “gradi più alti degli studi” (articolo 34, terzo comma): espressione, quest’ultima, in cui deve ritenersi incluso ogni livello e ogni ambito di formazione previsti dall’ordinamento. Il legislatore, se può regolare l’accesso agli studi, anche orientandolo e variamente incentivandolo o limitandolo in relazione a requisiti di capacità e di merito, sempre in condizioni di eguaglianza, e anche in vista di obiettivi di utilità sociale, non può, invece, puramente e semplicemente impedire tale accesso sulla base di situazioni degli aspiranti che – come il possesso di precedenti titoli di studio o professionali – non siano in alcun modo riconducibili a requisiti negativi di capacità o di merito.

A tale diritto si ricollega altresì quello di aspirare a svolgere, sulla base del possesso di requisiti di idoneità, qualsiasi lavoro o professione, in un sistema che non solo assicuri la “tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni” (articolo 35, primo comma, della Costituzione), ma consenta a tutti i cittadini di svolgere, appunto “secondo le proprie possibilità e la propria scelta”, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società (articolo 4, secondo comma, della Costituzione): ciò che a sua volta comporta, quando l’accesso alla professione sia condizionato al superamento di un curriculum formativo, il diritto di accedere a quest’ultimo in condizioni di eguaglianza.

Il diritto di studiare, nelle strutture a ciò deputate, al fine di acquisire o di arricchire competenze anche in funzione di una mobilità sociale e professionale, è d’altra parte strumento essenziale perché sia assicurata a ciascuno, in una società aperta, la possibilità di sviluppare la propria personalità, secondo i principi espressi negli articoli 2, 3 e 4 della Costituzione»

Riguardato sotto diverso profilo, il buono – scuola incorpora l’attribuzione assicurata dallo Stato, nell’ambito delle norme generali sull’istruzione di cui all’art. 33, comma 2, della Costituzione [19], sotto forma di sussidio [20], che ha il connotato incrementativo della sfera giuridica privata, mediante l’acquisizione di un vantaggio, conseguibile attraverso l’accesso ad un bene sottratto alla loro disponibilità, quale il danaro pubblico [21], strumentale all’assolvimento di una funzione di sostegno per l’esercizio di un diritto civico inalienabile, che si presenta, in base al dettato costituzionale, come una posizione soggettiva complessa, risultante dalla tutela e dal riconoscimento di una molteplicità di diritti e libertà: innanzitutto il diritto di apprendimento che appartiene al discente come destinatario e fruitore del servizio scolastico e formativo; quindi, il diritto alla libertà di scelta educativa e scolastica che spetta al discente, in concorso con la sua famiglia che è titolare del diritto-dovere di educare ed istruire i figli, che è legittima rappresentante dello studente minore e che, soprattutto, rientra tra le formazioni sociali primarie nelle quali ciascuno sviluppa la propria personalità; infine, il diritto alla libertà di istituire scuole, che è condizione indispensabile per garantire l’esercizio della libera scelta nel campo educativo, e che, in forza dell’articolo 33, comma 3, appartiene a chiunque, ente o privato ritenga di concorrere allo sviluppo materiale e spirituale della Nazione.

Il rapporto tra amministrazione e beneficiari si esaurisce con tale irretrattabile erogazione, che non rientra nel novero dei provvedimenti concessori [22], come invece devesi ritenere per le sovvenzioni [23], che vengono ricondotte allo schema funzionale delle concessioni, il cui provvedimento viene emesso al termine di un procedimento amministrativo, che si svolge sulla base di una valutazione “discrezionale” dell’amministrazione ed è funzionalizzato all’accertamento dei requisiti soggettivi ed oggettivi per la corresponsione del beneficio [24].

Il buono – scuola, nei termini prima specificati, è un sussidio, che è accordato in base ad un accertamento costitutivo [25], che promana da atti vincolati, nel senso che l’amministrazione è tenuta ad emanarli, qualora risulti accertata la sussistenza dei presupposti a cui la legge subordina la loro emanazione [26].

In sostanza constatano, mediante il compimento degli atti di accertamento – che costituisce un servizio pubblico, cioè un dovere di prestazione della pubblica amministrazione verso i privati – l’esistenza nei soggetti (nella specie: nei genitori o, in caso di maggiore età, degli stessi studenti) di determinati requisiti, cui consegue l’acquisto della situazione giuridica cristallizzata nel buono – scuola.

La posizione giuridica di questi ultimi alla percezione del buono – scuola è sufficientemente specificata nell’atto legislativo istitutivo, in ordine ai requisiti necessari e sufficienti per l’ammissione alla sua percezione, mentre residua in capo all’amministrazione esclusivamente un’attività di accertamento a contenuto vincolato della loro esistenza [27], che, peraltro, discende dal ruolo dello Stato in subiecta materia.

Un tale impostazione, oltre a rispondere ai dati normativi, è coerente con l’impianto costituzionale dell’istruzione non come fine dello Stato e, quindi come una pubblica funzione [28], bensì come servizio pubblico in senso oggettivo nonché con le previsioni degli artt. 33 e 35 del Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 [29], nei termini modificati ed ampliati dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 [30], che escludono il sussidio dal regime giuridico sostanziale e processuale delle concessioni su beni o di servizi pubblici [31].

Per l’attribuzione del buono – scuola, l’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [32] impone all’amministrazione l’osservanza di criteri e modalità predeterminate, anche in apposito regolamento, che si atteggiano a principio generale, in forza del quale l’attività di erogazione della p.a. deve in ogni caso rispondere a referenti oggettivi e pubblici, al fine di garantire il più alto livello di trasparenza della azione amministrativa, mentre l’art. 34, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601 [33] esclude che possa essere assoggettato a tassazione [34].

Le modalità concrete di attribuzione del sussidio, attraverso una procedura tipicizzata di tipo automatico, analogamente a quanto previsto dall’art. 4, comma 1, del Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123, «qualora non risulti necessaria, per l’attuazione degli interventi, un’attività istruttoria di carattere tecnico, economico e finanziario del programma di spesa», possono essere varie ed assumere la forma diretta, qualora il buono – scuola, al pari di un voucher, venga rimesso ai genitori o aventi diritto e da questi presentato all’istituzione scolastica prescelta, unitamente alla domanda di iscrizione alla scuola; ovvero la forma indiretta, qualora determini una attribuzione patrimoniale alla scuola prescelta, corrispondente all’importo del buono, a seguito della comunicazione della manifestazione di volontà espressa dai medesimi genitori o aventi diritto al momento dell’iscrizione [35].

In questa visione, che da risalto al pluralismo voluto dalla Costituzione e pone in rilevo i profili di autonomia e libertà delle istituzioni scolastiche per lo svolgimento di un servizio pubblico in senso oggettivo, a favore degli aventi diritto, ogni singola scuola nasce da un patto educativo tra genitori (titolari originari della domanda educativa e del diritto – dovere di educare e di istruire i figli) e gestori (enti e privati, titolari dell’offerta formativa), del quale patto e del servizio dell’istruzione erogato è garante lo Stato, e trovano concreta attuazione i principi costituzionali di parità e libertà e di efficienza dei servizi pubblici collettivi.

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[1] D. Antiseri, Le ragioni delle scuole libere, in Riforma & Didattica tra formazione ricerca, Reggio Calabria, Falzea Editore, n. 1/2002, pp. 11: «Già negli anni Settanta Christopher Jenks – noto personaggio di sinistra – progettò la prima esperienza del sistema di buono -scuola. L’ idea di buono – scuola è poi stata ripresa da D. Osborne e T. Gabler, ispiratori ambedue della politica di Bill Clinton. In Francia il buono-scuola è stato difeso da A. Madelin, il quale è stato ministro della pubblica istruzione. Nel 1973 Jacques Delors, allora Presidente della Commission internatìonale sur l’éducation pour le XXI siecle dell’UNESCO, propose il buono – scuola, convinto che “soltanto un simile sistema di finanziamento è in armonia con i provvedimenti tesi ad accrescere l’efficacia della scuola nella lotta contro l’ineguaglianza delle opportunità (chances)”. In Italia, Antonio Martino, da oltre vent’anni ha insistito, in più d’un saggio, sull’idea di buono – scuola, idea che tutti dobbiamo al maestro di Martino, e cioè a Milton Friedman, e che successivamente è stata ripresa pure da Friedrich A. von Hayek. ll buono-scuola è stato sperimentato nel Distretto di Alum Rock (California), nello Stato del Minnesota (dove, nel 1990, il sistema del buono era stato già adottato dal 10% degli alunni), a Porto Rico, in Nuova Zelanda, in Australia, a Cleveland (Ohio), a Milwaukee (Wisconsin), e in Svezia. Qui, in Svezia, fu il governo conservatore che nel 1990 introdusse il buono-scuola. Nel 1994 i conservatori hanno perso le elezioni; ma i socialisti, andati al potere, hanno lasciato in vigore la legge sul buono – scuola. Questa legge accredita a chi sceglie la scuola non statale l’85% del costo medio di un alunno delle scuole del Regno, con evidenti risparmi per il pubblico erario. Nel 1994, in Svezia, la scuola non statale era arrivata al 5%. Il governo socialista si aspetta che nel giro di 10 – 15 anni questa cifra si stabilizzi attorno al 10%». V. anche le argomentazioni a sostegno del buono – scuola, sviluppate da A. Martino, Economia di mercato: fondamento delle libertà politiche, Borla, Roma, 1994, p. 123 «Il buono – scuola. Che la scuola italiana sia in “crisi” è fatto sostenuto da più parti: gli studenti e le loro famiglie, i politici, gli educatori, e l’opinione pubblica in genere sono concordi nell’ammetterlo. La “crisi” della scuola, tuttavia, non è un fenomeno solo italiano, ma riguarda anche altri paesi che hanno un sistema di finanziamento simile al nostro. Anche in questi paesi, la scuola “privata” ha mostrato un grado di efficienza superiore a quella statale: per esempio, il costo dell’istruzione per alunno è molto minore nelle scuole non statali che in quelle statali, per un servizio scolastico pari o migliore, in paesi come la Gran Bretagna e gli Stati Uniti. Ed è possibile sostenere che l’inefficienza delle scuole statali non sia un fatto esclusivamente negativo: la libertà nella scuola, infatti, è stata garantita dall’inefficienza delle scuole statali. Solo così si è compensato l’ingiusto vantaggio di cui la scuola statale gode nella concorrenza con la scuola “privata”, che altrimenti avrebbe dovuto scomparire del tutto. E’ auspicio generale, tuttavia, che la situazione attuale sia modificata, e che la scuola esca dalla “crisi” presente».

[2] J. Ashworth, I. Papps e B. Thomas, Increased Parental Choice?, IEA Education Unit, Londres, 1998.

[3] M. Friedman, The Role of Government in Education, in Economics and the Public Interest, a cura di R.A. Solo, Rutgers University Press, New Brunswick (N.J.I.), 1955.

[4] M. Friedman, Capitalismo e libertà, trad. it., Edizioni Studio Tesi, Pordenone 1987, pp. 138 e ss.

[5] C. Jenks, Education Vouchers: A Repport in financing Elementary Education by Grants to Parents, Centre for the Study of Pubblic Policy, Cambridge, 1970.

[6] A. Madelin, Pour libérer l’ècole, R. Laffont, Parigi, 1984, pp. 55.

[7] P. Perlingieri, Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Libro IV, Torino, Utet, 1981, pp. 1526, riporta che è dibattuta la questione sulla classificazione e funzione dei vari documenti di legittimazione: «Un insegnamento (La Lumia, Corso di diritto commerciale, p. 275; Id., Appunti sulla natura giuridica dei titoli di credito impropri, in RPC, 1955, pp. 327-328) rileva che il concetto di documento di legittimazione appare unitario ed insuscettibile di distinzioni in sottocategorie, qualificandosi per la funzione costante di identificazione dell’avente diritto e, talora, anche, per la funzione di legittimazione attiva… Si oppone a detta costruzione la più recente dottrina (Fiorentino, o.c., p. 134 s.; Ferri, o.l.c.) ritenendo che un documento si classificherà nell’una o nell’altra categoria o in base alle norme di legge che lo disciplinano o in base all’intenzione delle parti

[8] S. Buscema, Buono, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, XXIII, pp. 710. L’a., con riguardo all’uso sostantivato dell’aggettivo “buono”, rileva altresì che: «Molta incertezza e indeterminatezza notasi tuttora sul significato giuridico dell’espressione, e scarsa, se non quasi nulla, ne è l’elaborazione scientifica, intesa come contributo teorico che in qualche modo abbia tentato di delimitare il campo d’uso e di ricercare elementi comuni in una varietà almeno apparentemente disordinata. Una speculazione teorica sul “buono” avrebbe potuto essere affrontata tanto nel campo del diritto privato, quanto in quello del diritto pubblico».

[9] V.: A. Di Amato, I titoli di credito, in Trattato di diritto privato (diretto da P. Rescigno), Vol. 13 – Obbligazioni e contratti, Torino, Utet, 1985, , pp. 454; B. Libonati, Titoli impropri e documenti di legittimazione, in Noviss. Dig. It.,XIX, Torino, Utet, 1973, pp. 363.

[10] In dottrina e nella legislazione (art. 2002 c.c.) i titoli di legittimazione vengono anche chiamati titoli impropri, in quanto essi pur non essendo destinati a circolare, o a circolare nel modo proprio dei titoli di credito, conferiscono al loro possessore una legittimazione attiva e passiva, nel senso che senza di essi non si può pretendere la prestazione. Così: S. Buscema, Buono, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, XXIII, pp. 707.

[11] F. v. Hayek, La società libera, trad. it., Vallecchi, Firenze, Edizioni Seam, 1999, pp. 465

[12] V. C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, Cedam, 1969, pp. 133. U. Pototschning, Istruzione (diritto alla), voce Istruzione, in Enc. del diritto, XXIII, Giuffrè, Milano, 1961, pp. 96, che rileva altresì: «Si deve subito aggiungere tuttavia che esso corrisponde ad un’esigenza diffusa dell’attuale stadio di civiltà, tanto è vero che lo si è ricompreso nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. 26) votata dall’ONU ancora nel 1948, nonché nel protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (convenzione e protocollo ratificati e resi esecutivi in Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848»; M. Mazziotti, Diritti sociali, in Enc. del diritto, XII, Giuffrè, Milano, 1961, pp. 802 e ss.. In altro senso: T. Martines, Diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2000, p. 523, che, muovendo dal presupposto che i diritti sociali «sono pur sempre espressione delle libertà nello Stato», include, riduttivamente, nei diritti sociali «il diritto allo studio e, per i capaci e i meritevoli, il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi (art. 34)».

[13] Dal punto di vista interpretativo, l’art. 34 della Costituzione, letto comma per comma, alla luce della sentenza della Corte costituzionale, 30 dicembre 1994, n. 454 (in Foro it. 1995, I, 750), delinea i seguenti principi: a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine, in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che frequentano.

[14] U. Pototschnig, Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 98.

[15] U. Pototschnig, Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 101. V. anche, dello stesso a.: Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 709 ss. V. anche: A. Barbera – C. Fusaro, Corso di diritto pubblico, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 148: «Il diritto all’istruzione non comprende solamente il diritto per tutti di essere ammessi a scuola, ma dev’essere inteso come diritto a ricevere un’adeguata istruzione ed educazione per la formazione della personalità e l’assolvimento dei compiti sociali della persona». V. anche: G. Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1976, p. 450: «Sono chiare le finalità democratiche dell’articolo in esame [art. 34 cost., ndr]: la scuola deve essere congegnata in modo da essere accessibile a tutti; tutti devono ricevere un minimo di istruzione; tutti devono poter raggiungere i gradi più alti dell’istruzione». Ancora, anche se con profili diversi, M. Fiore, Manuale di diritto pubblico e legislazione scolastica, Milano, Giuffrè, 1996, p. 408: «”La scuola è aperta a tutti” (art. 34, I comma cost.). Il sintagma esprime il concetto di un diritto all’istruzione che, peraltro, non è un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenere in ogni caso istruzione, ovvero azionabile – per conseguire ad esempio l’apertura di una scuola – ma un diritto a ricevere istruzione, quando la scuola è costituita, secondo le regole poste dall’amministrazione scolastica».

[16] In passato la gratuità era connessa all’obbligatorietà (V. ad es.: N. Daniele, L’ordinamento scolastico italiano, in Trattato di diritto amministrativo (diretto da G. Santaniello), vol. XI, Padova, Cedam, 1988, p. 58: la scuola era gratuita in quanto obbligatoria, secondo la formulazione della legge Casati (l. 13 settembre 1859 n. 3725). Tale visione è oramai tramontata, per effetto delle previsioni costituzionali, che riconoscono il “diritto” dei singoli a godere dell’istruzione.

[17] Dai lavori preparatori e dal dibattito svoltosi in seno all’Assemblea costituente si deduce con certezza che il riconoscimento del diritto all’istruzione era un risultato cui i Costituenti tenevano moltissimo e proprio per il suo significato profondamente innovatore. Le proposte originarie, poi confluite nella formulazione definitiva dell’art. 34, sottolineavano anzi in termini ancor più espliciti il valore del diritto, inteso non come diritto di tutti ad essere ammessi alla scuola, ma come diritto di ognuno di “ricevere una adeguata istruzione ed educazione per la formazione della sua personalità e l’assolvimento dei compiti sociali”; diritto da riconoscersi ad ogni cittadino “senz’altra condizione che quella dell’attitudine e del profitto” e superando i limiti derivanti dalla sua appartenenza “ad un determinato ambiente sociale o ad una particolare condizione economica”. Rip. con ampi richiami, in: U. Pototschnig, Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1973, p. 98.

[18] In tal senso v. l’intervento della Corte Costituzionale che con la sentenza del 30 dicembre 1994 n. 454 (in Foro it. 1995, I, 750), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, della l. 10 agosto 1964 n. 719, e 156, comma 1, del d.p.r. 16 aprile 1994 n. 257, in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte relativa alla esclusione della fornitura gratuita dei libri di testo agli alunni delle scuole elementari che, per adempiere l’obbligo scolastico, frequentino scuole non statali o non abilitate a rilasciare titoli di studio aventi valore legale.

[19] Il richiamo di tale base costituzionale assoggetta l’attività ad un regime di riserva, che preclude all’amministrazione di istituire il regime dei sussidi senza fondamento autorizzatorio a livello legislativo. Lo schema normativo tipico attribuisce alla legge la definizione degli elementi essenziali del sussidio: inerenti alle finalità da perseguire, alle risorse finanziarie coinvolte, agli strumenti da utilizzare. La pubblica amministrazione è competente, invece, a dar seguiti all’autorizzazione legislativa. V. in argomento: G. P. Manzella, Gli ausili finanziari, in Trattato di diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), vol. III, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 2861, che aggiunge: «La dottrina pone in rilievo l’importanza della piena osservanza del regime della riserva legale: per le implicazioni potenzialmente distorsive della concorrenza (o del principio di eguaglianza) inerenti alla concessione di misure di ausilio; per i più generali profili di legalità finanziaria coinvolti dall’erogazione di fondi pubblici». Sul contenuto, il significato e i limiti delle norme generali sull’istruzione di cui all’art. 33, comma 2, cost. v. U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 724 ss.

[20] Per M.S. Giannini in Diritto amministrativo, vol. II, Milano, Giuffrè, 1993, pp. 688: «Sussidi. E’ la denominazione con cui si indicavano in periodo meno recente le sovvenzioni assolutamente libere quanto all’an, al quid e al quantum. Sono rimasti nel settore detto dell’assistenza generica, cioè quella che viene erogata in casi nei quali le norme non prevedono altre più precise o specifiche specie di assistenza». Per A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, vol. 1, Napoli, Jovene Editore, pp. 550, i sussidi rientrano tra i provvedimenti con i quali l’amministrazione si priva di propri beni, o assume obbligazioni a favore di terzi, ovvero rinunzia – nei non frequenti casi in cui ciò le è consentito – a propri diritti, liberando i terzi dai correlativi obblighi, o attribuisce comunque somme di sua spettanza, alle quali chi le riceve non vanta un diritto. Lo stesso a. ritiene altresì che i sussidi si ricollegano ai provvedimenti che «fanno sorgere nei destinatari nuovi diritti, o fanno venir meno preesistenti obblighi, e hanno perciò per i destinatari carattere “accrescitivo” (o, se si preferisce, “migliorativo) delle loro posizioni giuridiche, pur accompagnandosi frequentemente ad essi la nascita di corrispondenti obblighi dei destinatari verso l’Amministrazione (si tratta per lo più – ma non sempre – di atti basati su scelte discrezionali)». V. anche: M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1981, p. 321.

[21] G. Landi – G. Potenza – V. Italia, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1999, p. 560, ritengono che trattasi di una azione di redistribuzione dei redditi posta in essere dallo Stato, che rientra nel programma economico – sociale espresso dal bilancio e non comporta a favore dello Stato una diretta e corrispondente controprestazione.

[22] R. Galli – D. Galli, Corso di diritto amministrativo, Vol. II, Padova, Cedam, 2001, pp. 918 ss., che in ordine all’inquadramento nell’ambito del genus concessorio dei sussidi aggiungono: «Difetterebbe, inoltre, quel profilo incrementativo finale dell’interesse pubblico, rispetto al quale i vantaggi conseguiti dai privati con l’accesso al danaro pubblico, si porrebbero in funzione strumentale, in quanto deputati ad assolvere piuttosto ad una funzione solidaristica di sostegno o sussidio ovvero di premialità. Viceversa per altri (i contributi e le sovvenzioni) tali aspetti, anche se sfumati, ricorrono tutti, per cui i dubbi prospettati sembrano infondati».

[23] P. Virga, Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi, Milano, Giuffrè, pp. 20, definisce la sovvenzione come: «L’atto con cui si attribuisce ad un soggetto un beneficio pecuniario. Tale beneficio può consistere o nella erogazione di una somma una tantum o nel pagamento periodico di assegni ovvero nel contributo al pagamento degli interessi. L’erogazione della sovvenzione può avvenire a fondo perduto ovvero con obbligo di rendiconto. La sovvenzione viene disposta o per ragioni di carattere assistenziale ovvero per incentivare attività economiche, ma sempre in base ad un apprezzamento discrezionale». V. anche: E. Croci – G. Pericu: Sovvenzioni (diritto amministrativo), in Enc. del diritto, vol. XLIII, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 243 ss., che inquadrano le sovvenzioni e gli incentivi nella più ampia famiglia dei mezzi di ausilio finanziario, rilevando inoltre che: «D’altro canto, la nozione di incentivazione, intesa come quel complesso di atti giuridici e di operazioni materiali diretto allo scopo di agevolare ed aiutare il compimento di altre attività, è per certi aspetti più ampia, ma per altri più limitata di quella di sovvenzione. Più ampia perché abbraccia fenomeni del più vario tipo, come ad esempio, la predisposizione di infrastrutture urbanizzative di aree produttive, o la fiscalizzazione degli oneri sociali, che non sono correttamente riconducibili nel concetto di sovvenzionamento. Più limitata perché le sovvenzioni a loro volta comprendono atti sicuramente estranei alla incentivazione come le sovvenzioni cosiddette semplici o di mero conferimento»;

[24] Per E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 299 ss. «La terminologia usata dal legislatore non è sempre uniforme: in generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste, in capo al beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicché si può ravvisare, a differenza delle altre ipotesi concessorie, un intento di liberalità».

[25] M.S. Giannini in Diritto amministrativo, vol. II, Milano, Giuffrè, 1993, pp. 546, evidenzia: «La teoria dell’accertamento costitutivo fu proposta da G.M. De Francesco, nello studio delle ammissioni (L’ammissione nella classificazione degli atti amministrativi, Milano 1962), e poi ripresa da M. Zotta, Gli accertamenti costitutivi nel quadro degli atti amministrativi, RDP 1940, 1, 135, e da G. Vignocchi, Gli accertamenti costitutivi nel dir. Amministrativo, Milano, 1950. Il periodo insito nella concezione lo si può vedere in scritti applicativi, come quelli di A. Torrente, Giur. Cass. Civ. XVII (1945), 111, a proposito dei riconoscimenti del carattere di stazioni di cura dei comuni, che tale A. ritenne accertamento “costitutivo”, sindacabile dal giudice ordinario, o di U. Giglio, RDP 1940, I, 338, a proposito dell’iscrizione negli albi professionali». Sulla nozione di accertamento costitutivo v. . Virga, Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi, Milano, Giuffrè, pp. 20 ss.; Vignocchi, Gli accertamenti costitutivi, Milano, Giuffrè, 1950; Perini, Osservazioni sull’accertamento costitutivo nel diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1953; G. Landi – G. Potenza – V. Italia, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1999, p. 211, nei seguenti termini: «I cosiddetti accertamenti costitutivi, talvolta confusi con gli atti negoziali di ammissione, constatano l’esistenza nel soggetto di determinati requisiti, cui consegue l’acquisto di una capacità, d’uno status o situazione giuridica, d’un diritto; e si distinguono dall’ammissione perché interamente vincolati. Gli accertamenti costitutivi sono indispensabili per il sorgere della capacità, della situazione o del diritto: anche se i requisiti preesistono, l’atto formale dell’accertamento è richiesto ad substantiam».

[26] P. Virga, Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi, Milano, Giuffrè, pp. 20 ss. esclude ogni valutazione discrezionale per la concessione dei sussidi, «con cui, al pari quanto avviene per le sovvenzioni, viene attribuito un beneficio pecuniario al destinatario nella misura stabilita dalla legge».

[27] Deve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle controversie che, come nella fattispecie, ineriscono a posizioni di diritto soggettivo del privato alla percezione del beneficio. Sul punto la giurisprudenza è costante: v. Cass. SS. UU. 10 agosto 1996 n. 7405, in Giur. it. 1996, II, 414; Cass. SS.UU. 30 novembre 1992 n. 13706, in Mass. Giust. Civ., 1992; Cass. SS.UU. 7 luglio 1988 n. 4480, in Cons. Stato, 1988, p. 2133.

[28] U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 714: «L’opinione che considera l’istruzione come un fine dello Stato e quindi come una pubblica funzione, non può essere accolta soprattutto perché contrasta con gli stessi principi costituzionali in materia di “istruzione”. In base all’art. 30 infatti si deve ammettere che tra i soggetti che svolgono “istruzione” vi sono anche i genitori, i quali hanno appunto il diritto e il dovere di “mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”; orbene ritenere che l’istruzione sia una pubblica funzione, significherebbe ammettere che, nell’adempimento di questo loro compito, i genitori sono “funzionari” dello Stato, e che essi lo realizzano non in nome proprio ma in nome e per conto dello Stato; conclusione inaccettabile proprio perché in contrasto col dettato costituzionale, che fa dell’istruzione dei figli non soltanto un dovere ma anche un diritto dei genitori; i quali dunque vi provvedono considerandolo un compito proprio, al punto che esso rimane loro anche nel caso in cui i genitori siano incapaci e in cui la legge provveda a supplirli (art. art. 30, secondo comma)».

[29] In Suppl. ordinario n. 65/L, alla Gazz. Uff. n. 82, 8 aprile – Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59

[30] In Gazz. Uff., 26 luglio, n. 173 – Disposizioni in materia di giustizia amministrativa.

[31] In termini: R. Galli – D. Galli, Corso di diritto amministrativo, Vol. II, Padova, Cedam, 2001, pp. 918 ss.

[32] In Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192- Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Art. 12: «1. La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1». Sui profili considerati, diffusamente, Cons. Stato, ad. Generali, parere 28 settembre 1995 n. 95, in Cons. Stato, 1997, p. 601. Per quanto riguarda le imprese, le predette indicazioni si completano con i principi dettati dal Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123 (in Gazz. Uff., 30 aprile, n. 99). – Disposizioni per la razionalizzazione degli interventi di sostegno pubblico alle imprese, a norma dell’art. 4, comma 4, lettera c), della legge 15 marzo 1997, n. 59. V. in proposito, con ampi riferimenti, G. P. Manzella, Gli ausili finanziari, in Trattato di diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), vol. III, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 2888 ss.

[33] In Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 16 ottobre, n. 268 – Disciplina delle agevolazioni tributarie, nei seguenti termini: «I sussidi corrisposti dallo Stato e da altri enti pubblici a titolo assistenziale sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche e dall’imposta locale sui redditi nei confronti dei percipienti».

[34] La previsione è compatibile con la visione delle agevolazioni fiscali, giustificate con la scelta politica (tipico giudizio di valore) di rinunciare ad una parte del gettito tributario in nome di qualche altro interesse meritevole di tutela. V. sul punto: R. Lupi, Diritto Tributario, vol. I, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 59.

[35] Devesi ritenere che la manifestazione di volontà del beneficiario costituisca presupposto essenziale del procedimento di attribuzione.

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Documenti correlati:

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II – Ordinanza 8 novembre 2000 n. 3636*

S. SCOPPA, L’illusione della parità scolastica nel sistema delle convenzioni.

Note

L'articolo Il buono-scuola: il sussidio per il diritto all’istruzione proviene da Giustamm.

L’approvazione, in via definitiva da parte del Senato, della legge-delega per la riforma della scuola (l. 28 marzo 2003, n. 53, pubblicata in G.U. n. 77 del 2 aprile 2003 e riportata in questo numero della presente Rivista) [1], riapre il dibattito sulla parità scolastica, che rappresenta una delle questioni tra le più dibattute, non solo nel mondo della scuola, ma anche della società civile, da lunghissimo tempo, alla quale solo con la legge 20 marzo 2000 n. 62 si è tentato di dare una soluzione legislativa.

Una legge che, sin dalla sua approvazione, ha registrato come poche altre una così rilevante discordanza di vedute, tanto da essere salutata come un primo passo verso il traguardo della piena parità giuridica ed economica e, in senso diametralmente opposto addirittura contestata, sino al punto di formare oggetto di quesito referendario, finalizzato ad espungere «le scuole private dal sistema nazionale dell’istruzione» [2].

Invero una disamina compiuta, condotta sulla base della lettera e della ratio della medesima legge nonché alla stregua delle previsioni contenute nella legge – delega e nella vigente legislazione, mostra come siano del tutto infondate le critiche che hinc et inde sono state mosse, posto che essa è coerente con il vigente ordinamento dell’istruzione e con i suoi principi ispiratori, ma non rappresenta e non può rappresentare in alcun modo né un primo passo verso il traguardo della vera parità giuridica ed economica né tanto meno quel riconoscimento pieno della scuola non statale che ha destato il risentimento referendario.

Ed infatti, come si desume chiaramente sin dal primo assunto, contenuto nella prima parte dell’art. 1, comma 1, tale legge è finalizzata alla costruzione del «… sistema nazionale di istruzione», il quale «fermo restando quanto previsto dall’art. 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali».

Alla stregua di siffatto principio si sviluppano le disposizioni contenute nella restante parte del citato comma e in tutti i commi successivi, nonché le direttive e le prescrizioni delle circolari ministeriali applicative della medesima legge [3], nei quali sono specificati obblighi e oneri per il riconoscimento della parità e per le scuole riconosciute paritarie, che entrano a far parte del «sistema nazionale di istruzione».

La costruzione del «sistema educativo di istruzione e di formazione», nella direzione tracciata della l. n. 62/2000, appare anche la finalità della richiamata nuova legge-delega sulla scuola, che demanda ai decreti previsti dal suo art. 1, la definizione del “sistema” con l’osservanza dei principi e criteri direttivi elencati nell’art. 2, mentre nel successivo art. 3 prevede che con i decreti attuativi siano dettate le norme generali sulla valutazione «del sistema educativo di istruzione e formazione e degli apprendimenti degli studenti», sempre con l’osservanza dei principi e criteri direttivi indicati nella stessa disposizione.

Nello stesso senso, volto a privilegiare la costruzione di un sistema, si sono mossi in passato i due complessi normativi più importanti, successivi alla proclamazione del Regno d’Italia, la legge Casati [4] del 1859, estesa a tutto il territorio nazionale con la legge Coppino [5] del 1876, e la riforma Gentile del 1923 [6], che, soprattutto a livello di scuola superiore, si riproduce essenzialmente ancora oggi, salvi alcuni ritocchi operati con la Carta della Scuola Bottai del 1939 [7] ed alcuni sostanziali correttivi in ordine agli accessi alle facoltà universitarie, ampliati nel 1961 e completamente liberalizzati nel 1969 [8].

Per la legge Casati, caratterizzata da un forte spirito accentratore (il Ministro “governa l’insegnamento pubblico in tutti i suoi rami”), vi è libertà di aprire scuole, ma occorre la presenza di alcuni requisiti personali, l’insegnamento deve seguire i programmi delle scuole statali, le autorità pubbliche hanno un potere di ispezione. Siffatto impianto statalistico ed accentratore è pure mantenuto nella riforma Gentile, attuata con l’emanazione di una serie di decreti.

Ebbene, proprio l’oggetto e la finalità precipua perseguita dalla legge 62/2000, di costruzione del “sistema nazionale di istruzione”, e le disposizioni in essa contenute, che come sopra evidenziato replicano i dettami sia della legislazione previgente sia di quella attuale, possono essere assunte per rilevare che in sostanza la parità scolastica da essa enfatizzata non riflette in realtà un quid novi, che si discosta da una tradizione scolastica italiana, bensì la nuova etichetta illusoriamente liberale [9], per un’operazione di facciata che in sostanza rinomina come “paritarie” le scuole non statali, nell’olistico [10] sistema dell’istruzione, nel quale emerge ancora ed è indiscussa la posizione monopolistica dello Stato.

Che appare senza dubbio espressione di quell’idea accentuatamente statalista, ricollegata alla concezione dell’istruzione come fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e regolare, ma a cui deve provvedere direttamente [11].

Una concenzione ispirata al modello napoleonico, che risente dell’influsso del costruttivismo [12]; che in passato è stato anche chiamato razionalismo e che Friedrich A. von Hayek fa risalire a Cartesio [13], dispiegantesi poi in quella “irragionevole Età della ragione” che fu l’illuminismo, e successivamente nel Positivismo e nelle politiche totalitarie e nelle economie a pianificazione centralizzata del nostro tempo.

Così ripropone ancora il principio di conformazione, il quale sin dalla riforma Casati è costantemente presente nella legislazione ed ha lo scopo di omologare tutte le scuole nel sistema, attorno all’unico schema della scuola di Stato e ai principi e alle regole valevoli per quest’ultima.

Tale principio omologante si manifesta, relativamente alle scuole non statali, anche nelle forme peculiari, riconducibili allo schema della concessione amministrativa [14], con le quali lo Stato provvede alle scuole non statali, nell’esercizio della sua attività di imperio, concedendo la gestione del servizio scolastico all’impresa scolastica, che non subentra nella titolarità del diritto o potere dell’amministrazione, ma acquista solo facoltà particolari inerenti tale attività [15].

E’ infatti una concessione amministrativa – che ha ad oggetto non l’attività di insegnamento, che è libera, bensì quella del rilascio di titoli legali di studio, che è una funzione di regola riservata allo Stato [16] – il riconoscimento legale [17] alle scuole non statali, che abbiano fini e ordinamenti didattici conformi a quelli delle corrispondenti istituzioni statali e svolgono l’insegnamento nello stesso numero di anni e con l’identico orario [18]; l’istituto del pareggiamento [19] e quello della parificazione [20], che operano nell’identica maniera, subordinando la concessione dei benefici alla accertata conformità delle scuole non statali alle normative vigenti per la scuola statale [21], nonché, nell’ambito della legge 10 marzo 2000 n. 62, il riconoscimento della parità per le istituzioni scolastiche non statali «che, dalla scuola dell’infanzia alla secondaria, corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono in possesso dei requisiti di qualità ed efficacia, accertati dall’Amministrazione Scolastica».

Sempre nella forma della concessione amministrativa verrebbe del pari realizzata la c.d. parità economica, che rappresenta anch’essa una parità illusoria, stante la necessità di applicare, anche per tale aspetto e per l’ erogazione dei finanziamenti, il principio di conformazione nel contesto del sistema nazionale dell’istruzione.

Rebus sic stantibus non può revocarsi in dubbio che nella specie ha senso parlare di parità scolastica unicamente al limitato effetto del sistema costruito legislativamente ovverosia di un organismo costituito da una pluralità di scuole, statali e non statali, governate dagli stessi prinicipi e dalle stesse regole e coordinate tra loro in modo tale da formare un complesso organico, che deve essere riguardato come totalità e studiato come un intero sociale, cioè come qualcosa di più e di diverso dalla somma delle sue singole componenti.

Le conseguenze di tale approccio, definibile olistico, sono evidenti: l’istruzione appartiene allo Stato ed è espressa dal sistema nazionale, che è qualcosa di più delle singole scuole che lo compongono e determina la natura, gli indirizzi e le regole delle stesse, che sono interdipendenti tra loro.

Allo Stato spetta il diritto e il dovere di provvedere all’istruzione, perché esso è il rappresentante della volontà generale.

«Il principio di tutta la sovranità – è scritto nell’articolo primo della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino premessa alla costituzione francese del 14 settembre 1791 – risiede essenzialmente nella nazione. Nessun corpo, nessun individuo può esercitare alcuna specie d’autorità la quale non emani espressamente dalla nazione».

Dall’approccio olistico scaturisce altresì il progetto per un nuovo ordine e per una pianificazione centralizzata dell’istruzione, nel cui contesto il controllo di ogni scuola diviene fondamentale: «il controllo deve essere totale, poiché, se una qualunque zona della vita sociale non fosse controllata in tal modo, vi si potrebbero annidare quelle forze pericolose che conducono a cambiamenti imprevisti» [22].

E si «finisce col trattare come entità reali certi aggregati che sono mere astrazioni e generalizzazioni» [23] e con l’annientare l’autonomia individuale e la libertà delle scuole, che sono senza dubbio il postulato della vera parità, la quale, com’è intuitivo, non è e non può essere un problema di egualitario trattamento giuridico ed economico, in un sistema integrato di istruzione, che privilegia la scuola di Stato, assunta come modello e guida, ma dal quale è esclusa ogni forma di competizione.

Essa è soprattutto espressione della piena libertà delle scuole non statali e dell’autonomia delle scuole statali, che siano organizzate justa propria principia, cioè secondo un proprio progetto educativo e culturale, liberamente o autonomamente assunto e proposto agli aventi diritto, e l’attuazione all’art. 33, comma 2, della Costituzione [24], con le norme generali sull’istruzione, nonché di una visione attuale e moderna dell’istruzione, che esclude la coincidenza tra pubblico e statale e configura la scuola come servizio pubblico in senso oggettivo [25], in un contesto di pluralismo educativo, che assicura, mediante il diritto attribuito a enti e privati di fondare scuole ed istituti di istruzione dall’art. 33 Cost., «la libertà dell’istruzione attraverso una organizzazione scolastica a carattere pluralistico, volta per un verso, ad attuare sistemi diversi di insegnamento e per altro verso, a permettere che gli alunni o i loro genitori possano scegliere il tipo di scuola più rispondente ai rispettivi orientamenti ed interessi» [26].

In un ambito così delineato, scuole statali e scuole non statali «convivono e si confrontano, entro i confini segnati dall’art. 33, comma 2, cost. A queste è affidato un ruolo centrale, quello di distogliere “scuole pubbliche e scuole private dal perseguimento dei loro fini istituzionali (che sono rispettivamente pubblici e privati)” e di indirizzarle “verso fini che non possono più dirsi né propri solo dello Stato né di privati, ma che «si riportano invece ad un soggetto più ampio che questi ricomprende e supera”, l’organizzazione politica sociale ed economica del Paese, di cui all’art. 3 della Costituzione» [27].

Allo Stato in quanto tale è conseguentemente assegnato un ruolo di ente che determina standards e sempre meno quello di gestore di scuole, le quali rappresentano un servizio collettivo pubblico o nazionale, appartenente al genere delle strutture “a rete”, e non più parte o organo di un ente, sia pure di vaste dimensioni, come lo Stato [28].

Quest’ultimo, in definitiva, non è più concepito come responsabile della scuola, della quale, invece, sono responsabili gli istituti scolastici stessi, quali enti dotati di autonomia [29], che con la riforma del titolo V della Costituzione, ha assunto dignità e valenza costituzionale, nel contesto di uno Stato sussidiario [30], che ha lo scopo di sostenere le articolazioni sociali e, con esse, i cittadini nelle loro disponibilità e capacità di sviluppare iniziative proprie e a compiere sforzi per migliorare le loro prestazioni.

Interconnesso al pluralismo scolastico, nell’erogazione del servizio pubblico dell’istruzione, è il diritto alla libera scelta educativa dei genitori del tipo di scuola più rispondente ai loro orientamenti ed interessi.

Trattasi di un diritto il cui espresso riconoscimento si rinviene nei trattati e convenzioni resi in sede europea [31] ed internazionali sulla salvaguardia dei diritti universali [32], alle cui norme deve conformarsi l’ordinamento giuridico italiano secondo il dettato dell’art. 10 della Costituzione, e negli articoli 30, 33 e 34 [33] della Costituzione in collegamento con l’art. 2, oltre che con l’art. 3, comma 2, che impone alla Repubblica di rendere effettivo tale diritto rimuovendo le discriminazioni e i condizionamenti di natura economico – sociale.

L’introduzione del buono-scuola [34] a favore degli studenti e delle loro famiglie costituisce la formula democratica che assicura l’equipollenza di trattamento tra gli aventi diritto e concreta attuazione del diritto alla libera scelta, e, in un contesto di valorizzazione dell’apporto pluralistico di tutte le istituzioni che assolvono il servizio pubblico dell’istruzione, orienta il finanziamento pubblico verso obiettivi di qualità ed efficienza della scuola, nel cui ambito inserisce linee di effettiva competizione tra le diverse istituzioni scolastiche [35].

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[1] L. 28 marzo 2003, n. 53 recante “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”, approvata in via definitiva dal Senato della Repubblica il 12 marzo 2003.

[2] Con sentenza del 6 febbraio 2003 n. 42, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la proposta di referendum popolare per l’abrogazione di alcune parti dell’art. 1 della legge 10 marzo 2000 n. 62, rilevando che: «Il quesito referendario è … in primo luogo, intimamente contraddittorio, in quanto, con la richiesta di abrogazione delle parole “e dalle scuole paritarie private”, si propone lo scopo di espungere dal sistema nazionale di istruzione le scuole paritarie, le quali, al contrario, continuerebbero a farne parte integrante alla stregua della normativa più dettagliata, contenuta nel medesimo art. 1, non toccata dal quesito: ne risulta in tal modo investita la stessa “ratio” del quesito, giacché una volta che il legislatore abbia istituito il sistema scolastico nazionale, espungere da questo una categoria di scuole che, obbligate a conformarsi ai prescritti standard qualitativi, restano invece assoggettate al medesimo e comune regime richiesto dall’art. 33 comma 4 cost. ai fini della parità, risulta non solo contraddittorio ma anche discriminatorio, non essendo concepibile, in un regime di esclusione concettuale dal sistema nazionale quale è quello cui tende la richiesta referendaria, una parità effettiva che non si riduca a mera declamazione verbale, poiché le formulazioni di principio non sono mai vuote e inutili proclamazioni, ma enunciati giuridici capaci di immettere nell’ordinamento virtualità interpretative altrimenti assenti e di ovviare alle eventuali imprecisioni o alle lacune in questo riscontrabili. Il quesito referendario è altresì disomogeneo, in quanto unifica oggetti rispetto ai quali la scelta dell’elettore non può essere costretta in un solo quesito, quali, da un lato, l’eliminazione dell’agevolazione che viene assicurata alle scuole paritarie, consistente nel potersi avvalere anche delle prestazioni volontarie di personale docente o di prestatori d’opera professionale e, dall’altro, la preclusione del sostegno alle famiglie degli studenti delle scuole statali e non statali, che deriva dal rimborso della spesa sostenuta e documentata per l’istruzione scolastica».

[3] Cfr. da ultimo: C.M. n. 31 del 18 marzo 2003, avente ad oggetto: «Disposizioni e indicazioni per l’attuazione della Legge 10 marzo 2000 n. 62, in materia di parità scolastica». V. anche: C.M. n. 163 del 15 giugno 2000; C.M. n. 30 del 14 febbraio 2001; C.M. n. 31 del 15 febbraio 2001; C.M. n. 39 del 22 febbraio 2001; C.M. n. 87 del 14 maggio 2001; C.M. n. 82 del 22 gennaio 2002; C.M. n. 46 del 24 aprile 2002.

[4] Il conte Gabrio Casati, “Ministro Segretario di Stato per la Pubblica Istruzione” del Regno di Sardegna dal 19 luglio 1859 al 21 gennaio 1860 nel Governo Lamarmora. La legge Casati, emanata il 13 novembre 1859, venne redatta in quattro mesi. Alla sua stesura lavorarono due commissioni preparatorie: la giunta per l’insegnamento universitario e la giunta per l’insegnamento elementare.

[5] Ministro della pubblica istruzione nel primo e secondo ministero Depretis (25 marzo 1876 – 26 dicembre 1877 e 26 dicembre 1877 – 24 marzo 1878. La legge, costituita da 13 articoli, fu approvata definitivamente dal Senato il 4 giugno 1877.

[6] Ministro della pubblica istruzione nel governo Mussolini dal 31 ottobre 1922 al 1° luglio 1924. Operò con ampi poteri, in virtù della legge 3 dicembre 1922 n. 1601, sulla Delegazione di pieni poteri al Governo del Re per il riordinamento del sistema tributario e della pubblica amministrazione.

[7] Giuseppe Bottai fu ministro dell’Educazione Nazionale, secondo la nuova denominazione assunta dal ministero della pubblica istruzione per effetto del r.d. 12 settembre 1929 n. 1661, nel periodo tra il 15 novembre 1936 e il 6 febbraio 1943.

[8] Legge 11 dicembre 1969 n. 910. Tale legge fu preceduta dalla legge 31 dicembre 1962 n. 1859, firmata da Luigi Gui, ministro della pubblica istruzione nel IV governo Fanfani, con la quale fu istituita la scuola media unica. La legge sanciva altresì che il diploma di maturità scientifica dava accesso a tutte le facoltà universitarie, esclusa quella di Lettere e Filosofia.

[9] In proposito v. le critiche di L. Einaudi (in Prediche inutili, Torino, Einaudi, 1974, p. 15) che nel 1959 scriveva «Il principio di libertà non coincide con i principi tradizionalmente accolti dai gruppi o partiti che sono definiti in un dato paese come liberali; e a cagion d’esempio, non coincide necessariamente con i principi che nel tempo del risorgimento diventarono norma giuridica nella legge Casati ed in quelle che su di essa, in prosieguo di tempo, si innestarono».

[10] L’olismo (dal greco hòlos, tutto, intero) è una teoria epistemologica riguardante il modo più appropriato per studiare un’entità complessa o un sistema. Le tesi principali dell’approccio olistico sono le seguenti: a) l’approccio analitico si dimostra inadeguato quando applicato a organismi biologici, alla società o alla realtà come un tutto; b) il tutto è più della somma delle sue parti; c) il tutto determina la natura delle sue parti; d) le parti non possono essere comprese correttamente se considerate separatamente dal tutto; e) le parti sono interdipendenti tra loro. L’olismo ha trovato applicazioni in biologia, psicologia e nelle scienze sociali.

[11] Tale concezione ha ispirato la fondazione, nel regno di Sardegna, dell’ordinamento amministrativo della scuola, la legge Boncompagni del 1848, la legge Lanza del 1857 e la legislazione successiva. Agli albori dell’unificazione essa fu rilanciata dal ministro e storico Francesco De Santis, che nel discorso alla Camera del 23 gennaio 1874, affermava: «L’istruzione obbligatoria è fondata sopra un principio diverso, che costituisce la sua legittimità giuridica. E il principio è questo. L’istruzione elementare è innanzi tutto una questione di ordine pubblico, è una questione d’interesse pubblico come l’amministrazione della giustizia, come la guerra, come la marina, come tutti i servizi pubblici è qualcosa che non interessa la famiglia solamente, ma interessa tutti».

[12] Il costruttivismo è la teoria secondo la quale tutte le istituzioni – il linguaggio, lo Stato, il diritto, la moneta, le città, ecc. – sono esisti di piani intenzionali, realizzazioni di progetti esplicitamente elaborati da singoli e da gruppi. Le istituzioni e gli eventi sociali – tutte le istituzioni e tutti gli eventi sociali – non sono opera né di Dio né della natura: essi sono sempre risultati di consapevoli piani umani. E possono venir cancellati, rimpiazzati o mutati secondo espliciti e voluti progetti.

[13] F. A. von Hayek, trad. it., Legge, legislazione e libertà, Milano, Il Saggiatore, 2000, pp. 15: «René Descartes fu il grande pensatore che portò alla loro più completa espressione le idee di fondo di ciò che chiameremo razionalismo costruttivista. Tuttavia, mentre egli non giunse a tracciare tutte le conseguenze di tale impostazione nel campo della filosofia morale e delle scienze sociali, esse furono tracciate principalmente dal suo contemporaneo, di poco più anziano ma molto più longevo: Thomas Hobbes».

[14] Per la nozione di concessione amministrativa v. E. Silvestri, Concessione – I – Concessione Amministrativa, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, p. 370, «Le concessioni amministrative sono espressioni di una potestà pubblica e tendono quindi al conseguimento di fini pubblici. Con tali atti l’autorità provvede indirettamente alla gestione di determinate attività agevolando e stimolando lo sviluppo dell’attività individuale con l’attribuzione esclusiva ai singoli di date facoltà. L’interesse pubblico si attua mediante l’utilizzazione di beni pubblici o la gestione di imprese e serizi pubblici da parte di soggetti privati ai quali vengono conferiti nuovi diritti o facoltà aventi per oggetto i beni e le attività stesse… Con la concessione si attua quindi un acquisto derivativo costitutivo: il diritto del concedente si comprime e riduce sì che il concessionario acquista un diritto che da quello deriva». V. anche R. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1958, p. 261.

[15] V.: P. Virga, Diritto Amministrativo, 2 Atti e ricorsi, Giuffrè, Milano, 2001, p. 17; v. anche: A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1982, p. 627.

[16] Gli effetti del riconoscimento legale sono determinati dall’art. 355 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297 e si riassumono nel valore legale degli studi compiuti e degli esami sostenuti dagli alunni frequentanti le scuole secondarie che godono del predetto beneficio; circa gli esami, gli alunni medesimi sono soggetti, per la scuola secondaria superiore, ad un esame di Stato di maturità o di abilitazione secondo la normativa dettata dalla legge relativa.

[17] L’istituto è stato introdotto dalla legge 19 gennaio 1942 n. 86 per le scuole secondarie non statali, abilitate al rilascio di titoli di studio con valore legale. Un precedente di esso si trova nel beneficio di cui all’art. 51 del R.D. 4 maggio 1925 n. 653, che trovò un’applicazione generalizzata con il R.D. L. 3 giugno 1938 n. 928, attraverso la gestione per delega e l’associazione all’ENIMS, che fu poi soppresso con il D.L.L. 24 maggio 1945 n. 412 e le relative funzioni trasferite al Ministero della Pubblica Istruzione.

[18] Prima della sentenza n. 36 del 13 giugno 1958 della Corte Costituzionale era richiesto il requisito di un anno di funzionamento della scuola, ai fini del riconoscimento legale, nell’ambito di un controllo preventivo, che impediva la libera apertura di scuole non statali. Il beneficio è pertanto attribuibile nello stesso anno scolastico di apertura della scuola. Con la citata sentenza, il giudice delle leggi ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della legge 19/1/1942 n. 86, che stabiliva che nessuna scuola o corso, gestito da enti o privati, potesse essere aperta senza l’autorizzazione statale, per violazione della libertà di insegnamento, tutelata dall’art. 33 Cost., in quanto attributiva alla P.A. di una discrezionalità, illimitata nell’an, in ordine all’apertura di scuole non statali; sicché l’amministrazione, potendo discrezionalmente vietare l’apertura di scuole, avrebbe potuto incidere sulla libertà di insegnamento, non potendo questa esplicarsi in tutta la sua estensione, al di fuori di apparati scolastici. La successiva C.M. n. 259 del 5 agosto 1958, di recepimento della citata pronuncia, prevede che: «In attesa che la legge determini specificatamente tali limiti e requisiti, sono da osservare per l’apertura di nuove istituzioni scolastiche ed educative le norme generali dell’ordinamento giuridico e, in particolare, quelle che riguardano l’ordine pubblico, l’igiene e la sanità».

[19] I principi che regolano il pareggiamento, compresi i principi di conformità alla corrispondente scuola statale, sono stabiliti dall’art. 356 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297, che recepisce la normativa precedente e le innovazioni introdotte della legge 19 gennaio 1942 n. 86 in ordine al profilo soggettivo del rapporto con riguardo alla natura giuridica dell’ente gestore, e sotto il profilo della procedura per la concessione del beneficio e dell’adozione dei provvedimenti di sospensione e di revoca del beneficio medesimo e di chiusura della scuola.

[20] La denominazione di scuola parificata scaturisce dall’art. 2 del R.D. 20 giugno 1935 n. 1196. La disciplina si rinviene nel R.D. 5 febbraio 1928 n. 577, trasfusa nell’art. 344 del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297. L’art. 1, comma 2, dell’O.M. n. 215 del 26/6/1992 impone alle scuole elementari parificate: a) di accogliere gratuitamente i bambini soggetti all’obbligo scolastico nel limite delle classi previste dalla convenzione e con priorità per i residenti nella zona di competenza; b) di adottare i programmi didattici approvati con D.P.R. n. 104 del 12/2/1985; c) di adottare l’orario delle attività didattiche stabilite dall’art. 7 della legge 5/6/1990 n. 148; d) di utilizzare locali, arredi ed attrezzature didattiche rispondenti ai requisiti di funzionalità, di igiene e di sicurezza richiesti per le scuole elementari di stato.

[21] V. M. Gigante voce L’istruzione in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 530, rileva nella normativa un impianto accentuatamente statalista, in parte mitigato dagli interventi della Corte Costituzionale, ancorato all’idea della distinzione e della netta separazione tra istruzione pubblica ed istruzione privata.

[22] K. R. Popper, trad. it. Miseria dello storicismo, Milano, Feltrinelli, 1999, p. 75.

[23] F.A.von Hayek, trad. it. L’abuso della ragione, Roma, Seam, 1997, p. 40.

[24] U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, rileva che: «La cultura non è fine dello Stato, dovendo esso solo promuoverla (art. 9 cost.); lo Stato deve dar corso a tutte le iniziative e non secondo fini da esso determinati, che ne condizionino lo sviluppo. Le norme della Costituzione in materia tendono alla positiva determinazione degli obiettivi cui deve tendere la scuola; esse non rivendicano al pubblico potere una particolare capacità nel settore dell’istruzione, ma gli attribuiscono solo il potere di dettare norme di sviluppo della scuola. Alla realizzazione dell’istruzione nel nuovo ordinamento devono concorrere la scuola di Stato e quella non statale, entrambe considerate forze propulsive del migliore assetto sociale. Nella realizzazione del pluralismo scolastico, occorre però stabilire un coordinamento fra iniziativa pubblica e privata in un ordinamento unitario».

[25] La concezione si deve a U. Pototschnig ed è esposta nel saggio Insegnamento, istruzione, scuola, in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, nonché in Insegnamento (libertà di) e in Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XXIII, Milano, Giuffrè, 1973. La stessa si fonda sul collegamento delle disposizioni costituzionali dedicate alla scuola con i principi fondamentali e sulla stretta connessione tra l’attribuzione alla scuola di finalità prevalentemente formative e la valorizzazione del pluralismo scolastico. Dello stesso a. l’opera fondamentale, I servizi pubblici, Padova, Cedam, 1962. V. anche: G. Rossi, Introduzione al diritto amministrativo, Torino, G.Giappichelli Editore, 2000, pp. 55 e ss.; N. Rangone, Servizio universale, in Enc. giur. Treccani, 1999.

[26] Così: A. Caracciolo La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, pp. 1865.

[27] V. M. Gigante voce L’istruzione in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p. 509, che inoltre evidenzia come «la concezione dell’istruzione come servizio pubblico in senso oggettivo influenza profondamente la legislazione degli anni successivi [al 1970, n.d.a.], consentendo di adeguare – sia pure solo in piccola parte e limitatamente ai riflessi che da essa derivano sulla configurazione della scuola statale – anche il piano istituzionale alle modifiche nel frattempo intervenute sul piano degli ordinamenti scolastici per imprimere un orientamento prevalentemente formativo alle finalità della scuola». V.: U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999.

[28] Così S. Cassese, La scuola italiana tra Stato e società: servizio pubblico statale e non statale, in Foro it. 1991,V, 213; V. anche dello stesso a. la relazione per la Conferenza nazionale della scuola, organizzata dal ministero della pubblica istruzione, Roma 30 gennaio – 3 febbraio 1990, dal titolo «Plaidoyer» per un’autentica autonomia delle scuole, in Foro It., 1991, dove è anche sostenuto che «col mutare del rapporto tra Stato e società e di quello tra scuola e Stato, ci si è andati lentamente rendendo conto del fatto che lo Stato non può essere responsabile dell’istruzione. Lo è la scuola, in quanto corpo dotato di autonomia. Questo vuol dire, da un lato, che la scuola è un servizio collettivo pubblico o nazionale, non statale, a rete. Dall’altro, che in essa è dominante un aspetto professionale e non burocratico, né burocratizzabile…Da questo punto di vista, la Costituzione repubblicana (art. 33) è in parte viva, in parte morta. E’ viva là dove dispone che sia la Repubblica e non lo Stato ad organizzare scuole; e dove prevede che la Repubblica istituisce e non gestisce scuole. E’ morta quando dispone che le scuole da istituire siano statali». Sull’autonomia scolastica v.: Carneroli M., La scuola del futuro tra Stato e autonomia (locale e funzionale). Politica del diritto 2000,I, 325; De Seta G., Autonomia e responsabilità nella scuola. Riv. corte conti 1995,fasc. 6, 336; Poggi A., Autonomia delle istituzioni scolastiche e multiculturalismo, Quad. dir. pol. eccles. 2000,I, 179.

[29] Le scuole sono statali non perché storicamente siano nate tali – poiché sono nate comunali (elementari) e provinciali (secondarie) – ma perché, con la distinzione tra ente e attività, è stata operata la separazione dell’attività scolastica (le scuole) dall’ente gestore (comune o provincia), affidando allo Stato l’attività scolastica (le scuole) e lasciando agli enti gestori (comuni e provincie) unicamente gli immobili e il personale Ata, ora trasferito allo Stato. V. B. Bordignon, Monopolio delle scuole di Stato: le parole e i fatti, in Libero insegnamento, n. 7-8, settembre – ottobre 2001, p. 13: V. anche U. Pototschnig, Insegnamento istruzione scuola, in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 752, «Con il termine scuola il legislatore ha inteso riferirsi appunto alla sola organizzazione del personale in servizio presso tali scuole, sul tacito ma evidente presupposto che una volta inquadrato tale personale nei ruoli dello Stato, la scuola stessa si sarebbe detta statale…Riepilogando si può dunque affermare che, secondo la visione dell’ordinamento italiano, si considerano scuole dello Stato tanto quelle gestite direttamente da un organo statale, quanto quelle gestite da persone giuridiche pubbliche distinte dallo Stato, ma il cui ordinamento qualifichi statale il personale che vi presta servizio, risultando quindi decisiva, in un caso come nell’altro, non la natura dell’ente gestore della scuola, ma la natura stessa della scuola come particolare organizzazione di persone». V. pure G .Rossi, La scuola di Stato, Roma, Coines Edizioni, 1974.

[30] Il principio di sussidiarietà è di derivazione comunitaria ed è stato enunciato per la prima volta nell’art. 5, par. 2, del Trattato CE (Trattato istitutivo della comunità europea), introdotto dal trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, ma non è un frutto recente dell’integrazione europea: esso ha origini più antiche, coincidenti con la nascita del pensiero liberale e con l’evoluzione delle democrazie moderne. V. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, Giuffrè, 2001, p. 731. Nell’enunciazione propria della dottrina sociale della Chiesa, si parla di sussidiarietà orizzontale per significare il carattere sussidiario dell’intervento pubblico rispetto all’iniziativa privata, nel senso che il primo si giustifica solo ove i privati e le associazioni libere non siano in grado di soddisfare efficacemente interessi ed esigenze meritevoli di tutela. E’ nella Quadragesimo Anno (1931) di Pio XI che si trova – al paragrafo 80 – una formulazione esplicita del predetto principio, che è stato successivamente ripreso e riconsiderato in encicliche papali e altri documenti ufficiali. Principio di sussidiarietà è esattamente il titolo del paragrafo 48 della Pacem in Terris (1963) di Giovanni XXIII, il quale ne estende il valore alla comunità internazionale; del 1991 è la grande Enciclica Centesimus Annus di Giovanni Paolo II, che nel paragrafo 15 (b) afferma che lo Stato deve intervenire secondo il principio di sussidiarietà e di solidarietà. Secondo il principio di solidarietà «ponendo a difesa del più debole alcuni limiti dell’autonomia delle parti, che decidono le condizioni di lavoro, ed assicurando in ogni caso un minimo vitale al lavoratore disoccupato». Secondo il principio di sussidiarietà, stando al quale «una società di ordine superiore non deve interferire nella vita interna di una società di ordine inferiore, privandola delle sue competenze, ma deve piuttosto sostenerla in caso di necessità ed aiutarla a coordinare la sua azione con quella delle altre componenti sociali, in vista del bene comune».

[31] Risoluzione del Parlamento Europeo del 14 marzo 1984, la quale recita testualmente all’ art. 9: «Il diritto alla libertà d’insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti dei gestori, dei genitori, degli alunni e del personale».

[32] Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. XCXVI), emanata dall’O.N.U. nel dicembre del 1948 e successivamente accettata dalla Repubblica Italiana all’atto della sua ammissione alle Nazioni Unite il 15 dicembre 1955; Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 5 agosto 1955 n. 848, nonché il successivo “Protocollo addizionale” (art. 2) alla stessa Convenzione, firmata a Parigi il 20 marzo 1952 e ratificato dalla Repubblica Italiana il 13 dicembre 1957; Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata all’O.N.U. il 20 novembre 1959, con voto unanime dei 78 votanti; Convenzione Internazionale dei Diritti Culturali, Sociali ed Economici (art. 13, comma 3); Convenzione internazionale contro la discriminazione nel campo dell’educazione (artt. 4 e 5), adottata dalla 11^ Conferenza Generale dell’Unesco a Parigi il 14/12/1960; Convenzione sui Diritti del Fanciullo, approvata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176 (art. 27); Trattato di Maastrich, approvato a Bruxelles nel 1992.

[33] La norma, nell’ispirarsi alla esigenza di aprire la scuola alla realtà sociale, tende ad assicurare l’istruzione a tutti, prendendo in particolare considerazione i capaci e meritevoli di ascendere i gradi più elevati degli studi, anche se sprovvisti dei mezzi economici necessari. V. A. C. La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, pp. 1865, che aggiunge: «A distanza di circa mezzo secolo dall’entrata in vigore della Costituzione è avvertita l’esigenza di dare applicazione concreta alla direttiva costituzionale… anche a favore delle scuole non statali, mediante una legge che affronti in modo organico il problema, incoraggiando tutte le iniziative dirette a dare impulso e concretezza al pluralismo delle attività culturali». V. anche: M. Salazar, La gestione sociale della scuola, Milano, Giuffrè, 1995, p. 21, che afferma: «…può configurarsi, nel nostro ordinamento, un vero e proprio diritto della famiglia (art. 34 Cost.) alle provvidenze di sussidio dell’istruzione, diritto che inerisce direttamente la famiglia, in posizione attiva, in un rapporto obbligatorio con lo Stato, al fine di assicurare ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, il raggiungimento dei gradi più alti degli studi».

[34] V. ampiamente: S. Scoppa (a cura di), Manuale del buono-scuola, Reggio Calabria, Falzea Editore, 2002; V. altresì: A. Martino, Economia di mercato: fondamento delle libertà politiche, Roma, Borla, 1994, p. 125; F.A. von Hayek, La società libera, trad. it., Firenze, Vallecchi, 1969, p. 423. V. ampiamente: D. Antiseri, Il buono – scuola, in D.Antiseri – M. Timio – G. Gamaleri, 3 idee per un’Italia civile, Soveria M., Rubbettino,1998, pp. 7; dello stesso a., In difesa della scuola libera, in Liberali quelli veri e quelli falsi, Soveria M., Rubbettino, 1998, pp. 111. V. anche, con ampi riferimenti: D. Antiseri – L. Infantino, Le ragioni degli sconfitti nella lotta per la scuola libera, Roma, Armando, 2000; v. anche: M. Mauro (a cura di), Difendiamo il futuro, Milano, B.U.R., 1989.

[35] V.: L. Binanti, Scuola pubblica e privata nel mondo. Sistemi scolastici tra competizione ed intervento dello Stato, Armando, Roma, 2001: «Potrebbe questa situazione somigliare ad un mercato delle scuole, nel quale ci sarebbe una relazione diretta tra i consumatori dell’istruzione scolastica (i genitori e i loro figli – alunni) e gli erogatori di questa istruzione (i docenti e i dirigenti delle istituzioni scolastiche stesse). Si possono indicare anche i vantaggi di un tale mercato: – i genitori trovano l’istruzione che vogliono per i loro figli; – le scuole cercano di erogare la più alta qualità d’istruzione possibile per attirare gli allievi; – le norme di qualità nell’istruzione, di conseguenza, diventano più esigenti; – l’efficacia delle scuole nell’utilizzo delle risorse delle quali dispongono migliora, poiché cercano di dare un’istruzione di alta qualità; – “buone” scuole saranno create per soddisfare la domanda; le scuole “cattive” dovranno migliorare o saranno costrette a smettere di operare, perché nessuno le sceglierà». Il testo contiene anche una grande mole di informazioni riguardanti le modalità di finanziamento della scuola nei Paesi dell’Unione Europea e in altri 23 Paesi fuori dell’Unione Europa. Per approfondimenti sul sistema scolastico inglese ed americano v.: G. Nicosia – G. Lombardo – S. Crisalli, Scuola e Istruzione in Gran Bretagna e negli Stati Uniti d’America, Reggio Calabria, Falzea Editore, 2000.

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V. LEGGE 28 marzo 2003, n. 53 su “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”.

Note

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(notazioni a margine di Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 8 agosto 2002, n. 11934)

La Seconda Sezione della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza n. 11934 dell’8 agosto 2002, di seguito riportata, si è pronunciata sul contratto di iscrizione ad un istituto scolastico non statale ed ha sancito il principio secondo il quale la retta rappresenta un elemento essenziale del medesimo contratto di iscrizione presso un istituto scolastico non statale, sul quale necessariamente deve formarsi l’accordo delle parti.

Il principio così delineato assume portata generale ed implica, da un lato, che «se – com’è d’uso – il contratto è redatto su un modulo predisposto dall’istituto, questo deve contenere indicazioni sufficienti ad individuare il costo della retta, sia con riferimento all’importo totale che a quello delle singole rate, se previste»; dall’altro che «in mancanza di tali indicazioni – che possono consistere anche soltanto nel richiamo a precedenti intese verbali, vigendo per tale tipo di contratto la libertà di forma – il contratto non può ritenersi concluso».

Alla richiamata conclusione, la Corte è pervenuta argomentando sulla base dei principi generali in tema di conclusione del contratto, dettati dagli artt. 1326 e ss. del codice civile, che hanno recepito la c.d. teoria della cognizione: «Il contratto è concluso – recita l’art. 1326 c.c. – nel momento in cui che ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte», con alcuni temperamenti del rigore sulla quale è basata.

Inoltre, dopo aver classificato alla stregua di un contratto atipico, ovverosia di un contratto che non appartiene ai tipi aventi una disciplina particolare, ma siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322, comma 2, c.c.), quello di iscrizione scolastica presso un istituto scolastico non statale, che «in cambio di una retta» fornisce «all’alunno l’insegnamento scolastico per una determinata durata di tempo», ha rappresentato la retta come un elemento (o requisito) essenziale del medesimo contratto «sul quale deve necessariamente formarsi l’accordo delle parti», che, oltre ad essere possibile e lecito, deve essere determinato o determinabile, come precisato dall’art. 1346 c.c.

Infatti, laddove – come avviene nella generalità dei casi – viene sottoscritto un modulo predisposto dall’istituto, la mancata determinazione della retta non consente di configurarlo «né come proposta negoziale suscettibile di accettazione pura e semplice, né come accettazione di una eventuale antecedente proposta verbalmente formulata», con conseguente invalidità (nullità) dell’accordo contrattuale eventualmente perfezionato, per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c. che testualmente recita: «Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 e la mancanza nell’oggetto del contratto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346».

Nondimeno, pur essendo specificatamente richiesto, ai fini della conclusione e della validità del contratto, la determinazione della retta in sede di accordo contrattuale, devesi del pari considerare ammissibile la sua determinabilità ovverosia che il corrispettivo spettante all’istituto non statale di istruzione, nell’ambito del contratto scolastico, sia determinabile aliunde.

In tal caso è necessario però che la retta da applicare possa essere individuata con riferimento ad elementi prestabiliti dalle parti contraenti, che possono anche consistere nel riferimento a dati di fatto esistenti o sicuramente accertabili, tali da richiedere per la loro applicazione una mera operazione aritmetica. Quel che infatti rileva è che il richiamo, fatto dalle medesime parti, abbia quale suo termine di riferimento criteri od elementi che, ancorché estrinseci rispetto al modulo predisposto, siano obiettivamente e sicuramente individuabili e tali da consentire la concreta, univoca individuazione della retta pattuita, non inficiata da sensibili margini di discrezionalità e quindi di incertezza.

Il contratto scolastico, oltre che per iscritto, può essere perfezionato anche verbalmente, vigendo per tale tipo di contratto la libertà di forma, nonché mediante la sottoscrizione di più moduli, «dei quali uno soltanto contenga l’indicazione della retta».

Ricorrendo quest’ultima ipotesi – c.d. contratto a formazione progressiva – il contratto «può ritenersi concluso solo con la sottoscrizione del suddetto modulo [contenente l’indicazione della retta], perché solo in tal caso l’alunno, o chi per lui, viene messo in condizioni di conoscere esattamente il contenuto dell’obbligazione posta a suo carico e, quindi, di prestare un consenso idoneo alla formazione dell’accordo negoziale».

Il contratto di iscrizione scolastica, concluso mediante moduli o formulari” di cui all’art. 1342 c.c., «per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali», come pure riconosciuto dalla Cassazione sentenza, costituisce tuttavia una prassi generalmente riscontrabile nella pratica, oltre che diffusissima a tutti i livelli, che mira ad ovviare alle difficoltà connesse all’impossibilità di trattative con un numero elevato di persone, con le quali diverrebbe oltremodo complicato discutere le condizioni di ogni singolo contratto.

In tutti tali casi, per quanto riguarda le scuole non statali, il contratto è sovente riportato in un modulo – tipo predisposto dall’istituto scolastico non statale per tutti gli allievi ovvero per gruppi di allievi, formati in base alle classi di appartenenza, ferma restando la possibilità di specifiche clausole integrative per situazioni particolari e limitate, come ad esempio per gli allievi portatori di handicap o che hanno necessità di “sostegno” o altre specifiche necessità.

A siffatto contratto, oltre alle altre norme prima richiamate e a quelle che s’intendono automaticamente inserite per espressa previsione di legge (V. ad esempio: T.U. approvato con il decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297; D.P.R. 24 giugno 1998 n. 249 “Regolamento recante lo statuto delle studentesse e degli studenti della scuola secondaria”, ecc.), si applicano altresì le previsioni contenute nell’art. 1341, comma 2, c.c., concernente le c.d. “clausole vessatorie”, che non hanno effetto, se non specificatamente approvate per iscritto, nonché le norme introdotte, in attuazione della direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1992, dall’art. 25 della legge 6 febbraio 1996 n. 52 (“Legge comunitaria per il 1994”), con il quale è stato inserito nel IV libro del codice civile un apposito Capo XIV-bis, rubricato “Dei contratti del consumatore”, costituito da cinque articoli, dal 1469-bis al 1469-sexies, a chiusura del Titolo II, dedicato ai “contratti in generale”.

A parte i casi prima prospettati, ugualmente può ritenersi concluso il contratto di iscrizione scolastica anche con l’inizio della sua esecuzione (rappresentata, ad esempio, dal pagamento delle tasse scolastiche e dall’inizio della frequenza da parte dell’alunno), «se, in relazione alle circostanze concrete, un siffatto comportamento è sicuramente identificabile come accettazione di una proposta negoziale completa di tutti i suoi elementi essenziali».

E’ la fattispecie disciplinata dall’art. 1327 c.c. secondo cui: «qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione». Il medesimo articolo soggiunge poi che l’accettante deve dare «prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione, e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno».

Quid juris qualora il contratto scolastico sia nullo per indeterminatezza dell’oggetto, nei termini sopra specificati ?

Posto che non trova applicazione la c.d. sostituzione automatica delle clausole invalide con clausole “imposte” dalla legge (art. 1339 c.c.), giacché non si rinvengono prezzi o tariffe stabilite da norme imperative per le rette delle scuole non statali che si possano sostituire automaticamente a quelli invalidamente previsti pattiziamente, senza pregiudicare la validità dell’atto (art. 1419, comma 2, c.c.), occorre distinguere se lo stesso contratto non abbia avuto esecuzione dal diverso caso in cui l’esecuzione, con la fornitura dell’insegnamento e la frequenza dell’alunno, sia iniziata e sia stata pure portata a compimento.

Nella prima ipotesi non vi è dubbio che, in difetto di alcuna prestazione, la nullità del contratto non produce alcun effetto né legittima alcuna pretesa da parte dell’istituto scolastico, conformemente al principio quod nullum est nullum producit effectum.

Nell’altro caso, invece, l’applicazione principio nemo locupletari potest cum aliena iactura rappresenta un rimedio generale, che l’ordinamento appresta con l’azione d’ingiustificato arricchimento (de in rem verso), che ha carattere sussidiario – nel senso che la sussidiarietà dell’azione è conseguenza del significato di chiusura delle fonti delle obbligazioni che riveste l’istituto in esame, destinato ad operare al di là delle specifiche previsioni normative dirette a disporre la restituzione di arricchimenti – ed è proponibile quando non è esperibile altra azione per rimuovere il pregiudizio (art. 2042 c.c.).

La nullità del contratto scolastico consente di ricorrere a siffatto rimedio sussidiario, nei limiti espressamente previsti dall’art. 2041, comma 1, c.c., secondo cui: «Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale».

Il fatto che determina l’arricchimento sotto il profilo sia qualitativo sia quantitativo a favore dell’allievo consiste senza dubbio nelle prestazioni di istruzione fornite dall’istituto scolastico, che di conseguenza deve essere indennizzato sin dal momento dell’arricchimento altrui, con il limite che siffatto indennizzo non può superare l’entità dell’arricchimento né quella dell’impoverimento, proprio perché l’azione tende alla rimozione del pregiudizio subito ed ha la funzione di riequilibrio tra due patrimoni.

Note

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Una questione ampiamente dibattuta, alla quale si sono fornite le più diverse soluzioni, è rappresentata dalla posizione dei docenti delle varie scuole ovverosia se possa assumersi una differenziazione tra i docenti delle scuole statali e quelle delle scuole non statali, attribuendo a favore dei primi una sorta di privilegio nell’ambito della categoria.

La soluzione che può darsi alla questione non è di poco conto o di scarsa rilevanza, risultando ricollegata alla diversa risposta uno status affatto differente, che può persino determinare discriminazioni per quanto concerne l’accesso ai ruoli, le graduatorie e la possibilità di perfezionare contratti a tempo indeterminato ed altri incarichi, anche di carattere temporaneo.

Ebbene, traendo spunto dalla vigente normativa in materia di istruzione (anche dettata dal T.U. 297/94), dalle disposizioni lavoristiche e dalle norme dettate dalla Carta Costituzionale, dalle quali si evincono via via i principi di uguaglianza nel lavoro e dei lavoratori, il principio di equivalenza dell’insegnamento, il principio di equiparazione delle istituzioni scolastiche [1]: principi questi che rappresentano l’estrinsecazione del più ampio principio del pluralismo educativo come espressione di libertà, e del principio di parità al fine di dare attuazione al pluralismo di cui agli artt. 3, 4, 33, 34 e 38 della Costituzione, che hanno valore cogente, di immediata applicazione, può affermarsi che non sussiste alcuna differenziazione relativamente ai docenti, i quali, con riferimento alla posizione nell’ordinamento e all’attività espletata, costituiscono una categoria unitaria.

Infatti, alla stregua della normativa e degli enunciati principi, si desume innanzi tutto che le prestazioni del lavoratore – insegnante non possono essere differentemente valutate, in relazione al tipo di scuola – datore: statale o non statale, vigendo in subiecta materia il “principio di equivalenza” tra l’insegnamento in scuole statali e quello in scuole non statali, concretando anche quest’ultimo un’attività didattica, educativa, culturale e professionale, assistita da apposita tutela costituzionale, in istituzioni che perseguono le stesse finalità delle scuole statali, sono sottoposte alla previa approvazione ed alla vigilanza degli organi statali, rilasciano titoli di studio con valore legale, svolgono programmi corrispondenti a quelli delle scuole statali, si avvalgono di docenti muniti del prescritto titolo di studio e di abilitazione e, ove occorra, iscritti all’albo professionale, e per i quali, ai sensi della legge 19 gennaio 1942 n. 86, è previsto un trattamento economico iniziale pari a quello dei docenti statali.

L’equivalenza dell’insegnamento e l’equiparazione paritaria delle scuole ad ogni effetto si desume poi anche con riguardo agli alunni – utenti, per i quali valgono i principi paritari espressi dall’art. 34 Cost. e dalla Corte Costituzionale con sentenza del 30 dicembre 1994 n. 454 [2], nei seguenti termini: a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine, in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che frequentano.

La sostanziale parità tra i due insegnamenti e tra le scuole può ritenersi altresì acquisita alla luce delle previsioni dell’art. 395 del T.U. n. 297/94 nonché della nuova normativa dettata dalla legge 10 marzo 2000, n. 62 “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”, ed è altresì assistita dalla sentenza n. 180 del 18 febbraio 1988, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, della legge 20 maggio 1982 n. 270, nella parte in cui non prevedeva l’ammissione agli appositi corsi organizzati dall’ISEF per il conseguimento del titolo di studio, anche dei docenti di educazione fisica delle scuole medie legalmente riconosciute trovatisi nelle stesse condizioni dei colleghi delle scuole statali.

Aggiungasi, sempre con riguardo alle istituzioni scolastiche, che risultano conclamati i principi di parità e libertà e di equivalenza dell’insegnamento, in conformità ai seguenti principi, desunti dal complesso normativo riguardante l’istruzione, già riportati nella legge 19/1/1942 n. 86, trasfusi nel T.U. 297/94 ed integrati dalla legge 10/3/2000 n. 62 nonché dalla normativa costituzionale e dai trattati e convenzioni resi in sede europea [3] ed internazionali sulla salvaguardia dei diritti universali [4], alle cui norme deve conformarsi l’ordinamento giuridico italiano secondo il dettato dell’art. 10 della Costituzione:

– il sistema nazionale dell’istruzione, come riformato dalla l. n. 62/2000 è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie, le quali entrano, a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti, nel medesimo sistema e nell’ambito dell’obiettivo prioritario dell’espansione dell’offerta formativa e la conseguente generalizzazione della domanda di istruzione dall’infanzia lungo tutto l’arco della vita;

– le scuole non statali che abbiano fini e ordinamenti didattici conformi a quelli delle corrispondenti istituzioni statali e svolgono l’insegnamento nello stesso numero di anni e con l’identico orario “se funzionanti da almeno un anno” possono ottenere il riconoscimento legale, che è tecnicamente un atto di concessione, che ha ad oggetto non l’attività di insegnamento, che è libera, bensì quella del rilascio di titoli legali di studio, che è una funzione di regola riservata allo Stato;

– dai principi dettati dall’art. 33 della Costituzione «risulta evidente che il Costituente ha inteso consentire a privati ed enti di perseguire quella stessa finalità cui lo Stato s’indirizza attraverso l’istituzione di scuole statali di ogni ordine e grado: vale a dire l’istruzione, mediante il libero insegnamento dell’arte e della scienza [5];

– non esiste la possibilità di effettuare discriminazioni nella parità fra scuole statali e non statali: quando tali ultime scuole non osservino le disposizioni di legge e di regolamento, comuni a tutte, o quando venga a mancare una condizione di legge, è consentito alla P.A. intervenire su singole scuole con sospensione o revoca del riconoscimento, ma giammai con provvedimenti generali intesi a creare una situazione di disparità nei riguardi di scuole che lo Stato stesso, attraverso una dettagliata normativa di condizioni, di interventi, di vigilanza e di provvedimenti restrittivi, riconosce perseguire «quello stesso interesse primario che esso stesso persegue mediante l’organizzazione delle scuole statali: il che, del resto, è nei principi dettati dall’art. 3 Cost. [6]

In definitiva, gli insegnanti svolgono tutte le attività connesse con la funzione docente definita dall’art. 395 T.U. 297/94 [7] ed espletata da tutti gli insegnanti delle scuole (statali o non statali) di ogni ordine e grado, per cui risulta irragionevole ed ingiustificata una diversa disciplina ed un diverso regime per i docenti delle scuole statali o non statali.

L’insegnamento, in scuole previste dall’ordinamento, è legittimamente esercitato, rientra nella funzione docente, laddove tutti i docenti hanno gli stessi diritti ed identici doveri, anche con riguardo alle prestazioni rese nelle diverse scuole, che risultano equivalenti siccome espletate nell’ambito di programmi d’ insegnamento predeterminati per legge (o, più frequentemente, per atto amministrativo) e di corsi di studi destinati a concludersi con un esame di Stato (a norma dell’art. 33, comma 5, cost. [8]), in qualsivoglia tipo di scuola statale o non statale, ma pubbliche e paritarie a tutti gli effetti.

Così stando le cose non può revocarsi in dubbio che la soluzione al quesito si ricollega all’affermazione della piena parità tra i docenti delle varie scuole e che ogni disposizione, di legge, regolamentare, ecc., che appresti una differente disciplina, sia illegittima e, come tale, da rimuovere dall’ordinamento.

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[1] V. in argomento: Cass. SS.UU. 1/10/1993 n. 9804, in Dir. Lav. 1994, II, 192, secondo cui: «Il principio di parità di trattamento esprime non solo una direttiva di trattamento paritario, ma un precetto immediatamente applicabile posto a tutela della dignità del lavoratore, la cui inosservanza comporta la nullità dell’atto discriminatorio, ovvero il risarcimento del danno e l’attuazione specifica dell’obbligo inadempiuto, a seconda che la violazione riguardi norme legali positive, siano esse costituzionali od ordinarie, ovvero norme procedimentali interne di natura privatistica».

[2] Corte Cost. 30/12/1994 n. 454: «Viene dichiarata l’illegittimità costituzionale conseguenziale, ex art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87, dell’art. 156 comma 1 d.P.R. 16 aprile 1994 n. 297 (approvazione del t.u. delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), nella parte in cui esclude dalla fornitura gratuita dei libri di testo gli alunni delle scuole elementari che adempiono all’obbligo scolastico in modo diverso dalla frequenza presso scuole statali o abilitate a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, per contrasto con l’art. 3 cost. La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 della legge n. 719 del 1964 va estesa all’art. 156 comma 1 del t.u. n. 297 del 1994, nel quale la disposizione e’ stata trasfusa».

[3] RISOLUZIONE DEL PARLAMENTO EUROPEO del 14 marzo 1984, la quale recita testualmente all’art. 9: “Il diritto alla libertà d’insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti dei gestori, dei genitori, degli alunni e del personale”.

[4] Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. XCXVI), emanata dall’O.N.U. nel dicembre del 1948 e successivamente accettata dalla Repubblica Italiana all’atto della sua ammissione alle Nazioni Unite il 15 dicembre 1955; Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 5 agosto 1945 n. 848, nonché il successivo “Protocollo addizionale” (art. 2) alla stessa Convenzione, firmata a Parigi il 20 marzo 1952 e ratificato dalla Repubblica Italiana il 13 dicembre 1957; Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata all’O.N.U. il 20 novembre 1959, con voto unanime dei 78 votanti; Convenzione Internazionale dei Diritti Culturali, Sociali ed Economici (art. 13, comma 3); Convenzione internazionale contro la discriminazione nel campo dell’educazione (artt. 4 e 5), adottata dalla 11^ Conferenza Generale dell’Unesco a Parigi il 14/12/1960; Convenzione sui Diritti del Fanciullo, approvata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176 (art. 27); Trattato di Maastrich, approvato a Bruxelles nel 1992.

[5] Così in motivazione: Corte Costituzionale 10-18/2/1988 n. 180

[6] Corte Cost. cit.

[7] Art. 395. Funzione docente. 1. La funzione docente è intesa come esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e di impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità. 2. I docenti delle scuole di ogni ordine e grado, oltre a svolgere il loro normale orario di insegnamento, espletano le altre attività connesse con la funzione docente, tenuto conto dei rapporti inerenti alla natura dell’attività didattica e della partecipazione al governo della comunità scolastica. In particolare essi: a) curano il proprio aggiornamento culturale e professionale, anche nel quadro delle iniziative promosse dai competenti organi; b) partecipano alle riunioni degli organi collegiali di cui fanno parte; c) partecipano alla realizzazione delle iniziative educative della scuola, deliberate dai competenti organi; d) curano i rapporti con i genitori degli alunni delle rispettive classi; e) partecipano ai lavori delle commissioni di esame e di concorso di cui siano stati nominati componenti.

[8] V. Cons. Stato, sez. VI, 17/7/1998 n. 1097, in Cons. Stato 1998, I, 1192; V. anche: Tar Sicilia 15/1/1986 n. 12, in Foro Amm., 1986, 2303, secondo cui: «Il diritto alla libertà di insegnamento, costituzionalmente garantito dall’art. 33 cost., consiste essenzialmente nella scelta delle modalità e dei contenuti dell’insegnamento stesso, nel rispetto dei programmi monche dei fondamentali criteri di esercizio della funzione docente, così come stabilito dal d.P.R. 31 maggio 1974 n. 416 sullo stato giuridico degli insegnanti, onde l’incidenza di atti autoritativi concretamente idonei a modificare l’attivista’ di insegnamento, indirizzandola verso schemi o linee non logicamente scaturenti dall’insegnamento stesso, viene a ledere l’autonomia e la dignità in esso radicate».

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V. TAR LOMBARDIA, SEZ. I – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 7

Note

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