E’ intervenuto, come noto, sul tema della reiterazione dei vincoli urbanistici il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria [1]. La pronuncia del Massimo Organo di Giustizia Amministrativo offre significativi spunti di riflessione, evidenziando un sostanziale ridimensionamento, se non contenimento, degli effetti desumibili dalla più recente incisione operata dal Giudice delle Leggi, con la sentenza n.179/’99[2].

L’ampiezza e la portata, invero, delle limitazioni al potere di Governo del territorio, da esercitazioni per il tramite degli strumenti urbanistici generali, secondo i ripetuti principi affermati dalla Corte Costituzionale, sembrano incontrare un agevole modello di superamento, che può risolversi in un espediente, se maliziosamente gestito, di quel bilanciamento, tra interessi generali e privatistici, riconosciuto costituzionalmente legittimo, che va apprezzato nella onerosità (adeguata, ancorché da identificare anche senza l’intermediazione del legislatore ma con (ancora una volta) il ruolo di supplenza del “Giudice competente”), che non può essere semplicemente enunciativo, come si desume dalla motivazione della citata sentenza 24/’99.

Il problema, in concreto, sembra risolversi, secondo il Supremo Giudice Amministrativo, soltanto con la “mera previsione generica di indennizzo”, quale elemento idoneo e sufficiente per corrispondere a canoni normativi (costituzionalmente legittimi), dal momento che, in relazione alla fattispecie suindicata [3], è stata pronunciata la illegittimità della reiterazione per vincoli de quibus per omessa previsione del relativo indennizzo ma, nel contempo, ne è stata affermata la legittimità, anche in presenza di omessa previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione e dei possibili mezzi di copertura [4]. In sintesi, risulterebbe sufficiente, per superare il sindacato di legittimità in parte qua della reiterazione di vincoli preordinati ad espropriazione, che negli atti di pianificazione generale si dia atto che sono indennizzabili (rectius: che saranno indennizzabili) senza relativa quantificazione, anche ai fini della individuazione delle relative risorse finanziarie.

A sostegno, è stato fatto riferimento:

a) alle “costanti acquisizioni giurisprudenziali secondo le quali il piano finanziario non deve necessariamente essere contestuale al piano regolatore o alla sua variante”;

b) al rilievo, ritenuto assorbente, dei principi affermati dal Giudice delle leggi, con la più volte citata sent. 179/99, in base ai quali, come è stato ricordato, pur riconoscendosi che i criteri di liquidazione dell’indennizzo richiedono l’intermediazione del legislatore, tuttavia sussiste il rimedio dell’intervento del giudice competente, cioè del giudice amministrativo, come si è sostenuto[5].

Le affermazioni offrono spunti di riflessione.

In primo luogo, non sembra poter costituire un convincente contributo l’equiparazione della fattispecie, che attiene al corretto esercizio del potere di pianificazione relativamente alla reiterabilità in sé considerata (e quindi alla ponderazione ed affermazione intrinseca, ma non implicita, del soddisfacimento degli interessi generali mediante pedissequa rinnovazione) dei vincoli preordinati ad espropriazione, rispetto alle conseguenze della introduzione, da apprezzarsi con riferimento alla attuazione.

Si ha ragione di ritenere che siano state trascurate le peculiarità e diversità che caratterizzano il rapporto tra limite al potere di scelta e conseguenze che ne derivano, per la realizzazione delle previsioni (rectius: prescrizioni) del P.R.G..

La giurisprudenza, invero, formatasi a proposito della relazione finanziaria sul P.R.G. appare non costituire elemento di conforto per il tema in discussione, stante la diversità che risulta caratterizzare la fattispecie.

L’onerosità, che è garanzia costituzionalmente affermata, rileva, e sostanzialmente limita, se non condiziona, il potere pianificatorio, che si identifica nella scelta vincolistica e che, nella specie, si connota della peculiarità della reiterazione. Non sembra poter essere valutata riguardo agli effetti, in funzione delle conseguenze proprie della fase attuativa, attraverso apposito procedimento ablatorio che, differenziandosi nel tempo, come momento necessariamente successivo, può anche consentire di riconoscere la non contestualità di un piano finanziario al P.R.G. o alla sua variante.

La previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione appare, invero, appartenere a terreno diverso rispetto al sindacato della scelta operata dal pianificatore, secondo i principi affermati con la più volte menzionata sentenza della Corte Costituzionale.

Non si discute, in realtà, di anticipazione previsionale del ristoro del proprietario del terreno, da realizzarsi in correlazione al procedimento che sancisce coattivamente il trasferimento del bene.

L’indifferenza della previsione delle relative spese e dei possibili mezzi di copertura, attraverso apposito piano finanziario, rispetto alla adozione di un Piano Regolatore o di una sua variante generale, sì da poterne restare indenne la legittimità, ancorché carente, non può estendersi fino al punto da ricomprendere la limitazione e specificità della reintroduzione di vincoli espropriativi, a fronte dei quali, superato il quinquennio di “franchigia”, è ciò solo idoneo e sufficiente per imporre un onere che, qualunque possa esserne la caratterizzazione giustificativa, non può ritenersi assolto con una “previsione generica di indennizzo”, se , come argomenta la Plenaria, fondatamente era stata criticata la sentenza di primo grado[6] per aver “dichiarato illegittimo il provvedimento impugnato in primo grado per omessa previsione delle spese occorrenti per l’espropriazione”.

L’illegittimità, per contro, avrebbe dovuto essere affermata sotto diverso profilo, per la causale specifica della necessaria cristallizzazione della manifestazione autoritativa della reiterazione, non surrogabile o assimilabile alle conseguenze che vanno a realizzarsi attraverso l’effettiva espropriazione.

Del resto, deve riflettersi che il proprietario di terreno, sul quale venga reiterata la imposizione di vincolo espropriativo, viene a trovarsi nella condizione di destinatario di indennizzo, quale corrispettivo di obbligazione che nasce da detta rinnovazione. Nella eventualità di realizzazione, per quello stesso terreno avrà diritto a riceversi anche l’indennità di espropriazione.

Non sembra, quindi, azzardato sottolineare la diversità di situazione che non avrebbe potuto suggerire al Tribunale territoriale di affermare la illegittimità del caso controverso per non essere state previste le spese occorrenti per l’espropriazione, non potendo ritenersi che la Corte Costituzionale, già con la sentenza 575/1989, ad esse avesse inteso riferirsi per potersi legittimare la reiterazione di vincoli che avevano perso ogni efficacia, ex art. 2 L. 1187/1968.

Parimenti, non sembra privo di interrogativo che il Giudice d’appello sia andato in contrario avviso rispetto al Tribunale laziale, con il conforto dei principi giurisprudenziali in tema di prescindibilità della relazione o piano finanziario, a corredo degli atti per la formazione del P.R.G., verificandosi la sostanziale reductio ad unitatem di situazioni e momenti decisionali (che si concretano nella volontà reimpositiva del vincolo) ed effetti, in funzione della attuazione (che va individuata come derivazione della scelta vincolistica), teleologicamente e temporalmente differenziati e che, secondo i ripetuti principi affermati dalla Corte Costituzionale, devono conservare diversità che conduce verso la tutela del diritto di proprietà, nell’immediato, per il sol fatto che si realizzi la rinnovazione della “espropriazione di valore”, mediante apposito indennizzo, indipendentemente dal se, come e quando potrà pervenirsi alla dichiarazione di pubblica utilità che consentirà la definitiva acquisizione o apprensione del suolo; in relazione a ciò si realizzerà una ulteriore “occasione” indennitaria, eventuale, in quanto dipendente dalla effettività dell’intervento, se posta in essere secundum legem, o risarcitoria in alternativa.

Né, poi, i criteri di liquidazione dell’indennizzo, individuati dal Giudice delle leggi, sembrano poter offrire un contributo, a sostegno dell’annullamento della sentenza del Tribunale territoriale che “aveva accolto la censura sotto il profilo della garanzia di effettività della reiterazione dei vincoli urbanistici”[7], come si legge in motivazione.

I rimedi finirebbero per risultare strumento idoneo a superare in parte qua la patologia dell’atto di pianificazione; il che non può non porre più di un punto di domanda.

Viene, invero, dato di interrogarsi sulla possibilità di attribuire ai poteri decisori del giudice amministrativo, secondo i criteri individuati nella più recente pronuncia della Corte Costituzionale, che li indica come possibile risultato conseguibile nella giurisdizione (da riconoscersi, come si è ritenuto con le riflessioni svolte, nel G.A. quale Giudice esclusivo), un rilievo assorbente, sì da poter superare il negativo giudizio del Tribunale territoriale.

Non sembra azzardato poter sostenere che l’apprezzamento del possibile esito della tutela non supera l’affermazione della illegittimità dell’atto, permanendo, a ben vedere evidenziandosi maggiormente, il non corretto esercizio del potere amministrativo in tema di reiterazione di vincoli urbanistici, una volta superata la prima soglia quinquennale, definita di “franchigia”.

I rimedi esperibili nella giurisdizione, in sostanza, a fronte della compressione dei diritti dominicali per indisponibilità urbanistica, provocata dalla riattualizzazione di vincoli caducati e, quindi, per il disvalore dei beni colpiti (da bilanciarsi con il diritto all’indennizzo), finirebbero per surrogare la patologia dell’atto di pianificazione, attraverso il quale si realizza l’assenza di soluzione di continuità in scelte (?), quale quella de qua, in quanto l’accertamento giudiziale della inosservanza dei canoni guida, per un corretto (allineato) esercizio del potere pianificatorio nella specie, risulterebbe con esito positivo per la P.A., avuto riguardo ai mezzi di restaurazione della sfera giuridico – patrimoniale del ricorrente, di cui il “Giudice competente” dispone e può utilizzare, caso per caso, ancorché facciano difetto criteri ex lege per la determinazione e liquidazione dell’indennizzo.

Ulteriori spunti di riflessione suggerisce la Adunanza Plenaria, con la sentenza in esame, sul tema dell’istruttoria e della motivazione degli atti di pianificazione (variante generale al P.R.G.) impugnati, assunti nello specifico dal Comune di Roma, con il dichiarato obbiettivo di neutralizzare – in contestualità – il recupero di edificabilità, pari a 2.500.000 mq circa, delle aree gravate da vincoli caducati, in quanto inutilizzati, mediante reiterazione e, quindi, pedissequa conferma di essi.

Il Giudice di Appello è andato in contrario avviso, rispetto al Tribunale Territoriale, accogliendo le critiche dell’appellante, alla sentenza di primo grado, che aveva “segnalato la necessità che la variante di reiterazione dei vincoli urbanistici rechi una motivazione specifica” e ne ha indicato come estensione:

a) attualità delle ragioni giustificative del vincolo;

b) mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione tra più proprietari espropriabili;

c) serietà ed affidabilità della realizzabilità nel quinquennio della prescrizione”.

Ha ritenuto, quindi, di ricondurre la decisione gravata nell’alveo dell’indirizzo giurisprudenziale formatosi in relazione ai presupposti costituzionali dell’espropriazione per p.u., “postulando, con l’estensione della motivazione della variante all’elemento sub b, la sua polverizzazione tra le destinazioni di zona delle singole aree”[8].

La motivazione[9] riguardo alla reiterazione (pedissequa) di precedenti vincoli è indubbiamente tema non di secondo momento ed acquista ancor più significato se relazionata alla natura e funzione del provvedimento attraverso il quale si realizza la reiterazione stessa.

Se, dunque, motivazione “polverizzata” sta a significare esigenza di “ponderazione comparativa in ordine alla destinazione di zona delle singole aree” [10], non sembra poter acquistare decisiva rilevanza, per potersi affermare se il potere pianificatorio possa essere o meno sottratto, con riferimento alla episodicità, e quindi puntualità, o generalità, in quanto riguardante l’intero territorio, della ripetuta rinnovazione di previsioni vincolistiche , preordinate ad espropriazione per p.u..

Si ha ragione di ritenere che la peculiarità, che si rinviene nello specifico ambito dell’urbanistica, non possa essere relazionato a risultato conseguibile attraverso la reintroduzione dei ripetuti vincoli, come, ad esempio, si coglie nell’iter argomentativo seguito dal Supremo Giudice Amministrativo, essendo stata rilevata la primazia dell’obbiettivo che quell’Amministrazione Comunale intendeva perseguire (“reperimento aree da destinare agli standards”) [11], rispetto alle modalità di attuazione, per pervenirsi alla constatazione della non necessarietà di puntuale motivazione, in quanto l’adeguamento degli standards , peraltro intervenuti con variante generale, é atto dovuto.

Si afferma in sentenza, al riguardo, che non potrebbero essere invocati i criteri guida del jus variandi in tema di pianificazione generale, ex art. 30 legge 765/67, che, come noto, implicano che venga dato sostegno giustificativo riguardo alle ragioni (sopravvenute) che determinano la totale o parziale inattuabilità del piano o la convenienza di migliorarlo [12].

E’ pur vero che l’introduzione e, quindi, la previsione, in limiti quantitativi, almeno pari ai parametri ministeriali, riposano nella esigenza garantistica di assicurare al territorio pianificato un ottimale equilibrio tra insediamenti a scopo abitativo, produttivo, terziario ed altro, ed infrastrutture urbanizzative e di servizi. Deve parimenti convenirsi che non può non risultare sufficiente a superare, in favore di coefficienti di quantità e di risultato, la peculiarità del tema riguardante non i vincoli urbanistici in sé considerati (l’obbiettivo perseguibile) ma la concentrazione e localizzazione su quelle stesse aree che li avevano già sopportati (inutilmente), con la conseguenza, da una parte, della constatazione della inattuazione, e, dall’altra, dell’assenza di indennizzo a favore del proprietario, per essere stati già introdotti una prima volta.

Non sembra, in sostanza, doversi porre in discussione il fabbisogno di aree in sé considerato, da acquisire, previa dichiarazione di p.u., mediante espropriazione, ma il dove risulti affermato, come individuazione spaziale. La scelta, invero, non discende da un normale processo di valutazione in sede di formazione di uno strumento urbanistico generale o di variante, parimenti generale, da apprezzarsi in termini assoluti, secondo i canoni della discrezionalità di cui, in materia, è permeato il potere pianificatorio[13], ma si connota della peculiarità del caso, quale la riproposizione pedissequa, che non sembra poter risultare tout court indifferente e recessiva a fronte dei canoni della pianificazione, relativi alle dotazioni urbanizzative ed infrastrutturali ed alle relative, intrinseche ragioni giustificative.

L’onere della motivazione finirebbe, in sintesi, per essere relazionato alla cura dell’interesse pubblico, che intrinsecamente qualifica l’attività del pianificatore, attraverso la previsione di utilizzazioni dei suoli, vincolistiche non perché sottratte alla iniziativa privata, ma finalizzate a garantire un equilibrio, stimato ottimale ex lege, tra insediamenti ed infrastrutture, quindi prescindibile.

Così posto, il problema muove da una premessa, diversa rispetto al tema, per pervenire ad un risultato che parimenti se ne discosta.

L’istituto della variante al P.R.G. e le ragioni giustificative, invero, non sembrano poter essere cosi riduttivamente apprezzati, esaustivamente, in quanto non si ritiene che, nello specifico, possano essere sottratti ad adeguato supporto motivazionale, indirizzato non tanto in funzione della perpetuazione del vincolo da identificarsi nella relativa esigenza propositiva, quanto in ordine alla ubicazione[14], che non può risultare assorbito dal risultato che si intende perseguire, sotto un profilo quantitativo e finalistico, ancorché riferito, in contestualità, ad una pluralità di aree.

Se la reiterabilità dei vincoli è affermazione del diritto vivente, come peraltro riconosciuta del Giudice Costituzionale[15], deve potersi convenire che l’applicazione concreta non possa essere apprezzata esclusivamente con riferimento ai normali criteri di governo del potere di pianificazione, con il primato, in linea di principio, dell’ampiezza delle scelte che appartengono a chi ne è titolare.

Se, in sostanza, l’attualità dell’interesse pubblico spinge verso la (re)introduzione di destinazioni che, come più volte ricordato, sono preordinate

ad espropriazione p.u., cionondimeno, quando la localizzazione cade sulle stesse aree che inutilmente l’aveva già sopportata, non può trascurarsi la pertinenza di rinvenire e di soddisfare l’esigenza della giustificazione circa la coincidenza in sé dell’ubicazione.

Non può non disconoscersi essersi in presenza di operazione non agevole , non tanto in relazione alla identificazione dell’interesse, se qualificato o meno, del soggetto, titolare di diritti dominicali in (nuova) compressione, riguardo all’attribuzione di una diversa (e positiva) destinazione, nel momento in cui viene a realizzarsi il rimedio alla perdita dell’identità urbanistica, attraverso apposita variante allo strumento urbanistico per caducazione dei vincoli, permanendone la temporalizzazione ab initio, quanto alla specificità della cristalizzazione, verso cui si indirizza il potere pianificatorio, in sede di riaffermazione di identità urbanistica, perduta per effetto e conseguenza della ripetuta scadenza del termine legittimante il vincolo, ancorché in pluralità e coincidenza (anche di risultato) di situazioni.

Si ha ragione di riflettere che non risulta inappropriato relazionare l’obbligo di motivazione specifica non tanto all’affidamento qualificato del privato, quando venga in discussione il dimensionamento degli standards – il che lo contiene e riduce significativamente -, quanto alla individuazione in sé di aree già vincolate, da imputarsi oggettivamente come risultato di gestione dei poteri di pianificazione a fini urbanistici.

In sostanza, si ritiene che l’interesse del proprietario non debba necessariamente costituire, in via diretta ed immediata, metro e misura della correttezza dell’agire amministrativo in parte qua, correlato ad una pretesa (di nuova) destinazione di area già gravata negativamente, in quanto implicante indisponibilità urbanistica e di mercato, ma in via mediata con riferimento alla ponderazione, con l’ausilio dei canoni di perequazione e di c.d. giustizia distributiva [16]- pur sempre nel rispetto della regola aurea della indifferenza dominicale che continua ad essere oggettivamente osservata, risultando la perpetuazione del vincolo un dato a sé stante da apprezzarsi nella logica ubicazionale – in ordine alla individuazione, per ciascuna zona di territorio pianificato, di ambiti da sottoporre a riserva di utilizzazione per interventi istituzionalmente avocati alla mano pubblica, in quanto preordinati (ancorché in via di mera teorizzazione previsionale) a soddisfare esigenze di pubblica utilità o di pubblico interesse.

Non sembra, pertanto, doversi interrogare sul grado di intensità della aspettativa del privato, se generica o specifica, modulandola sui parametri di proiezione verso la reformatio in melius [17], “analoga a quella di ogni altro proprietario di aree, che aspira ad una utilizzazione più proficua dell’immobile”, nel momento in cui si dispone dei poteri pianificatori per eliminare la perdita di identità urbanistica di una determinata area a motivo della cessazione degli effetti di una precedente previsione urbanistica vincolistica ed inattuata.

Né, del resto, può suggerire un percorso alternativo, per ovviare ad una motivazione polverizzata, prendere in considerazione il rimedio dell’incisione della sfera giuridico patrimoniale del proprietario, costituito dalla previsione dell’indennizzo, secondo i principi affermati dalla Corte Costituzionale con la più volte ricordata sentenza n. 179/99[18], in quanto la restaurazione, mediante intermediazione del Giudice Amministrativo con sentenza di condanna, non può supplire il risultato in sé considerato della verifica del potere discrezionale dell’autorità di pianificazione, fino a poterlo considerare correttamente esercitato.

Un ulteriore spunto di riflessione, infine, offre la Adunanza Plenaria nella parte in cui, muovendo dal percorso argomentativo della Corte Costituzionale nelle sentenze 179/99 e 575/89, ritiene distinta e sostanzialmente recessiva la motivazione delle scelte delle singole aree, rispetto all’attualità e persistenza delle esigenze urbanistiche appositamente valutate.

Viene in proposito dato di chiedersi: è azzardato riconoscere che anche nella comparazione degli interessi pubblici e privati, non risulti estraneo, con il carico di conseguenza che procura, rispetto agli equilibri stimati ottimali sul piano qualitativo, cui detta comparazione è correlata, estendere l’apprezzamento all’ubicazione, nell’ambito di ciascuna zona di pertinenza ?

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CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV Sentenza 14 maggio 2000 n. 2934.

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[1] 22 dicembre 1999 n. 24, in questa rivista 1999 ed in in Cons. Stato, I, 1999, 2029.

[2] In questa rivista 1999 ed in Corte Cost, 1999, 1750.

[3] La questione era stata rimessa all’Adunanza Plenaria della Quarta Sezione (con ord. 05/06/95 n. 411, in Cons. Stato 1995, I, 648), chiamata a pronunciarsi sull’appello proposto dal Comune di Roma avverso la sentenza n. 600, pronunciata dal T.A.R. Lazio, sezione I, il 14/03/93 – in T.A.R. 1993, I, 1590 – con la quale erano stati annullati gli atti deliberativi di variante al P.R.G. per la rinnovazione di vincoli urbanistici, caducati, preordinati ad espropriazione per p.u.

[4] Cfr. art 30 L. 17 agosto 1942 n. 1150, sostituita dall’art 9 L. 765/’67. Secondo G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano 1997,98 “la funzione della previsione di massima delle spese (così modificato dalla L. n. 765/1967 il precedente termine “piano finanziario” previsto dalla L.u. del 1942), è quello di tradurre in realtà economica e di dimostrare concretamente la possibilità di realizzazione del piano regolatore, senza peraltro che – in virtù della più generica espressione – essa costituisca oggi un elemento per mezzo del quale deve essere dimostrata la possibilità economica del Comune di realizzare il piano in ogni sua parte”. Tra gli innumerevoli contributi della dottrina, sul punto, cfr. M. Alemanno “La copertura finanziaria nella legislazione urbanistica”, in Foro Amm., 1979, II, 159. In giurisprudenza si è verificato un mutamento di indirizzo, essendosi affermata l’indisponibilità soltanto per le espropriazioni per p.u. ed al momento della attuazione e non quindi della adozione del P.R.G.. Cfr. T.A.R. Marche, 11 giugno 1998 n. 794; T.A.R. Campania, Salerno, 9 marzo 1992 n. 50, in “I Tribunali Amministrativi Regionali, 1998, I, 3265; 1992, I, 2231; Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 1979 n.312; 28 ottobre 1975 n. 932, in Cons. Stato, 1979, I, 687; 1975, I, 1095. Con la sentenza n. 270/1980, la Quarta Sezione aveva precisato che è priva di rilevanza nel giudizio ad oggetto la legittimità di un P.R.G., la questione di illegittimità costituzionale dell’art 2 L. 1187/1968, nella parte in cui non prevede la indennizzabilità dei proprietari incisi da vincolo di inedificabilità disposti con i P.R.G., qualora detta questione venga sollevata esclusivamente in relazione ai suoi riflessi sull’adeguatezza del piano finanziario (in Riv. Giur. Ed. 1980, I, 604).

[5] Mi permetto rinviare a Sandro Pelillo “Reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione per pubblica utilità e tutela giurisdizionale: notazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale 20/05/99 n. 179”, in Giust.it 1999.

[6] Pag. 3.3 dec. 24/’99, loc. cit., 2031.

[7] Dec. cit., p. 3.3, 2031.

[8] Dec. cit., p.11, 2031.

[9] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 1990 n.330, in Cons. Stato, I, 781.

[10] Come afferma A.P., dec. cit., p. 4, 2032.

[11] Cfr. D.M. 7 aprile 1968 n.1444. Rientrano tra i limiti normativi del potere di pianificazione da osservarsi in sede di adozione di nuovi strumenti urbanistici o di revisione di quelli esistenti: indicano la dotazione minima

[12] Amplissimo il contributo della dottrina: cfr., ad es., L. Mazzarolli “Piano Regolatore Generale”, in Digesto IV ed. (discipline pubblicistiche), Torino, 1996, 211. Sulla variante al P.R.G., G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano, 1997, 184 e richiami bibliografici (sub nota 122) e giurisprudenziali (sub nota 123).

[13] La pianificazione del territorio, con l’impiego di strumenti urbanistici generali, emblematicamente costituisce testimonianza privilegiata della discrezionalità che, come noto, identifica il più alto livello di espressione del potere amministrativo. A titolo meramente indicativo, in dottrina, con riferimento ai profili generali, cfr. S. Cassese (a cura di), “Trattato di Diritto Amministrativo”, Milano, 2000, 668 e segg.; U. Di Benedetto, “Diritto Amministrativo”, Rimini, 1999, 379 e segg.; E. Casetta “Manuale di Diritto Amministrativo”, Milano, 1999, 334 e segg.; V. Cerulli Irelli “Corso di Diritto Amministrativo”, Torino, 1999, 415 e segg.; “Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacati di legittimità”, in Dir. Proc. Amm. 1984, 463; A.M. Sandulli “Manuale di Diritto Amministrativo”, Napoli, 1989, 591 e segg.; M.S. Giannini “Diritto Amministrativo”, in Enc. Dir. XII, Milano, 1964, 855 e segg.; C. Mortati “Discrezionalità”, in Novissimo Digesto, IV, Torino, 1960; M.S. Giannini “Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione “, Milano, 1939. In relazione alla specificità del tema della pianificazione, cfr. L. Mazzarolli “Proprietà Immobiliare Pianificazione Territoriale Attività Edilizia”, Padova, 1999, 389 e segg.; G.C. Mengoli “Manuale di Diritto Urbanistico”, Milano, 1997, 87 e segg.; L. Mazzarolli “Piano Regolatore Generale”, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Torino, 1996, 211 e segg.; A. Cariola “Discrezionalità tecnica ed imparzialità”, in Dir. Amm. 1007, 469; F.G. Scoca “Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità”, in “Potere discrezionale e controllo giudiziario”, Milano, 1998; C. Marzuoli ” Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: una ricognizione di alcune problematiche “, relazione generale al convegno sul tema: “Potere discrezionale e controllo giudiziario”. Brescia 24-25 ottobre 1997; V. Zuballi “Il controllo della discrezionalità in Italia”, ibidem

[14] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998 n. 605; 24 settembre 1997 n. 1013; in Cons. Stato, 1998, I, 256; 1997, I, 513.

[15] Come noto., la Corte è intervenuta dal 1966 sul punto non poche volte

[16] E. Roherssen, Gli strumenti urbanistici italiani, cit., pag. 28

[17] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 maggio 2000 n. 2934, in Sett. Giur., I, 435, che disconosce la configurabilità di aspettative qualificate rispetto ad una possibile destinazione edificatoria dell’area con riferimento ad una precedente determinazione dell’Amministrazione. Cfr. P. Stella Richter “L’aspettativa di provvedimento”, in RTDP 1091,3

[18] Loc. cit.

Note

L'articolo Attività pianificatoria e reiterazione dei vincoli urbanistici. L’intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria. proviene da Giustamm.

1. Il confronto tra potere di pianificazione a fini urbanistici e salvaguardia dei principi garantistici del diritto di proprietà torna all’esame della Corte Costituzionale.

In successione progressiva, in oltre trent’anni, dalla sentenza n. 6 del 1966, al Giudice delle Leggi è stato demandato [1] l’accertamento del bilanciamento tra gli interessi generali, che si concretano in opere di pubblico interesse precipuamente concorrenti al soddisfacimento di adeguati livelli di qualità della vita e che, secondo un modello di articolazione originaria [2] , risultano preceduti dalla individuazione (rectius: localizzazione) nel contesto delle scelte urbanistiche e gli interessi individuali che si incentrano nella limitazione, conseguente, dei diritti dominicali sulle aree che la subiscono.

Viene sottoposta, in sostanza, al sindacato di legittimità costituzionale l’ampiezza della discrezionalità, di cui si permea, caratterizzandolo, il potere amministrativo che si esercita attraverso gli strumenti urbanistici, a mezzo dei quali la generalità dei Comuni è tenuta a razionalizzare l’uso del territorio, nella parte in cui si esplicita con vincoli previsionali, preordinati ad espropriazione per p.u., conseguentemente abilitanti la acquisizione delle aree da trasformare.

Nella misura in cui, invero, permane una scansione (necessaria), sul piano temporale e procedimentale, tra previsione insediativa e fase dell’attuazione, conservandosi, come principio base, al Piano Regolatore Generale il ruolo – ai fini della preregolazione della ubicazione e dei relativi parametri di riferimento – prodromico anche per la realizzazione di opere pubbliche e/o di pubblico interesse, non può disconoscersi la circolarità degli effetti conformativi, a ragione dei quali si impone, per detti interventi, al pari di qualsiasi attività di trasformazione dei suoli, la preventiva disponibilità urbanistica.

Se, dunque, fin quando non si perverrà a nuovi modelli legali [3] di pianificazione, affrancati dalla analitica scomposizione del territorio in zonizzazione e localizzazione, che, come è noto, risale alla prima legge organica, tipicamente di procedura, risulta ineludibile dover constatare il ripetersi delle problematiche, inerenti e connesse la definizione, a livello di “indicazione”, degli spazi riservati ad iniziative pubbliche che, come si è già detto, beneficiano degli istituti espropriativi.

Salva, in realtà, l’ampiezza e portata di quella che criticamente viene individuata come “urbanistica statale” [4] che, attraverso la peculiarità della relativa procedimentalizzazione (art 81 d.P.R. 616/’77), o per il tramite degli accordi di programma o degli ulteriori modelli in forza dei quali si apre al privato l’accesso a strumenti di gestione del territorio, riservati alla mano pubblica, si caratterizza per la prescindibilità della preventiva cristallizzazione in uno strumento generale di pianificazione, deve potersi convenire che il criterio appena accennato soffre deroghe laddove trovi applicazione il disposto di cui all’art 1, comma 5°, l. 1/1978, in quanto l’approvazione, com’è noto, di progetto di opera pubblica, da realizzare su area non destinata a pubblici servizi costituisce variante al P.R.G., sottoposta alla approvazione secondo le regole dei piani per la edilizia residenziale pubblica. Entrambe, però, costituiscono eccezioni che confermano un rapporto discendente tra scelte, affidate alla pianificazione, e la relativa attuabilità, che impone che sia sempre assistita dalla conformità urbanistica che deve precederle e permanere.

Anche se la programmazione in tema di opere pubbliche, affermata nell’ordinamento positivo [5] , può offrire spunti di riflessione, al pari di adeguata valorizzazione e razionalizzazione dei Piani Pluriennali di attuazione, si impone all’interprete ed all’operatore l’esigenza di armonizzazione della articolazione, anche sul piano temporale, del passaggio tra estrinsecazione di scelta, che riposando nella più intima sfera della discrezionalità, viene usualmente in evidenza in ambito di adozione dello strumento urbanistico, e la relativa concretizzazione, che non è di poco momento, con i principi costituzionali a presidio del diritto di proprietà.

In tale contesto, va a collocarsi la permissività della introduzione, a livello previsionale, negli strumenti generali urbanistici, di indicazioni che, per la identificazione dei soggetti attuatori [6] e sotto il profilo oggettivo, abilitano al trasferimento coattivo degli immobili interessati e, quindi, alla sottoposizione al regime indennitario, giusta il principio affermato nel comma terzo dell’art 42 Cost, nel momento in cui si pervenga alla effettiva utilizzazione di beni che non appartengano all’espropriante.

L’introduzione simultanea negli atti di pianificazione di una pluralità, ancorché diversificata (pari alla molteplicità e varietà dei bisogni del corpo sociale), di previsioni vincolistiche, se soddisfa ex se esigenze programmatiche e di relazione con insediamenti civili, industriali, turistici, direzionali, etcc., produce conseguenze in ordine al tempo della realizzazione con riferimento alla capacità di conservazione, legittimante, della disponibilità urbanistica che presiede e preesiste a detto momento.

Viene, in sostanza, in evidenza il confronto tra esercizio dei poteri di pianificazione, a fini urbanistici, che, attraverso gli strumenti di pianificazione, non può non implicare valutazioni spazio-temporali nella razionalizzazione delle risorse e vocazioni insediative che, ancorché abbiano, come punto di convergenza, precipuamente esigenza degli amministrati, impongono la riserva di disponibilità delle aree stimate necessarie (ma non sempre), attraverso il vincolo previsionale, che ha, come primo e quasi permanente risultato, la sottrazione alla libertà d’iniziativa ed al godimento che si traduce, secondo logica di mercato, nella attività di trasformazione a scopo insediativo secondo esaltazione di quello che appare l’unico risultato conseguibile, l’edificazione, sul presupposto della riconosciuta inerenza del relativo jus al diritto di proprietà, come se, comunque ed ovunque [7] , possa risultare possibile virtualizzare il rapporto tra il vantaggio che i centri di imputazione giuridica pubblica conseguono con la introduzione del vincolo e lo svantaggio che subiscono i proprietari, non tanto perché esiste (e resiste, pur sempre) un tempo che la Corte Costituzionale definisce di “franchigia” [8] , quanto soprattutto, all’indomani della scadenza quinquennale (o quindicinale o di ventitré anni ed oltre [9] ), della indicazione vincolistica in P.R.G..

E’, invero, tema di grande spessore, per la circolarità che lo contraddistingue nel rapporto Amministrazione/amministrato e quindi interessi pubblici/interessi individuali.

Vengono a confronto situazioni giuridiche che inevitabilmente impongono limitazioni alla proprietà privata, nel difficile compromesso della razionalizzazione distributiva delle risorse insediative pubbliche e private o che comunque, quanto alle prime, si caratterizzano per il tendenziale obiettivo di soddisfare esigenze di pubblico interesse che si rapportino ad un equilibrio parametrato a ciò che viene stimato, in un determinato contesto storico (di qui la rilevanza anche degli effetti di vincoli urbanistici e della loro reiterabilità o reiterazione), come misura di ottimizzazione.

Rilevanza del fattore “tempo”, dunque, conduce prioritariamente verso i principi affermati nel comma secondo dell’art 42 e, quindi, sul piano effettuale e di conseguenzialità, nel successivo terzo.

L’affermazione della garanzia costituzionale del diritto di proprietà deve potersi realizzare anche in subiecta materia se risulta, come ha sottolineato il Giudice delle Leggi, appartenere al relativo statuto l’insorgenza di una obbligazione pecuniaria che, in proporzionale e speculare misura a quel che provoca la reintroduzione di un vincolo urbanistico, preordinato ad espropriazione (eventuale e comunque futura), è a sua volta limitazione dell’esercizio del potere amministrativo che lo introduce.

2. La più recente sentenza della Corte Costituzionale n. 179/’99 [10] costituisce indubbia testimonianza della rilevanza e dimensione del problema, con risultato a formazione progressiva che, in coerenza ad un principio cardine del nostro ordinamento può sintetizzarsi: il jus aedificandi inerisce naturalmente al diritto di proprietà né quest’ultimo soggiace ad una indisturbata primazia del potere pubblico che possa disporne, senza adeguate contromisure, cui fa da corollario esplicativo: voler superare la soglia di tolleranza, sotto un profilo squisitamente temporale (stimato, come si è accennato e si tornerà a considerare, in cinque anni, salvo proroghe ex lege assistite da margine di ragionevolezza, cui si sommano gli anni assegnati per l’attuazione di piani attuativi mediante formale manifestazione di volontà di rinnovazione dei vincoli, preordinati a futura espropriazione, in appositi atti di pianificazione, siano essi di livello generale o parziale (variante), significa qualificarli a titolo oneroso che è il punto di arrivo e di non ritorno, come limite costituzionale all’esercizio di poteri amministrativi.

Ripercorrere, per una adeguata analisi ricostruttiva dei principi affermati dalla Corte Costituzionale, alla quale ha prestato attenzione, e con rara solerzia, il legislatore in una sola occasione e, precisamente, com’è noto, con la 1187/1968 [11] , significa prendere le mosse, secondo univoco riscontro in dottrina e giurisprudenza, dalla sentenza 20 giugno 1966 n. 6 [12] .

Non sembra azzardato, però, poter individuare, ancorché in un contesto generalizzato, precedente l’ingresso dell’urbanistica nella giurisprudenza costituzionale, in punto ai limiti della proprietà privata, riconoscendosi nella sentenza 7/10 maggio 1963 n. 64 che la legge urbanistica li contiene e sono da ricondurre “tra quelli previsti dall’art. 42, comma 2°, Cost., non potendosi dubitare di ciò che richiede la relativa funzione sociale” [13] .

Detta affermazione appare, invero, poter essere posta in correlazione ai principi garantistici del diritto di proprietà, sostenuti dalla pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma secondo, della l. 20 dicembre 1932 n. 1849, sulle servitù militari, non tanto perché questa era risultata in contrasto con il comma terzo dell’art. 42 Cost., in assenza di previsione di “indennizzo per limitazioni della proprietà privata di natura espropriativa”, che ha influito su quelle correnti di pensiero che hanno fatto riferimento esclusivamente ai canoni costituzionali consacrati in detto comma, quanto sulla ampia apertura di sostenibilità argomentativa che, in sintesi, rifiutando distinguo esegetico-interpretativi tra limiti (o limitazioni) e servitù [14] ,conduce al risultato della imprescindibilità di un bilanciamento, mediante obbligazione pecuniaria a carico del soggetto pubblico, a compensazione del sacrificio dell’imposizione sulla proprietà privata, così, come sarà, nelle successive pronunce, ulteriormente perfezionato e puntualizzato, allorché si pervenga alla rinnovazione di un vincolo urbanistico preordinato ad espropriazione.

Dall’esame coordinato dei principi contenuti nelle disposizioni di cui ai commi secondo e terzo, secondo la Corte, si perviene alla constatazione che è prioritaria la conservazione della garanzia accordata dalla Costituzione al diritto di proprietà e risulterebbe violata le tante volte che detto diritto venga soppresso, negato o compresso senza indennizzo [15] : ma, si precisa, singoli diritti e non anche beni in generale o di intere categorie di beni, introducendosi così un ulteriore elemento di distinzione sul quale tornerà lo stesso Giudice, escludendo esplicitamente, dal novero della imposizioni che danno titolo alla tutela della proprietà in funzione della garanzia riconosciuta ex comma secondo art 42 e fors’anche con parametri che, per comodità di quantificazione e giustificazione, si dirigono verso i principi di cui al successivo terzo comma, i vincoli ex ll.1497/1939 e 431/1985.

Nella sentenza n. 38 del 14 maggio 1966 [16] , provocata dal dubbio di costituzionalità dell’art 7 nn. 2, 3 e 4 l. 17 agosto 1942 n.1150, sollevato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in riferimento all’art 42, commi secondo e terzo, Cost., e dichiarato infondato, si affronta il tema tra la riserva di legge di disciplina dell’attività dei Comuni e proprietà privata, riconoscendosi un margine di discrezionalità tecnica, “per ciò che riguarda il regime della proprietà privata nell’ambito delle singole zone in relazione alle esigenze, modificabili, anche nel tempo, della vita moderna e dell’espansione urbanistica”, per concludere che l’art 7 n.2 l.1150/1942 non vulnera la garanzia inerente la riserva legislativa, di cui al comma secondo dell’art. 42 Cost.

Si rinvia a separata ordinanza la pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale con riguardo alle disposizioni di cui ai nn. 3 e 4 dello stesso art 7 nella parte in cui “autorizzerebbero l’imposizione di limitazioni incidenti sugli attributi essenziali del diritto di proprietà (disponibilità ed utilizzazione) sopprimendo, nella specie, il jus aedificandi, senza prevedere al riguardo alcun indennizzo”.

3. Il tema, che tanta attenzione ha suscitato e suscita, meritando innumerevoli contributi di dottrina [17] , e che ha aperto verso il risultato cui è pervenuta la Corte con la più volte menzionata sentenza n.179/’99, fu concentrato (in sent. 55/’68 e confermata con la coeva n.56 [18] ) nella rilevanza dell’assenza di previsione di un termine finale dell’efficacia dei vincoli introdotti con il P.R.G., riconducibili pur sempre a criteri ed indirizzi dettati dal legislatore (art 7, nn. 3 e 4 in specie), e della operatività immediata, “senza il riconoscimento di alcun compenso”.

Nodo focale, dunque, posto a fondamento della pronuncia della Corte, indicata come testata d’angolo della questione, risultò costituto dagli aspetti connessi e così sintetizzati dallo stesso Giudice, in relazione all’accertamento di legittimità costituzionale o meno, riguardo alla sottrazione senza indennizzo degli immobili considerati edificabili in base all’ordinamento vigente, come conseguenza della sovrapposizione ad una destinazione positiva [19] : l’indennizzabilità; il tempo dell’indennizzo.

Quanto al primo, come noto, attesa la gerarchia degli interessi (generale e privato) che l’ordinamento riconosce e tutela, il pati della sottoposizione della proprietà privata (comma secondo art 42 Cost) a siffatti vincoli deve essere bilanciato da indennizzo; quanto al secondo, “razionalmente riferito a punti cronologici di operatività, senza creare vuoti”.

L’attenzione viene, quindi, incentrata sulle imposizioni desumibili dalle disposizioni affidate ai nn. 3 e 4 più che al n.2 (vincoli di zona, demandando alla giurisdizione ordinaria la verifica della relativa inscrizione), in quanto destinate a provocare, senza traslazione e quindi con conservazione della proprietà del bene, una definitiva profonda incisione “al di là dei limiti connaturali sulle facoltà di utilizzabilità sussistenti al momento dell’imposizione”, pervenendosi alla dichiarazione di illegittimità dei numeri 2,3 e 4 dell’art 7 e dell’art 40 l.17 agosto 1942 n.1150, per contrasto con l’art 42 comma terzo Cost., nella parte in cui non è previsto indennizzo sia per i vincoli di durata in funzione di futuri trasferimenti, incerti nell’an e nel quando, che immediatamente definitivi, inerenti a proprietà non destinate ad essere trasferite.

Il principio viene ribadito con la sentenza n.260 del 29 dicembre 1976 [20] .

Un’ordinanza del Tribunale di Palermo [21] offre occasione alla Corte Costituzionale [22] per ribadire, a mo’ di interpretazione autentica, i principi di cui alla citata sent. 55/’68, riguardanti la necessarietà della previsione di indennizzo in alternativa al termine di durata dell’efficacia del vincolo, per pervenire alla dichiarazione di legittimità degli artt 1,2 e 5 l. 19 novembre 1968 n.1187 e delle leggi di proroga, in quanto risultato di una scelta correttamente esercitata dal legislatore ordinario, in successione alla statuizioni del Giudice Costituzionale del 1968.

Affermata l’assenza di rilevanza, in ordine al fatto che la l. 1187/’68, contrariamente a quanto sollevato dal T.A.R. Umbria [23] , non avrebbe stabilito espressamente che il termine quinquennale non è prorogabile, viene riconosciuto allo stesso carattere permanente (Corte Cost. 27 aprile-12 maggio 1982 n.92 [24] ).

Pietra miliare nel percorso che conduce alla più recente pronuncia della Corte Costituzionale è da riconoscere nella sent. n.575 del 22 dicembre 1989 [25] , con la quale viene affrontato il tema della reiterabilità dei vincoli, fermo il caposaldo della alternatività del requisito della temporaneità e della indennizzabilità. [26]

In piena coerenza e conseguenzialità ai principi innovativi affidati alle sentenze nn. 6 del 1966 e 55 del 1968, il superamento di quella che sarà definita dalla stessa Corte soglia di franchigia, mediante reiterazione, risulterà costituzionalmente legittimo se compatibile con le garanzie della proprietà privata, secondo quanto affermato in dette decisioni, e quindi assistito da indennizzo.

Poco più tardi (sent. 20-22 febbraio 1990 n.67) [27] , la Corte rivendicherà al legislatore ed a sé stabilire, rispettivamente, termini e modalità di acquisizione di beni per pubblica utilità, ed “i limiti al di là dei quali le garanzie apprestate dalla Costituzione devono ritenersi violate”.

La violazione di dette garanzie era stata sospettata dalla Corte di Appello di Firenze [28] nella saldatura tra temporalizzazione del vincolo ed assenza di previsione di termini per la sostituzione degli strumenti decaduti.

E’ nota la funzione di supplenza della giurisprudenza pretoria del G.A. che, nella specie, ha individuato, sul piano effettuale, le conseguenze della cessazione di efficacia dei vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione con l’allineamento alla condizione dei suoli non pianificati.

Riconoscere l’applicazione degli standards, ex art 4 u.c. l.10/’77, per le aree con vincolo caducato, ricomprese nell’ambito del perimetro dei centri urbani, significa indubbiamente peggiorare lo stato di soggezione, sommandosi l’onere di sopportare per un quinquennio (almeno, ma potrebbero essere molti di più se si pensi alla finzione della approvazione di piano attuativo mai realizzato in concreto), senza indennizzo cui segue l’assenza di recupero di edificabilità per le ipotesi di aree urbane.

La Corte ha ritenuto di sottrarsi all’esame, dichiarando, con sent. 19-23 aprile 1993 n.185 [29] , inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt 2 L.1187/’68 e 4 u.c. lett. b) l. 10/’77.

Con la coeva pronuncia n.186 [30] , viene ribadito, in relazione al principio temporalità/indennizzabilità dei vincoli in rassegna, che essi assumono carattere sostanzialmente espropriativo, se non sono adeguatamente delimitati nel tempo, con la conseguenza che, in assenza di previsione di indennizzabilità, la durata deve essere contenuta entro limiti ragionevoli, pena il contrasto con gli artt 42 e 3 Cost., e ferma l’appartenenza alla discrezionalità del legislatore la relativa determinazione.

Sulla base di tali premesse è stata riconosciuta non irragionevole la scelta operata dal legislatore siciliano, pervenendosi alla dichiarazione di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art 2, commi 1 e 2 l. Reg. Sicilia 30 aprile 1991 n.15 in riferimento agli artt 3 e 42 Cost.

Il principio del doversi contenere la durata dei vincoli – che comportando l’inedificabilità assumono carattere sostanzialmente espropriativo – entro limiti ragionevoli, torna ad essere evidenziato dalla Corte Costituzionale (sent. 26 ottobre / 7 novembre 1994 n.379 [31] ), che, successivamente [32] , a proposito della determinazione di detta durata, che si appartiene alla piena disponibilità del legislatore, e dei limiti del potere di proroga “in assenza di sopravvenute esigenze sociali di rilievo”, ha ribadito che vadano individuati con riferimento alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte del legislatore, dovendo risultare assicurato “al limite temporale il pieno requisito di essere certo, preciso e sicuro”, con ciò evitandosi anche proroghe sine die attraverso rinnovazioni di proroghe a tempo determinato, che si ripetano in successione.

In sintesi, quanto precede tratteggia i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale in subiecta materia in trentatré anni ai quali si aggiungono, con ulteriori aperture, quelli affermati con la più recente sentenza n. 179/’99, provocata da ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.20 del 25 settembre 1996 [33] , alla quale la Sezione Quarta [34] , quale Giudice di Appello [35] , aveva rimesso la questione del criterio di sufficienza della motivazione dei provvedimenti con i quali l’Amministrazione deliberi di rinnovare i vincoli espropriativi decaduti, una volta superato il limite quinquennale di cui al più volte menzionato art 2 l. 1187/’68.

Suscita attenzione l’iter argomentativo della Sezione, indirizzato verso la rilevanza della sussistenza di ragioni non vessatorie per la reiterazione del vincolo e, ancor prima, della mancata attuazione, che non trascura di considerare i principi affermati dalla Corte Costituzionale e la rilevanza dell’alternatività tra indennizzabilità del vincolo espropriativo e la relativa temporaneità [36] .

Significativo è il richiamo della decisione della Corte Europea dei diritti dell’uomo (24 settembre 1981), con la quale erano stati riconosciuti contrastanti con la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo [37] i vincoli all’uso ed al godimento della proprietà, se protratti oltre un certo limite.

Si interroga, quindi, l’Adunanza Plenaria sull’applicazione della L. 1187/’68, cui riconosce carattere transitorio, riproponendo le scelte del legislatore sulla temporaneità rispetto alla indennizzabilità dei vincoli, riguardo alla reiterazione, dopo l’inutile decorso del quinquennio, “che può collocarsi dall’una e dall’altra parte del crinale tra temporaneità ed indennizzabilità”.

In conseguenza della mancata definizione normativa della soglia massima di tollerabilità, in assenza di previsione di reiterazione del vincolo, il Supremo Organo di Giustizia amministrativa ha dubitato della legittimità costituzionale del sistema, in relazione: alla non conformità alla riserva di legge di cui al terzo comma art 42 la non determinazione per legge dei casi in cui la reiterazione costituisca espropriazione di valore; alla mancanza di previsione con legge dei criteri di determinazione dell’indennizzo in presenza di espropriazione di valore; alla assenza di determinazione con legge “dei casi in cui la reiterazione dei vincoli costituisce espropriazione e comporta la corresponsione dell’indennizzo” [38] .

Detti dubbi sono stati risolti dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.179 del 20 maggio 1999, con la quale è stata dichiarata “l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt 7, numeri 2,3 , 4 e 40 della legge 17 agosto 1942 n.1150 (legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968 n.1187…. nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di indennizzo” [39] .

Numerosi sono gli spunti di riflessione che la articolata motivazione offre. Il Giudice delle Leggi perviene alla definizione delle conseguenze derivanti dalla rinnovazione dei vincoli urbanistici, preordinati ad espropriazione, coordinando i principi affermati in precedenza e, separatamente.

In relazione ad essi, che, come noto, sono stati caratterizzati dalla alternatività: indennizzabilità/temporaneità, non si disconosce che il potere pianificatorio, sempreché corretta espressione di discrezionalità che, riguardo al se, perché, quanto, si risolve nella rinnovazione di una scelta che, nella sostanzialità di risultato, perpetua la indisponibilità del bene a fini edificatori, subisce limitazione, a sua volta, mediante contestuale assoggettamento ad onerosità.

Si raggiunge, per esplicito, quanto delineato con la sentenza 575/89, nel senso che, fermo un margine di tolleranza, da ricercarsi nella prima imposizione vincolistica (con l’esclusione di eventuali proroghe legali), ogniqualvolta si pervenga (previa legittima giustificazione) ad imprimere un’area con vincolo caducato una nuova destinazione di segno negativo (rispetto al ius aedificandi) in quanto preordinata ad espropriazione, detta scelta è indissolubilmente legata a previsione di indennizzo.

Si afferma, in sintesi, che il superamento di quella che viene definita soglia di franchigia (corrispondente al primo quinquennio ex art. 2 l. 1187/1968, cui può aggiungersi il periodo di efficacia dei piani particolareggiati), non esclude ex se che lo strumento urbanistico possa riproporre scelte vincolistiche (del resto, se così fosse, significherebbe comprimere i margini della discrezionalità amministrativa) ma le sottopone, in primis, sempreché adeguatamente sostenute da ragioni attuali di pubblico interesse, all’onere dell’indennizzo in favore del proprietario dell’area che le subisce.

Così posta, però, la questione non sembra potersi dire esaustivamente e completamente risolta senza l’intervento del legislatore.

Viene, in primo luogo, dato di constatare che non viene affrontato, tra gli altri, (ad es. chi è il soggetto tenuto all’obbligazione indennitaria; quando la previsione si traduce in precetto, etc.), il profilo del rapporto tempo / indennità, nel senso che nulla si afferma se l’indennizzo, legittimando (oltre argomentate ragioni di scelta ex se) la rinnovazione del vincolo, lo sottragga alla osservanza della norma che disciplina a regime il potere pianificatorio sul punto.

In buona sostanza, il limite temporale imposto dall’art 2 l.1187/’68, in presenza di rinnovazione di vincolo, è trasformato in permanente per il solo fatto della previsione di indennizzo o questa la legittima in funzione ed ai fini della reiterabilità in sé considerata, cioè come replica di un nuovo periodo “salvaguardato”?.

Se è la rinnovazione (sent. 575/’89 Corte Cost.) a provocare l’insorgenza dell’obbligo di indennità e se il termine di durata deve essere “certo, preciso e sicuro” (sent. 379/94), si perviene ad una interpretazione che conduce ad una risposta di segno negativo all’interrogativo che precede. Se, per contro, si prende a riferimento la motivazione della sent. 186/93, ove si afferma che solo in assenza di previsione di indennizzabilità, la temporalità del vincolo deve essere contenuta entro limiti ragionevoli, si è tentati a pervenire ad un risultato diametralmente opposto.

Nulla sul punto precisa la Corte, anche a livello di conferma di definizione normativa, con riserva di sindacato se il potere esercitato risulti contenuto in termini di ragionevolezza o comunque di compatibilità con i principi affermati nella carta fondamentale, mentre riconosce il ruolo di supplenza del diritto vivente, peraltro temperando, in contestualità, l’esigenza dell’intervento del legislatore ordinario ai fini delle individuazioni dei criteri (ma, sarebbe auspicabile, anche della qualificazione giuridica, che non è di poco momento ove si pensi, ad es., alle conseguenze che derivano, in termini di prescrizione, nella distinzione tra obbligazione ex lege e risarcimento) per la determinazione dell’indennizzo, cui andrebbero aggiunti il soggetto tenuto all’adempimento ed il tempo relativo, non definisce le conseguenze, sul piano effettuale, della reintroduzione di vincolo urbanistico, se non in relazione alla imprescindibilità di previsione di indennizzo o di altri sistemi compensativi, che stanno ad indicare una apertura notevole della Corte.

4. A Costituzione vigente, viene, dunque, a delinearsi la conferma che l’esercizio del potere di pianificazione, a fini urbanistici, soffre le conseguenze che esso stesso provoca, sempreché coerente ai principi di cui all’art 97 Cost e quindi ai canoni del buon andamento finalizzati ad una corretta e razionale gestione del territorio e delle relative risorse insediative, se posto in correlazione alla tutela che l’art 42 Cost riconosce al diritto di proprietà, sul quale ed attraverso il quale si esplicita la discrezionalità pianificatoria.

In particolare, nella metà degli anni sessanta, è venuto a delinearsi il punto di crisi di un modello legale (primigenio), peraltro antecedente il vigente sistema costituzionale rigido, delle regole contenutistiche, da osservare nella formazione dei piani regolatori generali, cui seguirà l’equiparazione dei programmi di fabbricazione [40] , in quanto risultante non adeguatamente conformata al giusto contemperamento tra gli interessi che il nostro ordinamento riconosce: generali ed individuali.

Tale binomio costituisce polo immediato di confronto, specie laddove lo strumento urbanistico ne è testimonianza: è il caso in cui si trasferiscono sul territorio, ancorché (ed è già sufficiente a produrre risultato) a livello previsionale e segnatamente mediante localizzazione, pluralità di soluzioni insediative che stanno ad identificare, prioritariamente in chiave soggettiva, interventi direttamente indirizzati verso quei fabbisogni che concorrono a soddisfare le esigenze del corpo sociale, crescenti con il miglioramento degli standards qualitativi del tenore di vita e della coscienza sociale.

Ne consegue che la individuazione di destinazione d’uso, preclusa al soggetto privato, titolare del diritto di proprietà [41] , colloca in priorità l’obiettivo perseguibile, il soddisfacimento dell’interesse pubblico in via diretta, ulteriore rispetto a quello identificabile nell’assetto del territorio, così come pianificato, e quindi in una armonica ed organica distribuzione delle risorse e degli equilibri insediativi.

Sembra, invero, opportuno soffermarsi sul momento di introduzione della limitazione d’uso che, ex iure e di fatto, sottrae, al privato-proprietario ogni e qualsiasi libertà di iniziativa, riconducibile alla negoziabilità del bene (per evidente assenza di mercato o comunque di remunerabilità), più che verificarne la preordinazione e connessione con procedimenti espropriativi che conservano la vis del (l’effettivo) trasferimento coattivo.

Si ha motivo di riflettere sulla rilevanza, in realtà, del momento genetico che procura la conformità urbanistica anche per gli interventi pubblici.

Se, dunque, ciò si rinviene nella introduzione di quelle che il legislatore del 1968 (art 1, comma primo, l.1187/’68) ha definite “indicazioni” nel P.R.G., il contesto non può che rappresentare esercizio di un potere amministrativo, e più specificatamente di pianificazione, che incide su tutto il territorio in risposta (si presume) a criteri di razionalizzazione in piena coerenza a principi di indifferenza dominicale [42] , e quindi di perequazione, nella composita articolazione di uno strumento urbanistico generale.

Del resto, se, specie con la più recente (ed ultima in ordine di tempo) sentenza n.179/’99, il Giudice delle Leggi ha trasformato il dubbio espresso dal G.A. [43] in affermazione di illegittimità degli art 7 nn. 2,3 e 4 e 40 l.1150/’42, nella parte in cui non escludono la reiterabilità delle indicazioni preordinate ad espropriazione, è il momento in cui l’Autorità pianificante (il riferimento normotipo è al Comune, ovviamente), si avvale della potestà di scelta nella localizzazione che acquista rilevanza in parte qua.

Ora, indipendentemente dal dove cada il conseguente risultato della valutazione discrezionale, se rispondente o meno ai canoni informatori del corretto uso del potere amministrativo, all’esito del confronto con i parametri che, secondo il magistero della giurisprudenza amministrativa, ne misurano l’affrancazione da profili patologici più significativi, quali lo sviamento, (ir)ragionevolezza [44] , e, non ultimo, superamento del limite o rapporto di proporzionalità [45] , è la esplicitazione di detto esercizio, che si concreta in un atto complesso [46] , che ha primo elemento di composizione, nella adozione da parte del Comune, a conferire rilevanza al risultato di contemperamento tra interesse pubblico e privato (nello specifico, identificabile nel proprietario del terreno “opzionato” prescelto), sempreché risulti adeguatamente testimoniata la inderogabilità di una scelta che legittimamente sottragga a quest’ultimo poteri dispositivi sul bene [47] , ed alla irrinunciabilità della ripetuta priorità, riconosciuta al primo sin dal conseguimento di previsione (o prescrizione?) che la consenta, ma è pur sempre abbisognevole della traduzione nel concreto, mediante apposito procedimento espropriativo, preliminare alla esecuzione dei lavori.

Le “indicazioni”, dunque, nel PRG di localizzazioni, che rendono indisponibile ex se il bene su cui gravano, appaiono offrire spunti di riflessione di non secondario momento per la tutela giurisdizionale esercitabile, ai fini del conseguimento, jussu judicis, di indennizzo per il caso di reiterazione di previsione vincolistica, come ha definitivamente riconosciuto ed affermato la Corte Costituzionale con la più recente, menzionata, sentenza n.179/’99.

5. Viene, invero, dato di chiedersi, preliminarmente, se la indennizzabilità, meglio ancora l’insorgenza di “obbligo di indennizzo” [48] , a fronte della rinnovazione (o perpetuazione), in forza di atto amministrativo, di una condizione del bene di sostanziale indisponibilità a fini insediativi (che sembrano identificare l’unica qualità espressiva del jus aedificandi, che inerisce, come noto, naturalmente al diritto di proprietà), e l’accostamento agli istituti propri dell’espropriazione, con la variabile della atipicità e anomalia [49] , e dell’oggetto quale esprime il riferimento alla perdita e diminuzione sensibile del valore, conducono verso apprezzabili differenziazioni, non potendo essere trascurato il nuovo assetto delle competenze funzionali del Giudice Amministrativo, secondo quanto affermato ex D.Lgs. 80/’98.

Si nutrono, in realtà, perplessità e dubbiezza ad individuare, per affermare che se il bene sacrificando subisce, attraverso atto di pianificazione, una flessione di valore, relazionata alla causa della (re)introduzione di destinazione vincolistica, il referente si rinvenga nei principi affermati con il terzo comma dell’art 42 Cost., con sostanziale allineamento ai principi ivi affermati anche in assenza di effetti traslativi. E’ pur vero che siano state individuate nell’ordinamento positivo espropriazioni cd anomale [50] , ma non è di secondo momento considerare che l’affermazione dell’”obbligo di indennizzo” è relazionata al “quando” si rieditta la manifestazione di potere che si risolve nella reiterazione della imposizione di soluzione insedativa, sottratta, generalmente, alla disponibilità privata per essere affidata ad interventi autoritativi che, beneficiando ope legis della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità, apre la strada alla coazione per l’acquisto della proprietà, a titolo definitivo (espropriazione) o della immissione nel possesso giuridico e di fatto (occupazione).

In quest’ultimo, si coglie una relazione dinamica nel rapporto amministrazione / amministrato, rectius tra titolare della cura di interessi pubblici e del diritto di proprietà sul bene, che, mediante la utilizzazione, concorre a soddisfarli e nella indennità che, come costantemente affermato dal Giudice delle Leggi, deve rappresentare un serio ristoro per il pregiudizio sofferto, si rinviene la rispondenza ai canoni di cui al terzo comma dell’art 42 sul presupposto della effettività e delle conseguenze dell’agire amministrativo che si concretizza in un risultato (apprensione della proprietà privata).

Per contro, nella rinnovazione di una scelta vincolistica, attraverso strumento urbanistico, nello stesso rapporto sembra più pertinente riconoscere una relazione statica, che, se provoca l’affermazione della indennizzabilità (come consacrato, è da ritenere in via definitiva, con la sent. n.179/’99 ed anticipata, tra le altre, con sent. 575/’89), non fa venir meno la tipicità di una mera operazione cartolare (localizzazione su tavola di piano) e prescrittiva della idoneità insediativa, a fini sottratti al godimento tipico della iniziativa privata.

Ancorché, ragionando in termini di concretezza, non possa disconoscersi che detta operazione ex se provochi un risultato negativo, riguardo al valore del bene ed alla sostanziale indisponibilità a fini di trasformazione ad uso privatistico e quindi di circolazione, sembra non trascurabile prendere in considerazione la scomposizione ed autonomia dei procedimenti che vengono a porsi in rapporto di sovraordinazione e presupposizione e, più precisamente, tra attività prodromica (a livello previsionale, attraverso gli strumenti urbanistici) dell’espropriazione e la attuazione relativa.

Gli effetti, che derivano dall’esercizio del potere di pianificazione e che, nello specifico, giustifichi la rinnovazione di una pretesa ad una futura acquisizione del bene, che torna a sopportare nuovamente un vincolo preordinato a futura espropriazione, non possono risultare attratti, in nome di una sostanzialità di contenuto, nei principi garantistici di cui al più volte menzionato comma terzo art 42 Cost.

Anche se, invero, il Giudice delle leggi riafferma, con la più recente sentenza, il diritto del proprietario a ricevere l’indennizzo cui si correla l’obbligo dell’Amministrazione a corrisponderlo, deve potersi convenire che l’accostamento del nomen, proprio dell’istituto tipico dell’espropriazione per p.u., non può portare ad una reductio ad unitatem, permanendo differenziazioni che la escludono e che appaiono risultare ancor più significative ove si rapporti la questione al novello regime della tutela giurisdizionale in relazione alla reattività del proprietario che veda il suo terreno, ancora una volta (atteso che di rinnovazione si discute), deputato al sacrificio, per essere posto a disposizione di quel soggetto pubblico (e la categoria è ampia e diversa dal pianificatore, usualmente comunale, come si rinviene, ad es., nell’art 2 l.109/’94) che, intendendo realizzare un proprio programma di pubblica itilità, potrà avvalersene ed acquisirlo, facendo ricorso ad espropriazione.

Se, dunque, ha rilevanza la rinnovazione del vincolo, è di tutta evidenza che ciò si debba relazionare al momento in cui si reintroduce, come si è già detto, una siffatta scelta, cioè, con l’atto di adozione dello strumento urbanistico.

Si ha, quindi, la cristallizzazione del quando venga a potersi operare il controllo della correttezza del potere amministrativo, che risponde a principi di garanzia di costituzionalità se contempli anche “la previsione di indennizzo”, attribuendosi al legislatore ordinario la “quantificazione e….. le modalità di liquidazione dell’indennizzo”.

Ora, a prescindere dal riconoscimento del primato del potere legislativo e del ruolo succedaneo della stessa Corte, con l’accertamento dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità del modo e del tempo di liquidazione, affidati a legge, deve potersi riflettere sulla possibilità di prescindere dalla subordinazione a disciplina normativa, in quanto il Giudice delle leggi tempera la subordinazione de qua, ammettendo la immediata tutelabilità della situazione giuridica soggettiva che subisce il risultato di attività amministrativa che si estrinsechi nella (re)introduzione di destinazione vincolistica.

La possibilità di reazione non può che essere immediata sia che si tratti di pianificazione senza previsione di indennizzo e sia con misura inadeguata, ed indeterminata nel quando ed aiuta ad individuare il soggetto che ne è tenuto.

Se, ripetesi, è la rinnovazione in sé considerata che costituisce vulnus dei principi costituzionalmente garantistici dello statuto della proprietà, è al pianificatore l’imputazione dell’onere adempitivo dell’indennizzo, al pari della esternazione di adeguata motivazione, giustificativa della permanenza di una scelta preordinata ad espropriazione.

Si coglie in ciò la peculiarità di ambito più precipuamente appartenente alla materia urbanistica, come intima connessione tra potestà pianificatoria ed effetti relativi, da apprezzarsi sempre nel contesto proprio della materia, così come indicata, ex art 117 Cost, nell’art 80 d.P.R. 616/’77 e riduttivamente, forse, più di recente, negli artt. 33 e 34 D.Lgs 80/’98.

Non può, invero, restare senza significato, per quel che qui interessa, che la illegittimità costituzionale del “combinato disposto degli artt 7, numeri 2,3, e 4 e 40 della legge 17 agosto 1942 n.1150 (legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968 n.1187 (modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942 n.1150)”, sia stata individuata “nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare in vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione”.

Si ha motivo di individuarvi un riferimento puntuale ad attività di pianificazione in senso proprio, anche se, nella stessa sentenza, successivamente, a proposito della necessarietà dell’intervento legislativo, si abbandona la qualificazione urbanistica del vincolo e la preordinazione alla espropriazione è sostituita dal “contenuto espropriativo”.

Se, dunque, ha rilevanza il quando l’attività dell’Amministrazione (quale, se non il Comune?) non sia in jure, deve potersi convenire sulla esigenza di riconoscere che l’esercizio del potere amministrativo provochi una limitazione della proprietà privata, riconducibile ai principi di cui al secondo comma del più volte menzionato art 42 Cost, attraverso lo strumento urbanistico, sin dalla adozione, attesa la obbligatorietà delle misure di salvaguardia ex l.1902/’52 e 1357/’55.

Carico di conseguenze è, comunque, ritenere sufficiente la previsione di indennizzo, che, a ben vedere, non costituisce stralcio o acconto o anticipazione della futura (ed eventuale) indennità di espropriazione, o misura della monetizzazione per la perdita del possesso, in quanto il primo atto che la legittima non è la previsione di disponibilità urbanistica ma l’approvazione di un progetto di opera pubblica o di pubblico interesse, che appartiene ad un procedimento autonomo, temporalmente successivo a quello che garantisce la conformità urbanistica.

6. Si è dell’avviso che l’autonomia dei procedimenti (di pianificazione e di espropriazione) non subisca punti di debolezza, che ne determini il superamento, attraverso l’identità di nomenclatura che caratterizza la contromisura a carico dei poteri amministrativi, sempreché riconducibili nell’alveo della legittimità, che si esplicano in due distinti momenti e con finalità diversificate, ancorché connesse.

In buona sostanza, se si riconosce che la rinnovazione del vincolo urbanistico, per essere conforme ai canoni di costituzionalità, progressivamente affermati dal Giudice delle leggi nella successione delle pronunce, a far tempo dalla sent. 6/’66, della alternatività temporalità/indennizzabilità (55/’68), fino alla dichiarazione di legittimità della reiterabilità (75/’89), deve essere accompagnata da previsione di indennizzo, deve potersi convenire che la relazione tra diritti del proprietario ed “obblighi” del soggetto pubblico, che si avvale di poteri destinati ad incidere direttamente, ma ex se, sui beni che subiscono la localizzazione, viene a risultare qualificata attraverso attività di pianificazione, che ha il suo punto di convergenza e concretezza nell’atto amministrativo con il quale viene, in primis, adottato lo strumento urbanistico.

Ne consegue che la limitazione, ancorché assoluta, che subisce il bene privato (nel momento in cui viene rinnovata una previsione vincolistica), è e resta il risultato dell’esercizio del ripetuto potere di pianificazione, idoneo a produrre effetti (in negativo) suoi propri, al pari della introduzione di scelte di segno positivo, quale, ad es., la previsione di edificabilità a fini insediativi. Ed è, inoltre, e resta ancorata ad uno stadio di mera previsione che si ritiene non poter consentire accostamenti alle ipotesi in cui si realizzi, in concreto, anche senza perdita del diritto di proprietà o del possesso, come, ad es., accade con la imposizione di servitù militari.

In quest’ultimo caso, invero, si è già abbandonato il livello previsionale, trovando ingresso l’applicazione concreta di misura di vantaggio in favore di strutture militari che provoca un rapporto di soggezione tipico dell’istituto.

Si ha, invero, motivo di non condividere l’accostamento che precede, secondo l’indirizzo di dottrina autorevole, riconoscendovi, ove ci si orienti in tale direzione, il risultato di una costruzione che impone l’esigenza di effettività del rapporto che caratterizza le servitù, dal momento che la posizione dominante dovrebbe identificarsi nel solo esercizio del potere di scelta, rectius: di opzione o prelazione coatta, pur sempre a livello previsionale, in favore di una futura ipotesi insediativa, con rilevanza del fine pubblico cui è sottesa.

Parimenti, soprattutto se si argomenta in termini di tutela in sede giurisdizionale, per mancata o inadeguata previsione di indennizzo, per il caso di rinnovazione di vincolo, il ricorso a moduli o a formule espropriative, pur in assenza del comune denominatore di ciascun procedimento ablatorio, identificabile nella forza della traslazione, che appare non risultare indifferente, come ricerca di una qualificazione meramente nominalistica.

Sono noti il dibattito [51] in dottrina e gli itinerari argomentativo-motivazionali delle pronunce della Corte Costituzionale in ordine alle conseguenze che derivano da (reiterazione di) imposizione di vincolo preordinato ad una futura (ed eventuale) espropriazione, quale più tipicamente, la perdita o contrazione di valore per esclusione ovvia (ma non assoluta) dal libero mercato, per differenziazione rispetto ad aree circostanti con caratteristiche vocazionali indistinte.

Ora, anche a voler trascurare di riflettere, de iure condito e condendo, sui limiti di inadeguatezza di un modulo (art. 7 l. 1150/1942) anelastico, per la razionalizzazione e quindi per la disciplina del territorio nonché sulla esigenza di un riordino globale dei metodi, criteri ed identificazione di un “modo” nuovo di concepire l’urbanistica esteso ai soggetti attuatori (anche se aperture verso l’urbanistica contrattata non mancano), non può trascurarsi di considerare che, allo stato, deve potersi condividere che l’analisi impone la scomposizione tra procedimenti differenziati (non solo nel tempo), che hanno e conservano una autonoma valenza: la localizzazione (che comporta rinnovazione di vincolo) e la attuazione appartengono a poteri che, se pure in connessione o in rapporto di presupposizione (quantomeno a fini della conformità urbanistica), assicurata in via preventiva ma non necessariamente [52] , producono l’instaurazione di distinti rapporti giuridici, anche con riferimento alle caratterizzazioni, secondo l’ordinamento interno, delle situazioni giuridiche soggettive e relativa giurisdizione.

La prima (individuazione della ubicazione attraverso strumento urbanistico), provoca una limitazione del diritto di proprietà che appare più pertinentemente riconducibile nell’alveo dei principi di cui al comma secondo dell’art. 42 Cost. [53] e non anche al comma terzo, ancorché impositiva di indennizzabilità.

La disgiunzione non è di poco momento e non obbedisce ad un esasperato concettualismo.

Offre spunti di riflessione con riguardo al nuovo assetto della giurisdizione amministrativa esclusiva secondo la novella di cui al d.lgs 80/1998.

7. L’estensione, come noto, della giurisdizione esclusiva, voluta dal legislatore delegante [54] , indipendentemente dalle problematiche sorte sull’eccesso di delega, ha provocato che l’urbanistica, l’edilizia e i servizi pubblici costituiscano materie in relazione alle quali, non è più e solamente esercitabile la tutela degli interessi legittimi dinanzi il G.A. ma anche dei diritti soggettivi.

Riguardo alla “materia urbanistica” è stato affermato che “concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”, mentre “nulla è innovato in ordine……….alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa” (art. 34, comma secondo e terzo) [55] .

Ora, se si ragiona in termini di principi generali, e si discute in termini di rapporti amministrato/Amministrazione con riferimento al potere di pianificazione, prescindendo dalle innovazioni del 1998, circa le competenze funzionali del G.A., è pacifico considerare la situazione giuridico-soggettiva che abbia una relazione qualificata come posizione di interesse legittimo, che subisce (o ritenga di subire) lesione dell’esercizio del potere discrezionale, di scelta del pianificatore.

Se detto esercizio, in punto di rinnovazione di previsione vincolistica, in quanto preordinata alla localizzazione di opere ed interventi di pubblico interesse e pertanto idonea a provocare l’espropriazione dei suoli, subisce a sua volta una limitazione, in quanto gravato dall’obbligo di indennizzo, cui si correla il diritto (soggettivo) a pretenderlo, non sembra azzardato ritenere che si resti in ambito della giurisdizione amministrativa, resa più significativa atteso che il G.A. è anche giudice dei diritti soggettivi, in quanto permane la riconducibilità nella materia urbanistica.

Ragionando in termini più distesi, appare più coerente considerare irrilevante (in parte qua) l’accostamento al modulo proprio della espropriazione per p.u., per il tramite della coincidenza della indennizzabilità, ancorché in assenza di atti idonei a provocare effetti traslativi tipizzati secondo i principi di cui al comma terzo art 42 Cost., prestando attenzione alla sostanzialità del risultato che provoca la riemersione del vincolo, come espropriazione di valore.

Deve potersi convenire che l’indennizzo è corollario al (corretto e legittimo esercizio del) potere di pianificazione, che è e resta espressione peculiare della urbanistica.

Ne consegue che controversie che possano insorgere intorno alla mancata o inadeguata previsione di indennizzo, non possono che appartenere al G.A., come nuovo giudice esclusivo anche per la materia urbanistica, in quanto direttamente relazionate alle attività di pianificazione e quale giudice del diritto soggettivo cui appartiene la titolarità e pretendere, nei confronti dell’Autorità che impone il vincolo, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (indennizzo, appunto) che è il necessario bilanciamento per garantire legittimità alla reiterazione, con atto amministrativo a contenuto generale o parziale (si pensi ad una variante ad hoc), di destinazione d’uso, sottratta alla sfera di iniziativa privata e che afferma la indisponibilità del bene che la subisce.

Se, per contro, si intenda da ciò prescindere ed attraverso il collegamento che anche la Corte Costituzionale opera, con il disposto di cui all’art 42 comma terzo Cost., si enuclea, dal contesto cui appartiene, il tema dello indennizzo secondo i criteri e principi del potere espropriativo, verrebbe a determinarsi una frattura tra sindacato del più volte menzionato potere di pianificazione ed accertamento in sé considerato del ristoro per il pregiudizio che soffre il proprietario, per il solo fatto della introduzione del vincolo, al pari di “atto di natura espropriativa”, con la conseguenza che verrebbe ad identificarsi, in allineamento con i principi affermati in tema di riparto e confermati con il citato art 34 D.Lgs. n.80/’98, la competenza del G.O., atteso che, avuto riguardo alla sostanzialità degli effetti, dovrebbe riconoscersi che la controversia insorgerebbe, comunque, intorno alla determinazione e corresponsione di una indennità di espropriazione.

8. La più recente pronuncia della Corte Costituzionale potrebbe, sul punto della giurisdizione, far insorgere elementi di incertezza o che potrebbero provocare l’intervento del Giudice del riparto.

Si legge, invero, in motivazione, tra l’altro: “l’esigenza di un intervento legislativo sulla quantificazione e sulle modalità di liquidazione dell’indennizzo non esclude che – anche in caso di persistente mancanza di specifico intervento legislativo determinativo di criteri e parametri per la liquidazione delle indennità – il giudice competente sulla richiesta di indennizzo, una volta accertato che i vincoli imposti in materia urbanistica abbiano carattere espropriativo nei sensi suindicati, possa ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di obbligazioni indennitarie, nella specie come obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dalla rinnovazione o dal protrarsi del vincolo”.

L’indicazione, tout court, del “giudice competente sulla richiesta di indennizzo”, sottolinea il “carattere espropriativo” dei vincoli, il ricorso ad espressioni da sempre riservate alla qualificazione e specificazione finalistica di cosa debba rappresentare la indennità di espropriazione, quale ….. il (serio) ristoro per il pregiudizio sofferto dal proprietario, potrebbero indurre a ritenere, da parte del Giudice delle Leggi, in parte qua, la competenza funzionale del G.O.

Deve, al riguardo, potersi convenire sulla esigenza di non rinunziare alla identificazione della matrice genetica, come, del resto, si riconosce in sentenza, del carattere espropriativo del vincolo nella materia urbanistica e quindi della primazia, inscindibile, della rilevanza della diretta derivazione dal potere di pianificazione, il cui esercizio, ancorché limitato o condizionato dal bilanciamento degli interessi in contrapposizione, mediante attribuzione di un corrispettivo, non può fare apprezzamento, sotto il profilo della individuazione della giurisdizione per le controversie che dovranno insorgere, solo sulla ripetuta sostanzialità del risultato conseguibile, cioè il diritto a riceversi un serio ristoro, al pari di quanto si afferma pacificamente in tema di espropriazione per p.u., ex comma terzo del più volte menzionato art 42 Cost.

Non sembra azzardato poter affermare, dunque, che la rinnovazione di una previsione urbanistica, preordinata alla acquisizione coattiva delle aree, necessaria per realizzarla, appartiene all’”uso del territorio”, e se per il proprietario dell’area che la subisce è di segno negativo, cioè di non usabilità, al pari di quelle contermini di identica conformazione, caratteristiche o vocazione, ma temperata dal diritto a pretendere un indennizzo, non fa venir meno la concentrazione che qualifica la nuova giurisdizione esclusiva del G.A., quand’anche la controversia si restringa alla sola (giusta) “determinazione e corresponsione della indennità”, e quindi in assenza di petitum esteso o risalente al potere di scelta che si sia concretizzato nella stessa reiterazione [56] , cioè al pari di quelle situazioni, in tema di procedimenti espropriativi, in senso proprio, per le quali il legislatore delegato ha ritenuto di sottolineare che “nulla è innovato”, in ordine alla devoluzione alla cognizione del G.O., come è stato riconosciuto in giurisprudenza, del resto anche per la determinazione e liquidazione della indennità per l’occupazione temporanea, avendo la Corte Costituzionale dichiarato l’illegittimità dell’art. 20 l. 865/1971, nella parte in cui, in assenza di quantificazione di detta indennità, non contempla la previsione di tutela giurisdizionale sul punto. [57]

Si rinviene, invero, nel nuovo assetto funzionale della giurisdizione esclusiva, secondo la più ampia formulazione del testo novellato dell’art 7 della legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali (l.1034/’71), in coordinazione con la puntuale devoluzione della “materia urbanistica”, una risposta plausibile alla ammissione della Corte Costituzionale di potersi derogare dalla subordinazione all’intervento del legislatore che, a questo punto, non dovrebbe esaurirsi nella individuazione dei soli criteri di determinazione dei criteri per la quantificazione dell’indennizzo, ma ricomprendere l’individuazione del “Giudice competente”.

Per la prima volta nella stessa motivazione è la Corte ad affermare la prescindibilità della regolamentazione con atto avente forza di legge.

Invero, mentre si riafferma il riconoscimento, in favore del potere legislativo, dell’appartenenza, nel rispetto dei principi costituzionali, dei limiti (ex comma secondo ?) o della espropriazione (comma terzo ?) della proprietà privata, come dichiarato con la precedente sentenza, si riconosce la immediata possibilità di tutela del titolare di diritti dominicali su beni gravati da vincolo preordinato ad espropriazione, in presenza di reiterazione.

L’ordinamento vigente, in realtà, con la novella di cui al più volte menzionato d.lgs. 80/98, sembra offrire elementi anticipatori che possono anche consentire, e non sarebbe la prima volta, una funzione di supplenza della magistratura al ritardo, se non latitanza, del legislatore ordinario.

Del resto, non può trascurarsi di considerare che, a distanza di quasi sette anni dall’entrata in vigore dell’art. 5 bis l. 359/1992, non è ancora emanato il regolamento di disciplina dei criteri di determinazione della indennità di espropriazione delle aree urbane [58] , con il concorso della definizione della “edificabilità legale e di fatto” delle stesse.

Ciononostante, è la giurisprudenza della Corte di Cassazione ad offrire risposta adeguata, al pari di quanto potrà il Giudice Amministrativo esclusivo, ancorché non menzionato esplicitamente dal Giudice delle Leggi che, però, ha fatto ricorso, nella sentenza 179/’99, a quei parametri o indici rivelatori che il legislatore ha indicati, nel più volte ripetuto d.lgs. 80, riguardo ai poteri di condanna della P.A. da parte del Giudice amministrativo nella nuova giurisdizione esclusiva, non solo attraverso lo specifico disposto di cui agli artt. 34 e 35, ma anche e soprattutto nel novellato art. 7 della legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali (ex comma quarto art. 35), che, peraltro, il legislatore ordinario si accinge ulteriormente a modificare [59] , rendendo ancor più significativa la ratio della concentrazione, verso i poteri decisori di un unico Giudice, della tutela dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo e, forse, a ben vedere, minimalizza la verifica del riconoscimento esplicito o meno, da parte del legislatore, della risarcibilità degli interessi legittimi in ossequio al criterio dominante della affermazione della giurisdizione per materia, con il carico delle conseguenze che trascina per le componenti o versanti soggettivi delle situazioni giuridiche che evidenziano, sì da potersi condividere che, in base al nuovo assetto del riparto, può parlarsi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, al pari di giurisdizione esclusiva del G.O.

Nella parte in cui, nella più volte menzionata sentenza n.179/’99, si individua il ruolo guida del legislatore ordinario circa le “modalità di attuazione del principio della indennizzabilità del vincolo a contenuto espropriativo” che dovranno essere precisate, risultano evidenziati elementi che non possono non condurre verso la identificazione dei poteri del G.A. in “materie omogenee indicate dalla legge riguardanti l’esercizio di pubblici poteri”, come si riafferma nell’art. 119, comma primo, del progetto di riforma costituzionale, approvato dalla Commissione bicamerale.

Nelle scelte urbanistiche, dunque, secondo il Giudice delle leggi, che sono espressione emblematica della primazia del potere amministrativo, la discrezionalità è controllata, nel senso della necessità della coesistenza di “sistemi compensativi che non penalizzano i soggetti interessati” alla reintroduzione di vincoli, in esubero rispetto al cd. tempo di “franchigia”, costituito da un primo periodo, in relazione al quale non si determina alcuna limitazione del diritto di proprietà del bene gravato da previsione vincolistica.

La rinnovazione, quindi, provoca una interferenza “tra interessi ultraindividuali e interessi individuali che ovviamente convivono nella dinamica della vita sociale” [60] , pregiudizievole ex se in via diretta ed immediata per i secondi, cui si correla l’esigenza di bilanciamento a carico del soggetto preposto alla cura e soddisfacimento dei primi, mediante la realizzazione di opere pubblichecon

destinazione puntuale o ancor più diffusamente attraverso gli standards (d.m. 1968 n. 1444) che impongono vincoli “preordinati alla localizzazione di attività di interesse collettivo secondo criteri di proporzionalità rispetto agli insediamneti residenziali ed a quelli produttivi” [61] .

La Corte Costituzionale [62] individua il contemperamento delle conseguenti delimitazioni delle utilità economiche, nei confronti della pubblica amministrazione, che potrà “esercitare scelte tra misure risarcitorie, indennitarie e anche, in taluni casi, tra misure alternative riparatorie anche in forma specifica”.

Il Giudice delle leggi, dunque, riproponendo quasi pedissequamente le espressioni usate nella Ordinanza n. 165 del 4-8 maggio 1998 [63] , individua e definisce gli effetti e conseguenze dei vincoli urbanistici scaduti e reiterati (della categoria a carattere cd. “puntuale”) riguardo alla controprestazione che si impone, affinché rispondano a principi costituzionali, senza peraltro specificare a carico di chi e il quando, come si è già accennato.

9. Se, invero, è il vincolo (rectius: la reintroduzione, superato il periodo di “franchigia” che nella realtà può superare il margine temporale quinquennale, già di per sé normalmente accresciuto dal tempo della fase della adozione dello strumento urbanistico per l’obbligatorietà della applicazione delle misure di salvaguardia, come si è già anticipato, potendosi verificare l’approvazione del piano attuativo, e quindi, in sintesi, una moratoria dell’indennità che sempreché si superino possibili “ragionevoli” proroghe ex lege per oltre quindici anni) fattore genetico dell’obbligazione, in quanto per essere ex lege [64] deve essere supportato da previsione di indennizzo, deve potersi convenire che a corredo degli atti dello strumento urbanistico in itinere deve risultare una apposita relazione finanziaria, (al pari di quanto si prevede per l’approvazione del piano particolareggiato, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità) o di apertura ad una procedimentalizzazione negoziata laddove trovi ingresso quella apertura della Corte Costituzionale verso “altri sistemi compensativi” con il ricorso a misure alternative, quali quelle esemplificate in motivazione, della assegnazione di altre aree, che di per sé identifica un accostamento a modelli di matrice diversa e tipizzata nella espropriazione, su cui si tornerà, che lasciano intravedere una latitudine più ampia dell’istituto della partecipazione, disciplinato ex l. 241/1990 e che nella l. 1150/1942 aveva avuto un antesignano nelle osservazioni al P.R.G. adottato.

Non sembra azzardato non escludere che la rinnovazione di un vincolo urbanistico, della categoria preordinata ad espropriazione per p.u., pur non integrando un modello ablatorio in senso proprio, abiliti ad introdurre un’esplicitazione dell’amministrare per accordi – che, come è noto, nell’art. 11 della menzionata l. 241/1990 riceve consacrazione -, attraverso il convenzionamento per soluzioni alternative, che, da un lato, consentono la conservazione, a questo punto sine die, della previsione e, dall’altro, il soddisfacimento e reintegrazione della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario del bene, da ricercarsi nella ipotesi avanzata dalla Corte, relativa “ad assegnazione di altre aree idonee alle esigenze del soggetto che ha diritto ad un ristoro (v. come esempio di misura sostitutiva di indennità, art. 30, primo e secondo comma, della legge 28 febbraio 1985 n. 47)”.

L’accostamento ad un modello legale di disciplina speciale, riguardante la formazione, adozione ed approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici generali finalizzate al recupero urbanistico degli insediamenti abusivi (art. 29) ed in base al quale “in luogo dell’indennità di esproprio i proprietari di lotti di terreno vincolati attraverso dette varianti “possono chiedere che vengano loro assegnati equivalenti lotti disponibili nell’ambito dei piani di zona di cui alla l. 18 aprile 1962 n. 167.……..”, offre più di uno spunto di riflessione.

In primo luogo, sembra cogliersi l’inclinazione del Giudice delle leggi a riconoscere nella fattispecie, ancorché di portata limitata al valore, una effettiva espropriazione con l’equiparazione a situazioni traslative, nel concreto, che per un vincolo rinnovato non si realizza.

Appare, altresì (in diritto), impraticabile, per l’evidente squilibrio che vi si coglie, ipotizzare assegnazione di aree (in diritti di superficie o cessione in proprietà) in ambito PEEP e quindi alla costituzione di un diritto reale a bilanciamento di una previsione, che non provoca ex se ed in quanto tale, effetti parimenti costitutivi di diritti reali e che di conseguenza non offre parametri economici che possano sostenere ed equivalere a quelle che, secondo la norma richiamata, è una conversione di una obbligazione pecuniaria (indennità di espropriazione) in una permuta, dovendosi tenere in considerazione, peraltro, il divario tra misura del valore del bene che viene assegnato, e della legittimità che afferisce alla previsione vincolistica rinnovata, attraverso la onerosità, riconosciuta, dell’esercizio del potere discrezionale che la produce, unitamente al divario tra le fasi di tempo che caratterizzano il rapporto tra previsione vincolistica e sua realizzazione, che identifica il momento effettivo del trasferimento (normalmente coattivo del bene che necessita per la realizzazione dell’intervento di pubblica utilità che beneficia della prevalenza della preliminare localizzazione.

L’esemplificazione in parola di una delle possibili soluzioni al problema dell’indennizzo, a caratterizzazione ed identificazione come obbligazione ex lege, può, se attuata, provocare la concentrazione di risultato di due procedimenti in evidente successione temporale, quello riservato alla pianificazione, per la rinnovazione di una scelta che affermi il primato della previsione di un modo di concepire il soddisfacimento degli interessi generali, e quello ablatorio che attraverso la seriazione degli atti che lo caratterizzano (approvazione progetti di massima, definitivo, esecutivo, etcc..) concorre alla effettiva realizzazione.

Non sembra azzardato altresì ritenere proporzionato il rapporto tra misura del corrispettivo per vincolo urbanistico preordinato ad espropriazione e per assegnazione di aree, a meno che non si pervenga alla immediata definizione con la conversione della previsione de qua mediante trasferimento delle aree corrispondenti.

Se, invero, il riferimento all’art. 29 l. 47/85, operato dal Giudice delle leggi, deve essere apprezzato nella sua interezza, deve constatarsi che viene a riconoscersi al proprietario una potestà, per il cui esercizio e concretizzazione non sembra estraneo il modello degli accordi ex art. 11 l. 241/1990 con la convergenza verso l’affermazione della competenza funzionale esclusiva del G.A.

E’, dunque, ipotizzabile che siffatta facoltà, riservata al proprietario, potrebbe risolvere il problema se implicante l’accesso ad un immediato trasferimento al patrimonio comunale (e se le opere pubbliche localizzate non sono di competenza di detto Ente locale?) delle aree gravate dal vincolo rinnovato, ma non anche, puramente e semplicemente, costituire l’equivalente della obbligazione indennitaria che detta rinnovazione provoca, se si vuole che sia ex lege.

Riaffermata, dunque, la indennizzabilità di vincoli urbanistici per il superamento del ripetuto limite di “franchigia” attraverso la rinnovazione, cui non sembra potersi collegare l’ipotesi di protrazione, come fattispecie distinta ed alternativa, in quanto è la reiterazione ad integrarla di fatto [65] , nella ricerca di una identità di qualificazione giuridica nel contesto delle “obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito” dal titolare del diritto dominicale del bene che ne è colpito, prima ancora delle modalità di quantificazione e liquidazione, si coglie un apertura ampia del Giudice delle leggi, consapevole degli effetti e conseguenze che derivano a carico del soggetto pubblico in relazione ad una pluralità di situazioni che simultaneamente possono venire a realizzarsi [66] , non solo attraverso “sistemi compensativi che non penalizzano i soggetti interessati”, genericamente indicati ed ulteriori rispetto alla assegnazione di aree, di cui si è detto, di non facile lettura, secondo i parametri propri di una urbanistica non contrattata, e soprattutto di non facile perseguibilità [67] per una corretta delimitazione delle “utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della pubblica amministrazione”, ma soprattutto mediante indicazione, in contestuale allineamento sotto il profilo oggettivo e soggettivo, che è una novità verso la quale si è spinta la Corte, in ordine ai vincoli che “restano al di fuori dell’ambito della indennizzabilità” e precisamente:

a) “i vincoli incidenti con carattere di generalità e in modo obiettivo su intere categorie di beni – ivi compresi i vincoli ambientali paesistici”;

b) “i vincoli derivanti da limiti non ablatori posti normalmente nella pianificazione urbanistica”;

c) “vincoli comunque estesi derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato”;

d) “i vincoli che non superano sotto il profilo quantitativo la normale tollerabilità”;

e) “i vincoli non eccedenti la durata (periodo di franchigia) ritenuta ragionevolmente sopportabile”.

L’esonero dalla indennizzabilità, riferito ai vincoli così come individuati in sentenza sub a; b; d; e, è il risultato di sintesi dell’indirizzo pluritrentennale stratificato, della Corte Costituzionale, affermato con i precedenti più significativi, richiamati in motivazione, sopra ricordati.

10. Merita attenzione il distinguo (che parimenti esclude l’indennizzabilità sotto il profilo soggettivo) che, per la prima volta, viene in evidenza e si aggiunge ai fattori temporali e di qualificazione oggettiva delle fattispecie che vanno considerati come “limiti non ablatori” in quanto “normali e connaturali alla proprietà” o attengano “ad intere categorie di beni e perciò interessino la generalità dei soggetti con una sottoposizione indifferenziata di essi – anche per zone territoriali – ad un particolare regime”, o, ancora, rispondano all’apprezzamento discrezionale, quanto a durata (anche attraverso proroga), del legislatore e risulti contenuta in termini di ragionevolezza.

Riconosce, invero, il Giudice delle leggi che previsioni vincolistiche, quali quelle che, per natura, una volta superata la soglia temporale del limite di franchigia, devono essere assistite dalla previsione di (rectius sarebbe preferibile modificare in: provocano il diritto ad ) indennizzo, per rispondere alle garanzie costituzionali del diritto di proprietà, possono esserne sottratte con riferimento al soggetto attuatore, avuto riguardo alla realizzabilità ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata.

La alternativa suscita qualche perplessità ed offre spunti di riflessione, specie attraverso le esemplificazioni che si leggono in sentenza.

Si coglie, in realtà, un implicito suggerimento come correttivo all’onere della copertura finanziaria dell’indennizzo. Basterà introdurre nelle norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico generale l’apertura alla flessibilità, con possibilità di sottrazione e deroga al principio generale di avocazione alla mano pubblica, per escludere la indennizzabilità.

E’ pur vero che l’ordinamento positivo si è arricchito, negli ultimi anni, di modelli organizzativi che, attraverso la cd. urbanistica contrattata [68] , conducono verso un crescente ampliamento della partecipazione diretta dei privati, come, ad esempio, le società di trasformazione urbana (che, peraltro, il legislatore ha di recente ricompreso nella materia dei pubblici servizi [69] ), i contratti d’area; i piani di riqualificazione urbana, etcc…

Si ha, tuttavia, ragione di dubitare se, specie secondo le indicazioni esemplificate, possa riconoscersi piena aderenza e corrispondenza agli indici rivelatori del limite imposto al potere pianificatorio susseguente la primitiva dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 7 l. 1150/1942, nella parte in cui, come è noto, confliggeva con i canoni della Carta fondamentale la introduzione (mediante localizzazione) di vincoli preordinati ad espropriazione, comportando l’approvazione dei relativi progetti la dichiarazione di pubblica utilità, e la indeterminatezza dell’an e del quando della realizzazione, stante anche l’assenza di temporalizzazione dello stesso piano regolatore generale.

Vincoli, in sostanza, corrispondenti ad opere pubbliche, che trovano qualificazione anche attraverso l’identificazione, ex art. 2 l. 109/94, così come integrato dall’art. 1 l. 415/98, dei soggetti che sono tenuti alla applicazione della legislazione sui lavori pubblici, di diritto interno o comunitario.

Non sembra azzardato affermare che si coglie una circolarità, sotto il profilo soggettivo-oggettivo, che si estende fino a trovare coincidenza con i canoni dell’urbanistica e di tutela costituzionale del diritto di proprietà, nel senso di poter riconoscere che integrano ipotesi di fattore genetico dell’obbligo di indennizzo quei vincoli, soprattutto puntuali, che trovano ingresso nello strumento urbanistico generale, sin dalla adozione, attraverso l’esercizio di quel pur ampio potere discrezionale che recede di fronte ad irragionevolezza [70] , mancanza di proporzionalità [71] , che si concretizza, usualmente, attraverso localizzazioni o rinvio a piani particolareggiati di esclusiva iniziativa pubblica, come ad es. piani per l’edilizia economica e popolare, più confacentemente identificabili come piani per l’edilizia residenziale, e piani per impianti produttivi.

Non altrettanto sembra potersi condividere a fronte delle ricordate esemplificazioni, sulle quali ha ritenuto di soffermarsi il Giudice delle leggi, facendo riferimento “ai parcheggi, impianti sportivi, mercati e complessi per la

distribuzione commerciale, edifici per iniziative di cura o sanitarie o per altre utilizzazioni quali zone artigianali o industriali o residenziali; in breve, a tutte quelle iniziative suscettibili di operare in libero regime di economia di mercato”.

Ora, se si ha riguardo a siffatta suscettibilità, viene dato di sollevare dubbi sulla riconducibilità di dette iniziative tra quelle per le quali deve raggiungersi, secondo l’ultratrentennale indirizzo della Corte, un equilibrio e contemperamento tra gli interessi generale e individuale, rectius: pubblici e del privato, identificabili, in presenza di previsione urbanistica vincolistica, nei sensi precisati più volte dallo stesso Giudice delle leggi, attraverso, in primis (sin dalla formalizzazione della, ad es., rinnovazione) il riconoscimento ed affermazione della indennizzabilità relativa.

In buona sostanza, ancor prima del modulo che qualifica l’intervento che, in realtà, ha più di una possibile identificazione, nel quadro delle soluzioni che l’ordinamento interno offre [72] , la correlazione tra temporalizzazione (superamento del margine di tollerabilità o franchigia) e le conseguenze che derivano a svantaggio (obbligazione indennitaria) della reintroduzione del vincolo, secondo i ripetuti parametri di compatibilità costituzionale, in relazione ad obiettivi insediativi, per la cui realizzazione ci si può avvalere dei procedimenti espropriativi, non può subire deroghe in funzione del soggetto attuatore. Significherebbe sottrarsi ad un paradigma, consacrato come principio, quale rapporto di conseguenzialità che deve immediatamente correlarsi ex se al momento della esplicitazione della volontà di rinnovazione di destinazione vincolistica, nel senso che l’obbligazione, a carico del soggetto pubblico, sorge automaticamente con l’adozione dello strumento urbanistico che detta scelta (negativa per il privato) (re)introduce, con la conseguenziale facoltà a potersene pretendere l’adempimento [73] .

L’effettiva identificazione del soggetto agente, invero, potrebbe accadere esclusivamente nella fase della realizzazione, con differimento del se e del quando e, quindi, con sostanziale vanificazione della tutela del diritto di proprietà del bene sul quale grava la scelta di pianificazione, protetto in parte qua, nei sensi confermati dalla Corte Costituzionale con la sentenza più recente.

E’ pur vero che attraverso i nuovi modelli di intervento, che il legislatore ha coonestati su impianto rigido (ed unico, ad oggi) secondo la articolazione piramidale delineata dalla l. 1150/1942, ed ai quali è stato fatto cenno, si perviene, da un lato, alla applicazione concreta della linea di tendenza verso un amministrare per accordi e quindi verso un’attività non autoritativa, dall’altro, alla apertura al privato verso la disponibilità di strumenti di gestione del territorio, ulteriori rispetto a quelli “tradizionalmente” identificati come di stretta osservanza (ad es., piani di lottizzazione, comparti, piani di recupero di iniziativa privata), attraverso i quali vengono rivisitati i criteri soggettivi ed oggettivi per la identificazione e qualificazione degli organismi di diritto pubblico [74] , ma non sembra potersi discostare dall’asse che caratterizza il rapporto: localizzazione, e quindi presupposto di conformità urbanistica, relativa tipicità per l’attuazione, per pervenire, coma ha suggerito il Giudice costituzionale, ad un esonero dall’assoggettamento ad obbligazione indennitaria per la rinnovazione di un vincolo preordinato ad espropriazione.

A prescindere, però, dal rapporto tra le fasi di tempo, cui si è fatto cenno, della rinnovazione, con il carico della obbligazione indennitaria del vincolo ed effettiva azionabilità del diritto all’adempimento, non sembra azzardato disconoscere, nelle esemplificazioni rese in sentenza, che ad identità di presupposti (vincoli) corrisponda diversità di risultato, indenne da dubbi di costituzionalità per il solo tramite della identificazione del soggetto agente, cui va a correlarsi la qualificazione stessa degli interventi.

Ed è proprio su quest’ultimo profilo che si incentrano le maggiori perplessità per essere stati individuati ambiti di intervento che avrebbero richiesto una pur immediata, incisiva spiegazione, riguardando zonizzazioni che appartengono alla iniziativa pubblica (piani PEEP e per impianti produttivi), se prese in considerazione secondo l’ordinamento vigente, al pari di attività di trasformazione puntuali, quali “parcheggi e impianti sportivi” e nel contempo, risultando accomunante oltre che tipicamente, non hanno alcun punto di convergenza con omologhe iniziative, proprie dell’area pubblica, come potrebbe essere tra un complesso ospedaliero pubblico ed una casa di cura. Non altrettanto si coglie, ad esempio, laddove vengono indicati i “complessi per la distribuzione commerciale”, in quanto emblematica testimonianza della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), a fronte della quale è arduo individuare un collegamento con i poteri (limitati o condizionati) della pianificazione urbanistica, nei sensi intorno ai quali si discute da oltre trenta anni, per riconoscere, nella sola individuazione del soggetto attuatore, l’affrancazione dalla connessione con l’obbligazione indennitaria, per la reintroduzione di detta soluzione insediativa tra le previsioni di uno strumento urbanistico e quale accostamento suggerisca con riguardo “ad indicazioni” (art 2 comma primo l.1187/’68), nel P.R.G..

12. Per quanto riguarda le altre esemplificazioni, invero, l’attenzione incontra almeno due versanti di riflessione. Si prenda “il riferimento………ai parcheggi (ed agli) impianti sportivi”. Se, ab initio, vengono individuati come “iniziative suscettibili di operare in libero regime di economia di mercato”, autonomamente apprezzate rispetto ad infrastrutture di urbanizzazione secondaria in un normale contesto lottizzatorio di iniziativa privata, peraltro eccedente l’onere che normalmente si esaurisce con la cessione gratuita dell’area da utilizzare, non è dato comprendere come possano sorgere questioni sui modi di acquisto delle superfici necessarie, per escludere la soggezione alla preliminare e preventiva obbligazione indennitaria che la destinazione urbanistica produce ex se rispetto alla indennità di espropriazione, trattandosi di previsione, e non di vincolo, che non è prodromica alla utilizzazione degli istituti che abilitano alla acquisizione, con il conforto della dichiarazione di pubblica utilità.

Se, per converso, si è inteso fare riferimento ad iniziative pubbliche, come espressione di una riserva originaria, può anche sussistere un regime di economia di mercato, attraverso l’istituto della concessione di costruzione e gestione che non può escludere che, ancorché per il tramite del trasferimento di poteri amministrativi ad una autorità non amministrativa, si realizzi la fattispecie tipica che caratterizza ex se il rapporto tra reintroduzione (di cui si discute) della corrispondente previsione di destinazione / ed insorgenza della obbligazione indennitaria.

Per quanto attiene, poi, alle “altre utilizzazioni, quali zone artigianali o industriali o residenziali”, deve osservarsi che la Corte supera i limiti dell’ordinamento interno, atteso che i piani per impianti produttivi e per l’edilizia residenziale, secondo gli artt. 27 e 35 l. 22 ottobre 1971 n. 865, sono riservati alla iniziativa pubblica con acquisizione di tutte le aree occorrenti, tanto che il proprietario è escluso da qualsiasi possibilità surrogatoria o di intervento diretto, ma deve “accontentarsi” di richiedere l’assegnazione di un’area.

Riguardo a zone residenziali, che possano identificarsi in quelle di espansione, è agevole poter escludere, a priori, l’esigenza di riconoscervi caratteri vincolistici, preordinati alle espropriazioni e quindi di per sé indennizzabili, secondo l’indirizzo di costituzionalità in rassegna, in quanto, in tema di zoning ad uso abitativo, il diritto positivo non richiede specificazioni localizzative, nel contesto di pianificazione generale ma riserva ai piani attuativi la distribuzione insediativa, infrastrutturale e dei servizi, da regolamentare mediante apposita convenzione di lottizzazione [75] , nel rispetto di parametri essenziali che in via di preregolazione generale stanno ad identificare il risultato di un ottimale equilibrio.

Tutto ciò, però, già appartiene alla iniziativa privata; non richiede la intermediazione autoritativa per traslazione delle aree e quindi non appartiene alla categoria di quelle indicazioni urbanistiche, come significativamente è affermato al comma primo dell’art. 2 l. 1187/1968, per le quali si riconosce la indennizzabilità e che si vuole escludere, così come si afferma in sentenza. Né può dubitarsi del contrario attraverso il rinvio ai piani di lottizzazione di ufficio, riguardando direttamente e precipuamente la fase della realizzazione.

Appare, dunque, certo, in conclusione, a prescindere dal confine di esonero tracciato, il binomio vincolo urbanistico/indennizzabilità ex se per via della rinnovazione, oltre quindi il margine di franchigia.

Non altrettanto la qualificazione, in assenza di univocità di situazioni, potendo verificarsi che:

a)la rinnovazione della indicazione urbanistica, di cui si discute (art. 2, comma primo, l. 1487/1968), risulti correttamente supportata da ragioni di interesse generale, concrete ed attuali ed

a.1 è assistita da previsione indennitaria adeguata;

a.2 non adeguata;

a.3 non è assistita da previsione indennitaria.

b)la rinnovazione non è supportata, o adeguatamente sostenuta, da ragioni di interesse generale;

b.1 per giunta, senza previsione indennitaria, o inadeguata;

b.2 con previsione indennitaria adeguata.

L’articolazione delle “combinazioni” possibili evidenzia situazioni differenziate, riguardo anche alla identificazione e qualificazione giuridica dell’obbligo indennitario che si realizza (rectius: deve realizzarsi) le tante volte che l’esercizio di poteri pianificatori si concretizzi, puntualmente, attraverso la reiterazione di un vincolo, superato il primo periodo di ordinaria durata temporanea, e preordinati a concretizzarsi, previa espropriazione per pubblica utilità del terreno, fatto segno dalla localizzazione, nel contesto della adozione di strumento urbanistico generale o, ancor più significativamente, di variante parziale.

E’ agevole poter constatare che l’indennizzabilità è, in ogni caso, (sub a e b), dipendente dal ripetuto esercizio del potere discrezionale che si estrinseca nelle scelte urbanistiche, attraverso gli strumenti che ne sono vettori. Ciò rafforza, come si è già detto, l’individuazione del “giudice competente”, come si è limitata a qualificarlo la Corte, nella giurisdizione esclusiva del G.A. e nei nuovi poteri decisori che gli sono riconosciuti, che offrono una concentrazione di risultato a supporto della effettività di tutela che può essere conseguita.

Nelle ipotesi sub a, e più precisamente sub a.2 e a.3, la legittimità della attività di pianificazione non si estende fino a ricomprendere – in tutto o in parte – la previsione di indennizzo.

Costituisce il risultato di un giudizio di accertamento con la determinazione della giusta misura della indennità e la condanna, all’adempimento, come obbligazione ex lege, quale punto di equilibrio tra l’interesse pubblico alla utilizzazione (futura) del terreno localizzato ed interesse del privato che ne è il proprietario.

Non sembra poter essere condiviso che in relazione ad un potere amministrativo, esercitato in iure, la indennità, che garantisce legittimità alla rinnovazione di un vincolo urbanistico, debba essere apprezzata come risarcimento, alla stregua dell’orientamento della Corte di Cassazione [76] riguardo alle servitù coattive [77] ed in particolare alle servitù pubbliche di natura amministrativa [78] , così come per l’espropriazione per pubblica utilità e le requisizioni, a fronte delle quali è previsto il pagamento di giusta indennità (artt. 834 e 836 c.c.; art. 42, coma terzo, Cost.).

Gli accostamenti o gli allineamenti tra istituti diversi appaiono costituire un modo esasperato di superare una crisi di identità di fattispecie resa giuridicamente rilevante dal Giudice delle leggi. Appare, invero, più lineare, soprattutto in presenza della nuova giurisdizione esclusiva amministrativa (che peraltro non rende più decisivo il dilemma se anche l’interesse legittimo sia risarcibile), riconoscere l’insorgenza di una nuova obbligazione pecuniaria, ex lege, relazionata alla reintroduzione del vincolo e per il solo fatto di detta rinnovazione. [79]

L’annullamento dell’atto che abbia illegittimamente reintrodotto o prorogato un vincolo (ipotesi sub b) abilita ad istanze risarcitorie, aventi ad oggetto i diritti patrimoniali conseguenziali, per effetto ed a ragione della indisponibilità del bene per il tempo della reimposizione del vincolo fino alla sentenza che abbia disconosciuto, come corretto, l’esercizio del potere amministrativo ed, in ogni caso, il primato effettivo dell’interesse pubblico al riguardo [80] .

L’accesso a misure riparatorie, mediante reintegrazione in forma specifica, appare invero di non facile percezione, ove manchi una situazione peculiare, avuto riguardo ai limiti che il G.A. riconosce nei confronti della discrezionalità, in via generale, ed a quelli affermati [81] relativamente alle conseguenze della caducazione del vincolo, che dovrebbe poter costituire l’equivalente della dichiarazione di illegittimità della sua reintroduzione, tanto più che detta censurata rinnovazione è stata pur sempre preceduta da altra scelta autoritativa di pari intensità, quanto ad effetti sulla disponibilità del bene, e quindi per la sfera giuridico-patrimoniale del soggetto che è titolare del relativo diritto di proprietà, quella volta, però, in periodo di franchigia, cioè senza indennizzo.

La monetizzazione appare, invero, il criterio più consono, anche per i nuovi poteri del giudice amministrativo esclusivo, ex art. 35, comma secondo, d.lgs. 80/1998 [82] che, a ben vedere, finiranno per penalizzare in ordine di tempo, il privato perché l’effettiva condanna dell’Amministrazione risulterà conseguibile solo con sentenza del Giudice dell’ottemperanza [83] , e quindi attraverso i poteri, sul campo, del commissario ad acta.

Note

L'articolo Reiterazione di vincoli urbanistici preordinati ad espropriazione per pubblica utilità e tutela giurisdizionale. Notazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale <a href="dispositivo?codgiur=114&visualizza=1">20 maggio 1999 n. 179</a>. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1- Premessa. 2- Il silenzio non significativo. 3- La tutela nella giurisdizione amministrativa. 4- La preregolazione temporale dell’azione temporale: inattualità della diffida. 5- L’oggetto del giudizio. 6.1- Le nuove disposizioni ex art. 2 l. 205/2000. 6.2- in particolare ex comma primo. 6.2.1- La decisione. 6.3- ….ec comma secondo. 6.4- ….ex comma terzo. 7- Tutela cautelare e ric. ex art. 1: cenni. 8- Conclusioni.

1- Premessa

La sentenza della Corte Costituzionale n. 292 del 17 luglio 2000 [1] (con la quale, come noto, sono stati dichiarati illegittimi i commi 1, 2 e 3 dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 [2], nella parte in cui hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi nonché dell’edilizia ed urbanistica, eccedendo i limiti della delega conferita con l’art. 11, comma 4, l. 15 marzo 1997 n. 59 [3]), ha provocato la immediata reazione del legislatore che, con inusuale [4] rapidità, ha licenziato “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”, approvate con l. 21 luglio 2000 n. 205 [5], con le quali, oltre a porre rimedio alla lacuna provocata dal Giudice delle leggi, appena ricordata, sono state introdotte, in luogo di una riforma organica, nuovi istituti processuali e nuove regole che vanno a coonestarsi con l’impianto vigente, forte dei referenti essenziali, prioritariamente identificabili nel regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con r.D. 642/1907, nel T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, delle leggi sul Consiglio di Stato e nella l. 6 dicembre 1971 n. 1034, con la quale si dispose la istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali.

Per la prima volta, il legislatore si preoccupa – in ambito processuale – del silenzio non significativo [6], introducendo, con l’art. 2, l’art. 21 bis l. 1034/1971, che è il risultato del coordinamento tra il disegno di legge n. 2934 approvato dal Senato il 22 aprile 1999 e la proposta d’iniziativa dell’On. Frattini, presentata il 26 giugno 1997, con emendamenti [7].

Una variante, vale subito segnalare perché di ausilio per affontare le non poche difficoltà interpretative e di risultato identificabili, si coglie tra il primo e la seconda, alla quale si tornerà in appresso.

Prevedeva il ddl. richiamato, che i ricorsi avverso il silenzio della P.A. sarebbero stati decisi in camera di consiglio con “ordinanza succintamente motivata” entro trenta giorni dalla data di deposito del ricorso, con la possibilità di nominare un commissario incaricato dell’esecuzione, nel caso di ulteriore inottemperanza dell’Amministrazione” [8].

Nulla specificava la proposta al riguardo cioè se il Giudice Amministrativo decidesse, fermo il rito camerale, con ordinanza o sentenza, ma con l’intento di individuare ed introdurre la “trasformazione del” ricorso contro il cosiddetto silenzio rifiuto della pubblica amministrazione in un procedimento di urgenza” [9].

Certamente la differenza non risulterebbe solamente nominalistica.

Decidere, invero, con ordinanza (evidentemente non solo perché pronunciata in Camera di Consiglio) dovrebbe (rectius: avrebbe dovuto) costituire una novità in assoluto, introducendosi, secondo modello del processo civile, uno specifico potere discrezionale del G.A. ed ancor prima un autonomo procedimento, da accostare alle misure d’urgenza secondo il codice di rito [10].

Sta, però, che nel testo definitivamente approvato è stabilito, tra l’altro, che detti ricorsi vengano “decisi in Camera di Consiglio con sentenza”.

Si abbandona, dunque, un possibile tertium genus (rispetto ai poteri decisori tipici) e si modella il processo con la chiusura con sentenza conseguente a ricorso avverso il silenzio rifiuto [11], con la previsione, come sarà di seguito analizzato, di una articolazione complessa che non pochi interrogativi pone e senza adeguata chiarezza, non solo in rito, necessaria per la innovazione in sé ma per la esatta definizione dei poteri decisori del G.A. che, sia consentito anticipare, appaiono pur sempre formalmente ricompresi nella giurisdizione generale di legittimità e, quindi, da porre a confronto con i risultati effettivamente conseguibili con l’accoglimento del ricorso.

Non pochi, pertanto, sono gli interrogativi che la novella delle regole, rigorosamente processuali in tema di silenzio non significativo, pone e viene dato di chiedersi se, a ben vedere, spinte evolutive effettivamente si registrano o se correttivi di minore eclatanza perché modulati sugli istituti tipici del sistema avrebbero potuto fornire una risposta più pertinente e peculiare[12]: risposta che, ancor più significativamente, potrà dare la giurisprudenza pretoria, anche se è forte il rischio del condizionamento del nuovo diritto positivo de quo, potendovisi individuare limitazioni, se non preclusioni, alla capacità creativa ed al ruolo di supplenza del giudice amministrativo.

2- Il silenzio non significativo.

Costituisce premessa d’obbligo, prima che all’analisi, all’approccio alle nuove regole processuali e, quindi, ai poteri decisori accreditati al G.A., più concretamente, agli obbiettivi conseguibili, risalire al rapporto tra procedimento, cui, in qualche misura, è relazionato (anche se non in termini di espressività di risultato) e processo, che prende vita (e sostanza) ad iniziativa di chi ha interesse a farne derivare una posizione concretamente vantaggiosa e, quindi, l’individuazione dell’oggetto del giudizio [13], in tema di silenzio non significativo [14].

L’assenza di provvedimento, priva di qualificazione di equipollenza, per fictio affermata normativamente [15], porta ad evidenziare, ancor più emblematicamente, un limite del potere amministrativo, chè si sottrae di fatto all’esercizio di una funzione [16] peculiare, che concorre a qualificare, diversificare ed identificare l’esistenza stessa di un determinato centro di imputazione e, conseguentemente, una volta riconosciuta la praticabilità dell’accesso alla giurisdizione, il ruolo del potere giudiziario, il cui esercizio, come noto, nella sua primigenia impronta e caratterizzazione, è però modellato sull’atto, prototipo della capacità dell’Autorità amministrativa per modificare, ampliare o comprimere la sfera giuridico-patrimoniale degli amministrati, sotto l’egida della invariante (ma, fino a che punto?) del primato dell’interesse pubblico [17], che non può risultare affermato quando il potere amministrativo, cui deve preventivamente relazionarsi l’interesse di pretesa, si sottrae, non si attualizza, resta indifferente, confinandolo nella indeterminatezza e quindi privandolo della necessaria (perché così vuole l’ordinamento) qualificazione, per affermare il conseguimento o titolarità di quel bene della vita verso cui è sotteso.

L’inattività amministrativa, dunque, non produce risultati quando non gioca, come si è già ricordato, un ruolo di supplenza la voluntas legis in termini sia di positività (silenzio assenso; denuncia di inizio attività) che di negatività ( in quanto corrispondente ad atto negativo implicito [18], v. ad esempio, il silenzio rigetto in tema di ricorso gerarchico).

Fa difetto un comportamento concludente della P.A. [19], nel quale potervi identificare, in assenza di determinazione esplicita, la direzione assunta dall’Autorità, titolare della funzione, in grado di far conseguire al destinatario una posizione di vantaggio o di svantaggio, tale – in quest’ultimo caso – da abilitarlo a provocare il sindacato del G.A., secondo l’originario modello impugnatorio, finalizzato a pronuncia cassatoria, idonea a procurare la riemersione del potere amministrativo, ma condizionata dall’esito del giudizio e dalle statuizioni in sentenza.

Viene così a circoscriversi il fenomeno ad una incompiutezza della attività amministrativa, contraria ai generali principi di governo che si relazionano all’essenza stessa della titolarità di poteri caratterizzati dalla primazia della cura di interessi generali, nonchè ai canoni che risiedono nell’art. 97 Cost., che hanno eco nell’art. 1 della legge sul procedimento n. 241/1990, che, nel rispetto di determinate circostanze di tempo e di modo (sulle quali si tornerà), realizza significativamente la saldatura diretta procedimento/processo senza la intermediazione dell’atto amministrativo (in relazione al quale emblematicamente è stato concepito il processo).

L’analisi, dunque, delle disposizioni dettate con l’art. 2 l. 205/2000 non può prescindere dal necessario inquadramento della fattispecie, cui si relaziona il ricorso, anche per poter verificare la sussistenza di (quanto meno) quel margine di positiva flessibilità delle nuove regole in rassegna, evidentemente con adeguato sostegno giurisprudenziale, atteso che il nuovo modello legale, a prima lettura, non sembra offrire [20] ex se di poter individuare l’effettivo raggiungimento di quegli obiettivi che l’hanno ispirato ed auspicati in nome di quella effettività di risultati che l’ordinamento, in uno stato di diritto, deve poter assicurare anche nei confronti della P.A., non soltanto laddove si affermi la giurisdizione piena del G.A. [21], deputato a garantire l’attuazione concreta della giustizia nell’amministrazione.

3- La tutela nella giurisdizione.

Entra, dunque, a regime, per la prima volta, nella normazione del processo amministrativo, in un contesto più ampiamente definito di giustizia amministrativa (come è titolata la l. 205/2000), la praticabilità, già peraltro riconosciuta ed affermata dalla giurisprudenza ab initio, della tutela avverso il silenzio della P.A., con un primo punto di domanda: si è in presenza di regola processuale o di istituto in grado di realizzare effettivamente una giustizia celere nell’Amministrazione?

Ma quale silenzio? [22]

Come, quando, perché e quali poteri, su adeguata sollecitazione nei limiti proposta con ricorso, è chiamato ad esercitare il G.A.?

Agli interrogativi di sempre si aggiungono quelli procurati dalla novella del 2000, da prendere in considerazione, non soltanto con riferimento all’art. 2 ma all’art. 7 (ferma la rilevanza del disposto di cui all’art. 17, comma primo, lett.f l. 59/1997) [23], in considerazione della nuova e generalizzata risarcibilità della lesione subita dall’interesse legittimo.

Occorre andare con ordine.

Quale silenzio, dunque, è condizione dell’azione, fattore legittimante l’accesso alla giurisdizione amministrativa?

La risposta, senza alcun dubbio, già insita nella lettera della legge, conduce alla individuazione dell’inerzia, senza risultato per equivalente, del comportamento di un determinato soggetto pubblico che, sollecitato alla funzione di titolarità, se ne sottrae, impedendo all’interessato (perché il più delle volte è all’iniziativa di impulso del privato che non corrisponde l’Autorità deputata) non solo di conseguire, come si è già accennato, una posizione qualificata che solo l’Amministrazione competente può assicurargli, ma di conoscere l’esito della valutazione che alla stessa è riservata.

La strutturazione fisionomica, dunque, è molto semplice. Non altrettanto le conseguenze e la compiutezza dei (nuovi) rimedi nella giurisdizione.

Viene in emersione l’eterno squilibrio che caratterizza le posizioni giuridiche soggettive abilitate a dialogare: il titolare dell’interesse legittimo, abbisognevole di un puntuale esercizio di potere amministrativo, ed il soggetto che ne è investito e che ne gestisce anche la temporalizzazione.

Se, invero, non può non convenirsi con autorevole dottrina [24] che con l’art. 2 della l. 241/1990 è stata dettata certezza dell’agire amministrativo, con la preregolazione del tempo del procedimento, entro cui, cioè, deve concludersi, con la adozione di provvedimento di chiusura, secondo tempistica differenziata, risultante da distinti processi di delegificazione, autodisciplinati da ciascun Ente, pena la surrogazione, ex auctoritate legis, con un limite residuale (30 giorni), generalizzato, non può parimenti trascurarsi di considerare che, ciononostante, in concreto permane l’incertezza, in una con l’assenza di conseguenze, ove si pensi alla sopravvivenza della necessità di notificazione dell’atto di diffida, come si dirà in appresso (che finirebbe per essere un termine di grazia anticipatorio rispetto a quello ulteriore che assegnerà il G.A., come si registra già, ad esempio, nella seriazione dell’ottemperanza), ed alla conservazione della potestas decidendi.

In sintesi, non sembra azzardato poter ritenere che la certezza dell’agire amministrativo – che concorre a tradurre il principio cardine del buon andamento – resta nella piena disponibilità dell’Autorità competente e risulta osservata, solo se e quando lo ritenga.

Difficoltà oggettive per sovraccarico (un “overbooking” applicato all’apparato o alla sua funzionalità) non possono giustificare l’inerzia o, se si preferisce, la disfuzione, non solo nel tempo corrispondente, evidentemente virtualmente previsto e sottostimato, a pervenire ad una determinazione puntuale ma anche oltre la soglia di supplenza, procurata, con l’addizione del nuovo margine assegnato dall’interessato.

E’ e resta solo un fenomeno di malcostume [25] che la legge sul procedimento ha preso affatto in considerazione, così perdendo (consapevolmente ?) una buona occasione [26].

E’ vero che il legislatore, peraltro restando al limite della previsione [27], in ossequio al metodo della delegificazione, ad oggi incompiuta, successivamente ha riconosciuto la indennizzabilità del ritardo (che potrebbe costituire un deterrente, se si correlano almeno giudizi di responsabilità a carico dei funzionari dinanzi la Corte dei Conti), o omissione di provvedimento, ma è un dato di riscontro che la nuova disciplina processuale, in punto alla tutela avverso il (a causa di ) silenzio, avrebbe dovuto essere preceduta, quanto meno in parallelo, da intervento legislativo riguardante l’ambito sostanziale, con innegabile positivo riflusso sul contenzioso, soprattutto riguardo alla ampiezza e puntualità dei poteri decisori del G.A..

Sta, dunque, che, allo stato, la novella della l. 205 è sprovvista del necessario coordinamento con la disciplina del procedimento e di una più organica (ri)determinazione della giurisdizione amministrativa, se non della affermazione della giurisdizione piena [28] del G.A. -certamente più penetrante ed incisiva quando si registra l’indifferenza dell’Amministrazione, che preferisce avvalersi della unilaterale prerogativa della dilatazione indeterminata dello spatium decidendi.

A ciò si aggiunge la permanenza degli elementi e principi di diritto sostanziale in punto al silenzio de quo, che continua a convivere con lo sviluppo in progress della semplificazione dell’azione amministrativa [29]

Ciò implica che premessa necessaria allo studio del “nuovo” processo in questione continua ad essere lo stesso stato dell’arte del procedimento amministrativo [30], che ha primo ed unico referente normativo ordinario nella l. 241/1990: ma, come è noto, il legislatore ha voluto dettare regole sul procedimento (con l’enunciazione di principi, ai quali va informata l’attività amministrativa, all’art. 1), omettendo di prestare attenzione diretta al silenzio quando non identifica risultato di statuizioni per equipollente e che conserva l’idoneità ad essere utilizzato come anello di congiunzione con la giurisdizione.

Resta, invero, inalterato lo scenario nel cui contesto va a collocarsi la tutela esercitabile ad iniziativa di chi si presenta al G.A. perché in attesa di provvedimento che gli spetta ottenere(attività vincolata), o può spettargli (attività discrezionale) e che intende ottenere.

L’ordinamento, dunque, continua a restare privato di adeguate norme di azione, da prendere precipuamente in considerazione quali “potenzialmente fondanti, ad un tempo, un dovere dell’autorità ed una pretesa dei singoli”[31], dal momento che proprio laddove difetti il provvedimento, come punto di emersione e compiutezza esteriorizzata del potere amministrativo (o fictio di equipollenza, per volontà del legislatore), non può non ricercarsi, specularmente alla negazione di funzione[32], che vi si identifica, a fortiori il ruolo dei poteri esercitabili dal giudice amministrativo anche in relazione alla stessa giurisdizione generale di legittimità[33].

Ma, ai fini dell’esame del “nuovo” processo e della individuazione dei risultati conseguibili dal ricorrente, attraverso l’affermazione della illegittimità di un comportamento, non concludente, di un determinato soggetto pubblico, che non operando (in tutto od in parte), si è procurato una “riserva di potere formata al riparo dell’inazione” [34], contra jus, “simbolo mostruoso dell’arbitrio amministrativo” [35], e non possono essere trascurati i principi di governo della stessa attività amministrativa e del suo manifestarsi tipico per procedimenti, preordinati a produrre risultati mediante provvedimenti [36], nel cui contesto si collocano gli interessi primari e secondari, necessariamente in correlazione [37] quando non si realizza, in sostanza, la trasformazione completa del potere in atto.

E’ di tutta evidenza che il soggetto che ecciti l’esercizio di un potere amministrativo abbia l’obiettivo di poter conseguire, per quel tramite, un determinato bene della vita, che l’ordinamento riconosce, dimostrando la titolarità di un “interesse – diritto al provvedimento” [38]: provvedimento che, come è stato ricordato, continua ad essere, pur in presenza di una innegabile spinta di trasformazione, per il favore verso modelli consensuali, di matrice privatistica, l’espressione caratterizzante l’esercizio del potere amministrativo.

Quando, però, faccia difetto, per scelta consapevole dell’Autorità deputata a decidere (nella quasi totalità dei casi), affiorano i limiti derivanti dalla non identificabilità dell’omissione, come risultato per implicito, e che ha una sua storicizzazione[39], quasi coeva alla giurisdizionalizzazione della tutela dell’interesse legittimo, a testimonianza del peso, e della rilevanza che assume, e che diventano ancor più evidenti in questo tempo di riforme [40] e di innegabili spinte acceleratorie, di snellimento e di ricerca di affermazione della trasparenza nell’azione amministrativa.

Con l’art. 2 della l. 241, in sostanza, prestando il legislatore attenzione solamente alla temporalizzazione del procedimento, non è stata superato che alcuna norma attribuisce “alla omissione di pronuncia su un’istanza un valore legale tipico” [41], facendosi da ciò derivare che “il silenzio dell’Amministrazione non ha…altro valore che quello di inadempimento all’obbligo di pronunciare sull’istanza: si tratta cioè di un mero inadempimento”, come concludeva lo stesso illustre Autore.

E’ ben nota, invero, la posizione non unanime sul punto [42], in quanto, come ha sottolineato autorevole dottrina [43], l’inquadramento della fattispecie in siffatti termini dovrebbe poter implicare un giudizio di valore (anche giuridico), ma così non è né risulta possibile, stante la tipicità delle categorie, e l’inadempimento è un atto giuridico, secondo la dottrina privatistica [44], mentre il silenzio in quanto tale non può che (continuare ad) essere apprezzato come mero fatto, un accadimento, idoneo a costituire presupposto processuale, ma non anche oggetto del giudizio.

Il disposto di cui all’art. 2 l. 241/1990, in realtà, ripropone il rapporto amministrato/Amministrazione, in presenza di atto di impulso da parte del primo, in termini di obbligo di provvedere a carico della seconda [45], ma non sembra potervisi cogliere i tratti dell’inadempimento [46] nella ipotesi in cui detta istanza non abbia alcun esito.

Se così non fosse, si è interrogata autorevole dottrina [47], “quale logica conseguenza (…) deve essere consentito al privato di chiedere l’adempimento di tale dovere e altresì di chiedere il risarcimento del danno per omesso (o tardivo) adempimento dello stesso”.

L’interrogativo in parola conduce al confronto con la volontà successivamente espressa dal legislatore con l’art. 20, comma 5, lett.L, l. 59/’97, a proposito della previsione di indennizzo (significativamente), forfettario ed automatico, per il caso di mancata o ritardata adozione del provvedimento e di “ipotesi di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della p.a.” [48].

Non sembra potervisi individuare elementi idonei a poter influire sulla tematica dell’inquadramento del silenzio in termini diversi rispetto a quelli cui si è fatto cenno, perché anche se detto indennizzo vada relazionato ad una (conclamata) violazione del dovere di provvedere, non può parlarsi in chiave risarcitoria ma va condivisa una finalità sanzionatoria [49], che appare resistere anche a fronte della svolta epocale della risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, consacrata definitivamente con la l. 205/2000 dopo l’apertura della Corte regolatrice con la sentenza n. 500/1999 [50].

4- La preregolazione temporale dell’azione amministrativa: inattualità della diffida.

Quando, dunque, interviene la cristallizzazione dell’inerzia, tale da consentire al soggetto, ovviamente insoddisfatto dalla indifferenza riservatagli dalla Amministrazione, di accedere alla giurisdizione, così realizzandosi la saldatura tra procedimento (incompiuto) e processo?

Viene in evidenza il problema del tempo dell’azione amministrativa [51], con la esigenza di individuare il momento in cui [52] matura eventualmente la decorrenza del termine per la tutela a fronte della inerzia, priva di significato, della P.A., in relazione ad una richiesta inevasa ab initio, in violazione del dovere di procedere, o riguardo alla chiusura del procedimento, e quindi dell’obbligo di provvedere, ancorché con direzione contraria alla pretesa, all’aspettativa dell’amministrato [53].

Costituisce tema tipico di diritto sostanziale, che acquista rilevanza in sede processuale, sul quale né la l. 241/90 né la l. 205/2000 sono intervenute.

Ed è stata proprio la regola generalizzata, di imporre alla attività amministrativa l’assoggettamento a limite temporale, a suscitare l’attenzione del diritto vivente sulla sopravvivenza, e quindi compatibilità, dell’istituto della diffida, da notificare all’Amministrazione dopo un congruo margine di tempo dalla presentazione di richiesta di adozione di provvedimento ampliativo [54], che, come noto, ha caratterizzato la disciplina della tutela nella giurisdizione in relazione al silenzio, fino a procurare la dichiarazione di inammissibilità del ricorso che non ne fosse stato preceduto.

Nella logica argomentativa, invero, escludente ogni riferimento ai principi affermati con il più volte menzionato art. 2 l. 241/90, deve riconoscersi giusto significato alla esigenza di costruire, fittiziamente, lo spatium decidendi di ogni soggetto pubblico chiamato ad esercitare poteri autoritativi in conseguenza ad una richiesta dell’amministrato.

In realtà, deve convenirsi che la soluzione, derivata da giurisprudenza pretoria, di allineare inizialmente la fattispecie alla disciplina di cui all’art. 5 T.U. Legge comunale 1934 n. 383 e quindi estendere, a regime, il modello definito con l’art. 25 T.U. n. 3/1957, risponde ad un criterio di esigenza di certezza, garante la posizione giuridico-soggettiva dialogante con il potere amministrativo, ancorchè precipuamente ridondante sulla esperibilità del rimedio giurisdizionale.

Dalla originaria indeterminatezza, dunque, incontrollata ed incontrollabile (salvi profili penalmente rilevanti), senza la capacità reattiva dell’interessato che apre la strada al contenzioso mediante intimazione a provvedere, che si colloca in termini di consequenzialità alla domanda, al pari dell’omologo atto che precede il giudizio di ottemperanza [55], con dilatazione del margine temporale per l’esercizio di un potere amministrativo puntualmente eccitato, si perviene alla ripetuta preregolazione ex lege (anche per regolamenti) e ciò dovrebbe risultare idoneo e sufficiente ad escludere la intermediazione della diffida, per dover assumere ruolo costrittivo – pur sempre suppletivo – prodromico a giustificare la correttezza e quindi la ammissibilità del ricorso, prima ancora della affermazione del diritto al provvedimento (quando si riesca a superare il più semplice limite della risposta) [56].

Certamente, non è agevole poter escludere la pertinenza, anche in presenza della ripetuta regola generale di un criterio di temporalizzazione dell’attività amministrativa, che si traduce in affermazione di ponderazione preventiva di un margine di sufficienza per potersi applicare il diritto ad un caso concreto, dell’onere di un ulteriore atto di iniziativa a carico del soggetto che chiede la produzione di determinazione autoritativa, se si ragiona intorno ai principi peculiari al diritto amministrativo ed alla specifica circostanza della permanenza della esercitabilità del potere, almeno fino allo insediamento del Commissario ad acta, secondo la novella di cui all’art. 2 l. 205/2000.

Non sembra, però, del pari potersi trascurare di considerare che conservare attualità all’atto di diffida, in presenza della più volte menzionata “certezza del tempo dell’agire amministrativo” [57], che si afferma con il principio dettato con l’art. 2 l. 241/1990, equivale sostanzialmente a vanificarne, quanto meno a svilirne la portata, come se nulla fosse stato innovato sul punto.

E’ pur vero che non può in detta disposizione cogliersi la perentorietà dei termini, anche in assenza di definizione delle conseguenze (non potendo riconoscersi adeguatezza e corrispondenza sul punto nell’art. 20, comma 5, lett.F l. 59/1997, per la intrinseca finalizzazione, ancorché l’indennizzo de quo risulti accostabile ad una sanzione) [58], che in siffatto contesto dovrebbero farsene derivare, tanto più se riferito ad un soggetto che, giova ricordare, non è portatore di interessi individuali, egoistici, ma svolge (rectius: dovrebbe; è tenuto a svolgere) una funzione, della quale è stato investito, per far osservare il primato dell’interesse pubblico anche quando deve verificarsi la compatibilità e la coesistenza del modo di realizzare, e quindi risultare soddisfatto l’interesse di un amministrato, sia uti singulus che come espressione elitaria di interessi di categoria o di una determinata componente del corpo sociale.

Né, peraltro, può convincere che, a ben vedere, siffatto adempimento tornerebbe a vantaggio dell’istante per poter acquistare la ritualità del ricorso, sotto il profilo della tempestività (evidentemente continuando a ragionarsi in termini di decadenza – da relazionare ai canoni “classici” del giudizio impugnatorio) e non restare imbrigliati nelle maglie dell’incertezza per dover conoscere e quindi relazionare la richiesta di provvedimento alla normazione, ancorchè secondaria, del relativo procedimento, con il rischio di incorrere nella comminatoria di una pregiudiziale in rito, quale la irricevibilità del ricorso per tardività.

Potrebbe risultare agevole osservare che, a tacer d’altro, dovrebbe non risultare estraneo agli incombenti, di cui all’art. 7 stessa l. 241, far conoscere il tempo di “durata” della sommatoria di tutte le fasi, a partire dalla iniziativa, istruttoria, decisoria e fors’anche della integrazione dell’efficacia ed, in assenza, riconoscere la scusabilità dell’errore, salvo pur sempre poter riflettere sulla reiterabilità della diffida [59] che, come noto, il massimo Organo di Giustizia ha mutuato dall’ordinamento degli impiegati civili dello Stato (art. 25 d.P.R. 3/57, che è assurto, quindi, al rango di norma di principio).

Autorevole dottrina, di recente [60], nel constatare che la giurisprudenza formatasi successivamente alla entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, “non ha espunto la diffida notificata dal meccanismo di formazione del silenzio da “, ha ritenuto detto indirizzo non più giustificabile a fronte dell’art. 2 più volte citato, della l. 241, sul presupposto che “se, infatti, ciascuna amministrazione ha la possibilità di valutare a priori l’adeguatezza dei termini in relazione alle diverse fattispecie procedimentali, si finirebbe per eludere la portata innovativa della previsione normativa se poi si consentisse all’amministrazione stessa di non rispettare tali termini ed anzi di prolungarli attraverso il meccanismo della diffida (ed i tempi per azionarlo)” [61].

Propone, tuttavia, e va condivisa, soluzione mediata, tra tesi conservatrici della “tradizione giuridica formatasi ante l. 241 e progressivamente confortata da detta novella, riservandola ai soli casi in cui, in assenza di preregolazione legislativa e regolamentare, debba farsi riferimento allo spatium procedendi atque decidendi, stimato in via residuale, ex art.2, in trenta giorni [62].

Il rapporto amministrato – Amministrazione, dunque, valorizzato, più che instaurato [63]attraverso impulso, da parte del primo, ad un determinato procedimento, a fronte della consumazione dello spatium decidendi, comprensivo o meno del (si propende in assenza di) termine additivo procurato dallo stesso istante, con la intermediazione di apposito atto di diffida, non realizza la primazia dell’interesse pubblico in relazione all’assetto che vi si rinviene (e che, comunque, sussiste), perpetuandosi solamente la immodificazione e l’assenza di verifica di modificabilità, nei sensi in tutto o in parte richiesti dall’istante [64].

Alla scadenza, quindi, si registra solamente un accadimento neutro che si trasforma in presupposto per poter adire il G.A., come è stato più volte accennato, e trascina nella giurisdizione l’incompiutezza del procedimento che si è registrata a motivo della inerzia, senza possibilità di qualificazione per equivalente, della Autorità, titolare di poteri decisori, non esercitati, ancorché esercitabili.

5- L’oggetto del giudizio.

L’indagine sul silenzio de quo apre, dunque, verso gli interrogativi di sempre, intorno all’oggetto del giudizio [65] al quale può seguire e, in particolare, intorno ai poteri decisori del G.A., cui si aggiungono quelli che, a prima lettura ed in attesa di adeguato riscontro giurisprudenziale, suscita la l. 205/2000, in assenza di una rimodulazione [66] dell’intero sistema di giustizia amministrativa, trascendente regole processuali, consona alle esigenze crescenti, note, di effettività di tutela nei confronti della P.A. e di allineamento ai modelli processualcivilistici, tanto più percettibili una volta abbattuto il diaframma del discrimine della irrisarcibilità della lesione dell’interesse legittimo.

Occorre andare per ordine.

La vocativo judicis, in relazione al (o in attualità di) silenzio, invero, resta immutata riguardo all’atto introduttivo, secondo usuale modello da ricorso, rinvenendosi elementi di riscontro nella novella di cui al più volte menzionato art. 2 l. 205/2000, nella attenzione riservata al processo ed alle fasi di sviluppo attraverso le quali si è relegati a rilevare se l’intento del legislatore sia tale da consentire di poter effettivamente superare il gap di una necessitata scomposizione, secondo articolazione improntata al sistema previgente (giudizio ordinario, con pronuncia nel merito, atto di diffida e messa in mora ex art. 90 r.D. 642/1907, oggi non più subordinati e condizionati dalla preesistenza di giudicato formale [67]; giudizio di ottemperanza) [68] e quindi di raggiungere, con adeguata tempestività, il superamento dell’inerzia dell’amministrazione nell’esplicazione di competenze pubblicistiche, con la mediazione del G.A. [69].

La disponibilità del solo “nuovo” rito – tiene conto anticipare – non sembra, invero, prima facie, offrire svolte significativamente vantaggiose per il ricorrente se non interviene l’opera costruttiva della giurisprudenza pretoria del G.A., ove non si ritenga a ciò impedito da limiti formalmente rinvenibili nel disposto di cui al più volte richiamato art. 2 l. 205/2000.

L’oggetto del giudizio, dunque.

E’ di indubbia rilevanza, per la correlazione ai poteri decisori del G.A., soprattutto in considerazione, come si è fatto cenno, della introduzione della nuova disciplina processuale in assenza di riordino organico dell’intero sistema di giustizia, che non contempla espressamente azioni di adempimento, secondo l’ordinamento tedesco [70], con, peraltro, perpetuazione della tripartizione della giurisdizione del G.A., in una con l’attribuzione allo stesso di poter pronunciare sentenze di condanna, in termini risarcitori, non più ristretta alle sole materie di giurisdizione esclusiva.

E’ noto, invero, il processo evolutivo dell’originario giudizio sull’atto e quello sul rapporto [71], che non viene qui riproposto, che autorevole dottrina [72] ritiene in crisi ed individua l’emersione, come elemento di individuazione dell’oggetto del giudizio, della pretesa del ricorrente, pienamente “coerente (…) nel riconoscimento della pienezza della tutela giudiziaria all’interesse legittimo”, che non può subire flessioni, soprattutto quando ne è più abbisognevole, per lo squilibrio che si coglie nel comportamento riottosamente indifferente della P.A., che non produce alcun risultato per equivalente.

Nel caso in rassegna, la pretesa non può essere circoscritta, semmai relazionata, a qualcosa che non esiste e che non ha dignità di intrinseca qualificazione giuridica, alternativa per equipollente, che, come è noto, è solo l’ordinamento positivo a consentirlo.

“Il rifiuto (…) è l’evento lesivo, non il titolo della domanda” [73].

Il silenzio è un mero fatto che storicizza il non esercizio, puro e semplice, di un potere amministrativo, richiesto da spinta estrinseca [74], che, in quanto tale, non può circoscrivere e definire esaustivamente quel che si domanda al Giudice.

L’amministrato, che ovviamente versi in posizione qualificata [75], viene a disporre di una “occasione” di tutela non fine a se stessa ma sottesa a procurare la prosecuzione del procedimento, individuabile nella iniziativa di impulso, secondo distribuzione funzionale, quantomeno per materia e specificatamente il provvedimento di chiusura, possibilmente di segno conforme alla richiesta.

Che, poi, detta iniziativa non si riscontri, ad opera del G.A., essere stata tempestivamente o pertinentemente e correttamente relazionata alla competenza di un determinato potere amministrativo (si pensi ad ipotesi di carenza di legittimazione attiva, di attribuzioni, etc…), è questione che appartiene all’esito del giudizio ma non modifica il ruolo in sé della ripetuta cristallizzazione dell’inerzia dell’Amministrazione, quale mero presupposto processuale [76], per potersi adire la giurisdizione.

Del pari, è a dirsi se il decisum affermi, indifferentemente, la fondatezza o meno della domanda.

Ma, a ben riflettere, non sembra azzardato poter riconoscere nel silenzio, una volta delineato, qualcosa in più del mero presupposto, cui si è fatto cenno, ove si consideri che non può non entrare comunque a far parte del petitum – ed è quel che più rileva – cumulativamente [77] a quel quid pluris nel quale identificare l’oggetto vero della tutela in quanto finalizzata a provocare poteri decisori forti, idonei ad andare oltre la mera dichiarazione, che non sussiste se la domanda è palesemente infondata [78], dell’obbligo di provvedere, salvo verificare come e quando, se con la usuale scomposizione in giudizio ordinario e di ottemperanza, o con giudizio unificato, se l’art. 2 l. 205/2000 si piega ad una interpretazione più avanzata rispetto a quanto emerge dal dato letterale, a scapito di quanto era in votis o nelle intenzioni emerse in fase preparatoria, come si vedrà in seguito, che possa pessimisticamente condurre verso risultati di regresso rispetto a quelli raggiunti attraverso la non inusuale giurisprudenza pretoria.

Se, dunque, l’accesso alla giurisdizione è provocato dalla identificabilità, in ambito procedimentale, del perpetuarsi dell’indifferenza dell’Amministrazione, che ritiene così di non pregiudicare gli interessi generali, dei quali ha la cura, e nel contempo di non comprimere la pretesa del soggetto che ha formulato una determinata richiesta, o farla coesistere con quelli perché compatibile, in disvalore, evidentemente, non soltanto delle regole generali dell’agire ma, in concreto, in direzione mirata e consequenziale, ci si deve soffermare sul silenzio in rassegna come presupposto processuale, in quanto, procurando o svolgendo la veicolazione diretta nel processo di un procedimento carente del relativo provvedimento di chiusura, non può non aprire ad un unico giudizio articolato in due domande connesse (alle quali l’art. 20 comma 5° lett. h l. 59/’97 consente di aggiungerne una terza): la declaratoria della illegittimità del silenzio e, in stretta subordinazione ed intima connessione, la condanna al facere specifico [79].

La prima, è pregiudiziale alla seconda, che però non può risultare eventuale o limitata alle sole ipotesi in cui si è in presenza di attività vincolata [80], come evidenziato in A.P. n. 10/1978.

E’ giocoforza, a questo punto, aprire al tema delle sentenze del G.A. e, più precisamente, se, tralasciando le innovazioni riguardo ai nuovi poteri di condanna, nella giurisdizione generale di legittimità, ulteriormente alle costitutive, che si posizionano in stretta fedeltà allo impianto primigenio, siano consentite pronunzie dichiarative [81], ulteriori rispetto a quelle attinenti il rito.

Tema al quale si correla, come è d’uopo, la trascendenza del giudizio dall’atto al rapporto [82], in assenza di statuizione esplicita a contenuto provvedimentale, o implicita ex lege.

Assai rilevante, come noto, l’attenzione del diritto vivente sul punto [83]in quanto problema dominante l’intero sistema.

La permanenza del rapporto, cui l’atto inerisce, anche quando oggetto del giudizio ne è il sindacato sulla legittimità, non può non emergere ed affermarsi nel ruolo del G.A. che, con la sentenza, deve poter sapere indirizzare la futura attività amministrativa, in quanto riferita ad un precipuo contesto, quale è appunto la relazione che si instaura puntuale tra l’amministrato e l’Amministrazione, quando questa, a domanda, è chiamata a svolgere la funzione di titolarità per uno obiettivo specifico.

Trattasi, in sostanza, sempre di accertamento attraverso l’atto, sul potere esercitato.

La riemersione del potere amministrativo (per essere stati espressamente fatti salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi ex art. 45 r.D. 1054/1924 e per espresso riaccreditamento della posizione della Amministrazione ex art. 88 r.D. 642/1907, in quanto, da intendersi come affermazione di principio, l’esecuzione delle sentenze si fa in via amministrativa), non è estranea alla valutazione e ponderazione del Giudice che accogliendo il ricorso, deve farsi carico anche del nuovo e conseguente potere amministrativo da esercitarsi.

A fortiori, il rapporto – senza emersione e convergenza in un atto (annullabile) [84]- diventa direttamente oggetto di accertamento non in funzione del solo fatto che in relazione ad esso potere amministrativo amministrativo, in un determinato arco di tempo, non sia stato esercitato ma anche e conseguentemente perché deve essere esercitato ed in qual modo.

Deve potersi porre in relazione ai principi garantistici, costituzionalmente affermati, il comportamento inerte della P.A., per poter riflettere che la tutela non può soffrire limitazioni, quanto al risultato conseguibile, in dipendenza dell’attestarsi dell’attività amministrativa al modello legale di riferimento, nel senso di dover affermare tout court una differenziazione positiva solo in favore di quella cd. vincolata [85].

Alla unicità del rapporto che si identifica in un determinato procedimento, e che dovrebbe coagularsi nella determinazione autoritativa di chiusura, non può non corrispondere unicità di poteri di accertamento, e quindi decisori, da parte del G.A., indipendentemente dall’inquadramento della ripetuta attività amministrativa.

A ben considerare, proprio in quella che viene classificata di discrezionalità, si colgono l’ampiezza (spesso, voluta) del vuoto provocato dall’inesercizio neutro di potere amministratrivo e la speculare esigenza che vada colmata nella giurisdizione e quel che appare invalicabile, rispetto al limite esterno, in realtà non può rimanere tale per relegare il giudizio in un ambito di mera esercitazione dialettica.

Ma, deve permanere la consapevolezza che l’ordinamento deve poter assicurare concreto significato ai più volte ricordati principi di tutela nei confronti della P.A., anche in relazione a fattispecie quale quella alla quale si sta facendo riferimento, ancorché il risultato definitivo si articoli, con tutte le implicazioni di dispersione di risorse, di tempestività, in due giudizi: è, però, denso di significato che nel primo (giudizio di merito) possono esplicarsi poteri penetranti del Giudice Amministrativo [86] con la duplice direzione, immediatamente verso l’Amministrazione, che potrebbe conformarsi non solo ovviamente in via formale, e mediata verso se stesso, quale Giudice dell’ottemperanza.

6- Le nuove disposizioni ex art. 2 l. 205/2000.

Lo scenario, dunque, entro il quale vanno a collocarsi le disposizioni dettate con l’art. 2 l. 205/2000, ha punto fermo nell’ingresso del giudizio di accertamento nella giurisdizione generale di legittimità, secondo l’apertura (nel 1978) della Adunanza Plenaria – che però non si estende sino a definire in termini di concretezza il conseguente obbligo di provvedere.

Non si è formata ed affermata la consapevolezza dei connessi poteri del Giudice fino a doversi ritenere superato il discrimine tra attività vincolata e discrezionale [87].

E’ stata registrata una oscillazione, nella quale autorevole dottrina ha individuato, dall’esame della giurisprudenza, tre orientamenti [88], che vanno dalla dichiarazione dell’obbligo di provvedere, da parte dell’amministrazione soccombente, senza alcuna possibilità di accertamento, nel giudizio che si instaura nella giurisdizione generale di legittimità, sulla titolarità del ricorrente vittorioso ad ottenere quanto aveva richiesto, alla ipotesi in cui (definita “tesi intermedia”)ciò accada in presenza di attività vincolate o “se la fondatezza dell’istanza rimasta priva di riscontro rilevi ictu oculi”, per approdare a quella (“più aperta”), secondo cui il Giudice è richiesto di pronunciarsi concretamente, in stretta relazione, una volta affermatane la fondatezza, alla pretesa sostanziale dell’istante – ricorrente.

E’ di tutta evidenza che è, quest’ultima, l’identificazione più consona, epurata di schematismi che conducono inevitabilmente a voler affermare una primazia, troppe volte fine a se stessa, dell’interesse pubblico, come se l’ostruzionismo, che si consolida nell’inerzia, dell’Autorità, deputata ad assumere una determunazione autoritativa, possa concorrere a realizzarla.

A fronte di tutto ciò, nel perpetuarsi l’assenza ordinamentale (fatta eccezione per quel che ha indirettamente riguardato il silenzio in relazione all’art.2 della l. 241/1990) ed in presenza delle sollecitazioni della dottrina [89], è, dunque, intervenuto il nuovo legislatore in punto alla disciplina processuale del silenzio, che – sia consentito ripetere – non può non essere riconosciuto in quello che tipicamente sta ad identificare il comportamento neutro dell’Amministrazione, la disfunzione amministrativa, anche se non mancano accostamenti ed estensioni al silenzio rigetto, come si è già anticipato [90].

Quali novità, dunque, registra l’ordinamento positivo con l’entrata in vigore delle disposizioni in materia di giustizia amministrativa, dettate con la più volte menzionata l. 205/2000 e, segnatamente, in tema di ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione?

Può riconoscersi un miglioramento o peggioramento rispetto all’assetto raggiunto dalla giurisprudenza pretoria del G.A. (nella scansione: procedimento – diffida – ricorso in giurisdizione generale di legittimità – giudicato – inesecuzione – diffida – ottemperanza – commissario ad acta), o indurre autorevole dottrina [91] a ricordare “macchine” (inutili) quali quelle di Munari (non l’omonimo campione automobilistico degli anni settanta), per finire a dubitare del miglioramento della situazione?.

La risposta non è resa agevole dal rischio di potervi cogliere difficoltà applicative, con povertà di concretezza di risultati, se il Giudice amministrativo si attesterà su posizioni interpretative aderenti il dato letterale.

Si rinviene, in realtà, in prima battuta, una spinta acceleratoria nel rito camerale [92], ancorché con termini ordinatori, con una certezza: la consacrazione delle azioni di condanna nella giurisdizione generale di legittimità.

I problemi, però, non sono pochi e di spessore non trascurabile ove si rifletta sui poteri decisori connessi e nella relativa articolazione in ambito processuale e quale identità debba attribuirsi al Commissario (che entra in normazione dopo anni dalla sua “creazione” giurisprudenziale), se o meno implicitamente mutuato dall’attuale modello del giudizio di ottemperanza, nonché in ordine ai poteri relativi ed ai controlli, ed, infine, i margini della tutela effettivamente conseguibile anche in termini di tempo.

Deve convenirsi, sotto quest’ultimo e prioritario profilo che introduce al rito, che è percettibile l’intento del legislatore, operandosi in ambito dei rimedi ad una disfunzione amministrativa, di consentire un recupero dello spazio di attesa del provvedimento richiesto, e quindi della improduttiva dilatazione della attribuzione e concretizzazione dell’esercizio della potestas decidendi, con un processo concentrato e con poteri forti del Giudice amministrativo, fino a suggerire autorevole dottrina[93], come ricordato in premessa, ad auspicare unicità di esito concreto per l’accoglimento dei ricorsi proposti per l’annullamento di atti negativi.

Riguardo ai risultati possibili, non appare altrettanto, con il rischio di dover constatare, se non interverrà un’adeguata apertura da parte del G. A., che risulta rafforzata, nel contesto, “la riserva di potere formata al riparo dell’inazione” [94], con l’allontanamento dagli obiettivi che forse il legislatore aveva in animo fossero raggiunti o riteneva raggiungibili a vantaggio delle situazioni giuridiche soggettive tutelate nella giurisdizione in occasione o in relazione ad illegittimo comportamento omissivo, neutro, della P.A..

6.2.1…ex comma primo.

Il nuovo processo si caratterizza per l’ibrido del rito: trattazione in Camera di Consiglio e statuizione del Giudice, previa eventuale istruttoria (con sentenza o ordinanza collegiale?), con sentenza succintamente motivata [95].

Riflessioni di impatto portano a constatare l’ingresso di una disciplina speciale [96], che forse risente, disarmonicamente, sotto il profilo squisitamente processuale, del passaggio tout court (rectius: sostituzione) della previsione di pronuncia del Giudice con ordinanza, cui si relaziona tipicamente la sede camerale, alla sentenza, che risulta individuata nel testo unificato e definitivamente approvato, senza però alcuna precisazione del perché contestualmente faccia difetto la previsione della pubblica udienza, che è più consona e rispondente ai principi generali [97].

In buona sostanza, l’accantonamento del modello decisorio con ordinanza, che avrebbe potuto implicare l’introduzione, a regime, di un genus diverso (procedimenti di urgenza in senso proprio) [98], al quale si era inteso fare riferimento in sede parlamentare, con il contestuale, ripetuto esame della domanda, formulata con ricorso, in Camera di Consiglio, non sembra consentire di poter riconoscere nella specie un “rito camerale” [99] in senso proprio, semmai “rito veloce” [100], riguardo alla accelerazione dei tempi e dei termini, non nuova nel sistema processuale amministrativo (si pensi all’art. 19 l. 135 / 1997, alla tutela per l’accesso ai documenti ex art. 4 comma 2 stessa l. 205), che non modifica i capisaldi del contraddittorio, dei poteri cognitori e decisori.

Procura ciò qualche difficoltà a condividere di poter riconoscere, nella fattispecie, ipotesi di “processo semplificato camerale”, secondo i modelli recentemente individuati dalla dottrina [101].

In verità, sussistono due “occasioni” di tutela che si celebrano in Camera di Consiglio e si concludono con sentenza: il giudizio che si instaura per conseguire il comando del Giudice al rilascio di documenti (rifiutato dall’Amministrazione) ed il giudizio di ottemperanza, ex art. 37 l. 1034/1971.

Riguardo a quest’ultimo, però, ne è stata dubitata la necessità, in quanto residuo storico riguardante l’origine dell’istituto “sul presupposto dell’assenza di un vero e proprio rapporto processuale tra ricorrente e amministrazione”, nonché in quanto “il giudizio è preordinato non a risolvere una controversia giuridica bensì ad acclarare un fatto: cioè l’avvenuto adempimento del giudicato” [102].

In relazione al giudizio ex art. 25 l. 241/1990, vale rinviare agli innumerevoli contributi della dottrina [103].

In questa sede, appare possibile tenere in evidenza, a prescindere dalle intrinseche finalità acceleratorie, a riferimento e conforto della celebrazione “a porte chiuse e non aperte” [104], la problematica della riservatezza e dei dati sensibili, che può risultare ex se non trascurabile.

In ordine alla seriazione processuale, proseguendo l’esame dell’art. 2, comma primo, è contemplata, ancorché per evidenti esigenze di puntualizzazione di nuovi termini (rispetto a quelli assegnati per la decisione da assumere) con riferimento al deposito del ricorso [105], la previsione di duplicazione dell’esame camerale per il caso di istruttoria, collegialmente disposta [106], che potrebbe risultare articolazione utile per il Giudice se predisposto all’esame ed affermazione dei “contenuti concreti” della decisione da assumere.

Per la nuova Camera di Consiglio, il nuovo termine è questa volta rimesso alla ponderazione del giudicante, per essere relazionato all’inizio degli adempimenti istruttori, cui appartiene stabilire la data, ed è insuscettibile di andare oltre l’intuitivo calcolo di un semplice raddoppio (trenta + trenta).

L’ammissione di mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è, dunque, di esclusiva pertinenza collegiale, con esclusione delle alternative contemplate nella modifica apportata all’art. 44, comma terzo, T.U. leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.D. 1054/1924, con l’art. 1, comma secondo, l. 205/2000[107].

Se, pertanto, i poteri cognitori vanno esercitati dal Collegio, viene dato di interrogarsi sul conferimento dell’incarico, in ipotesi di C.T.U., giuramento del Consulente ed assegnazione dei quesiti che implicano una ulteriore trattazione in Camera di Consiglio, che finiscono per diventare in totale di tre, con evidente dilatazione dei tempi, in evidente contrasto con gli obiettivi acceleratori del nuovo rito.

Del resto, non sembra casuale che la Camera di Consiglio, successiva agli incombenti istruttori, non venga collegata – per la individuazione del dies a quo – alla precedente, nella quale vengono disposti, ma al termine per l’inizio delle operazioni, che viene riservato all’apprezzamento del Giudice, del cui adempimento, con relativo deposito, non può non essere dato avviso alle parti.

Va escluso che il ritorno in Camera di Consiglio debba essere preceduto dalla presentazione di una istanza di fissazione di udienza, come si addice, secondo i principi, ad un processo di tipo dispositivo [108].

Anche per il giudizio in grado di appello, in coerenza agli obiettivi di accelerazione, il legislatore individua termini che, essendo assegnati a chi intende ricorrere, sono perentori: trenta giorni dalla notificazione della sentenza, al pari di quanto previsto sub art. 4, comma 7, tra le “disposizioni particolari sul processo in determinate materie”; in assenza, vale il limite di novanta giorni, rispetto ai centoventi previsti in detta ultima disposizione, con l’ulteriore variazione della diversità di riferimento.

Il regime speciale, secondo il menzionato art. 4, invero, si allinea ai criteri generali per il cd. termine lungo, nel senso che viene indicata, per la decorrenza, la data di pubblicazione; per quello ancor più speciale, riservato ai ricorsi avverso il silenzio, è introdotta l’inusuale relazione alla comunicazione, a cura della Segreteria, della pubblicazione (mediante deposito) della sentenza pronunciata dal Tribunale territoriale.

In chiusura di comma, infine, è aggiunto che “nel giudizio di appello si seguono le stesse regole”: il che non esclude l’attenzione ai principi di governo dell’istruttoria ed ai limiti del jus novorum in secondo grado nel processo amministrativo [109]

6.2.2 – La decisione

Il ricorso in conseguenza di silenzio, dispone l’art. 2, comma 1, va deciso con sentenza succintamente motivata.

La formula, in prima battuta, rinvia al principio affermato dal nuovo legislatore con il successivo art. 9, con non pochi riflessi in ordine alla possibilità di individuare, nel modello processuale in esame, una svolta effettiva nel superare l’immanenza del disequilibrio tra interessi (generale e particolare, individuale, uti singulus et uti civis dell’amministrato), che vengono a trovarsi da una dialettica, possibilmente costruttiva nel procedimento, ad una conflittualità nel processo, ove la parte resistente, attraverso l’inerzia, continua a testimoniare la nolontà a quella cooperazione cui è chiamata in linea di principio, attraverso procedimenti appositi, come si conviene in uno Stato di diritto che, in tempi risalenti, si riconosceva a regime amministrativo [110].

Disequilibrio troppe volte protetto da limiti ai poteri decisori del G.A., in quanto identificati come esterni alla giurisdizione e quindi assertivamente ostativi a garantire, già nel giudizio di cognizione, effettività di vantaggio al ricorrente vittorioso, costretto alla vocatio judicis dalla insoddisfazione (riferimento agli interessi di pretesa [111]) procurata anche dallo inesercizio – neutro – di un determinato potere amministrativo.

Il problema può continuare a sussistere se la scelta legislativa non incontri adeguata sensibilità di interpretazione e, quindi, di attuazione, che consenta di raggiungere risultati in uno spettro di fattispecie massimamente allargato, non soltanto in ordine al tempo, per conseguire la pronuncia del Giudice, ma soprattutto al contenuto.

Un primo punto di domanda, si accennava, sta nella formula prescelta (sentenza succintamente motivata), per il modello decisionale, se posta in relazione alle indicazioni affidate all’art. 9, richiamato (che ha sostituito l’ultimo comma dell’art. 26 l. 1034/1971), per essere stata riservata ai casi in cui il Collegio giudicante (in primo e secondo grado) ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

Ora, se alcun problema si pone, qualunque possa essere la natura della controversia, per le pregiudiziali in rito con le innumerevoli variabili che le individuano e che caratterizzano il processo amministrativo sotto l’inesorabile peso della decadenza, non altrettanto può dirsi riguardo ad una pronuncia nel merito se relazionata al ricorso avverso il silenzio, per il quale è stata dettata apposita regola processuale.

Viene, in realtà, dato di interrogarsi sul rischio di poter registrare un quid minoris rispetto ai risultati auspicati ed auspicabili, con la salvaguardia, ancora una volta, del ruolo, se non di supplenza, di integrazione della giurisprudenza.

Se, invero, può salutarsi con favore che il legislatore, ancorché con sensibile ritardo, formalizzi l’ingresso nell’ordinamento della esperibilità delle azioni di adempimento, con possibilità che il ricorrente consegua pronuncia di condanna dell’Amministrazione, resta da chiedersi se produca risultati concreti ed in particolare come si concilii l’esercizio dei poteri del Giudice, che si concretino in sentenza succintamente motivata [112] ed in tempi comunque ristretti, con l’inezia dell’Amministrazione, la cui disfunzione inerisca ad attività discrezionale, in relazione al petitum, evidentemente non incentrato sul riscontro della violazione dell’art. 2 l. 241/1990, cioè dell’obbligo generalizzato che incombe sull’Amministrazione di portare a conclusione il procedimento con l’adozione di un provvedimento esplicito [113], ma esteso fino a ricomprendere l’accredito con sentenza di un risultato di sostanza (favorevole), perché non conseguito nella sede naturale, ove si compongono, forse meglio si conciliano, per verifica di compatibilità, gli interessi che ne costituiscono una invariante, cioè i procedimenti ad impulso di parte, che più emblematicamente (ma non esaustivamente) la caratterizzano.

Ora, un primo elemento di coerenza con il ripetuto modello decisorio (per manifesta fondatezza, per esempio), non può non riguardare, pertinentemente riguardo alle ipotesi nelle quali si rinvenga inerzia non a contenuto provvedimentale – che implica comunque un accertamento non solo in rito processuale, ma sulla identità del rapporto amministrato/amministrazione al quale risalire, in relazione al quale si è occasionato il silenzio, l’effettiva illegittimità del silenzio.

E sotto questo profilo non sembra poter permanere alcun distinguo con riferimento alla attività amministrativa (vincolata o discrezionale) ed all’esito del giudizio.

Ma, non può in ciò solo risiedere la diretta ed unica statuizione del Giudice di mero controllo formale, calendario alla mano, come è stato rilevato [114], “con il rischio concreto (…) di ridurre il giudizio in questione ad un mero controllo di rito sull’esistenza di uno degli elementi della violazione di diritti in presenza del quale si stigmatizza in prima battuta l’inerzia dell’amministrazione” [115].

Quel che rileva, evidentemente, è l’ulteriore, rispetto alla declaratoria di illegittimità del silenzio, componente del petitum: l’accertamento della fondatezza della pretesa con il conseguimento della immediata, relativa disponibilità di soddisfazione o realizzazione, mediante il comando del Giudice.

6.3 – ….ex comma secondo.

Stare ai passaggi dettati dal nuovo legislatore, si ha conferma della articolazione che precede perché, come è stato recentemente posto in evidenza [116], non avrebbe significato prevedere le ipotesi di totale e/o parziale accoglimento del ricorso, in quanto, se la domanda fosse ristretta alla sola identificazione della violazione del ripetuto art. 2 l. 241, non sarebbe a parlarsi di parzialità del possibile, positivo apprezzamento della fondatezza per ovvie considerazioni.

Restano, però, in evidenza, alla luce delle disposizioni dettate con il secondo comma (la vera novità), da un lato, i poteri decisori del G.A. e, dall’altro, la diretta continuità (più che riemersione) dei poteri amministrativi, che in prosecuzione appare suggerire una posizione recessiva del giudicante, valorizzata dalla introduzione del Commissario, in quanto, sia consentito anticipare, sembra discostarsi dall’omologo istituto pretorio dell’ottemperanza (ausiliare del Giudice) per acquistare l’imputazione solamente di vero e proprio sostituto dell’Amministrazione, come si delinea già anche in giurisprudenza [117].

E’ pur vero che nella logica ripartitoria delle funzioni, nella giurisdizione amministrativa, in linea normale, nel decisum di annullamento è presente la salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione (quale complementare conseguenza alla riprovazione di una preesistente statuizione esplicita, riconosciuta illegittima), ma nel giudizio di accertamento de quo si colloca direttamente, come condanna della Amministrazione, il comando del Giudice ad un facere, che non si è compiuto e definito spontaneamente nel procedimento, quanto meno a livello di provvedimento di chiusura, se non addirittura sin dalla fase conseguente l’atto di impulso.

L’attività amministrativa da svolgere si pone in prima battuta, in quanto, questa volta, si è in presenza di un potere non esercitato (o in parte): di qui, l’ordine di provvedere alla Amministrazione, con assegnazione di un termine massimo che non lascia intravedere la diretta surrogazione disposta dal Giudice, resa ancor più

evidente dalla possibile intermediazione commissariale, in quanto finalizzata a sostituire la Amministrazione, con tutto il carico che viene in emersione in ordine al come.

La struttura del nuovo processo, in tema di silenzio ex art. l. 205, appare evidenziarne la collocazione a livello di “incidente procedimentale”.

E’ pur vero che nella giurisdizione, in coerenza ai principi informatori dello intero sistema, si realizza (o dovrebbe realizzarsi) l’inserimento dei poteri del G.A. in successione ad uno già esercitato dall’Autorità amministrativa ed in prevenzione rispetto ad altro da esercitare, ed eventualmente verificarlo in secondo momento o in via ordinaria o attraverso la tutela nell’ottemperanza.

Quando il sindacato non si incentra sul come detto potere amministrativo sia stato in concreto esercitato, in un determinato rapporto, attraverso l’atto che ne è espressione o testimonianza, in quanto punto di emersione e convergenza, il ricorso avverso il silenzio dà impulso alla intermediazione giudiziale perché si pervenga al risultato rimasto carente, nella unicità di quello stesso procedimento (non concluso), attraverso il quale pervenire a quel bene della vita che l’ordinamento consente solo se preceduto da un consenso esplicito del soggetto a ciò deputato o implicito ex lege.

Il comando del G.A. viene, quindi, a riflettersi direttamente all’interno di un procedimento ancora in itinere e vi si inserisce perché si realizzi, non più spontaneamente, quella riserva di potere amministrativo che preesisteva e permane, tanto che l’ordine è rivolto direttamente alla Amministrazione resistente.

Prima ancora dell’ampiezza dei poteri del G.A., riguardo al se, al come ed in quali contesti si concentrino (o possono concentrarsi) attraverso la sentenza, tiene soffermarsi sulla previsione, immotivatamente introdotta, della nomina di un commissario.

Se si prende in considerazione la ripetuta unicità del procedimento, nel cui ambito si inserisce il processo, instaurato attraverso la preventiva constatazione della sussistenza di elementi, oggettivamente qualificanti l’inerzia dell’Amministrazione, perché si affermi la incompletezza di una determinata (relazionata ad una specifica richiesta) attività amministrativa, si ha motivo di non escludere che il legislatore abbia inteso discostarsi dal modello del giudizio di ottemperanza e privilegiare un genere surrogatorio, diverso, ancorchè apparentemente assimilabili, nell’istituto commissariale [118] de quo, che finisce per allontanarne l’identificazione come ausiliare del Giudice, che caratterizza il prototipo dell’omologo in relazione al giudizio ax art. 27 n. 4 T.U. 1054/1924 e art. 37 l. 1034/1971, ancorché quale Organo dimidiato, come era stato affermato in dottrina [119] a quel riguardo.

In realtà, appare prevalente il continuum del rapporto, nel cui contesto deve conservare il suo ruolo naturale l’Amministrazione che deve ancora poter esprimere, ancorché a ciò costretta per comando del Giudice.

In relazione al giudizio di ottemperanza, come noto, l’attività del commissario è formalmente amministrativa, sostanzialmente giudiziaria, in quanto è del Giudice, a ciò espressamente abilitato ex lege, secondo i poteri riservatigli nella giurisdizione di merito.

Per quanto attiene il nuovo processo, a prescindere dalla difficoltà di poter presumere un implicito ampliamento dei poteri che quegli può esercitare, secondo la indicazione del legislatore che ha voluto riservare a sé i casi per i quali la pronuncia è estesa al merito (permanendo in linea generale la articolazione, purtroppo, delle competenze funzionali del G.A.) [120] , deve potersi non rifiutare di considerare che il commissario è mero sostituto dell’Amministrazione (come testimonia il terzo comma), che subentra il linea direttamente correlata al comando impartito alla parte resistente, soccombente, che è e resta unica destinataria, come unico è il giudizio [121].

Non si intravede l’accostamento ad ipotesi di giudicati (oggi, peraltro, non più necessario per essere stata estesa l’esperibilità del rimedio dell’ottemperanza alle sentenze che non abbiano acquistato l’autorità di cosa giudicata, ex art. 10 l. 205) a formazione progressiva [122], ancorché nella concentrazione in un unico giudizio, con la esplicazione di poteri decisori che annoverano l’azione di accertamento ed, in contestualità, quella di condanna, ma la perpetuazione se non il consolidamento della separazione tra giurisdizione e amministrazione, secondo modulo originario.

Indubbiamente, la previsione di poter affidare ad un soggetto estraneo l’esecuzione dell’ordine impartito dal Giudice, senza la necessità di duplicare processi [123], in tempi [124]ragionevolmente brevi rispetto a quelli che si registrano usualmente, è già un dato positivo.

Deve, per contro, manifestarsi perplessità, se non interviene un adeguato correttivo dal magistero della giurisprudenza, ove si rifletta sul fatto che il commissario è chiamato a svolgere attività formalmente e sostanzialmente amministrativa, con il rischio di dover registrare (non potendo riconoscervisi l’ampiezza dei poteri dell’omologo dell’ottemperanza) ancora la prudenza (o autolimite?) del Giudice nei giudizi di cognizione, attraverso i quali, come noto, non si realizza tutela effettiva ed immediata degli interessi di pretesa [125].

Deve, tuttavia, considerarsi che la proiezione verso l’adozione di un provvedimento da parte dell’amministrazione, direttamente o previo commissariamento ad hoc, non può essere apprezzato, tout court, senza congiunzione ad una più adeguata visione dell’azione di condanna, entrata a regime nel nostro sistema processuale amministrativo, attraverso la quale, come si è più volte cenno, si riconosce la conservazione della potestas decidendi per l’amministrazione [126], legittimandosene le riserve di potere [127].

Verrà, conseguentemente, a risultare una costante, in caso di accoglimento del ricorso, il comando rivolto all’amministrazione, mentre varierà, stante la impossibilità di poter individuare la diretta surrogazione con il G.A. nel nuovo modello, l’intensità della forza del potere decisorio di quest’ultimo e fino a che misura condizionare quello amministrativo, che ne è il destinatario.

Ed allora, non solo per gli interessi strumentali, potrà realizzarsi ipotesi di ricorso manifestamente fondato (in relazione all’art. 10 l. 205/2000), o in presenza di attività cd. vincolata o per quei casi in cui, pur in relazione ad attività discrezionale, è carente il mero perfezionamento del procedimento, sul piano formale (si pensi agli accordi endoprocedimentali).

La sentenza di accoglimento del ricorso deve poter contenere, anche laddove si manifesti più percettibile lo scudo protettivo (dell’amministrazione), quale l’attività in area di discrezionalità cd. pura, adeguati elementi di valutazione del Giudice (l’istruttoria non appare ristretta), che non possono non rifluire sulle scelte finali, che erano state carenti e che continuano ad appartenere direttamente all’autorità amministrativa [128].

Si ha difficoltà a ritenere, sol perché è stato inserito l’inciso che la nomina del commissario debba scaturire da richiesta di parte, che si realizzi una articolazione in due distinte fasi [129], che dovrebbero implicare altrettanti, autonomi ricorsi, il che integrerebbe, a tacer d’altro, una dispersione sensibile, in netta antitesi con la spinta acceleratoria che sta alla base del nuovo processo in rassegna.

A prescindere che non può essere rifiutato di considerare che il Collegio giudicante possa, anche in assenza di esplicita istanza al riguardo, disporre la nomina commissariale (non sembri azzardato accostare che anche per le domande cautelari si continua a formulare che vengono sentiti i difensori che ne facciano richiesta, quando la prassi lo smentisce), deve potersi ragionevolmente collocare l’onere in parola, se espressamente a carico di chi vi abbia interesse, direttamente nell’ambito del petitum nell’atto introduttivo dell’unico giudizio che si instaura per il tramite e “avverso” il silenzio[130].

6.4 – …ex comma terzo.

Con la sentenza di accoglimento del ricorso, il Giudice assegna un termine (non superiore a trenta giorni) alla amministrazione e contestualmente nomina un commissario, deputato a subingredire – in diretta perpetuazione – in caso di inosservanza, da parte della soccombente dell’ordine impartito [131].

Solamente alla scadenza di detto termine, si realizza l’insediamento che, secondo l’esperienza del giudizio di ottemperanza, non segue automaticamente, ove si consideri che la individuazione del soggetto chiamato ad espletare l’incarico è sovente demandata dal Giudice ad un terzo (persona giuridica pubblica), pertinente, in relazione alla fattispecie.

L’insediamento, che attualizza e rende concreta l’investitura, procura il preliminare adempimento della verifica del comportamento dell’amministrazione, per la quale, sull’evidente scia del principio consacrato in A.P. 4 dicembre 1989 n. 17 [132] a proposito della permanenza del potere amministrativo e della ritualità della decisione tardiva (indipendentemente dal risultato che rileva in quel precedente sull’esito dell’eventuale giudizio conseguente la formazione di silenzio rigetto su ricorso gerarchico), il legislatore legittima il superamento del termine assegnato in sentenza.

Il commissario, quindi, svolge attività di controllo. Viene dato di chiedersi: si traduce in un mero resoconto da fornire al Giudice (ma questi non si è spogliato della controversia, depositando la sentenza, con la quale afferma il diritto nel caso concreto?), riguardo al dato rilevato, da valere esaustivamente su base storico – fattuale o procede a valutazione con atto a contenuto provvedimentale, impugnabile in via ordinaria o reclamabile?

Il riscontro, si ritiene, implica pur sempre un processo di ponderazione ed assume il ruolo di comparazione dell’atto assunto, magari maliziosamente, dall’amministrazione, con le statuizioni del Giudice se è vero che non possono essere contenute sull’an; può risultare ad esse non rispondente (in tutto od in parte), con la conseguenza che non può essere rifiutato, in assenza di poteri, dai quali proviene la nomina, propri del Giudice dell’ottemperanza, la impugnabilità con ricorso che avrà sì petitum cassatorio, ma soprattutto l’accertamento dell’inadempimento (che si perpetua).

Del pari, riguardo al provvedimento, sopravvenuto rispetto alla nomina del Commissario, non potrà non darsi impulso ad un autonomo giudizio ordinario, con vanificazione della accelerazione riservata al ricorso avverso il silenzio perché, intervenendo prima dell’esautoramento dei poteri dell’amministrazione ma successivamente al deposito della sentenza (con la quale è stata prevista la sostituzione), non potrà evidentemente farsi applicazione, come si duole autorevole dottrina[133], della tutela mediante presentazione di motivi aggiunti.

E’ superfluo aggiungere che se la statuizione esplicita dell’amministrazione venisse prodotta nel giudizio camerale (è da ritenere fino al giorno fissato per la Camera di Consiglio o direttamente in quella circostanza, come accade per la costituzione[134] delle parti necessarie o di terzi interventori in occasione dell’esame di domanda incidentale di sospensione, non risultando opportunamente stabilito alcun termine a carico delle parti, resistente ed eventualmente controinteressato, tendenzialmente in senso sostanziale, con evidente difficoltà per il Giudicante a poter conoscere, nell’insieme, della questione controversa), qualunque il risultato, si realizzerebbe una ipotesi di improcedibilità in parte qua, con la sola variazione tra sopravvenuto difetto di interesse e cessazione della materia del contendere.

Dovrebbe residuare, ove risultasse concretamente applicabile, come si è già accennato, la condanna con indennizzo forfettario ed automatico, previsto, per il ritardo in sé, che andrebbe pur sempre messo a confronto – indipendentemente dalla intrinseca povertà di risultato che identifica – con la perpetuazione della potestas decidendi, da parte dell’amministrazione, fino allo insediamento del commissario.

7 – Tutela cautelare e ricorso ex art. 2 l. 205/2000: cenni.

Il nuovo legislatore ha prestato particolare attenzione al processo cautelare, che risulta aperto verso l’adozione di “misure”, certamente trascendenti la rigidità di pronuncia inibitoria, in evidente consapevolezza dei risultati della giurisprudenza pretoria del G.A. [135]

Un pregiudizio (e non più e solo danno) meno restrittivo, grave e irreparabile, a fondamento della domanda incidentale, si riconosce esplicitamente poter derivare anche da “comportamento inerte dell’amministrazione, con sbocco verso l’assunzione di ordinanze cd. propulsive.

Rileva la conciliabilità con il rito speciale, riservato al silenzio, atteso che la domanda ex art. 3 l. 205, che ha sostituito il settimo comma dell’art. 21 l. 1034/1071, è, di necessità, contestuale (non è ipotizzabile che possa accadere separatamente e successivamente) al ricorso finalizzato alla condanna dell’Amministrazione al facere, attesa altresì la riduzione dei tempi di fissazione della Camera di Consiglio.

Non possono essere escluse la fruibilità dei poteri monocratici, presidenziali, collegabili alla istanza di tutela interinale e la conseguibilità di elementi utili per la decisione definitiva sul ricorso avverso il silenzio che rendano i due istituti processuali compatibili e compresenti nello stesso giudizio.

8.- Conclusioni.

Il problema serio, vero, soprattutto in presenza di un processo virtualmente accelerato, nelle intenzioni, dovrebbe rispondere alla esigenza di superare concretamente, nella giurisdizione, l’empasse di una linea di tendenza, diffusa, quali i comportamenti inerti (senza significato) della P.A., è quello dei poteri decisori esercitabili dal Giudice Amministrativo e quali risultati effettivamente può raggiungere il ricorrente in un giudizio unitario.

E’ il tema dominante perché se si condivide che “scopo primario del legislatore resta quello di indurre l’Amministrazione ad esprimersi positivamente sull’istanza del privato” [136] e che trattasi di “un processo che si rivela comunque strumento sussidiario, giacché il potere-dovere” dell’Amministrazione di “pronunciarsi positivamente (…) è rimarcato” [137] dagli accertamenti che è chiamato a svolgere il commissario, viene dato di interrogarsi in che misura possa il Giudice operare, e fino a che punto e in quale contesto di attività amministrativa, tenuto conto di un rito, definito speciale, che in sé considerato può, riguardo alla risposta, indurre al pessimismo [138].

Indubbiamente, la questione si pone soprattutto a riflessione dei risultati raggiunti in precedenza, in tema di silenzio non significativo, ancorché attraverso una lenta evoluzione giurisprudenziale, non sempre con effettività di risultati ed altrettanta piena sintonia con le sollecitazioni della dottrina, cui si è fatto cenno: questione che si incentra sul (che si potrebbe definire permanente) travaglio delle idee (o dei principi), in relazione al confronto tra poteri: amministrativo, giudiziario ed amministrativo ancora (nell’ordine… fisiologico tipico, in successione), nel contesto di perpetuazione della distinzione tra attività vincolata e discrezionale, con la immanenza pur sempre dei canoni costituzionali che incoraggiano che l’ordinamento assicuri tutela piena ed effettiva, fermo l’allineamento tra diritti soggettivi ed interessi legittimi (che, con affermazione crescente della giurisdizione esclusiva per materia, tendono a confondersi o comunque a risultare irrilevanti).

La dottrina [139] più recente ha manifestato perplessità nel riconoscere nella novella di cui all’art. 2 l. 205/2000, una svolta che possa consentire non solo risultati rapidi ma anche concreti, come reazione alla inerzia, spesso strumentale, della Pubblica Amministrazione.

Ma ha aggiunto dubbi se la celerità, attraverso giudizio unificato, che in gradata misura si delinea, prevalga anche a scapito del livello al quale è pervenuta la giurisprudenza pretoria, cui si è fatto cenno.

Perché il problema vero, oltre al quando ed al come, è che il G.A. possa esercitare poteri, soprattutto a fronte di comportamenti indifferenti della P.A., pieni ed indistinti a superamento di quell’alveo protettivo che si identifica come attività discrezionale [140].

La risposta, ancora una volta, è nella sensibilità del Giudice Amministrativo, perché si rafforzi e generalizzi quell’orientamento che già è presente in giurisprudenza in quanto risulti affermata la fondatezza sostanziale della pretesa del ricorrente.

E’ significativo che la Sezione VI del Consiglio di Stato, con Ordinanza n. 3803 del 10 luglio 2001 [141], abbia rimesso alla Adunanza Plenaria, pur in assenza di contrasti giurisprudenziali ed al fine di evitarli, le questioni relative all’art. 21 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, sopra evidenziate, quali le modalità di applicazione, la materia, l’oggetto del giudizio speciale de quo e i limiti dei poteri decisori del G.A..

Note

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