1. Il nuovo Codice delle assicurazioni private rappresenta un interessante campo di applicazione – in corpore vivo e statu nascenti – :
I della teorica dei microsistemi normativi, che caratterizzano l’età della decodificazione, mediante i quali vengono organizzati giuridicamente i singoli mercati (nel nostro caso quello assicurativo, uno dei tre mercati finanziari – paralleli ma ormai comunicanti: bancario, mobiliare ed assicurativo) (Irti 1998);
II dei più recenti acquis dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, in sede consultiva, sulla tendenza a realizzare la semplificazione legislativa riunendo le norme di un settore in un unico testo;
III della distinzione tra Codici (mediante i quali si realizza un sostanziale riassetto normativo) in funzione di semplificazione e Testi unici (mediante i quali si opera la “manutenzione delle fonti”). In quest’ambito le formulazioni del Consiglio di Stato debbono esser poste a confronto con le recenti riflessioni della dottrina in sede di teoria delle fonti normative;
IV delle ricostruzioni teoriche d’insieme dell’organizzazione giuridica dei tre mercati finanziari (in senso lato), le quali hanno individuato molti elementi, strutturali e funzionali, di forte analogia tra i tre modelli di discipline. Il che impone di esaminare il Codice delle assicurazioni non solo quale microsistema a sè stante, ma anche in un’ottica più ampia, quale segmento autonomo ma correlato di una dimensione giuridica comune: un arcipelago (Predieri) unito dallo stesso mare, costituito dall’insieme delle discipline dei mercati finanziari unitariamente considerate.
E lo stesso parere del Consiglio di Stato, Sezione “atti normativi”, sul Codice, ad affermare che esso e la sua architettura va posto a confronto con il TU Bancario e con il TU dell’Intermediazione Finanziaria, soprattutto nella parte, a tutti comune, ch’è quella dei modelli di vigilanza e, in senso più ampio, di regulation pubblica.
La ragione strutturale di questo avvicinamento è in quella che Irti (2005) chiama la tecnoeconomia, che tende alla integrazione tra i tre mercati finanziari.

2. Come già il TUB e il TUF anche il Codice delle assicurazioni è un caso esemplare di una disciplina di settore che è ormai ispirata – in buona parte – a logiche autonome e principi organici ulteriori (Irti 1978) rispetto a quelle del codice civile.
Le ragioni di questa autonomizzazione sono essenzialmente tre, tra loro complementari:
− la peculiarità dell’attività e, quindi, dei rapporti “assicurativi”, anche in relazione alla complessità tecnica dei rapporti stessi; con la conseguente necessità di discipline specializzate;
− l’incidenza della determinante normativa comunitaria;
− la presenza di una pervasiva “nervatura” di norme pubblicistiche, che disciplinano strutture e poteri di intervento dell’autorità di vigilanza, a tutela del corretto funzionamento del mercato e, quindi, dei risparmiatori e dei clienti.
Date queste peculiarità è solo in parte utilizzabile l’originaria indicazione metodologica (Irti, 1978) di considerare in termini sistemici le normative di settore, utilizzando come presupposti gli istituti generali del codice civile ed indicando, rispetto ad essi, le varianti e le invarianti. E’ più utile il più recente rilievo (Irti 2005) sulla residualità – ormai -. del codice civile.
Nella fattispecie il codice civile è solo una delle tre “bussole” da utilizzare (la seconda è la “costituzione economica europea”, applicata ai settori finanziari e la terza è lo jus commune nazionale dei mercati finanziari).
Si accennerà più oltre al rapporto tra le disposizioni del Codice Civile (sui contratti di assicurazione) e quelle del Codice delle assicurazioni.

3. Altrettanto rapido può essere il richiamo alla distinzione tra “Codici” e “Testi Unici” e alla specifica caratterizzazione dei “Codici”.
L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (parere 25 ottobre 2004 n. 2) ha sottolineato la funzione essenzialmente semplificatrice dei Codici, realizzata mediante deregolazione, ma soprattutto mediante il complessivo e sostanziale riassetto/razionalizzazione della normazione di settore.
La triade riassetto/deregolamentazione/semplificazione è la caratterizzante essenziale di un “vero” codice, secondo l’indirizzo generale dell’art. 20 della legge n. 59/1997 come modificato dalla legge n. 229/2003.
Ed il Consiglio di Stato ha formulato anche precisi indirizzi metodologici per l’elaborazione dei Codici (ma anche dei “testi unici”):
– la perimetrazione dei plessi normativi da inserire nel testo unificato;
– la previa delineazione del progetto generale cioè del sistema normativo che si vuole costruire;
– la progressiva definizione degli interventi, suddivisi per parti (progetti esecutivi “dei singoli lotti”).
Negli ultimi anni la dottrina – indottavi dal fiorire di testi unici “misti”, di T.U. tradizionali e, da ultimo, di “Codici” – è tornata più volte sul tema: in prospettiva storica (Grossi), o propriamente costituzionalistica (Costanzo) e di teoria delle fonti (Sorrentino), o nel contesto dei processi di semplificazione (dei quali costituiscono solo uno dei tanti strumenti: Natalini) e di razionalizzazione, quindi in una visione dinamica (Mattarella).
La più recente riflessione (Malo) sottolinea l’avvenuta mutazione (determinata dalla legge n. 229/2003) del modello tradizionale di T.U.: i nuovi “Codici” si caricano di una funzione di innovazione sostanziale dei contesti normativi.
La distinzione, rispetto ai T.U., si deve quindi fondare su un giudizio concreto sul superamento della soglia di innovazione di sistema rispetto alla stratificazione normativa preesistente.

4. Veniamo al raffronto del Codice delle assicurazioni con il TU Bancario (1993) ed il TU dell’intermediazione finanziaria (1998), raffronto che si impone date le forti analogie strutturali e funzionali tra i tre ordinamenti di settore, che sono fondati su presupposti di “costituzione economica” comuni: la tutela del risparmio e la configurazione, di impronta comunitaria, dei mercati finanziari (in senso lato) come mercati aperti e pienamente concorrenziali di imprese finanziarie, soggette – per tutelare interessi collettivi – a penetrante regulation.
E’ poi analogo il sistema delle fonti (direttive comunitarie, testo unico o Codice, amplissimo spazio per sottordinata la potestà regolamentare o precettiva, attribuita ad autorità di vigilanza indipendenti a forte connotazione tecnica).
Vi è, quindi, una forte analogia delle organizzazioni pubblicistiche di settore, incentrate su una – o più – autorità di vigilanza e di regolazione, le quali dettano le regole dell’attività e vigilano sull’intera attività svolta dagli operatori, sin dall’accesso al mercato, ed hanno poteri informativi, ispettivi, correttivi e in parte sanzionatori (diretti o di proposta sanzionatoria) e di intervento nelle situazioni di crisi.
Se i modelli sono simili vi sono, tuttavia, rilevanti differenze, a partire dalla struttura di vertice delle autorità (che è monocratica per la Banca d’Italia; presidenziale, con un consiglio con limitate funzioni per l’ISVAP e pienamente collegiale per la CONSOB).
Ogni Autorità è “figlia della sua storia”, che pesa moltissimo per quel che riguarda il diverso tasso di indipendenza sostanziale: tutti i vertici sono formalmente nominati dal governo, ma nella designazione del governatore della Banca d’Italia pesa in modo determinante il Direttorio dell’Istituto.
Ancor più marcata è la differenza di ruolo e “peso” istituzionale, basti pensare alla diversa modulazione normativa dei rapporti di ciascuna con l’Autorità Garante della Concorrenza.
Nell’ottica d’insieme dei tre ordinamenti dei mercati finanziari ci si deve chiedere:
a) se e quanto il Codice abbia “avvicinato” i modelli giuridici dei tre mercati finanziari;
b) se e quanto le funzioni dell’ISVAP siano state “equiparate” a quelle svolte dalla Banca d’Italia e della CONSOB, nei confronti dei rispettivi mercati/settori (qui come si vedrà si è verificato una sorta di effetto “Achille che insegue la tartaruga”);
c) in particolare come si configurano i poteri regolamentari dell’ISVAP e il rapporto con i poteri regolamentari del Ministero delle Attività Produttive.

5. Il testo del Codice ha avuto due versioni successive: sulla prima (del 2004) ha formulato penetranti osservazioni critiche la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato (adunanza del 25 febbraio 2005).
Il Governo, recependo solo in parte le osservazioni, ha predisposto un secondo schema di decreto legislativo.
A monte dello schema di d.lgs. vi è una delega molto ampia e quasi “personalizzata” contenuta nell’art. 4 della legge n. 229/2003.
Dati gli obiettivi e l’ampiezza della delega (razionalizzazione e riassetto dell’intera disciplina di settore) vi è stata da parte della Commissione che ha redatto lo schema di d. lgs. una chiara sottovalutazione della funzione che era assegnata al futuro Codice dal legislatore delegante e, più in generale, dagli indirizzi di semplificazione normativa che emergono, ormai, dalla traiettoria costituita da una serie di leggi, a partire dall’art. 20 della legge n. 59/1997.
Il Consiglio di Stato ha rilevato criticamente che lo schema “non sembra sfruttare appieno le potenzialità della delega perché non mira tanto ad una effettiva semplificazione ma si limita ad una raccolta organica delle norme del settore e ad alcuni pur rilevanti adeguamenti”.
Nel secondo schema di d. lgs. l’impostazione è stata solo parzialmente rettificata.
I redattori del Codice: da un lato hanno rinunciato a “portare” in un unico testo tutte le norme primarie; dall’altro non hanno operato una selezione tra norme di principio e di indirizzo, che devono rimanere nella fonte primaria (o subprimaria: Predieri), e quelle più operative e di dettaglio, che possono esser affidate a fonti regolamentari od addirittura a precetti terziari.
La delegificazione è stata molto parziale, a differenza di quanto s’è fatto nel TUB e nel TUF.
Gli autori di questi due plessi normativi, che pur sono “semplici testi unici”, figli di una stagione precedente – e quindi potevano avere, in teoria, portata innovativa minore – hanno invece spinto molto sul pedale della delegificazione, stabilendo i principi e rinviando interi blocchi di oggetti a regolamenti o a atti precettivi delle autorità di vigilanza: si pensi ai regolamenti intermediari o emittenti della CONSOB o ai regolamenti del Ministero dell’Economia sui requisiti degli esponenti delle società bancarie o finanziarie o, ancora, alle amplissime, e continuamente aggiornate, Istruzioni della Banca d’Italia (Stefanelli).
Viceversa i compilatori del Codice hanno scelto di lasciare:
– nella legge 576/82, e successive modifiche, le norme istitutive e di disciplina dell’ISVAP;
– e nel codice civile (artt. 1882-1932) l’intera disciplina dei contratti di assicurazione e riassicurazione. L’unica disposizione di raccordo è l’art. 165 dello schema di Codice, che si limita ad affermare che “Fermo quanto diversamente disposto dal presente Codice i contratti di assicurazione, coassicurazione e riassicurazione rimangono disciplinati dalle norme del codice civile”.
La relazione al Codice motiva la rinuncia ad unificare la fonte di disciplina dei contratti con l’assenza di un espresso principio di delegazione in proposito.
Ma il parere del Consiglio di Stato ha rilevato che i legislatori delegati avevano ampie potenzialità innovative a livello sistematico ed ordinamentale, in quanto la codificazione riguarda l’intera normativa primaria.
In realtà la trasposizione, nel Codice, degli articoli del codice civile è stata vista come una sorta di smembramento del “monumento” del 1942 (quasi si volessero togliere i marmi dal Colosseo, come hanno fatto le famiglie nobili romane per tutto il Medioevo).
In verità vi era un motivo sostanziale per unificare, nel Codice di settore, l’intera disciplina dei contratti ed è la presenza nel Codice stesso di un’amplissima parte di disciplina dei peculiari rapporti contrattuali tra assicuratori ed assicurati, che è ordinata soprattutto all’esigenza di protezione dei contraenti più deboli.
E’ da considerare un’occasione perduta (per veti ministeriali?) anche la mancata “attrazione”, nel Codice, delle disposizioni che disciplinano struttura, organizzazione e poteri dell’ISVAP.
Sarebbe stata la via maestra per far superare definitivamente all’ISVAP l’impostazione originaria, che ne aveva fatto per alcuni anni una sorta di “figlio di un dio minore” tra le Autorità di vigilanza “finanziarie”.
Nella prima versione del testo la potestà regolamentare dell’ISVAP era lasciata per così dire allo stadio implicito, parlandosi di disposizioni dell’Istituto.
Sul punto il parere del Consiglio di Stato aveva formulato un puntuale rilievo, che è stato accolto nel secondo schema di d. lgs., nel quale la potestà regolamentare dell’ISVAP è stata esplicitata.
L’attività regolatoria è il primo strumento della funzione di vigilanza i cui fini sono la stabilità, la protezione dei diritti degli investitori/utenti, il “livellamento” dei “campi di gioco” per gli operatori, la vigilanza sulle dinamiche concorrenziali.
A proposito della configurazione – nel Codice – della funzione di regolazione, e più in generale di vigilanza, sono da fare due rilievi critici:
− il primo riguarda il ruolo del Ministero delle attività produttive;
− il secondo la titolarità del potere di irrogare le sanzioni (v. oltre).
L’art. 4 stabilisce che “Il Ministro delle attività produttive adotta i provvedimenti previsti nel presente codice nell’ambito delle linee di politica assicurativa determinate dal Governo”.
Si tratta – ad esempio – dei regolamenti sui requisiti degli esponenti societari e degli azionisti.
Vi è qui il perpetuarsi di una commistione tra Ministero ed Autorità, con la violazione del principio di separazione (Cassese) dal potere politico, sul quale “si reggono” le autorità indipendenti.
E’, poi, da segnalare l’asimmetria (spiegabile solo con motivi storici) per cui il Ministero “di riferimento” (si usa una locuzione volutamente non giuridica) di una Autorità di vigilanza su uno dei mercati finanziari debba essere il Ministero delle Attività produttive e non quello dell’Economia.
Soprattutto l’esercizio della funzione regolamentare non dovrebbe essere una variabile dipendente degli indirizzi di politica assicurative del governo.
Il settore assicurativo è estraneo alla sfera dei servizi pubblici (scuola, trasporti, sanità europea), nei quali sono indispensabili indirizzi politici, a monte dell’attività dei regulators (ad esempio: il piano energetico nazionale).
Per i mercati finanziari non vi è uno spazio giuridico, e politico, per “linee di politica bancaria o assicurativa o degli intermediari”, che siano diverse ed ulteriori rispetto agli indirizzi formulati nelle leggi, mediante le quali si detta l’organizzazione giuridica generale di questi mercati (ad esempio: vietando, in passato, o consentendo, oggi, lo svolgimento di più tipi di attività finanziaria).
E, a valle degli indirizzi normativi primari, spetta alle Autorità dettare, in funzione di vigilanza, regole secondarie e terziarie (tecniche) per disciplinare i comportamenti degli operatori, in conformità agli obiettivi di vigilanza.
I principi d’apice che reggono i poteri regolamentari sono così riassumibili:
a) le finalità della vigilanza sono la seria e prudente gestione, la trasparenza e correttezza degli operatori, avendo riguardo alla stabilità, efficienza, competitività e buon funzionamento del sistema, alla tutela degli assicurati, all’informazione e protezione dei consumatori;
b) le fonti di regolazione si articolano in regolamenti ministeriali, regolamenti (ISVAP) e raccomandazioni (ISVAP) (omologhe alle comunicazioni CONSOB);
c) le procedure di adozione dei regolamenti sono fondate su consultazioni aperte e trasparenti con le assicurazioni rappresentative dei “regolati” e dei consumatori (anche questo è uno dei principi sui quali “si reggono” le autorità di regolazione: Cassese).
Va rilevato – in proposito – che il Codice amplia significativamente le garanzie di partecipazione dei soggetti vigilati e dei terzi interessati;
d) i parametri dell’attività di regolamentazione sono la semplificazione ed il rispetto della proporzionalità fra i limiti posti all’autonomia privata ed il perseguimento delle finalità di vigilanza, nonché una previa valutazione degli effetti prevedibilmente derivanti dall’esercizio dei poteri regolamentari, bilanciando il perseguimento delle finalità della vigilanza con le esigenze di competitività e di sviluppo dell’innovazione. L’Analisi di Impatto della Regolamentazione è essenziale nelle discipline dei tre mercati finanziari;
e) infine, apprezzabilmente, un articolo del Codice elenca le materie nelle quali le singole disposizioni puntualmente attribuiscono all’autorità di vigilanza poteri di emanare atti di natura regolamentare a contenuto tecnico (che possono esser sottoposti a periodiche revisioni e “manutenzioni”, con una flessibilità non consentita dalla fonte legislativa).
Analoghe sono, nei tre plessi normativi che disciplinano i tre mercati finanziari – il Codice, il TUB ed il TUF – le discipline dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività finanziaria e dei requisiti degli esponenti delle società assicurative.
Come s’è anticipato nel TUF e nel TUB molti “blocchi” di disposizioni sono rimessi ai regolamenti CONSOB o alle istruzioni della Banca d’Italia.
Ciò accade in misura molto minore nel Codice delle assicurazioni.
Anche nel Codice vi è una disciplina dei gruppi assicurativi e dei rapporti peculiari di obblighi di vigilanza delle società capogruppo nei confronti delle controllate simmetrica a quella contenuta nel TUB e nel TUF.
Analoghe sono anche le disposizioni in materia di trasparenza e di protezione dell’assicurato.
Anche la disciplina specifica dell’attività operativa di vigilanza è ricalcata sull’archetipo del TUB: l’ISVAP ha poteri informativi, ispettivi, di intervento (ad esempio: la convocazione degli organi societari con odg imposto), di “correzione” delle anomalie e disfunzioni.
Anche per l’ISVAP è previsto l’obbligo di cooperazione con le autorità di vigilanza degli altri stati membri e con la Commissione europea, nonché – nell’ambito nazionale – con le altre autorità di vigilanza.
Si potrebbe continuare con le analogie: ad esempio in tema di misure di salvaguardia, risanamento e liquidazione (coatta amministrativa), di decadenza e di revoca dell’autorizzazione.
Un cenno a parte merita la disciplina delle sanzioni amministrative.
Il modello tradizionale – sia nel TUF che nel TUB – è quello che attribuisce alle autorità di vigilanza (Banca d’Italia e CONSOB) le funzioni istruttoria (di accertamento delle violazioni) e di proposta delle sanzioni, e riserva al Ministero dell’Economia l’irrogazione delle sanzioni.
E’ un sistema informato ad una cultura istituzionale “pre authority”, per la quale il potere amministrativo sanzionatorio era prerogativa ministeriale (in quanto la Banca d’Italia e la CONSOB non erano state concepite come Autorità indipendenti).
E’ un modello “binario” che sembra in via di erosione (ad esempio: nella nuova disciplina del market abuse – legge n. 62/2005, che ha modificato ed integrato il TUF – si prevede che le sanzioni siano applicate dalla CONSOB).
Peraltro in sede di teoria della regulation ci si interroga sulla validità della concentrazione di funzioni, cioè che l’organo “inquirente” sia anche “giudicante” (modello “monistico”), e si tende ad affermare che l’istruttoria e la proposta dovrebbero esser riservate alle strutture delle autorità ed all’organo d’apice, collegiale o monocratico dovrebbe spettare solo l’irrogazione delle sanzioni (con possibilità di disattendere la proposta motivando).
Il Codice delle assicurazioni prevede invece una sorta di modello ternario in quanto si prevede che l’ISVAP svolga – nell’ambito del procedimento sanzionatorio – soltanto funzioni istruttorie. La valutazione degli elementi istruttori, anche mediante l’audizione in contraddittorio con l’Istituto degli interessati e la proposta irrogazione di sanzioni amministrative è attribuita ad una Commissione consultiva istituita presso il Ministero delle Attività Produttive, ma sedente presso l’ISVAP.
L’irrogazione delle sanzioni è riservata al Ministro delle attività produttive.
Schematizzando al massimo il modello può esser assimilato a quello processuale americano, con una procura (non distrettuale, ma nazionale) impersonata dall’ISVAP, una giuria, che emette il verdetto, ed un giudice che può – motivatamente – in ipotesi respingerlo, per motivi procedurali o sostanziali, o quantificare la sanzione anche in misure diverse da quella proposta.

Note

L'articolo Profili pubblicistici del nuovo Codice delle assicurazioni: atto fonte della disciplina di settore e del potere di <i>regulation</i> dell’ISVAP proviene da Giustamm.

[*]

1. La tutela come fine e le tutele come mezzi
Il tema delle tutele in relazione alle risoluzioni bancarie può essere letto da due angolazioni diverse, pur se tra loro complementari.
In un primo significato tutela ha una valenza sostanziale e sta ad indicare quali posizioni ed interessi i legislatori (europeo e nazionale) hanno ritenuto meritevoli di salvaguardia nelle vicende di risoluzione.
La compresenza “multilaterale” di posizioni soggettive diversificate, o confliggenti, ha imposto ai decisori politici di scegliere tra gli interessi “in campo”, privati e pubblici (o generali che dir si voglia).
La tutela è intesa come fine: salvaguardare – nei limiti consentiti dalle concrete contingenze, e quindi in misura volta a volta variabile – gli interessi ritenuti primari.
Il legislatore europeo ed “a cascata” quello nazionale li hanno individuati:
– nella continuità – ove possibile, con i vari tipi di strumenti previsti – dell’impresa bancaria, entità autonoma doverosamente separata – come insegnava Ferro-Luzzi1 – dalle sorti della società gerente;
– nella stabilità del sistema, tanto più nel caso di fuoriuscita della banca dal mercato;
– nel non aggravio per la finanza pubblica (salvo “eccezioni” negoziate);
– in subordine, nella tutela dei depositanti, se, come e quanto possibile2.
In un secondo significato tutela ha un senso strumentale e procedurale, riguarda i soggetti interessati ed attiene agli strumenti giuridici di difesa, utilizzabili nelle varie fasi della sequenza risolutoria ed “a valle” di essa.
Tutela, quindi, come mezzo di difesa delle posizioni ed interessi incisi.
Questi mezzi sono di più tipi; si parla – quindi – di tutele al plurale.
Sul plesso normativo e sui meccanismi operativi della risoluzione – ordinati alla tutela degli interessi generali – vi è ormai una copiosa letteratura3 (cui si rinvia).
Molto minore è stato, invece, l’interesse per le tutele, intese come istituti e procedure di garanzia e difesa dei soggetti “coinvolti” nelle risoluzioni.
In linea teorica i meccanismi di tutela operano in tre dimensioni giuridiche:
– il procedimento (più precisamente: i procedimenti collegati) di risoluzione;
– i rimedi amministrativi avverso i provvedimenti adottati;
– i ricorsi giurisdizionali.
A sessantasei anni dal saggio fondativo di Benvenuti4, che teorizzò il continuum tra le funzioni decisorie, è superfluo sottolineare le analogie morfologiche e le connessioni, diacroniche e sostanziali, tra le diverse procedure decisorie: quelle  dell’amministrazione, quelle relative agli eventuali ricorsi amministrativi e quelle giurisdizionali.
È un dato pacifico, con particolare riguardo alle procedure che – come nella risoluzione bancaria – hanno ad oggetto l’esercizio di un potere decisorio connotato da ampie facoltà di valutazione (prima tecnica e poi discrezionale: poiché in ciascun caso concreto la graduazione degli obiettivi è tale); un potere che incide fortemente sulle posizioni dei soggetti, di vario tipo, interessati alla vicenda.
In linea generale si può rilevare che i diversi meccanismi – procedimentali, remediali e giustiziali – sono caratterizzati da un doppio minimo comun denominatore, funzionale e strutturale.
La funzione è, o meglio dovrebbe essere, quella di pervenire alle decisioni più corrette in rapporto alle specifiche fattispecie e, a questo scopo, di garantire la partecipazione piena alle varie fasi della vicenda, dei soggetti potenzialmente incisi, prima, ed effettivamente “colpiti”, poi, dai provvedimenti ordinati alla risoluzione.
In ragione di questa comune funzione, pur diversamente declinata nelle varie procedure, di varia natura, i meccanismi di tutela presentano delle analogie strutturali, relative: al dovere di massima acquisizione degli elementi di valutazione; agli istituti procedurali previsti per la rappresentazione delle posizioni soggettive; alla piena conoscibilità, da parte dei soggetti interessati, degli atti di ciascuna procedura (in particolare di quelli che “preannunciano” decisioni negative); al diritto di replica; al dovere degli organismi pubblici decidenti di prendere seriamente in considerazione le allegazioni delle parti ed al correlato obbligo di puntuale motivazione; alla impugnabilità delle decisioni, sia amministrative che giurisdizionali5.
In estrema sintesi: il principio comune alle fasi procedimentali, remediali e giustiziali è, o meglio dovrebbe essere, quello del “due process” of law e, nei procedimenti in contraddittorio, come quello del “fair trial“6.

2. La partecipazione alla procedura del piano di risoluzione
Si è usato più volte il condizionale perché lo schema teorico ora richiamato trova un forte ostacolo ad inverarsi nell’oggetto stesso e nella disciplina normativa delle attività poste in essere dal Single Resolution Board e, per quanto di competenza – propria o esecutiva – dall’Autorità nazionale di risoluzione.
Appare innanzitutto necessario raccordare il piano di risoluzione e la risoluzione.
Il primo, continuativamente aggiornato, viene in rilievo in questa sede perché dovrebbe costituire la base conoscitiva ed il disegno organizzatorio cui fare riferimento nel caso in cui, successivamente alla sua approvazione, lo “scenario” della ipotizzata risoluzione sia divenuto reale.
Per quanto riguarda il procedimento ordinato alla predisposizione ed approvazione del piano di risoluzione le regole europee prevedono un’ampia partecipazione.
A questo proposito l’art. 9 del d.lgs. n. 180/2015 prevede un obbligo di cooperazione della banca nella predisposizione del piano.
Il piano di risoluzione – si ricorda di passata – è un atto di natura mista: è programmatico/previsionale, ma al contempo è immediatamente conformativo7 dell’organizzazione della società e dell’attività dell’impresa bancaria, nel senso che l’Autorità di risoluzione può e deve adottare tutti i provvedimenti necessari ad eliminare il divario tra la situazione effettuale dell’ente e quella idonea ad assicurare la (eventuale) risolvibilità mediante l’applicazione delle misure previste nel piano di risoluzione.
Il giudizio di risolvibilità8 – ch’è frutto di una valutazione previsionale – può essere quindi una presa d’atto di una situazione (ritenuta ragionevolmente come) acquisita, oppure un obiettivo da raggiungere mediante l’attuazione del piano di risoluzione.
In questo scenario, assai sommariamente richiamato – nel quale non c’è (ancora) l’urgenza e la riservatezza del provvedere – si collocano le forme di partecipazione procedimentale della banca.
Vengono qui in rilievo tre direttrici.
In primo luogo: in vista della predisposizione del piano di risoluzione la società bancaria deve compiere uno screening, un’autoanalisi della situazione reale dell’impresa ed una autoindividuazione delle misure idonee ad eliminare le disfunzioni, ma anche, più semplicemente, i limiti della propria imprenditività [fase ascendente].
Di tutto ciò la banca deve dare una corretta rappresentazione all’Autorità di risoluzione, la quale – seconda fase – deve assumere il quadro sistematico ricevuto, vagliarne la completezza e la plausibilità, introdurre le integrazioni ed i correttivi necessari (salvo predisporne uno alternativo, ma motivando, in questo caso, circa l’inservibilità dello schema ricevuto) ed inviarlo alla banca [fase discendente].
In terza battuta la banca può presentare le sue osservazioni o chiedere chiarimenti o anche una consultazione diretta e l’Autorità di Vigilanza, dopo aver vagliato tali ulteriori acquisizioni istruttorie, procede ad approvare il piano di risoluzione.

3. La forzata assenza della partecipazione nella procedura di risoluzione
Veniamo alla risoluzione in senso proprio, la quale, com’è noto, ha come presupposti: l’accertato dissesto; la verificata insussistenza di soluzioni alternative ed il parimenti dichiarato interesse pubblico alla risoluzione stessa. Sono tutti atti di accertamento9 costitutivi di situazioni giuridiche, i quali lasciano poco spazio logico-giuridico alla partecipazione – in funzione di tutela delle rispettive posizioni – degli organi dell’ente o dei suoi stakeholders [Vi è invece – “in senso inverso”, “ascendente” – l’obbligo della banca di informare la Banca d’Italia della situazione di dissesto o di rischio di dissesto]. A tali accertamenti segue l’avvio o apertura della risoluzione10.
Siamo quindi in presenza di una fattispecie complessa, a formazione progressiva, che presenta, per quanto qui interessa, un tratto unitario: si tratta di valutazioni e decisioni per così dire conclusive e di sintesi, strettamente riservate all’autorità di risoluzione, che costituiscono il fondamento del provvedimento di avvio della risoluzione, il quale si cristallizza nel programma della risoluzione, articolato in una o più delle procedure operative previste.
Sarebbe in astratto possibile ipotizzare che, nella fase prodromica dell’accertamento del dissesto, sia ammessa un’interlocuzione tra l’Autorità di risoluzione e l’ente potenziale destinatario dello specifico mix di misure risolutorie.
A questa prospettazione “garantistica” si può opporre che, onde evitare comportamenti opportunistici “anticipatori” da parte dei vertici societari, e comunque fughe di notizie destabilizzanti, le misure di risoluzione, una volta decise in sede riservata, debbono giungere senza preavviso, quocumque inaudito, come il fulmine di Giove della mitologia, anche se il programma della risoluzione prevede uno o più procedimenti ablatori ad efficacia esterna11.
A tale corretta impostazione corrisponde una chiusura “a doppio chiavistello” nella disciplina del d.lgs. n. 180/2015, in quanto:
– l’art. 32 (“Avvio della risoluzione“), comma 7, dispone: “Ai procedimenti previsti dal presente articolo non si applicano le disposizioni della legge 7 agosto 1990, in materia di partecipazione al procedimento amministrativo“;
– il successivo art. 60, (“Poteri generali di risoluzione“) comma 2, lett. b) dispone: “nell’esercizio dei poteri di risoluzione la Banca d’Italia non è tenuta: (&.)
b) a fornire comunicazioni, prima dell’esercizio di un potere di risoluzione di cui al presente Capo, inclusa la pubblicazione obbligatoria di eventuali avvisi o prospetti, né a depositare o registrare documenti presso altre autorità“.
Si tratta di due “sottolineature” forse superflue:
– da un lato perché proprio nella legge n. 241/1990 vi sono più disposizioni che contengono deroghe o eccezioni ai principi generali di partecipazione e trasparenza, le quali ben si attagliano alla fattispecie della risoluzione: da quella relativa all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (che non vale quando vi sia l’urgenza di provvedere: art. 7); a quella relativa al segreto d’ufficio, che sicuramente si applica all’Autorità nazionale di risoluzione, in virtù della normazione di settore europea ed interna (art. 28)12;
– dall’altro perché attribuisce all’Autorità nazionale di risoluzione una facoltà, ampiamente discrezionale, di dare, o non dare, comunicazioni “all’esterno” prima dell’adozione del provvedimento di risoluzione; facoltà ch’è già funzionalmente riconducibile al dovere di celerità e di segretezza.
L’art. 32 e l’art. 60 del d.lgs. n. 180/2015 sono quindi di disposizioni – “segnale” (per usare una definizione di scienza della legislazione).

4. I procedimenti di riesame dei provvedimenti di risoluzione
Veniamo alla dimensione remediale, cioè ai ricorsi avverso i provvedimenti di risoluzione, da presentarsi ad un organo di riesame che è, o dovrebbe essere, istituito presso l’Autorità di risoluzione, ma composto da soggetti esterni ed indipendenti.
Nel diritto amministrativo questi ricorsi sono compresi tra i procedimenti di secondo grado e sono qualificati di riesame, in funzione di autotutela decisoria13.
Si tratta di strumenti tradizionali di cd giustizia nell’amministrazione, sempre meno utilizzati nel nostro Paese14, preferendosi il ricorso al giudice (salvo il ricorso straordinario al Capo dello Stato, se si sono “persi i termini” per il primo).
Viceversa, sono molto diffusi nei sistemi regolatori globali15 e nelle istituzioni europee. In particolare sia nella disciplina del S.S.M. – che ha il suo centro di riferimento nel Consiglio di vigilanza16 istituito nella BCE – sia nella disciplina del S.R.M. – al cui vertice è posto il S.R.B. – sono previsti organismi di riesame (rispettivamente: la Commissione amministrativa del riesame e la Commissione per i ricorsi).
La ragione è l’elevato tasso di tecnicità che questi organismi di riesame “di settore” – composti da esperti con capacità di valutazione sostanziale, anche tecnica, e caratterizzati da rapidità di pronuncia – assicurano rispetto ai giudici, europei e nazionali, “costretti” nell’ambito della legittimità.
Su un piano più generale essi sono da ricomprendersi tra gli organismi giudicanti delle controversie economiche, accanto ai giudici in senso proprio (di vario genere e livello), ed alle procedure di ADR, arbitrali o conciliative17.
Nel caso specifico delle risoluzioni bancarie è da riscontrare, per quanto riguarda gli organismi di riesame, una significativa asimmetria regolatoria: il Regolamento UE n. 806/2014, all’art. 85, prevede l’istituzione, presso il S.R.B., di una Commissione per i ricorsi (composta da cinque esperti molto qualificati ed esterni, che agiscono esclusivamente nel pubblico interesse).
Viceversa nessun organo di riesame è previsto nella disciplina nazionale, legislativa o regolamentare (dell’Unità autonoma di risoluzione e gestione delle crisi, costituita presso Banca d’Italia a seguito della sua individuazione, da parte del legislatore italiano, come Autorità nazionale di risoluzione).
Tale asimmetria risponde ad una sorta di comprensibile “ritrosia” ad istituire organismi indipendenti di riesame delle decisioni dell’Autorità (di vigilanza ed ora anche) di risoluzione, ritenendosi sufficiente la possibilità di ricorrere al giudice (nella specie quello amministrativo).
Né sarebbe possibile “riesumare”, allo scopo, l’istituto del reclamo al CICR18, previsto dall’art. 9 del TUB, il quale è andato in desuetudine (a seguito della marginalizzazione del Comitato nel sistema di Banking Union); in più il CICR è legittimato a pronunciarsi unicamente sui provvedimenti adottati da Banca d’Italia nell’esercizio dei poteri di vigilanza attribuitile dal TUB (e rimastile nel SSM).
Qualche malizioso potrebbe pensare che la mancata previsione di un organismo di riesame dei provvedimenti di risoluzione, adottati dall'”Unità autonoma” nei confronti delle banche non significative (e, comunque, non oggetto di intervento da parte del SRB), sia motivata dall’intento di conservare una sorta di monopolio delle valutazioni tecniche, ed anche discrezionali, nella scelta dei tempi e dei modi (cioè del mix tra gli strumenti/procedure di risoluzione).
Monopolio non scalfito dalla sindacabilità dei provvedimenti in sede giurisdizionale che – come si dirà – pur essendo esclusiva, cioè estesa ai diritti, è limitata ai profili di legittimità e, anche in questo ambito, piuttosto “compressa”.
Per “contrappasso” è interessante accennare rapidamente alla configurazione data dall’art. 85 del Regolamento UE n. 806/2014 alla “Commissione per i ricorsi“.
S’è già accennato alla composizione: cinque persone di elevata reputazione e qualificazione tecnica e giuridica e di sicura indipendenza (dovendo essere esterni al Board e ad altri organismi pubblici competenti in materia).
Legittimati a ricorrere sono tutti i soggetti interessati, ivi comprese le autorità di risoluzione (ciò che può sottendere conflitti di competenza tra chi ha adottato il provvedimento impugnato e l’autorità ricorrente).
I termini per impugnare sono due mesi dalla data di notifica della decisione e, per decidere il ricorso, un mese dal ricevimento (termine ordinatorio).
La presentazione del ricorso non ha effetto sospensivo, ma la Commissione – anche su richiesta del ricorrente – può sospendere l’esecuzione della decisione impugnata “se ritiene che le circostanze lo richiedano“.
La concessione della tutela cautelare non è dunque subordinata a presupposti specifici, anche se è presumibile che essi ruotino attorno al periculum in mora.
L’istruttoria del ricorso prevede la partecipazione, scritta ed orale, delle parti interessate. Le decisioni devono esser motivate e notificate.
In caso di accoglimento del ricorso il Board è vincolato alla decisione della Commissione.
In sintesi si rinvengono i tratti del giusto procedimento, nel solco della tendenza ad assimilarlo al “giusto processo”, anticipando in sede procedimentale molte garanzie tipiche del processo19.

5. Lo speciale regime del giudizio amministrativo relativo ai provvedimenti di risoluzione
I ricorsi giurisdizionali sono proposti – a seconda dell’organo della risoluzione, Single Resolution Board o Autorità Nazionale – al Tribunale di primo grado delle Comunità europee o al TAR del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.
5.1. Per quanto riguarda la giurisdizione europea, in particolare del Tribunale di primo grado, si rinvia alle trattazioni generali20: si tratta di una giurisdizione di legittimità, e quindi di annullamento, “doppiata” dalla possibilità di proporre un’azione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale dell’UE (i cui presupposti sono quelli “consolidati”: il comportamento contra jus di un’istituzione dell’Unione, l’esistenza di un danno, il nesso di causalità tra il comportamento ed il danno provocato).
La particolare complessità delle vicende di risoluzione, sommate alla limitazione della responsabilità ai casi di colpa grave, concorrono a rendere di difficile esperibilità l’azione risarcitoria.
5.2. È noto, in linea generale, che il sindacato del Giudice Amministrativo sui provvedimenti delle autorità indipendenti ha una portata limitata in quanto il giudice non “entra”, in alcun modo, nell’appropriatezza delle scelte compiute dall’autorità [nel nostro caso: di risoluzione]; scelte che il G.A. qualifica “per postulato” come frutto di discrezionalità tecnica (a fronte della quale è preclusa l’utilizzazione dello sperimentato strumentario dell’eccesso di potere, di cui ci si avvale per scrutinare le scelte discrezionali)21.
Il G.A. – semplificando al massimo – si limita a verificare se il provvedimento sia palesemente sproporzionato ed irragionevole (sotto il profilo della plausibilità della soluzione scelta) e se non sia fondato su un evidente travisamento od omessa considerazione dei fatti (che nel nostro caso dovrebbe innanzitutto riguardare la sussistenza dei presupposti della risoluzione).
L’estrema complessità del percorso decisionale dell’Autorità di risoluzione, pieno di “nodi” ed alternative pragmatiche, certo non favorisce un approccio confutatorio22 del giudice, il quale è quasi fatalmente indotto ad una mera verificazione di coerenza del percorso stesso.
È da chiedersi, tuttavia, se l’ampiezza dello spatium decidendi attribuito all’Autorità di risoluzione, in ordine alla scelta tra i vari strumenti della “cassetta degli attrezzi” consegnatagli dal legislatore europeo, non comporti anche l’esercizio di discrezionalità in senso proprio, com’è dimostrato, a tacer d’altro, dall’intervento nel procedimento – in sede europea – della Commissione e del Consiglio ed, in sede nazionale, del Ministero dell’Economia e delle Finanze (ciò che connota di politicità la decisione predisposta su base tecnica). E le scelte politiche sono discrezionali nel senso comune, atecnico, della locuzione.
È da constatare, peraltro, che proprio un’impostazione riduzionistica della sindacabilità sembra sottesa all’art. 95 del d.lgs. n. 180/2015, giusta il quale:
– si presume, fino a prova contraria, che la sospensione dei provvedimenti della Banca d’Italia o del MEF sia contraria all’interesse pubblico [id est: l’interesse pubblico delle misure adottate è sempre presunto];
– si inibisce al G.A. di disporre consulenze tecniche [id est: le valutazioni tecniche dell’Autorità di risoluzione sono, fino a prova contraria, corrette ed insindacabili, salvo i vizi evidenti cui s’è accennato];
– infine, si consente al G.A. “di limitare gli effetti della pronuncia di annullamento, facendo salvi eventuali atti, amministrativi o negoziali, adottati o conclusi dall’Autorità di risoluzione o dai commissari speciali sulla base del provvedimento annullato, qualora ciò appaia necessario a tutelare gli interessi dei terzi in buona fede che abbiano acquistato” assets rivenienti dalla risoluzione23.
[Il riferimento ai Commissari speciali conferma la struttura “a grappolo” della risoluzione e talune analogie con l’A.S. e la L.C.A.24]
È quasi un paradosso: due elementi “incompatibili”, da un lato, il “postulato” della tecnicità delle scelte dell’Autorità di risoluzione e, dall’altro, la valutazione (anche politica) circa la rispondenza all’interesse pubblico dello specifico mix di misure risolutorie adottate, concorrono a costituire una sorta di tenaglia nella quale restano pressate le tutele dei diritti ed interessi lesi.
Tutto ciò, ovviamente, indebolisce molto la posizione dei soggetti interessati25 (in primis i creditori della banca sottoposti al bail-in). Se, da un lato, la “tenuta costituzionale” del meccanismo si fonda sulla preminenza dell’interesse pubblico alla stabilità sistemica26, dall’altro non si può non sottolineare come il sindacato giurisdizionale non solo sia il più delle volte tardivo (essendo pressoché impraticabile la tutela cautelare) ma appaia strutturalmente inadeguato27.
In sintesi: sul versante nazionale la partecipazione procedimentale è forzatamente esclusa, i rimedi amministrativi sono inesistenti ed il sindacato giurisdizionale è dimezzato.

Note

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