Sommario: 1. Introduzione – 2. I fatti di causa – 3. La soluzione fornita dal Consiglio di Stato – 4. Per concludere.

1. Introduzione

Con la sentenza in commento[1], il Consiglio di Stato torna sulla questione del termine entro cui si prescrive l’azione per il risarcimento del danno subito dal singolo a seguito di un’occupazione illegittimamente perpetrata dalla pubblica amministrazione. In particolare, la quarta Sezione si concentra sul momento a partire dal quale inizia a decorrere il termine quinquennale[2] entro cui deve essere esercitata l’azione risarcitoria, precisando che, dato l’ormai completo abbandono dell’istituto dell’accessione invertita e dei principi che ne informavano l’applicazione[3], l’illecito compiuto dall’amministrazione procedente permane sino all’emanazione del provvedimento sanante di cui all’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (“T. U. espropriazioni”). I giudici di palazzo Spada ribadiscono quindi il principio per cui l’amministrazione non è (più) legittimata ad acquisire a titolo originario la proprietà di un’area privata per il solo fatto di averne modificato la destinazione, con la duplice conseguenza che: i) in caso di occupazione sine titulo l’autorità procedente compie un illecito permanente che perdura nel tempo a prescindere dalle trasformazioni cui è soggetto il bene occupato; ii) ai fini risarcitori, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo nel momento in cui l’amministrazione “legittima” l’occupazione usurpativa nelle forme previste dalla legge[4].

Per quanto qui rileva, è sufficiente richiamare che la proprietaria di alcuni terreni siti nel Comune di Porto San Giorgio agiva in primo grado dinanzi al T.A.R. Marche[5] richiedendo il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’occupazione di tali terreni, condotta dall’amministrazione in forza di una dichiarazione di pubblica utilità ampiamente scaduta e in assenza di un regolare decreto di esproprio, al fine di realizzare alcune strade collinari di accesso ad un impianto sportivo. L’amministrazione resistente sollevava tuttavia eccezione di prescrizione del diritto risarcitorio della ricorrente, sul presupposto che fossero decorsi oltre 5 anni dall’irreversibile trasformazione del terreno e dal conseguente perfezionarsi del passaggio di proprietà del cespite in capo all’amministrazione in forza dell’accessione invertita. Pur condividendo l’argomento dell’amministrazione resistente nella parte in cui indicava l’irreversibile trasformazione del cespite come dies a quo della prescrizione, il giudice di prime cure non riteneva maturato tale termine in ragione della sussistenza di alcuni atti interruttivi della prescrizione e di una “serie di proroghe” attuate dal legislatore[6], condannando il comune di Porto San Giorgio al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente[7]. L’amministrazione proponeva quindi appello dinanzi al Consiglio di Stato, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui non accerta l’intervenuta estinzione del diritto risarcitorio azionato dal singolo per decorrenza del termine prescrizionale.

L’appello proposto dall’amministrazione resistente offre al Consiglio di Stato l’occasione per statuire, in conformità ad una recente serie di sentenze del giudice amministrativo, che il dies a quo dell’azione risarcitoria per occupazione sine titulo coincide con il decreto di espropriazione ex art. 43 D.P.R. 327/01, giacché “l’illecito posto in essere dall’amministrazione permane fino al sopravvenire di un eventuale atto formale di acquisizione e fino a tale momento non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento” (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5984, Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582).
La sentenza muove dall’ormai pacifico rilievo per cui la trasformazione de facto del fondo è priva di valore giuridico e non risulta da sola sufficiente a sanare la natura illecita dell’occupazione condotta dall’autorità procedente. Risultano così disattese le argomentazioni difensive dell’amministrazione appellante che, sulla scorta di un consolidato e risalente indirizzo ermeneutico, individuava nel momento di irreversibile trasformazione del fondo sia il perfezionarsi dell’accessione invertita, che il dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni determinati dall’occupazione usurpativa[8].
Al riguardo la sezione IV argomenta richiamando l’omai nota serie di sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che, ritenendo incompatibili con il protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo i principi fondanti l’istituto dell’accessione invertita, ha indotto il legislatore e la giurisprudenza nazionali a rimuovere dall’ordinamento tale istituto e i corollari che ne informavano l’applicazione. Per un verso, i giudici di Strasburgo hanno infatti censurato l’occupazione acquisitiva nella misura in cui riconduce all’illegittima condotta occupativa della pubblica amministrazione il trasferimento in capo alla stessa del diritto proprietà del fondo (a scapito del privato, “che si trova di fronte al fatto compiuto”), ritenendo tale disciplina in contrasto con il principio di legalità, oltre che con quelli di prevedibilità, certezza ed accessibilità del diritto. Per altro verso, la Corte ha osservato che è compito dei singoli ordinamenti statali predisporre un quadro normativo chiaro e prevedibile che disciplini il regime giuridico delle vicende espropriative condotte dall’amministrazione in assenza di titolo o in forza di un titolo invalido. Infine, la CEDU si è soffermata sui profili risarcitori correlati alle vicende espropriative illegittime, censurando i limiti di tutela per il singolo che caratterizzano un sistema in cui “la riparazione per la privazione della proprietà non è automaticamente versata […], ma deve essere richiesta dall’interessato entro cinque anni, ciò che potrebbe costituire una protezione inadeguata” [9].
Anche la dottrina più accorta ha rilevato che la mancanza di certezza e prevedibilità che si accompagnano all’operatività dell’accessione invertita emergevano con particolare riferimento alla determinazione del preciso momento in cui il fondo privato subisce l’irreversibile trasformazione che, oltre a perfezionare l’occupazione acquisitiva, determinerebbe secondo il tradizionale indirizzo della giurisprudenza il dies a quo del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno[10]. Tale momento – per la determinazione del quale risulta peraltro difficoltoso elaborare una regola generale applicabile alle diverse tipologie di opere realizzabili dall’amministrazione – non é stato infatti individuato con certezza ed in modo univoco dalla giurisprudenza e dalla dottrina in ragione delle difficoltà che l’interprete incontra nell’individuare criteri sicuri ed oggettivi volti a determinare quando il fondo privato perde la propria identità originaria per assumere una nuova destinazione pubblicistica. Parte della giurisprudenza ritiene infatti che l’irreversibile trasformazione dell’immobile si perfezioni soltanto al ricorrere delle seguenti condizioni cumulative: i) un’alterazione materiale idonea a far perder al cespite la propria originaria conformazione fisica; ii) la tendenziale impossibilità di ripristinare lo status quo ante della proprietà privata; iii) la sopravvenuta perdita di autonomia funzionale del fondo determinata dall’integrazione dello stesso in un nuovo ed unitario compendio-opera pubblica[11]. Per contro, non mancano pronunce giurisprudenziali meno rigorose che fanno coincidere la trasformazione del fondo con la semplice “diversità di collocazione” dello stesso “nella realtà giuridica”, senza che rilevi a tal fine il sopravvenire di radicali trasformazioni materiali[12]. Di conseguenza, il cittadino (anche se di media diligenza) non risulterebbe sempre in grado di comprendere quale è il giorno a partire del quale inizia a decorrere il termine prescrizionale del proprio diritto risarcitorio, con tutto ciò che ne consegue in termini di riduzione dell’effettività della tutela[13].
Esclusa l’operatività dell’accessione invertita ed appurato di conseguenza che l’irreversibile trasformazione del fondo non rileva con riferimento al computo del termine di prescrizione, i giudici di palazzo Spada hanno precisato che tale dies a quo coincide con il provvedimento sanante di cui all’art. 43 T. U. espropriazioni. Tale norma prevede in particolare che – qualora utilizzi per scopi di interesse pubblico un bene immobile determinandone l’irreversibile trasformazione in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio ed una volta valutati i configgenti interessi in gioco – la pubblica amministrazione possa disporre con apposito atto l’acquisizione del cespite al proprio patrimonio indisponibile, previo risarcimento del danno subito dal privato[14]. La Sezione quarta ribadisce quindi il principio, già formulato dall’Adunanza plenaria con sentenza n. 2 del 2005 e poi condiviso dalla medesima sezione quarta, per cui “il testo e la ratio dell’art. 43 non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o della realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescrizione della pretesa risarcitoria”[15], quasi sussistesse un contrasto ontologico fra la vigenza dell’istituto dell’acquisizione sanante (e la connessa eliminazione dall’ordinamento dell’accessione invertita) e la riconducibilità di qualsivoglia effetto giuridico alla mera trasformazione di fatto del cespite.

La soluzione fornita dal Consiglio di Stato nel caso in esame appare condivisibile e rispondente alle esigenze di certezza del sistema, nella misura in cui subordina il decorrere del termine prescrizionale del diritto al risarcimento danno all’emanazione dell’atto che solo può legittimare la condotta occupativa illegittimamente perpetrata dell’amministrazione, individuando così in modo certo il momento a partire dal quale il singolo dispone di un quinquennio per la tutela dei propri diritti dominicali[16]. Il provvedimento sanante – nonostante sia stato oggetto di una serie di censure da parte della CEDU che sembra non ritenere sufficienti le garanzie riservate al cittadino da tale istituto[17] – diviene così lo snodo fondamentale di ogni vicenda occupativa, sia con riferimento al perfezionarsi del passaggio di proprietà del cespite in capo all’amministrazione, che in chiave risarcitoria.
In base ai principi formulati e condivisi dalla sezione quarta nel caso in esame, è infatti possibile concludere che, in assenza del decreto previsto dall’art. 43 D.P.R. 327/01: i) l’autorità procedente non può acquistare la proprietà del terreno occupato; ii) il termine di prescrizione del diritto al risarcimento non inizia nemmeno a decorrere, stante l’assenza di un titolo valido e l’irrilevanza giuridica della situazione di fatto nel frattempo creatasi; iii) il singolo mantiene intatta la facoltà di richiedere all’amministrazione il risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del cespite senza che, secondo il più recente insegnamento dell’Adunanza plenaria, l’autorità procedente possa lamentare l’eccessiva onerosità di tale rimedio[18].
Ed invero, quantomeno con riferimento alla specifica necessità di fornire parametri certi circa il termine di prescrizione del diritto risarcitorio del singolo, la soluzione fornita dal Consiglio di Stato risulta pienamente rispondente all’intento del legislatore che, riformando l’art. 43 del testo unico sulle espropriazioni in risposta alle serrate critiche della CEDU, intendeva disciplinare in modo unitario tutte le fattispecie di occupazione usurpativa attraverso parametri maggiormente certi e più facilmente accessibili per il singolo.

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[1] Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523.
[2] Previsto dall’art. 2947, co. 1, c. c. Quanto alla concreta e sostanziale determinazione del termine entro cui si prescrive il diritto del singolo, sembra ormai definitivamente abbandonato l’orientamento di quella giurisprudenza (cfr. Cass. civ, Sez. I, 11 luglio 1990, n. 7210; Cass. civ., Sez. I, 20 novembre 1991 n. 12432; Cass. civ, Sez. I, 8 ottobre 1992 n. 10979) che, qualificando come indennizzo anziché come risarcimento di un danno ingiusto il ristoro ottenibile dal soggetto espropriato, assoggettava la relativa azione all’ordinario termine decennale di prescrizione, in modo da evitare che il cittadino assoggettato ad un’occupazione acquisitiva dovesse attivarsi entro un termine prescrizionale dimezzato rispetto a colui che viene ritualmente espropriato e risulterebbe quindi meno bisognoso di tutele.
[3] Come noto, l’accessione invertita – altrimenti definita occupazione acquisitiva o occupazione appropriativa – è un istituto giuridico frutto dell’elaborazione giurisprudenziale del giudice civile. Secondo l’originaria impostazione seguita dalla Corte di Cassazione, essa presupponeva l’occupazione d’urgenza di un immobile privato da parte della pubblica amministrazione, non seguita da regolare decreto di esproprio. Ulteriore presupposto era la successiva ed irreversibile trasformazione del fondo occupato in forza delle opere ivi realizzate dall’amministrazione, che perfezionava l’esproprio a carico del privato ed il conseguente passaggio di proprietà dell’area in capo all’autorità procedente (Cass., Sez. unite, 26 febbraio 1983, n. 1464). In altri termini, l’occupazione di un immobile sine titulo o in forza di titolo invalido, se accompagnata dalla realizzazione di opere di interesse pubblico idonee a trasformare il fondo, determinava l’acquisto a titolo originario dell’immobile in capo all’amministrazione, in contrasto con il principio civilistico per cui è la costruzione che accede al suolo e non viceversa (art. 934 cod. civ.). Una ricostruzione delle origini e dello sviluppo dell’accessione invertita è proposta da S. Mirate, Prime (non) applicazioni giurisprudenziali dell’acquisizione sanante, in Responsabilità civile e previdenza, 2008, p. 2502, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici in materia.
[4] In materia, si vedano F. G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, in Diritto amministrativo, 2006, p. 519 e ss., N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria, in Diritto processuale amministrativo, 2006, p. 161 e ss. e R. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in Diritto processuale amministrativo, 2007, p. 1160 e ss..
[5] T.A.R. Marche, 4 febbraio 2003, n. 22.
[6] Il riferimento è alla legge 20 maggio 1991, n. 158, recante differimento di termini previsti da disposizioni legislative e, in particolare, all’art. 22 della medesima norma, che dispone proroga biennale del termine di prescrizione relativo all’esercizio dei diritti in materia di occupazione di urgenza.
[7] Sul punto, cfr. S. Salvago, Espropriazioni illegittime e risarcimento del danno dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 5 bis, comma 7 bis, n. 359 del 1992, in Giustizia civile, 2008, p. 587 e ss.. Con riferimento alla specifica questione degli atti interruttivi della prescrizione, si veda invece il contributo di M. Patentini, Occupazione acquisitiva: problemi di ricostruzione dogmatica e interruzione della prescrizione, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2008, p. 876 e ss..
[8] L’orientamento ermeneutico per cui il termine prescrizionale inizierebbe a decorrere a partire dall’irreversibile trasformazione del fondo risale a Cass., Sez. un, 26 febbraio 1983, n. 1464. In termini, Cass. civ., Sez. III, 18 ottobre 1983, n. 6160 e Cass. civ, 10 aprile 1985, n. 2369.
[9] CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara Ventura contro Italia; CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera S.r.l. contro Italia.
[10] S. Salvago, Occupazione espropriativa e prescrizione dell’indennizzo risarcitorio, in Giustizia civile, 2009, p 43 e ss..
[11] Cass. civ., Sez. I, 30 marzo 2007, n. 7981; Cass. civ., Sez. I, 19 luglio 2002, n. 10531; Cass. civ., Sez. I, 30 gennaio 2002, n. 1232.
[12] Sul punto, cfr. Cass. civ., Sez. I, 3 maggio 1996, n. 4086 e Cass. civ., Sez. II, 13 luglio 1994, n. 6561, secondo cui la destinazione pubblica di una strada (e quindi l’irreversibile trasformazione del fondo) ricorre quando questa presenti l’astratta idoneità ad essere utilizzata a tal fine, anche se priva delle relative opere accessorie.
[13] S. Salvago, Occupazione espropriativa e prescrizione dell’indennizzo risarcitorio, in Giustizia civile, 2009, p. 43.
[14] Tale norma prevede in particolare che – qualora occupi per scopi di interesse pubblico un bene immobile determinandone l’irreversibile trasformazione in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio ed una volta valutati i configgenti interessi in gioco – la pubblica amministrazione possa disporre con apposito atto l’acquisizione del cespite al proprio patrimonio indisponibile, previo risarcimento del danno subito dal privato. In altri termini, pur senza modificare nella sostanza la regola (propria del regime dell’accessione invertita) per cui la pubblica amministrazione può acquisire il fondo privato in forza dell’illegittima occupazione e trasformazione dello stesso, il nuovo art. 43 cerca di circondare il passaggio di proprietà a danno del cittadino con una serie di garanzie formali e sostanziali volte a garantire certezza e garanzia dei diritti del singolo. In particolare l’art. 43 prevede: i) una preventiva valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in reciproco conflitto; ii) la successiva emanazione di un provvedimento amministrativo “sanante” sindacabile dal giudice amministrativo; iii) il consequenziale obbligo per l’amministrazione di risarcire il danno causato.
[15] Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 303.
[16] F. Tuccari, Le controversie di “stampo esclusivamente risarcitorio” da occupazione appropriativa, in Urbanistica e appalti, 2009, p. 611.
[17] La tesi dell’incompatibilità fra l’art. 43 T. U. espropriazioni e la Convenzione europea di tutela dei diritti dell’uomo è stata sostenuta in: CEDU, Sez. III, 12 gennaio 2006, Sciarotta ed altri contro Italia; CEDU, Sez. III, 2 febbraio 2006, Genovese ad altri contro Italia; CEDU, Sez. I, 20 aprile 2006, De Sciscio contro Italia; CEDU, Sez. V, 22 giungo 2006, Ucci contro Italia; CEDU, Sez. IV, 3 agosto 2006, Capozzi contro Italia; CEDU, Sez. I, 16 novembre 2006, Immobiliare Trieste S.r.l. contro Italia. In estrema sintesi, i giudici di Strasburgo hanno evidenziato che, analogamente all’accessione invertita, l’art. 43 T. U. espropriazioni conferisce ex post validità ad una situazione di fatto conseguente alla condotta illegittima dell’amministrazione. Ciò premesso, la CEDU ha considerato sostanzialmente indifferente che tale “sanatoria” avvenga in forza di una disposizione di legge e non di un istituto di matrice giurisprudenziale (l’accessione invertita), dato che un’espropriazione indiretta non può comunque sostituirsi ad una regolare procedura espropriativa. Sul punto giova peraltro rilevare che, esprimendo una posizione conforme alla giurisprudenza della CEDU, le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno rilevato che l’istituto della acquisizione sanante, “nel precludere la restituzione di un bene occupato in assoluta via di fatto”, mal si concilia con i principi di cui alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e solleva anzi “qualche dubbio di legittimità costituzionale, alla luce della riconosciuta natura delle disposizioni della Convenzione come norme interposte nel sindacato di legittimità (sentenza n. 348 del 2007)” – Cass., Sez. unite, 19 dicembre 2007, n. 26732. In senso parzialmente difforme rispetto alla giurisprudenza della CEDU, è necessario richiamare la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 29 aprile 2005, che propone una lettura particolarmente attenta e garantistica dell’art. 43, individuando i principi interpretativi che dovrebbero garantire un’applicazione di tale istituto conforme ai dettami della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In quest’ottica, i giudici di palazzo Spada hanno precisato che il provvedimento amministrativo con il quale la pubblica amministrazione sana l’occupazione illegittima del fondo privato non può ordinariamente sostituirsi alle tradizionali formalità previste dalla procedura ablatoria, poiché lo stesso consegue all’esercizio di un potere straordinario, eccezionalmente conferito all’autorità procedente. L’istituto dell’acquisizione sanante dovrebbe quindi essere utilizzato in via di exrema ratio e solo al ricorrere di particolari esigenze di pubblico interesse, che non prevalgono aprioristicamente sul configgente interesse del privato (da valutarsi, anzi, su un piano di tendenziale “parità” rispetto a quello pubblico) e delle quali l’amministrazione procedente dovrà dare conto attraverso una motivazione particolarmente analitica ed esaustiva. La necessità di un’ampia ed esaustiva motivazione del provvedimento “sanante” è stata sottolineata anche da Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giur., 3 agosto 2007, n. 710; Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giur., 26 luglio 2006, n. 440, oltre che da TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 27 marzo 2008, n. 75. Ciò precisato, l’Adunanza plenaria ha concluso in senso difforme rispetto alla CEDU, ritenendo l’art. 43 T. U. espropriazioni compatibile con i principi della convenzione europea dei diritti dell’uomo in quanto: i) la preminenza della rule of law è garantita dalla circostanza per cui l’acquisizione del bene privato avviene in forza di un provvedimento amministrativo previsto da un’apposita norma di legge e dotato di efficacia meramente ex nunc; ii) l’esercizio della discrezionalità che precede l’emanazione di detto provvedimento è circondata da una serie di cautele e garanzie; iii) il provvedimento in parola è in ogni caso sindacabile dal giudice amministrativo; iv) viene comunque garantito l’integrale risarcimento del danno subito dal privato. In termini conformi rispetto alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si vedano, ex pluribus, Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; T.A.R. Lombardia, Brescia, 21 marzo 2005, n. 180; T.A.R. Piemonte, Torino, 29 novembre 2005, n. 3825.
[18] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 aprile 2005, n. 2 che, in considerazione della riforma art. 43 T. U. espropriazioni, ha escluso ogni residua operatività dell’accessione invertita rilevando che, in assenza dell’atto amministrativo sanante che solo può sanare l’occupazione illegittima perpetrata dall’amministrazione, il privato potrà richiedere la restituzione del bene illegittimamente espropriato congiuntamente o in alternativa al risarcimento del danno subito per equivalente, senza che rilevi a beneficio dell’amministrazione l’eccessiva onerosità dell’obbligo di restituire il cespite soggetto a trasformazione. In materia, cfr. P. Pirruccio, Acquisizione coattiva “sanante” ex art. 43 T. U. sulle espropriazioni come unico rimedio per evitare la restituzione del fondo irreversibilmente trasformato: sua applicabilità temporale e corretta interpretazione dell’art. 57 T. U., in Giurisprudenza di merito, 2007, p. 3003.Sul punto è infine interessante notare che, pronunciandosi sugli sforzi compiuti dall’Italia per adeguare l’ordinamento interno alla giurisprudenza della CEDU, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ha formalmente manifestato il proprio apprezzamento per la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2/2005, nella misura in cui la stessa apporta alcune “necessarie precisazioni” al disposto dell’art. 43 T. U. espropriazioni, sanzionando correttamente “il comportamento illegittimo dell’amministrazione e restituendo al proprietario il terreno nonostante la sua trasformazione”. Il Comitato dei ministri ha quindi considerato l’istituto dell’acquisizione sanante così come interpretato dai giudici di Palazzo Spada compatibile con i principi della Convenzione. Al riguardo, cfr. Comitato dei ministri, risoluzione n. 3 del 14 febbraio 2007, commentata da R. Conti, La risoluzione del Comitato dei Ministri n. 3 del 14 febbraio 2007 sull’espropriazione indiretta. Luci ed ombre, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 2007, p. 277 e ss..

(pubblicato il 5.11.2009)

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L'articolo Termine di prescrizione e risarcimento del danno da occupazione espropriativa: alcune riflessioni sul <i>dies a quo</i><br> (in margine a Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 2. I fatti di causa – 3. La soluzione fornita dal Consiglio di Stato – 4. Regole processuali interne e principio di effettività del diritto comunitario – 5. La posizione della giurisprudenza comunitaria – 6. Le più recenti tendenze della giurisprudenza nazionale di merito (ulteriori profili dell’illegittimità comunitaria) – 7. Per concludere.

La sentenza in commento affronta il tema dell’illegittimità comunitaria dell’atto amministrativo nazionale. Per un verso, la questione consiste nel determinare da quale forma di invalidità sia affetto il provvedimento nazionale contrastante con norme di diritto comunitario direttamente applicabili o con disposizioni di diritto interno attuative della disciplina comunitaria (illegittimità diretta). Per altro verso, nello stabilire come debba qualificarsi l’atto amministrativo che trova il proprio fondamento in una norma nazionale disapplicabile perché contrastante con il diritto comunitario (illegittimità indiretta). Entrambi i profili, di carattere sostanziale, risultano strettamente correlati con il regime processuale dell’atto, giacché la forma di invalidità del provvedimento (pre) determina anche le regole attraverso cui far valere in sede giurisdizionale la patologia del provvedimento anticomunitario.
Sul punto, in dottrina e giurisprudenza, si confrontano due tesi contrapposte: i) una prima riconduce all’illegittimità comunitaria diretta l’annullabilità del provvedimento amministrativo che, nonostante il contrasto con una norma di rango “superprimario”, diviene quindi inoppugnabile decorso il termine di 60 giorni; ii) un secondo orientamento sostiene invece che l’atto anticomunitario dovrebbe essere considerato nullo o comunque disapplicabile dal giudice amministrativo, attesa la specialità del droit communautaire e la sua prevalenza sul diritto interno[1]. Maggiore uniformità di opinioni si registra invece in merito all’illegittimità indiretta, che si ritiene generalmente possa determinare la nullità-inesistenza dell’atto interno.
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato – conforme peraltro agli approdi del Conseil d’État francese sul punto[2] – stabilisce ancora una volta che le violazioni della normativa comunitaria, così come quelle del diritto nazionale, determinano l’illegittimità-annullabilità del provvedimento amministrativo nazionale per violazione di legge, con conseguente applicazione del regime processuale ordinario. La nullità-inesistenza ricorre invece nel solo caso in cui l’atto amministrativo nazionale trovi il proprio fondamento legislativo in una norma nazionale contrastante con il diritto comunitario e pertanto disapplicabile[3].
Nella sentenza in commento, la quinta Sezione conferma quindi l’orientamento ermeneutico adottato dalla prevalente giurisprudenza di merito ed in seguito consolidato dal Consiglio di Stato con la nota sentenza n. 35 del 2003[4]. Restano invece ancora inascoltate le suggestioni della giurisprudenza minoritaria e di quelle voci dottrinali che sottolineano da tempo la necessità di far ricorso ad una nuova sistematica e a regole speciali al fine di affrontare e risolvere la peculiare problematica dell’illegittimità comunitaria[5].

Per quanto qui rileva è sufficiente richiamare che, con delibera del 24 luglio 2000, n. 280, il Comune di Trani aveva qualificato le agenzie di pompe funebri abilitate al disbrigo di pratiche burocratiche come agenzie d’affari ex art. 115, R.D. 18 giugno 1931, n. 773, fissando il limite massimo inderogabile di un’agenzia ogni 25.000 abitanti sul territorio comunale. Successivamente, tra l’estate del 2005 e quella del 2007, un privato inoltrava agli uffici comunali 5 istanze di autorizzazione e denunce di inizio attività finalizzate all’apertura di diverse agenzie di pompe funebri abilitate. Le istanze venivano tuttavia respinte sulla base della delibera n. 280/2000, con la motivazione della presenza di una troppo elevata presenza di agenzie analoghe sul territorio comunale e dell’inderogabilità del rapporto di un’agenzia ogni 25.000 abitanti.
A differenza dei precedenti, l’ultimo dei dinieghi opposti, risalente al 21 settembre 2007, veniva impugnato dal privato dinanzi al TAR Puglia. Il ricorrente si vedeva tuttavia opporre con successo dall’amministrazione procedente l’omessa tempestiva impugnazione della delibera del 24 luglio 2000 – direttamente lesiva dell’interesse privato e ben nota al ricorrente sin dal primo diniego risalente all’estate 2005 – con conseguente inammissibilità del ricorso[6].
La parte soccombente impugnava quindi la sentenza di primo grado dinanzi al Consiglio di Stato deducendo, tra l’altro, che l’impugnazione della delibera n. 280/2000 non sarebbe stata soggetta alla regola processuale sul termine di 60 giorni, trattandosi di un provvedimento in contrasto con i principi comunitari in materia di libera concorrenza desumibili dal Trattato CE e quindi da disapplicare senza limiti di tempo sia ad opera dell’amministrazione procedente che da parte del giudice amministrativo.

3. La soluzione fornita dal Consiglio di Stato

La dedotta illegittimità dell’atto di diritto interno per violazione delle regole di libera concorrenza di cui agli artt. 81 e ss. TCE – plesso normativo direttamente applicabile all’interno degli Stati membri – offre al Consiglio di Stato l’opportunità di affrontare nuovamente la questione della qualificazione dell’atto nazionale in diretto contrasto con norme di diritto comunitario immediatamente efficaci all’interno dei singoli sistemi giuridici nazionali.
Con una sentenza succintamente motivata e conforme ai propri più recenti precedenti sul punto, i giudici di palazzo Spada hanno innanzitutto osservato che “la violazione del diritto comunitario implica un vizio di illegittimità-annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante”. Il collegio ha inoltre precisato incidenter tantum che, nonostante l’esistenza di molteplici voci in senso contrario, “la nullità o inesistenza è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento iniziale sia adottato sulla base della norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il dritto comunitario” e quindi disapplicabile in forza del noto principio di supremazia della normativa comunitaria elaborato dalla Corte di Giustizia[7].
Pur senza essere espressamente richiamato, trova quindi conferma il recente orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo strettamente e tassativamente limitate ai casi di cui all’art. 21 septies l. 241/1990, tra i quali non rientra l’illegittimità comunitaria, che non può pertanto essere validamente ricondotta a tale forma di invalidità[8]. In altri termini, la sentenza analizzata assimila la violazione del diritto comunitario al tradizionale vizio della violazione di legge, con logica necessità di far ricorso alla classica categoria dell’illegittimità-annullabilità dell’atto. Di conseguenza, il provvedimento amministrativo interno può essere sindacato dal giudice alla luce della normativa comunitaria – che funge quindi da diretto parametro di riferimento della legittimità dell’atto nazionale – ma il regime processuale dell’atto è e rimane quello ordinario. Ergo: i) il provvedimento anticomunitario è efficace sino all’avvenuto annullamento e dovrà essere impugnato entro l’ordinario termine di 60 giorni a pena di decadenza e conseguente inoppugnabilità; ii) il collegio giudicante non potrà rilevare d’ufficio l’illegittimità comunitaria; iii) il giudice amministrativo non è legittimato a disapplicare l’atto amministrativo contrastante con il diritto comunitario.
In ultima analisi, viene quindi accolta la tesi per cui la violazione del diritto comunitario produce senz’altro effetti sulla validità dell’atto amministrativo contrario alla normativa sopranazionale, ma non comporta l’applicabilità di regole processuali “speciali” che implicherebbero il sovvertimento di consolidati principi procedurali e l’accettazione del rischio di “esporsi a tutta una serie di conseguenze a catena dommaticamente insostenibili”[9].

Una volta stabilito che l’atto amministrativo anticomunitario è annullabile con conseguente applicazione delle regole processuali ordinarie, è necessario verificare se il regime processuale previsto dalla normativa italiana risulti compatibile con i principi di prevalenza ed effetto utile del diritto comunitario. In caso di risposta negativa, infatti, le corti dovrebbero necessariamente disapplicare la normativa processuale nazionale che preclude la sindacabilità del provvedimento anticomunitario, al fine di garantire il primato della normativa sopranazionale e l’effettiva tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive ad essa sottese[10].
Come noto, la verifica circa la compatibilità della normativa processuale domestica con il diritto comunitario viene condotta sulla base dei principi di equivalenza ed effettività. Al riguardo la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha stabilito che, in assenza di una specifica disciplina comunitaria, gli Stati membri possono stabilire liberamente ed in piena autonomia le regole processuali attraverso cui garantire la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche a base comunitaria[11]. Tuttavia, la libertà statale non è assoluta e trova il proprio limite nel principio di leale cooperazione tra Stati e Comunità (art. 10 TCE), che richiede ai singoli sistemi nazionali di: i) riservare alle situazioni giuridiche basate sul diritto comunitario le stesse tutele predisposte a tutela delle posizioni di diritto interno (principio di equivalenza); ii) garantire allo stesso tempo che l’esercizio dei diritti a base comunitaria non risulti impossibile o eccessivamente difficile (principio di effettività)[12].
La sentenza in commento, pur non affrontando direttamente la problematica della compatibilità fra la normativa processuale nazionale ed il primato del diritto comunitario, sembra ritenere le regole processuali italiane pienamente coerenti con i principi di effettività e non discriminazione. Ciò è implicitamente desumibile sia dalla soluzione fornita circa la qualificazione in termini di mera illegittimità del provvedimento anticomunitario, che dall’espresso richiamo dei principi espressi nella sentenza n. 35 del 2003 nella quale, all’esito di un’attenta verifica, il Consiglio di Stato aveva escluso dubbi di illegittimità comunitaria delle previsioni della l. n. 1034/1971. In particolare, le sezione V aveva ritenuto soddisfatto il canone dell’equivalenza sull’assunto che sia l’onere di impugnare tempestivamente i provvedimenti lesivi dell’interesse del singolo, che l’impossibilità di disapplicare gli stessi, operano indistintamente per le situazioni giuridiche a base comunitaria che per quelle a base nazionale. Sotto diverso profilo, la sentenza in parola aveva anche sgombrato il campo dai dubbi sulla scarsa effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, rilevando che la regola della necessaria proposizione del ricorso entro il termine di 60 giorni appare tale da garantire appieno il principio di effettività, cosicché la tardiva attivazione di tale rimedio implicherebbe, salvo rare ipotesi di errore scusabile, una qualche forma di negligenza da parte del ricorrente (punto 6.8).

La soluzione del Consiglio di Stato sembra porsi in conformità anche con la prevalente giurisprudenza della Corte di Giustizia. Infatti – nonostante qualche passata e significativa apertura in favore della tesi della disapplicabilità dell’atto amministrativo anticomunitario, non confermata da successive pronunce di segno conforme[13] – la giurisprudenza comunitaria ha precisato a più riprese che una disciplina processuale implicante termini di decadenza brevi per l’impugnazione di provvedimenti relativi a posizioni di matrice comunitaria non risulta “irragionevole”, né “di per sé censurabile”, anche se la valutazione della compatibilità di tale disciplina con il principio di effettività ed equivalenza delle tutele deve essere valutata caso per caso e in concreto[14]. Tale posizione della Corte è stata argomentata sull’assunto che una deroga al principio del termine breve e al generalizzato divieto di disapplicazione dell’atto amministrativo – pur se astrattamente funzionale all’effettività del diritto comunitario[15] – finirebbe inevitabilmente per configgere con altri beni giuridici di rilievo primario come la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici[16].
Ed invero la Corte di Giustizia ha più volte rilevato che la compatibilità comunitaria della norma di diritto interno impositiva di un termine decadenziale breve deve essere vagliata con particolare riguardo al complessivo sistema di tutela giurisdizionale e ai principi di certezza e prevedibilità sui quali detto sistema si fonda, che devono pertanto essere (contro) bilanciati con l’interesse all’effetto diretto del droit communautaire[17].
La particolare attenzione alle esigenze di stabilità dei rapporti giuridici all’interno dei sistemi processuali degli Stati membri è peraltro emersa anche nella recente sentenza Kapferer[18], ove la Corte di Giustizia ha stabilito che il principio di cooperazione derivante dall’art 10 TCE non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali nazionali allo scopo di riesaminare una decisione di diritto interno passata in giudicato e contrastante con il diritto comunitario. In particolare, nel caso di specie, la Corte ha ricordato come anche nella nota sentenza Kühne & Heitz (impropriamente richiamata dal giudice del rinvio a sostegno della derogabilità della normativa processuale interna) la giurisprudenza comunitaria avesse sì previsto la possibilità, per l’organo amministrativo interno, di annullare in autotutela una decisione rispetto alla quale fossero esauriti i mezzi di tutela giurisdizionale, ma individuando contestualmente una serie di condizioni limitative di tale potestà proprio a tutela della stabilità dei rapporti giuridici[19] (contra, tuttavia, il recente caso Lucchini)[20].
Peraltro, al riguardo, la migliore dottrina osserva che difficilmente la Corte di Giustizia avrebbe potuto censurare il sistema italiano di giustizia amministrativa, che presenta regole in tutto e per tutto similari a quelle di cui all’articolo 230 TCE (mutuato da un modello “a diritto amministrativo” come quello francese[21]) e che prevede regole sull’autotutela decisoria sostanzialmente coincidenti con quelle fissate della giurisprudenza della Corte di Giustizia[22]. Infatti, il principio di leale cooperazione di cui all’art. 10 TCE deve ritenersi efficace in senso verticale e bilaterale, cosicché la Comunità non potrebbe “lealmente” pretendere che gli Stati membri tutelino le posizioni soggettive di derivazione comunitaria con maggiore intensità di quanto non facciano le stesse istituzioni comunitarie[23].

6. Le più recenti tendenze della giurisprudenza nazionale di merito
(ulteriori profili dell’illegittimità comunitaria)

Ad oggi, il dibattito sull’illegittimità comunitaria si è concentrato principalmente sui casi in cui si chiede l’annullamento di un provvedimento interno anticomunitario che pregiudica o preclude i diritti e gli interessi legittimi del singolo. Di qui, la particolare attenzione al regime processuale dell’atto e alla verifica dell’effettività della tutela giurisdizionale garantita ai diritti di matrice comunitaria.
La questione dell’illegittimità comunitaria presenta tuttavia ulteriori profili e solleva altre problematiche di non facile risoluzione, che iniziano progressivamente a porsi all’attenzione della giurisprudenza e a determinare soluzioni innovative.
Un primo caso di rilievo, sul quale si è di recente pronunciato il T.A.R. Sardegna, riguarda la qualificazione dell’atto amministrativo formalmente legittimo che risulti tuttavia connesso per consequenzialità con un atto anticomunitario[24]. Un’amministrazione comunale sarda aveva costituito una società per azioni – partecipata con quota minoritaria dall’amministrazione stessa – cui era stata assegnata, per affidamento diretto, la gestione del servizio idrico integrato comunale. Successivamente, rilevata l’illegittimità comunitaria dell’affidamento diretto, un dirigente del medesimo Comune aveva indetto la gara per il regolare affidamento del servizio, da tenersi secondo le regole di evidenza pubblica.
L’affidataria diretta impugnava tuttavia il (nuovo e regolare) bando, richiedendo l’applicazione dell’originario atto (anticomunitario) asseritamene fondante il diritto della ricorrente all’affidamento del servizio. Il giudice amministrativo sardo ha tuttavia disatteso le doglianze della ricorrente disapplicando l’atto amministrativo affetto da anticomunitarietà e definendo la controversia come se tale atto non esplicasse alcuna efficacia[25]. La soluzione, che è stata accolta con favore da parte della dottrina ma riformata in appello dal Consiglio di Stato[26], risulta senz’altro innovativa e sembra avere il merito di garantire la prevalenza della normativa sovranazionale, evitando l’esito illogico di procedere all’annullamento dell’atto conforme al diritto comunitario perché in contrasto con un precedente provvedimento affetto da illegittimità comunitaria[27].
Ancora, si è di recente posta all’attenzione della giurisprudenza di merito la problematica dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio rispetto ad un atto amministrativo nazionale adottato in violazione del diritto comunitario. Nel caso di specie, si verteva di un provvedimento di annullamento adottato dalla Regione Sicilia (e impugnato dal privato) volto alla rimozione di una precedente decisione contraria al diritto comunitario in quanto finalizzata a superare un provvedimento della Commissione europea[28]. Definendo il giudizio in favore dell’amministrazione procedente, il T.A.R. Sicilia ha precisato che, dati gli obblighi di leale cooperazione dello Stato verso la Comunità ex art 10 TCE, l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria più che qualificarsi come possibile (alla stregua delle regole ordinarie) risulta necessario e doveroso in un’ottica di effettività del diritto comunitario. Il giudice siciliano ha quindi dimostrato di considerare l’annullamento d’ufficio dell’atto affetto da anticomunitarietà soggetto a regole parzialmente derogatorie rispetto a quelle ordinarie. Resta da verificare se le suggestioni in parola possano in futuro assumere una dimensione più generale e slegata dalla peculiarità del caso concreto[29].

Con la sentenza annotata, il Consiglio di Stato conferma il consolidato filone giurisprudenziale che qualifica l’atto anticomunitario come meramente illegittimo e quindi soggetto al regime di annullabilità e alle regole processuali ordinarie. Risulta pertanto disatteso l’assunto di base di parte della dottrina e della giurisprudenza di merito per cui la natura superprimaria del diritto comunitario porterebbe alla nullità dell’atto amministrativo con esso contrastante legittimando, in sede di controllo giurisdizionale, l’applicazione di regole e principi processuali derogatori rispetto a quelli tradizionali
La soluzione fornita dal Consiglio di Stato coincide con quella adottata di recente dal Conseil d’État – per cui le regole procedurali di controllo dell’atto non possono essere modificate in ragione della natura comunitaria dei profili di illegittimità del provvedimento dedotti dal ricorrente – e tutela i principi di certezza del diritto e stabilità dei rapporti, pur nel rispetto dei canoni di effettività ed equivalenza delle tutele riservate dagli ordinamenti statali alle situazioni giuridiche di diritto comunitario e a quelle di diritto interno.
Ed invero la posizione del Supremo Consesso amministrativo risulta conforme anche a quella giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha ripetutamente riconosciuto la compatibilità comunitaria dei sistemi processuali (tra cui quello italiano) basati su termini brevi di decadenza, oltre che la necessità di contemperare il principio di effettività del diritto comunitario con le esigenze di prevedibilità e certezza proprie di ogni sistema di giustizia efficiente.

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[1] La tesi dell’illegittimità è stata sostenuta, tra gli altri, da G. Greco, Incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi italiani, in M. P. Chiti, G. Greco, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffrè, 1997, p. 557 e ss. e da G. Falcon, Alcune osservazioni sullo sviluppo del diritto amministrativo comunitario, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1993, p. 79. Per contro, la tesi della disapplicazione è stata sostenuta da M. P. Chiti, I signori del diritto comunitario, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1991, p. 825 e ss; M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, 2000, p. 352, oltre che negli altri scritti dello stesso Autore che verranno richiamati in seguito. I termini generali del dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull’illegittimità comunitaria sono riassunti da A. M. Sandulli, Diritto amministrativo applicato, Giuffrè Editore, Milano, 2005, p. 195 e ss..
[2] Conseil d’Etat, sentenza del 8 febbraio 2007, Societè Arcelor Atlantique et Lorraine.
[3] In senso conforme cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579 e Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263, mentre per una risalente posizione in termini della giurisprudenza di merito, si veda T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 177/1991.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35.
[5] Tra le prime pronunce giurisprudenziali che teorizzano uno speciale regime di invalidità dell’atto amministrativo statale in contrasto con il diritto comunitario, si segnalano quelle del T.A.R. Piemonte, sez. II, 8 marzo 1989, n. 34 e del T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 10 maggio 1996, n. 253, mentre la più nota posizione critica circa la riconducibilità dell’atto anticomunitario alla tradizionale categoria dell’annullabilità e al relativo regime processuale è quella del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 agosto 2000, n. 234, ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 TCE. In dottrina, si veda la posizione critica di M. P. Chiti, L’invalidità degli atti amministrativi per violazione di disposizioni comunitarie e il relativo regime processuale, in Diritto amministrativo, 2003, p. 687 e ss.; M. P. Chiti, La peculiarità dell’invalidità amministrativa per anticomunitarietà, in Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 2008, p. 477 e ss., che sottolinea come il diritto comunitario, essendo prevalente sul diritto interno, non possa essere essere fatto rientrare “indistintamente nella generica nozione di legge”.
[6] T.A.R. Puglia, sez. III, 1 febbraio 2008, n. 136.
[7] In termini, anche Consiglio di Stato, sez. VI, 2 gennaio 2005, n. 2 e T.A.R. Lazio, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9630.
[8] T.A.R. Lazio, sez. III, 21 giugno 2007, n. 7722 e T.A.R. Lazio, sez. III, 7 maggio 2008, n. 4796, ove si è negata la tesi della nullità, rilevando che l’art. 21 septies l. n. 241/1990, introdotto dalla l. n. 15/2005, avrebbe individuato un numerus clausus di ipotesi di nullità che non contempla l’“incompatibilità comunitaria” del provvedimento amministrativo.
[9] G. Greco, Illegittimità comunitaria e pari dignità degli ordinamenti, in Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 2008, p. 512.
[10] Come noto, la questione è stata affrontata dalla Corte di Giustizia sin dagli anni sessanta (sentenza Costa Enel, C-6/64, in Raccolta 1964, p. 01141) ed ha trovato la propria definitiva articolazione concettuale con la sentenza Simmenthal, ove i giudici del Lussemburgo hanno osservato che le norme di diritto comunitario costituiscono un’immediata fonte di diritti e obblighi per gli Stati, per i singoli cittadini e per le corti, in modo da rendere ipso jure inapplicabile ogni disposizione contrastante che esista nella legislazione interna di uno Stato membro (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 9 marzo 1978, Simmenthal, C – 106/77, in Raccolta 1976, p. 01871).
[11] Da ultimo, si veda Corte di Giustizia, sentenza del 7 gennaio 2004, C-432/05, Urribet, in Raccolta 2007, p. I-02271, con commento di G. Bo, La pronuncia della Corte di Giustizia nella causa Urribet tra principio di autonomia processuale e principio di non discriminazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2008, p. 1065 e ss.. Sul punto, cfr. anche M. D. Poli, Sindacato concreto di conformità e integrazione multi-direzionale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2007, p. 1487 e ss.. Sul principio di autonomia procedurale degli Stati membri, si veda Corte di Giustizia, sentenza del 7 gennaio 2004, Delena Wells, C-201/02, in Raccolta 2004, p. I-00723.
[12] I principi in parola risalgono a Corte di giustizia, sentenza del 10 luglio 1980, Ariete, C-811/79, in Raccolta 1980, p. 02545 e sono stati costantemente ribaditi dalla giurisprudenza comunitaria nel corso degli anni. Sul punto si segnalano, ex multis, le recenti Corte di Giustizia, sentenza del 13 luglio 2006, Manfredi, C-295/04, in Raccolta 2006, p. I-0619 (in materia di concorrenza) e Corte di Giustizia, 12 febbraio 2008, Kempter, C-2/06, in Raccolta 2008, p. I-00411.
[13] Ci si riferisce alla posizione assunta in Corte di Giustizia, sentenza del 29 aprile 1999, Ciola, C- 224/97, in Raccolta 1999, p. I-02517, ove i giudici del Lussemburgo hanno ribadito che il diritto comunitario attribuisce ai singoli diritti che devono essere garantiti dalle autorità nazionali attraverso la disapplicazione di ogni disposizione di diritto interno in contrasto la disciplina sopranazionale, includendo, tra tali disposizioni, anche i provvedimenti amministrativi individuali e concreti (che risulterebbero quindi disapplicabili alla stregua delle leggi anticomunitarie). Il caso è annotato da E. M. Barbieri, Ancora sulla disapplicazione di provvedimenti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, p. 149 e ss. e da M. Antonioli, Inoppugnabilità e disapplicabilità degli atti amministrativi, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1999 p. 1362 e ss..
[14] Corte di Giustizia, sentenza del 14 dicembre 1995, Peterboreck, C-312/93, in Raccolta 1995, p. I-04599, con nota di E. Chiti, Il potere del giudice nazionale di sollevare d’ufficio le questioni di diritto comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, 1997, p. 633 e ss.. In termini ancora più chiari, si veda Corte di Giustizia, sentenza del 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex, in Raccolta 2003, p. I-01877, con nota di E. Ferrari, La Corte di giustizia indica al giudice amministrativo una terza via tra perentorietà del termine di impugnazione e disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, in Foro italiano, 2003, p. 477 e ss., ove la Corte ha confermato la compatibilità del termine breve di decadenza con l’effettività del diritto comunitario, limitando la possibilità di disapplicare la relativa regola processuale interna, e quindi anche l’atto amministrativo, all’accertamento della circostanza per cui l’autorità amministrativa ha, con il proprio comportamento, “reso impossibile o eccessivamente difficile” la tutela della situazione giuridica soggettiva di matrice comunitaria. In senso conforme, si vedano Corte di Giustizia, sentenza del 12 dicembre 2002, Universale-Bau, C-470/99, in Raccolta 2002, p. I- 11617 e le conclusioni dell’Avvocato generale Alber nel caso Echo Swiss Time che, riconosciuta l’impossibilità di valutare a priori e in termini generali la compatibilità comunitaria di una norma processuale preclusiva, ha ritenuto preferibile un approccio casistico volto alla puntuale verifica dei presupposti che impediscono la tutela delle situazioni giuridiche di matrice comunitaria. Da ultimo, cfr. anche Corte di Giustizia, sentenza del 12 febbraio 2008, Kempter, C-2/06, in Raccolta 2008, p. I-00411.
[15] Per un’analisi circa la propensione della Corte di Giustizia a tutelare l’effettività del diritto comunitario anche nell’ambito di quello che è stato definito il processo amministrativo europeo, cfr. D. de Pretis, Il processo amministrativo in Europa (caratteri e tendenze in Francia, Germania, Gran Bretagna e nell’Unione Europea), Trento, 2000, p. 201.
[16] Con riferimento alla giurisprudenza comunitaria che sottolinea la necessità di garantire la stabilità del provvedimento, si veda Corte di Giustizia, sentenza del 9 marzo 1994, C-188/92, in Raccolta 1994, p. I-833 e Corte di Giustizia, sentenza del 14 dicembre 2000, C-344/98, in Raccolta 2000, p. I-11369. Quanto alla giurisprudenza italiana, si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, ove il collegio ha negato il proprio potere di disapplicare l’atto amministrativo nazionale in ossequio ad esigenze di salvaguardia della certezza delle diritto e della stabilità dei rapporti.
[17] Al riguardo, si veda anche Corte di Giustizia, sentenza del 14 dicembre 1995, Peterbroeck, C-312/93, in Raccolta 1995, p. I-04599, commentata da E. Chiti, Il potere del giudice nazionale di sollevare d’ufficio le questioni di diritto comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, 1997, p. 633 e ss., ove la Corte ha peraltro ritenuto che, anche in assenza di una corrispondente eccezione da parte del ricorrente, il giudice nazionale potesse valutare d’ufficio la compatibilità di un provvedimento interno con il diritto comunitario.
[18] Corte di Giustizia, sentenza del 16 marzo 2006, Kapferer, C-234/04, in Raccolta 2006, p. I-02585.
[19] Segnatamente, l’obbligo di riesame dell’organo amministrativo interno sussisterebbe alle seguenti condizioni: i) se il diritto nazionale prevede la possibilità per l’organo amministrativo di agire in autotutela; ii) se la decisione amministrativa sia divenuta definitiva a seguito di una sentenza resa da un giudice nazionale di ultima istanza; iii) se emerge che tale sentenza, alla luce della successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia, si basava su un’interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza previo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 TCE; iv) se il diretto interessato ha richiesto il riesame subito dopo aver avuto notizia del nuovo orientamento ermeneutico della Corte di Giustizia. La sentenza è commentata da D. de Pretis, “Illegittimità comunitaria” dell’atto amministrativo definitivo, certezza del diritto e potere di riesame, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 723 e ss.. Sul caso, cfr. anche V. Atripaldi, Leale cooperazione comunitaria ed obbligo degli Stati al riesame degli atti amministrativi definitivi contrari al diritto comunitario, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, p. 883 e ss..
[20] Corte di giustizia, sentenza del 18 luglio 2007, Lucchini, C-119/05, in Raccolta 2007, p. I-06199, ove la Corte ha ritenuto il principio di autorità di giudicato vigente nell’ordinamento italiano derogabile in caso di conflitto di una sentenza definitiva con il diritto comunitario. Sul punto, cfr. G. Greco, Illegittimità comunitaria e pari dignità degli ordinamenti, op. cit., p. 515, che osserva come, nel caso di specie, la Corte sembri essere andata ben oltre la semplice verifica del rispetto dei principi di equivalenza ed effettività.
[21] Sul punto, cfr. G. della Cananea, I procedimenti amministrativi della Comunità Europea, in M. P. Chiti, G. Greco, Trattato di diritto amministrativo comunitario, Giuffrè Editore, Milano, 1997, p. 226, che rileva l’influsso prevalente degli ordinamenti francese ed inglese sulla formazione del diritto comunitario.
[22] D. U. Galletta, Autotutela decisoria e diritto comunitario, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, p. 35 e ss., che sottolinea la natura discrezionale e non necessaria dell’esercizio dei poteri di autotutela da parte delle istituzioni comunitarie.
[23] G. Greco, Illegittimità comunitaria e pari dignità degli ordinamenti, op. cit., p. 512. e ss., che sottolinea come la Corte sia ferma nel ritenere inammissibili eccezioni di illegittimità di una decisione della Commissione rispetto alla quale siano decorsi i termini di impugnazione sia in sede di ricorso per inadempimento verso gli Stati membri, sia in sede di ricorso avverso gli atto amministrativi nazionali che attuano la decisone comunitaria (Corte di Giustizia, sentenza del 23 febbraio 2006, Atzeni, C-343/06, in Raccolta, 2006, p. I-01875).
[24] T.A.R. Sardegna, sez. I, 27 marzo 2007, n. 549.
[25] M. Macchia, La violazione del diritto comunitario e l’“eccezione disapplicatoria”, commento alla sentenza del T.A.R. Sardegna, sez. I, 27 marzo 2007, n. 549, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, 859 e ss.. Il caso è analizzato anche da R. De Nictolis, L. Cameriero, Le società pubbliche in House e miste, Giuffrè Editore, 2008, p. 429. e da M. Delsignore, La disapplicazione dell’atto in violazione del diritto comunitario non impugnato (commento a T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 marzo 2007, n. 549), in Diritto processuale amministrativo, 2008, p. 267 e ss..
[26] Consiglio di Stato, 8 settembre 2008, n. 4263, ove il Collegio ha osservato che “un provvedimento amministrativo – nella specie, il provvedimento di affidamento alla Società appellante della gestione del servizio attuato poi con la convenzione del 6.6.2000 – il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non possa essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter ma debba essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone”.
[27] M. P. Chiti, La peculiarità dell’invalidità amministrativa per anticomunitarietà, op. cit., p. 496.
[28] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 28 settembre 2007, n. 2049, con nota di M. Sinisi, La doverosità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza di un atto amministrativo contrastante con i regolamenti comunitari, nota a T.A.R. Sicilia, Palermo, 28 settembre 2007, n. 2049, in Foro amministrativo, 2007, p. 10.
[29] Come sembra ritenere M. P. Chiti, La peculiarità dell’invalidità amministrativa per anticomunitarietà, op. cit., p. 496.

(pubblicato il 1.7.2009)

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