Salvatore Raimondi

Informativa antimafia interdittiva. Profili di costituzionalità.

Nota alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I ter, 19 febbraio 2026, n. 3127.

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La sentenza che si annota ribadisce l’orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale l’informativa antimafia interdittiva sarebbe un provvedimento che ha natura “cautelare e preventiva”, il quale “non intende punire comportamenti illeciti dell’impresa, bensì evitare il rischio di infiltrazione mafiosa e prevenire, quindi, la probabilità che tale infiltrazione si verifichi”, con la conseguenza che sarebbe estranea all’istituto qualsiasi “funzione sanzionatoria o repressiva”.

E’ da premettere che è certamente da condividere l’intento di prevenire ed interdire la presenza di operatori economici aventi contaminazioni con la criminalità organizzata. Ed è meritoria l’opera che al riguardo compiono le prefetture. Ma appaiono criticabili:

1. a) il modo in cui l’istituto dell’Informativa antimafia è disciplinato;
2. a) il modo in cui viene applicato dalle Prefetture;
3. c) l’orientamento che al riguardo ha assunto la giurisprudenza amministrativa.

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E’ ricorrente, nella giurisprudenza amministrativa e nei commenti della stessa, l’affermazione secondo la quale l’informativa antimafia avrebbe un effetto cautelare e non sanzionatorio.

Tale affermazione, che costituisce il centro di gravità della giurisprudenza amministrativa nella materia, è destituita di fondamento.

L’informativa ha invece carattere afflittivo. L’imprenditore che ne è colpito non può più operare, non può concorrere al fine di aggiudicarsi un appalto, non può ottenere provvedimenti di concessione, contributi, ecc. L’informativa, nella stragrande maggioranza dei casi, comporta la estinzione dell’attività economica dell’imprenditore, e quindi, in concreto, la morte dell’impresa.

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Siffatta situazione, già presente nel codice antimafia, è stata poi di molto aggravata con l’estensione, ad opera dell’art. 89 bis, introdotto con il D.Lgs.. 13 ottobre 2024, n. 153, del dell’informativa antimafia ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio.

Si spiega facilmente pertanto la circostanza che nella materia il contenzioso davanti al giudice amministrativo è molto elevato.

Ed essendo la terza sezione del Consiglio di Stato che il più delle volte si pronunzia in materia) orientata nel senso che i provvedimenti prefettizi sono latamente discrezionali e quindi possono essere sindacati solo nei limiti della palese irragionevolezza, “la totalità, o quasi, dei ricorsi che pervengono al Consiglio di Stato, contro le interdittive vengono rigettati; anche se, per avventura accolti in primo grado” [1].

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Nell’interpretazione delle prefetture, suffragata dalla giurisprudenza, si passa dal tentativo al pericolo di tentativo, ed infine alla formula secondo la quale “non si può escludere” il tentativo di infiltrazione mafiosa.

È ricorrente inoltre l’applicazione della regola del “più probabile che non” [2].

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha elaborato una costruzione dell’informativa antimafia che, fondandosi sul presunto, ma in realtà sussistente soltanto sul piano formale, ma insussistente sul piano dell’effettività, carattere non sanzionatorio della stessa, si ispira a criteri che non appaiono condivisibili.

Per brevità mi soffermo soltanto su una delle più recenti sentenze del Consiglio di Stato apparsa in materia: sez. III, 6 luglio 2023, n. 7073.

Vi si legge: La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già chiarito che il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non”, tale pericolo.

E più avanti: – Il pericolo – anche quello di infiltrazione mafiosa – è per definizione la probabilità di un evento e, cioè, l’elevata possibilità, e non mera possibilità o semplice eventualità, che esso si verifichi.

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Ad avviso dello scrivente risulta evidente che in tal modo il contenuto della norma viene stravolto.

L’art. 84 del codice delle leggi antimafia (D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) non fa riferimento al “pericolo di infiltrazione mafiosa” ma al tentativo: “Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informativa antimafia interdittiva sono desunte…”.

La differenza tra i due concetti non è di poco conto. Il pericolo è una situazione meramente potenziale, mentre il tentativo si configura in presenza di azioni, compiute da uno o più mafiosi, “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o impresa”.

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Non appare superfluo rammentare che a criteri di maggiore ragionevolezza si era ispirata, alcuni anni orsono la giurisprudenza dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (– che successivamente si è allineata alla giurisprudenza del Consiglio di Stato –), secondo la quale, per riscontrare il tentativo di infiltrazione mafiosa è necessario che venga individuato almeno un mafioso, e che vengano individuati atti idonei a condizionare le decisioni dell’impresa:

Testualmente: “Da quanto fin qui rilevato si può dedurre – inoltre – che perché si abbia un tentativo di infiltrazione mafiosa, occorre:

– che venga individuato (almeno) un autore (o mandante) dell’azione rivolta alla realizzazione dell’evento pericoloso (essendo evidente che non può esservi tentativo di infiltrazione in assenza di un soggetto che lo compia);

– che tale soggetto rientri in una delle categorie sopraindicate che consentono di qualificarlo (a cagione ed in ragione delle condanne o delle pendenze giudiziarie in atto, relative ai “reati-spia” indicati; ovvero in ragione della sua deliberata scelta di “contiguità da convivenza” che contraddistingua la sua condotta di vita) come “mafioso” o “presunto mafioso” nel senso tecnico (ormai più volte indicato) che la parola assume nella legislazione esaminata;

– e che vengano individuati e descritti gli atti idonei, diretti in modo non equivoco, a conseguire lo scopo di condizionare le decisioni dell’impresa e della società che subisce l’infiltrazione” [3].

È da sottolineare che l’informativa antimafia è ben più afflittiva delle misure di prevenzione – ci si riferisce a quelle applicate dall’autorità giudiziaria – perché la misura di prevenzione ha durata limitata (da un anno a cinque anni: art. 8 del cod. antimafia), ed inoltre dopo tre anni dalla sua cessazione l’interessato può chiedere la riabilitazione (art. 70).

Invece l’informativa antimafia interdittiva in concreto ha carattere solitamente perpetuo. Semel incolpatus semper incolpatus.

Non varrebbe per contro obiettare che l’informativa ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione (art. 86, comma 2), ed è previsto il suo aggiornamento “al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa” (art. 91, comma 5).

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato il decorso del termine annuale non priva di efficacia il provvedimento emesso. L’amministrazione è tenuta ad emettere un’informativa liberatoria nei confronti dell’impresa solo laddove sopraggiungono elementi nuovi capaci di smentire o comunque superare gli elementi che hanno giustificato l’emissione del provvedimento interdittivo.

Le pubbliche amministrazioni e gli enti richiamati dall’art. 83 del codice, allorché sia decorso un anno dall’acquisizione dell’informativa: “devono nuovamente acquisire la documentazione antimafia e quindi richiedere al prefetto una nuova informativa che è da considerare pienamente legittima, anche se si limita a richiamare gli elementi di quella precedentemente emessa, confermando il pericolo di infiltrazione mafiosa, laddove non sopraggiungono elementi nuovi” [4].

“Il superamento del rischio di inquinamento mafioso è da ricondursi non tanto al trascorrere del tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emerso alcun elemento negativo, bensì al sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducono elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza” [5].

Senonché l’impresa colpita dall’interdittiva non ha la possibilità di operare, e quindi non si vede come possa dimostrare la mancanza dei demeriti in relazione ai quali era stata interdetta.

Si consideri al riguardo che, in molti casi, i tentativi di infiltrazione mafiosa vengono desunti dalla circostanza che il titolare dell’impresa abbia avuto rapporti di lavoro con una impresa ritenuta collusa con la mafia, ad esempio per avere fatto parte di un’associazione temporanea di imprese, una delle quali infetta. L’associazione frattanto ha cessato di esistere. Se non ci sono altri elementi, si dovrebbero ritenere cessati i tentativi di infiltrazione mafiosa, sicché l’impresa dovrebbe conseguire l’informativa liberatoria. Ma, secondo la rammentata giurisprudenza, non è sufficiente il venir meno degli elementi negativi, ma è necessario “il sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducono elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza”.

Il rigore al quale si è fatto riferimento è stato di molto accentuato a causa dell’interpretazione, sostenuta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, dell’art. 89 bis del codice antimafia, il quale così dispone: “Quando in esito alle verifiche di cui all’articolo 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un’informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia” (comma 1). “L’informazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta” (comma 2).

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con l’art. 89 bis la disciplina dell’informativa antimafia sarebbe stata estesa anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio [6].

È da rammentare che l’art. 89 bis è stato introdotto nel codice antimafia attraverso il correttivo approvato con D. Lgs. n. 153 del 2014 [7], art. 2, comma 1, lett. d),

Questo, a sua volta, trova la sua base nell’art. 2, comma 4, L. delega n. 136 del 2010 [8]:

“Entro tre anni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo di cui al comma 1, nel rispetto delle procedure e dei principi e criteri direttivi stabiliti dal presente articolo, il governo può adottare disposizioni integrative e correttive del decreto medesimo”.

Alla stregua dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 2, comma 1, lett. a) ed f), della L. n. 136 del 2010, l’informazione antimafia è prevista per l’ipotesi in cui l’amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, mentre in relazione ai procedimenti di natura autorizzatoria è prevista la semplice comunicazione antimafia.

L’informativa antimafia è stata sempre confinata al solo ambito dell’economia pubblica, vale a dire alle ipotesi in cui l’amministrazione attribuisce ai privati risorse e beni pubblici (appalti, concessioni, sovvenzioni).

L’orientamento secondo il quale, con l’introduzione del citato art. 89 bis, in concreto sarebbe venuta meno la distinzione tra comunicazione antimafia ed informazione antimafia non merita di essere condiviso.

È agevole osservare che se il legislatore del correttivo avesse voluto veramente superare l’assetto precedente, avrebbe modificato l’art. 91 il quale, nell’individuare le fattispecie per le quali deve essere richiesta l’informazione prefettizia, dopo avere menzionato la stipula, l’approvazione e l’autorizzazione di contratti e subcontratti, richiama l’art. 67 che contempla sia “le licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio” (lett. a), sia “le iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati” (lett. f), determinando però il “valore” dei provvedimenti:

“I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l’informazione di cui all’articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67, il cui valore sia:

1. a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;
2. b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
3. c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche”.

Se ne deve dedurre che il legislatore non ha voluto riferirsi anche alle licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio, ed alle iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati. Sarebbe privo di senso, riguardo a tali provvedimenti, il limite del valore delle relative specificazioni.

Il riferimento al valore comporta che solo quando si tratta di procedimenti attraverso i quali l’impresa accede al pubblico denaro o a pubblici beni – peraltro al di sopra di determinati valori – si giustifica il potere del prefetto di emettere un provvedimento interdittivo.

Se la volontà del legislatore fosse stata nel senso di estendere l’informativa antimafia ai semplici provvedimenti di carattere autorizzatorio, sarebbe stato facile ed ovvio eliminare i limiti di valore contemplati dall’art. 91.

Ed altrettanto ovvio e facile sarebbe stato modificare l’art. 94 (rubricato “Effetti delle informazioni del prefetto”) il quale stabilisce che:

“Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare o rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni” [9].

Appare evidente, già sulla base delle poche considerazioni sopra svolte, che l’interpretazione sopra rammentata dell’art. 89 bis comporta un totale stravolgimento della disciplina dell’informativa antimafia e non una semplice modifica o integrazione, stravolgimento che non può essere considerato effetto della volontà del legislatore, il quale, se con il correttivo avesse voluto estendere la disciplina dell’informazione antimafia anche alle attività private soggette ad autorizzazione o ad iscrizione, non si sarebbe limitato ad introdurre i due brevi commi dell’art. 89 bis, ma avrebbe apportato ben altre modifiche, tali da dare alla disciplina una nuova, coerente, impostazione.

Non appare superfluo aggiungere che Governo e Parlamento hanno avuto altra e più recente occasione per integrare il codice antimafia nel senso sostenuto dal Consiglio di Stato, costituita dalla L. n. 161 del 2017 [10], con la quale agli artt. 25-28 sono state apportate modifiche agli artt. 84, 85, e 91. Ma le modifiche introdotte in tali articoli non portano acqua al mulino della sottoposizione dell’attività autorizzativa all’informativa antimafia.

Interpretandolo come sostiene il Consiglio di Stato l’art. 89 bis risulta costituzionalmente illegittimo, in primo luogo per eccesso di delega nei cui criteri direttivi non è contemplata l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori. Sicché si configura l’illegittimità costituzionale della norma per violazione degli artt. 76 e 77, comma 1, Cost. che disciplinano l’istituto della delega legislativa.

In secondo luogo l’art. 89 bis risulta costituzionalmente illegittimo per violazione del principio di ragionevolezza sancito dall’art. 3 Cost.

Al riguardo è da osservare che la necessità di contrastare la diffusione dell’attività della criminalità organizzata può giustificare l’informativa antimafia interdittiva in relazione ai rapporti contrattuali, o di concessione, o di erogazione con la pubblica amministrazione, in quanto si tratta di denaro pubblico, o di beni pubblici.

Analoghe considerazioni non possono essere applicate in relazione all’economia privata, vale a dire in relazione alle attività nelle quali non si scambia pubblico denaro o altre utilità economiche attribuite dall’amministrazione. Non appare ragionevole escludere completamente dall’attività economica lecita soggetti ritenuti infiltrabili dalla mafia non in base ad accertamenti giurisdizionali, ma in base a valutazioni discrezionali e presuntive dell’autorità amministrativa, condotte spesso in base a massime di esperienza. Si consideri al riguardo che, diversamente da quanto sovente si legge nelle sentenze del giudice amministrativo, come sopra accennato, l’informativa antimafia interdittiva presenta una portata, non già meramente cautelare e preventiva, bensì decisamente afflittiva [11].

L’estensione dell’informativa antimafia alle attività private comporta che il soggetto che ne è colpito non può ottenere neanche l’iscrizione alla Camera di Commercio, sicché non può aprire un negozio, non può aprire un ristorante, non può ottenere un’autorizzazione per la vendita al dettaglio, non può presentare la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).

Non può neppure instaurare un rapporto di lavoro subordinato perché l’azienda presso la quale si impiegherebbe riceverebbe una informazione interdittiva per avere assunto un soggetto ritenuto infiltrabile dalla mafia.

In concreto dovrebbe scegliere tra dedicarsi ad attività illecite o morire di inedia.

La questione di costituzionalità dell’articolo 89 bis D.Lgs. n. 159 del 2011, con riferimento agli artt. 76, 77, commi 1 e 3, Cost., era stata sollevata con ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sez. Catania, 28 settembre 2016, n. 2337.

Ma è stata ritenuta non fondata dalla Corte costituzionale con sentenza 18 gennaio 2018, n. 4.

La Corte, dopo avere rammentato che nell’impostazione originaria recata dall’art. 10 della L. n. 575 del 1965, la documentazione antimafia riguardava, con effetti impedienti, sia l’attività contrattuale, sia quella ulteriore oggi preclusa dall’art. 67 del D.Lgs. n. 159 del 2011, fa presente che l’art. 1, lett. d) della L. n. 47 del 1994, ha allargato le ipotesi di reazione dell’ordinamento a tale pericolo, attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione mafiosa, al fine di precludere in questi casi l’attività contrattuale con la pubblica amministrazione. L’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 a tale scopo ha configurato l’informazione antimafia quale specifica documentazione richiesta, mentre la comunicazione antimafia (art. 3) è stata rivolta alle cause impeditive oggi contenute nell’art. 67 del D.Lgs. n. 159 del 2011.

L’art. 2, comma 1, lett. c) della L. delega n. 136 del 2010 ha inteso allargare il campo di applicazione dell’informazione antimafia, stabilendo che la sua “immediata efficacia” potesse esplicarsi “con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione”.

Con questa disposizione il legislatore delegante, prendendo evidentemente le mosse dalla situazione di estrema gravità ravvisabile nel tentativo di infiltrazione mafiosa, osserva la Corte, ha concesso al legislatore delegato di introdurre ipotesi in cui tale infiltrazione, alla quale corrisponde l’adozione di un’informazione antimafia, giustifichi un impedimento, non alla sola attività contrattuale della pubblica amministrazione, ma anche ai diversi contatti che con essa possano realizzarsi nei casi ora indicati dall’art. 67 del D.Lgs. n. 159 del 2011.

Così, in linea generale, l’art. 84, comma 3, D.Lgs. n. 159 del 2011 ha espressamente esteso l’oggetto dell’informazione antimafia alla sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67, mentre l’art. 91 ha più specificamente allargato gli effetti interdittivi dell’informazione antimafia ai provvedimenti indicati dal precedente art. 67, purché del valore specificamente indicato.

Nel contesto del D.Lgs. n. 159 del 2011, e sulla base della legge di delega n. 136 del 2010, prosegue la Corte, nulla autorizza quindi a pensare che il tentativo di infiltrazione mafiosa, acclarato mediante l’informazione antimafia interdittiva, non debba precludere anche le attività di cui all’art. 67, oltre che i rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, se così il legislatore ha stabilito.

Naturalmente spetta alla giurisprudenza comune, conclude la sentenza, in sede di interpretazione del quadro normativo, decidere in quali casi e a quali condizioni il legislatore delegato abbia inteso attribuire all’informazione antimafia gli effetti della comunicazione antimafia.

Il Tribunale di Palermo, sez. V specializzata in materia di impresa, con ordinanza 10 maggio 2018, nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto0 1la cancellazione di una ditta dall’albo delle imprese artigiane, ha sollevato: “questione di legittimità costituzionale degli articoli 92 co. 3° e 4° e 89 bis del d.l.vo 159 del 2011 in relazione agli articoli 3 e 41 della Costituzione, nella parte in cui non escludono dai divieti e dalle decadenze conseguenti all’informazione interdittiva antimafia i provvedimenti previsti dall’art. 67 del medesimo decreto che siano mero presupposto dell’esercizio del diritto di iniziativa economica privata”.

Appare opportuno rammentare la parte essenziale della motivazione di tale ordinanza che ad avviso dello scrivente merita di essere condivisa.

“Se tuttavia non è manifestamente irragionevole (come osserva la Corte) che, a fronte di un tentativo d’infiltrazione mafiosa così rilevato, ‘il legislatore reagisca prevedendo l’inibizione sia delle attività contrattuali con la pubblica amministrazione, sia di quelle in senso lato autorizzatorie, prevedendo l’adozione di un’informazione antimafia interdittiva che produce gli effetti della comunicazione antimafia’; posto che tra gli effetti dell’informazione, come già rilevato, vi è pure la revoca generalizzata di tutti i “provvedimenti” già ottenuti; reputa questo Tribunale che – per le ragioni sopra illustrate – sia irragionevole ricomprendere nella sfera d’incidenza dell’inibitoria, ma soprattutto della decadenza, tutti i provvedimenti previsti dall’art. 67, senza escludere quelli che sono mero presupposto dell’esercizio di un’attività imprenditoriale privata che non comporti alcun rapporto con la Pubblica Amministrazione e alcun impatto, neppure potenziale, su beni e interessi pubblici.

“Travolgere per effetto dell’informazione interdittiva – che rappresenta il punto più avanzato di tutela, esigendo la ricorrenza di elementi meno stringenti rispetto a quelli necessari per l’adozione di misure giurisdizionali – anche i provvedimenti, quale quello che viene in rilievo nel caso di specie (iscrizione all’albo delle imprese artigiane), che sono esclusivamente funzionali all’esercizio di un’attività imprenditoriale puramente privatistica, significa sostanzialmente espungere un soggetto dal circuito dell’economia legale privandolo in radice del diritto, sancito dall’art. 41 della Costituzione, di esercitare l’iniziativa economica e ponendolo in tutto e per tutto nella stessa situazione di colui che risulti destinatario di una misura di prevenzione definitiva adottata in sede giurisdizionale, anzi in una situazione deteriore ove si consideri il potere derogatorio attribuito al Tribunale dal comma 5° dell’art. 67”.

“Orbene, il quadro normativo fino a ora delineato, così come interpretato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, conduce invece proprio a tale conclusione e – benché la Consulta, con la sentenza 4/18 già citata, abbia altresì affermato che ‘naturalmente spetta alla giurisprudenza comune in sede di interpretazione del quadro normativo, decidere in quali casi e a quali condizioni il legislatore delegato abbia inteso attribuire all’informazione antimafia, gli effetti della comunicazione antimafia’ – reputa questo tribunale che non sia possibile procedere a un’interpretazione costituzionalmente orientata che valorizzi tale distinzione.

“Un’interpretazione di tal fatta incontra innanzitutto un ostacolo testuale nella formulazione delle norme che (oltre a essere frutto di una tecnica legislativa poco sistematica e dense di rinvii reciproci) prevedono espressamente la revoca di autorizzazioni e concessioni.

“Incontra inoltre un ostacolo ancora più difficile da superare, nella costante lettura della norma data dalla giurisprudenza amministrativa – nella cui giurisdizione ricade non solo il sindacato sui presupposti della misura, ma pure quello relativo, non a caso, alla gran parte dei provvedimenti conseguenziali – e in particolare dal Consiglio di Stato, la cui interpretazione trattandosi di giurisdizione superiore non può non assurgere al rango di ‘diritto vivente’”.

Anche questa volta la Corte costituzionale, con sentenza n. 57 del 2020 ha ritenuto non fondate le questioni di costituzionalità sollevate dal Tribunale di Palermo [12].

Nella motivazione della sentenza si fa riferimento in primo luogo alla relazione conclusiva del 7 febbraio 2018 della Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno delle mafie e delle altre associazioni criminali, anche straniere, istituita con L. 19 luglio 2016, n. 87, nella quale si rileva “che sono vulnerabili anche i mercati privati in particolari i settori connotati dall’elevato numero di piccole imprese, basso sviluppo tecnologico, lavoro non qualificato e basso livello di sindacalizzazione, dove il ricorso a pratiche non propriamente conformi con la legalità formale diviene prassi diffusa”.

Si fa poi riferimento alla giurisprudenza amministrativa, in particolare del Consiglio di Stato, su cui, si precisa, “si è a lungo soffermata la relazione sull’attività della giustizia amministrativa del presidente del Consiglio di Stato dell’anno 2020”. Al riguardo si sostiene, come di consueto, che l’interdittiva antimafia avrebbe “natura cautelare e preventiva comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali delle infiltrazioni mafiose”.

Quanto al profilo della ragionevolezza prospettato dal giudice remittente la Corte non ritiene fondati i rilievi di questo a causa del (presunto) carattere provvisorio della misura. Testualmente: “nella valutazione complessiva dell’istituto un ruolo particolarmente rilevante assume il carattere provvisorio della misura”. Ma, come abbiamo sopra precisato, in realtà l’interdittiva antimafia comporta, quanto meno nella maggior parte dei casi, la morte dell’impresa.

[1] F.G. Scoca, Adeguatezza e proporzionalità nella lotta “anticipata” alla mafia, nota a Corte cost. 20 marzo 2020, n. 57, in Giur. cost., 2020, 689 ss., spec. 695.

[2] In tal senso, tra  le tante, Cons. Stato, sez. III, 25 maggio 2021, n. 4061.

[3] C.G.A. 29 luglio 2016, n. 247. Nello stesso senso, Id., 3 agosto 2016, n. 257; Id., 28 agosto 2017, n. 379.

[4] Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4121.

[5] Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2014, n. 292.

[6] Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565.

[7] D.Lgs. 13 ottobre 2014, n. 153, “Ulteriori disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”.

[8] L. 13 agosto 2010, n. 136, recante “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”.

[9] In tal senso, P. Tonnara, nel commento a Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urb. app., 2017, 2, 229; P. Schiattone (a cura di), Il nuovo codice antimafia. Guida operativa alla riforma del codice antimafia, Piacenza, 2017, 72.

[10] L. 17 ottobre 2017, n. 161 recante “Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate”.

[11] In tal senso C.G.A. 25 luglio 2014, n. 448, cit.

[12] Corte cost. 26 marzo 2020, n. 57, in Giur. cost., 2020, 678, con nota di F.G. Scoca, Adeguatezza e proporzionalità nella lotta “anticipata alla mafia”. Su tale sentenza, A. Longo, La Corte costituzionale e le informative antimafia. Minime riflessioni a partire dalla sentenza n. 57 del 2020, in Nomos, 2020, 2.

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A cura di Salvatore Raimondi

Aveva destato perplessità un’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 2008[1], seguita da successive pronunce[2], la quale aveva ritenuto non applicabile, in materia di patti territoriali, il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sia dal Consiglio di Stato, secondo il quale il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che, qualora la controversia attenga alla fase di ripetizione del contributo sul presupposto di un inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si tratta di atti denominati revoca, decadenza o risoluzione. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione.

Viceversa, è configurabile una situazione soggettiva di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario[3].

Allorché la controversia sorga in materia di patti territoriali, secondo la Corte, sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla stregua dell’art. 133, 1° comma, lett. a) n. 2 che tale giurisdizione prevede allorché si tratti di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.

Appare opportuno riprodurre alcuni brani della citata sentenza del 2008 al fine di evidenziare la consapevolezza, da parte delle sezioni unite, del carattere innovativo della stessa.

“Rilevato…/che passando adesso all’esame della controversia in ordine alla quale è stato proposto il regolamento, giova premettere che in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, queste Sezioni Unite si sono da tempo orientate nel senso che occorre distinguere a seconda che la legge riconosca direttamente la spettanza del beneficio ovvero la subordini ad una valutazione discrezionale della PA, in quanto se nel primo caso la posizione del privato è sempre qualificabile in termini di diritto soggettivo, nella seconda ipotesi “è d’interesse legittimo, come tale tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo dell’aiuto oppure nel caso che tale provvedimento venga annullato in via di autotutela per vizi di legittimità o per un suo contrasto originario con il pubblico interesse, mentre è di diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, nella fase di attuazione del rapporto (v. , fra le altre, C. Cass. SU 2001/66, 2002/10689, 2003/5617, 2005/21000, 2006/16896, 2007/117 e 2007/8232);

“che l’anzidetta giurisprudenza si è però formata in relazione a fattispecie di contributi singolarmente richiesti ed ottenuti, cosicché bisogna verificarne l’applicabilità nel caso di cui si discute, caratterizzato dalla concessione del finanziamento in sede di approvazione di un patto territoriale che, ai sensi della L. n. 662 del 1996, art. 2, commi 203 e segg., costituisce una delle possibili forme della cd programmazione negoziata, cui è dato ricorrere in caso d’interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed “implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome, nonché degli enti pubblici”;

“che nel quadro di tale più ampia categoria, i patti territoriali (già previsti dal D.L. n. 244 del 1995, convertito in L. n. 341 del 1995) rappresentano più specificamente gli accordi promossi dagli enti locali, dalle parti sociali o da altri soggetti pubblici o privati “per attuare un programma d’interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale”; che in vista di quanto sopra, il patto territoriale deve, fra l’altro, indicare: 1) le attività e i gli interventi da realizzare, con i relativi tempi e modalità di attuazione e con i termini ridotti per gli adempimenti procedimentali; 2) i soggetti responsabili della loro realizzazione; 3) gli eventuali accordi di programma ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 27; 4) le eventuali conferenze di servizi o convenzioni necessarie per l’attuazione dell’accordo; 5) gli impegni di cia-scun soggetto, nonchè del soggetto cui competono poteri sostitutivi in caso d’inerzie, ritardi o inadempienze; 6) i procedimenti di conciliazione o definizione di conflitti fra i partecipanti; 7) le risorse finanziarie occorrenti; 8) le procedure e i soggetti responsabili per il monitoraggio e la verifica dei risultati;

“che trattasi all’evidenza di progetti articolati e complessi, basati su di un fitto intreccio d’iniziative fra loro collegate, che per dare appieno i loro frutti e condurre ad una crescita omogenea e condivisa, abbisognano di essere opportunamente canalizzate nell’alveo di un’azione comune che, per di più, non può mirare unicamente all’aumento della produttività, in quanto deve conciliarlo con la salvaguardia di altri valori primari come la difesa dell’ambiente o la sostenibilità dello sviluppo e la vivibilità del territorio;

“che a questo proposito è stata prevista non soltanto la nomina di un Soggetto responsabile, con l’incarico di supervisionare tutte le attività e accertarne la regolare esecuzione ma, prima ancora, la stipulazione di un’intesa fra tutte le componenti coinvolte, al fine di concordare l’obiettivo e ripartire i compiti dei vari partecipanti per impegnarli fra loro e coagularne le volontà sul raggiungimento di traguardi condivisi ed interdipendenti;

“che sotto questo profilo, i patti territoriali hanno dunque portato ad ulteriori sviluppi l’utilizzazione del modello consensuale sia nei rapporti della Pubblica Amministrazione con i privati che quale strumento di coordinamento dei vari enti pubblici fra loro (v. in tal senso Corte Cost. 1999/171, con riferimento alla programmazione negoziata in genere);

“che anche in occasione del Patto per la Provincia di (omissis) vi è stata concertazione ed assunzione di reciproci obblighi degli enti pubblici fra di loro e nei confronti dei privati, essendosi impegnata l’amministrazione centrale a finanziare la componente imprenditoriale, gli enti locali a realizzare le infrastrutture connesse agli investimenti e ad adottare i provvedimenti di loro competenza con procedure più semplici e veloci, gli operatori economici a realizzare nuovi insediamenti produttivi o ad ampliare quelli già esistenti e le forze sociali a garantire il pieno dispiegarsi della contrattazione sindacale in materia di orari, formazione, igiene e sicurezza sul lavoro;

“che in ordine ad alcuni dei predetti punti, fra cui quello concernente l’attribuzione della sovvenzione alla (omissis), il Patto territoriale per la Provincia di (omissis) si è tradotto in un accordo che avendo coinvolto parti pubbliche e private, assomma in sé, unificandole in una sorta di sintesi evolutiva, le diverse ipotesi di cui alla L. n. 241 del 1990, artt. 11 e 15. Dette norme devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi da esse contemplati; che la causa davanti al TAR della Toscana riguarda proprio l’adempimento o meno degli obblighi assunti dalla Imeco nell’ambito del Patto territoriale;

“che va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo su di essa.

Tale sentenza ha costituito una assoluta novità, e come tale è presentata dalla Corte. (Non è mancata tuttavia qualche pronunzia con la quale le sezioni unite, pur senza dare conto del richiamato orientamento, erano andate in contrario avviso[4]).

Siffatta costruzione non è stata condivisa dalla dottrina. Nel commentario della legge n. 241 del 1990, Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Giuffrè 2011, pag. 563, proprio con riferimento alla configurazione dei patti territoriali come accordi, si legge: “E’ in atto in giurisprudenza, dunque, una chiara tendenza verso quella che potrebbe definirsi una deformalizzazione dell’istituto degli accordi amministrativi, cioè verso il riconoscimento della possibilità di inquadrare entro lo schema dell’art. 11 della l. n. 241/1990 ipotesi concrete che di per sé dovrebbero restarne estranee: in questa prospettiva, di riflesso, la disposizione viene utilizzata più come formula riassuntiva di regole generali che come parametro normativo in senso stretto della singola fattispecie”.

Più recentemente, in Urbanistica e appalti, n. 2/2018, in relazione ad altra sentenza della cassazione (n. 26339/2017) che ha configurato come “accordo” un protocollo di intesa, è apparso un contributo di Martina Condorelli, dal titolo “L’accordo integrativo oltre l’art. 11 della L. n. 241/1990”, così presentato: “Il contributo trae spunto dalla sentenza in commento per evidenziare come, in alcuni casi, la giurisprudenza civile e amministrativa interpreti in modo estensivo la nozione di accordo pubblico, ricomprendendovi anche fattispecie che fuoriescono dal paradigma formale descritto dall’art. 11, L. n. 241/1990. In particolare il riferimento è ai negozi che abbiano un “oggetto pubblico” ossia teso a predeterminare l’esercizio di una funzione pubblica. L’autore esamina gli aspetti critici di tale orientamento e le sue conseguenze in punto di giurisdizione”.

All’orientamento espresso per la prima volta con la sentenza n. 18630 del 2008 si era uniformato il Tribunale civile di Roma con la sentenza 22182/2018, pubblicata il 19/11/2018, riformata dalla Corte d’appello di Roma con la sentenza che si annota, n. 21522257s pubblicata il 3/01/2022.

Invero, recentemente, poco prima della sentenza della Corte d’appello di Roma, le sezioni unite avevano riveduto l’orientamento espresso con la sentenza del 2008, seguita, come detto, da numerose altre sentenze. Con sentenza 28.07.2021, n. 21652, in relazione ad un contenzioso su una revoca del contributo in materia di patti territoriali si sono così pronunziate.

“Ritengono queste Sezioni Unite la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, conseguendone il rigetto del ricorso; invero la controversia in esame – al pari della fattispecie trattata da Cass. s.u. 3057/2016 – non evidenzia quale oggetto immediato l’accordo trasfuso nel patto territoriale, né l’adempimento dei compiti assunti con esso ed in particolare dai partecipanti, circostanza che esclude una questione attinente all’invocato art. 133 comma 1, lett. a), n. 2 CPA (formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni) la contesa concerne piuttosto le attività poste in essere, e sia pur nel quadro del patto territoriale (ma a valle di esso), dal soggetto responsabile di quest’ultimo tuttavia senza che l’originario rapporto pubblicistico di finanziamento tra il beneficiario e il soggetto responsabile del patto produca una modificazione della natura delle posizioni soggettive coinvolte; la revoca del contributo, nella specie, risulta infatti disposta per via dell’inosservanza di disposizioni legislative disciplinanti, in generale, i casi di revoca per documentazione” e “inadempienze” necessarie per il completamento della relazione finale di spesa sull’investimento agevolato e il sostegno pubblico per lo sviluppo delle attività produttive, ai sensi dunque di norme specifiche (D.Lgs. 31 luglio 2000, n. 320, art. 12, comma 3 e D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 123, art. 9) che presidiano la legittimità della conservazione di quanto ricevuto dalla P.A. e che non costituiscono il precipitato della convenzione in esame, ma si giustappongono ad essa dall’esterno, così operando indistintamente per ogni vicenda che le replichi, a prescindere dai rispettivi contenuti originali del patto territoriale;

4. Le citate posizioni soggettive vanno identificate alla luce del principio per cui la linea di discrimen tra giurisdizione ordinaria e amministrativa si correla alla disciplina regolatrice dell’atto oggetto di contestazione qui solo mediata (nella specie, revoca), per cui, per un verso, l’annullamento del provvedimento di revoca di una sovvenzione pubblica concerne una posizione di diritto soggettivo (ed è pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario) “tutte le volte in cui l’amministrazione abbia inteso far valere la decadenza del beneficiario dal contributo in ragione della mancata osservanza, da parte sua, di obblighi al cui adempimento la legge o il provvedimento condizionano l’erogazione”; per altro verso e all’opposto, ricorre una posizione di interesse legittimo (con conseguente devoluzione al giudice amministrativo) allorché la mancata erogazione del finanziamento, pur oggetto di specifico provvedimento di attribuzione, sia dipesa dall’esercizio di poteri di autotutela dell’amministrazione, la quale abbia inteso annullare il provvedimento stesso per vizi di legittimità o revocarlo per contrasto originario con l’interesse pubblico (Cass. s.u. 3166/2019)” .

E’ da notare che nello stesso giorno è stata depositata la sentenza delle sezioni unite 28.07.2021, n. 21650, che in relazione ad un caso apparentemente simile, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo. Ma non è da credere, come potrebbe sembrare a prima vista, che le sezioni unite abbiano emesso nello stesso giorno due sentenze che dicono l’una il contrario dell’altra in relazione alla medesima fattispecie. Il vero è che la sentenza n. 21650 concerne una fattispecie diversa da quella che costituisce oggetto della sentenza n. 21652.

Nella prima (n. 21650) si legge infatti che il giudizio ha ad oggetto l’efficacia e la portata del protocollo d’intesa: Le pretese sottese alle domande azionate dalla SAR Mar e dalla regione Verona ruotano indiscutibilmente attorno all’efficacia e portata del Protocollo d’intesa concluso fra le parti stesse ed il comune di Verona, concernente l’attuazione del programma di riqualificazione urbana per alloggi a canone sostenibile attivato dal Ministero delle infrastrutture…”.

“Orbene, detto Protocollo d’intesa va ad inquadrarsi negli accordi regolati dalla L. n. 241 del 1990, art. 11, attratti dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forza del codice del processo amministrativo che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni” – art. 133, comma 1, lett. a) n. 2 c.p.a.”.

Invece nella pronunzia n. 21652 la controversia non evidenziava quale oggetto immediato l’accordo trasfuso nel patto territoriale, né l’adempimento dei compiti assunti con esso. La contesa, si legge nell’ordinanza, concerne le attività poste in essere, sia pur nel quadro del patto territoriale (ma a valle di esso), dal soggetto responsabile di quest’ultimo tuttavia senza che l’originario rapporto pubblicistico di finanziamento tra il beneficiario e il soggetto responsabile del patto abbia prodotto una modificazione della natura delle posizioni soggettive coinvolte. La revoca del contributo, si legge ancora nell’ordinanza, risulta disposta a causa dell’inosservanza di disposizioni legislative disciplinanti, in generale, i casi di revoca per documentazione e inadempienze necessarie per il completamento della relazione finale di spesa, inosservanze che “non costituiscono il precipitato della convenzione in esame, ma si giustappongono ad essa dall’esterno, così operando indistintamente per ogni vicenda che le replichi, a prescindere dai rispettivi contenuti originali del patto territoriale”.

Nel caso sottoposto al giudizio della Corte d’appello di Roma la revoca parziale del contributo è motivata proprio sul presupposto di un addotto inadempimento da parte del beneficiario delle condizioni di finanziamento previste nella convenzione che accede all’atto di concessione del contributo, e precisamente in relazione alla circostanza che l’appellante ha realizzato l’investimento attraverso altra società, con la formula “chiavi in mano”. Inoltre l’amministrazione ha ritenuto che il bene non sarebbe da considerare nuovo di fabbrica, requisito che si verifica, si assume, qualora vi sia un’unica transazione commerciale tra il costruttore e l’utilizzatore finale.

La contesa pertanto non riguarda la materia “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni”, demandata alla giurisdizione esclusiva del giudice aministrativo (art. 133, 1° comma, lett. a) n. 2 c.p.a.), bensì le attività poste in essere dal soggetto responsabile del patto, tuttavia senza che l’originario rapporto pubblicistico di finanziamento tra il beneficiario e il soggetto responsabile del patto abbia prodotto una modificazione della natura delle posizioni soggettive coinvolte.

“In accordo con tali consolidati principi interpretativi” – prosegue la sentenza che si annota -, “l’orientamento condiviso dal Tribunale nella sentenza impugnata risulta essere stato superato, proprio in materia di concessione di finanziamenti concessi mediante conclusioni di patti territoriali, dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che con ord. sez. un., 30-03-2018, n. 8049 ha ritenuto che “La controversia relativa alla riduzione, operata dal soggetto incaricato dell’attuazione di un patto territoriale (nella specie, per l’agricoltura e la pesca), dell’importo dei finanziamenti già erogati in favore di un’impresa titolare di iniziative attuative del patto medesimo, per spese ritenute non ammissibili, siccome inerenti la realizzazione di alcune opere non pertinenti al programma di investimento, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, esprimendosi detta riduzione in atti nei quali la p.a. non esercita alcuna discrezionalità, dovendosi soltanto uniformare ai principi della normativa vigente””;

“Ciò sul presupposto che nella fase successiva alla concessione del contributo, il privato sia titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario (orientamento da ultimo confermato da Cass. 21652/2021)”.

“Nel caso in oggetto la revoca parziale del contributo è motivata proprio sul presupposto di un addotto inadempimento da parte del beneficiario delle condizioni di finanziamento previste nella convenzione accessiva all’atto di concessione del contributo, e precisamente in relazione alla circostanza che la (omissis) abbia realizzato l’investimento attraverso altra società, la (omissis), con la formula “chiavi in mano”, avendo inoltre l’amministrazione ritenuto che il bene non sarebbe da considerarsi nuovo di fabbrica, requisito che si verifica – si assume – qualora vi sia un’unica transazione commerciale tra il costruttore e l’utilizzatore finale”.

“La controversia non riguarda pertanto la materia della “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni” (art. 133, 1° comma, lett. a) n. 2 c.p.a.), bensì le attività poste in essere dal soggetto responsabile del patto, senza che tuttavia l’originario rapporto pubblicistico di finanziamento tra il beneficiario e il soggetto responsabile del patto abbia prodotto una modificazione della natura delle posizioni soggettive coinvolte”.

E’ lecito augurarsi che la sentenza che si annota, conforme all’ordinanza delle sezioni unite n. 8049 del 2018 (nella stessa citata), ed alla più recente ordinanza n. 21652 del 2021, segni il definitivo superamento dell’errato orientamento espresso per la prima volta con l’ordinanza n. 18630 del 2008.

[1] Cass. Civ. SS.UU. 08-07-2008, n. 18630.

[2] Cass. SS:UU. 17.01.2014, n. 220; Id., 18.01.2014, n. 1132; Id., 24.01.2019, n. 2082; Id., 12.04.2019, n. 10377; TAR Sicilia, Catania,  sez. IV, 23.01.2008, n. 181; Id., 18.05.2018, n. 1020; TAR Sicilia, Palermo, 10.12.2018, n. 2590.

[3]Cass. Sez. Un. 10.04.2003, n. 5617; Id., .26 .07.2006, n. 16896 Id., 18 .07.2008, n. 19806,  Id., . 20 .07.2011, n. 15867; Id.,  7 .01.2013, n. 150; Id.,  24.01.2013, n. 1710; Id., 25 .01.2013, n. 1776; Cons. Stato, ad. plen. , 29.01.2014, n. 6.

[4] Nella sentenza delle SS.UU. 30.03.2018, n. 8449 si afferma la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad un caso nel quale il soggetto attuatore di un patto territoriale aveva proceduto ad una riduzione del finanziamento  in relazione a spese ritenute non ammissibili a causa delle non pertinenza di alcune delle opere realizzate rispetto al programma di investimenti.

L'articolo Il rinsavimento della giurisprudenza circa la giurisdizione sulle controversie in materia di revoca di contributi allorché si tratti di patti territoriali (nota a Corte di appello Roma, sez. prima civile, 03.01.2022) proviene da Giustamm.

Di “salvataggio del Consiglio di Giustizia” scrisse Eugenio Cannada Bartoli con riferimento alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 2994 del 1955 (1), invero seguita dalla giurisprudenza unanime, ma criticata altrettanto unanimemente dalla dottrina (2). L’espressione denunzia chiaramente che secondo l’illustre Maestro, la Corte aveva “voluto” lasciare in piedi il C.G.A.
Ma, bisogna riconoscere che la sentenza della Cassazione – chiaramente dettata da ragioni di politica giudiziaria – per quanto assolutamente non condivisibile, era sostenuta da argomentazioni quanto meno attendibili, seppure infondate.
La sentenza della Corte Cost. n. 316 del 2004, che si annota, opera nuovamente un salvataggio del Consiglio di Giustizia, ma sulla base di considerazioni che sono talmente inconsistenti da convincere del contrario di ciò che pretenderebbero di dimostrare. In altri termini, il contrasto delle disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 373 del 2003 disciplinanti la composizione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia, con l’articolo 23 dello Statuto Siciliano e con l’art. 102 della Costituzione, rilevato nelle ordinanze di rimessione con ricchezza di argomentazioni, di fronte alla evidente impossibilità per la Corte di supportarne l’asserita infondatezza, risulta suffragato anziché smentito dalla sentenza.
Quanto si assume è facilmente dimostrabile attraverso un esame, seppure sommario, delle considerazioni che costituiscono la motivazione.
A) Si attribuisce all’art. 23 di essere concepito “in termini generici ed atecnici”, tali da consentire alla normativa di attuazione di adottare “moduli organizzativi e funzionali”, i quali “specificassero ed eventualmente integrassero i principi enunciati”. Più avanti si ribadisce lo stesso concetto con altri termini: la “peculiare struttura e composizione” del CGA dettata dal decreto n. 373 “appaiono pienamente giustificate, stante la chiarezza del principio espresso nell’art. 23 ma anche l’assenza di soluzioni organizzative prestabilite”.
E’ agevole al riguardo obiettare che, al contrario, l’art. 23 è inequivoco. Prevede l’istituzione in Sicilia di “sezioni per gli affari concernenti la Regione, degli organi giurisdizionali centrali” (1° comma). E segnatamente stabilisce che “le sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti svolgeranno altresì le funzioni, rispettivamente consultive e di controllo amministrativo e contabile” (3).
Non si vede cosa ci sia di atecnico e di generico in tali disposizioni. Quello che veniva demandato alla normativa di attuazione è soltanto l’individuazione degli “affari concernenti la Regione”.
Ma per quanto concerne la composizione, risulta chiaro che l’art. 23 ha previsto, né più né meno, un decentramento territoriale: la istituzione in Sicilia di una sezione consultiva ed una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato. Ovviamente composte esattamente come sono composte le sezioni “centrali” dell’Istituto.
Spazio per la normativa di attuazione veniva lasciato anche per quanto concerne i profili organizzativi delle sezioni. Ma le “soluzioni organizzative” non “prestabilite”, dallo Statuto e lasciate quindi alla normativa di attuazione, sono quelle concernenti gli oneri finanziari, la sede, il personale di segreteria. Questioni d’intendenza. Ma nessuno spazio le disposizioni statutarie lasciano per quanto concerne la composizione.
B) Si assume che la composizione mista avrebbe avuto “nel passato” uno scrutinio “favorevole” da parte della stessa Corte, la quale nella sentenza n. 25 del 1976 avrebbe riconosciuto che, sebbene “l’art. 23 preveda semplicemente l’istituzione di una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato e non di un organo di giustizia amministrativa come quello disegnato dal D.P.R. n. 654 del 1948, tale organo esercitava le stesse funzioni delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato”.
In realtà la citata sentenza n. 25 del 1976 non ha affatto affrontato la questione di legittimità costituzionale rimessa alla Corte con le ordinanze del C.G.A. del 2003 e del 2004.
Alla Corte erano state sottoposti due problemi: la legittimità costituzionale dell’art. 3, 2° comma, D. Lgs. n. 654 del 1948, il quale prevedeva che i membri del Consiglio di Giustizia Amministrativa designati dalla Giunta Regionale “durano in carica quattro anni e possono essere riconfermati”. Secondo l’ordinanza di rimessione (del Consiglio di Stato) siffatta previsione confliggeva con i principi della indipendenza e della imparzialità del giudice. La Corte ha ritenuto la questione fondata e l’ha accolta, dichiarando l’illegittimità costituzionale della rammentata disposizione nella parte in cui prevedeva la riconfermabilità dei membri di designazione regionale. (Donde la modifica intervenuta con D.P.R. n. 204 del 1978).
L’altra questione, pure rimessa dal Consiglio di Stato, riguardava l’art. 5, 3° comma, dello stesso decreto, il quale prevedeva l’appello all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato avverso le decisioni del Consiglio di Giustizia sulle impugnative di atti e provvedimenti delle autorità amministrative dello Stato, non pronunciate in grado di appello. La questione era stata sollevata con riferimento agli artt. 3, 24, 113, 2° comma, 125, 2° comma, Cost. ed all’art. 23, 1° comma, dello Statuto Siciliano, sotto il profilo che il doppio grado di giurisdizione veniva previsto “soltanto per un certo tipo di controversie localizzate nella Regione Siciliana, mentre in tutto il rimanente territorio dello Stato lo stesso tipo di controversie gode di una giurisdizione in unico grado”.
La Corte ha ritenuto la questione infondata. Nel motivare la reiezione, la Corte, rilevava che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sebbene l’art. 23 dello Statuto prevedesse “semplicemente l’istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato”, era “caratterizzato da una propria particolare fisionomia e struttura”, tale quindi da costituire “un’anomalia rispetto al regime ordinario della giustizia amministrativa” dato che risultava investito di competenza nei confronti degli atti definitivi non solo dell’amministrazione regionale, ma anche delle altre autorità amministrative aventi sede in Sicilia. Siffatta attribuzione faceva venire meno, “le ragioni per cui gli era stata conferita quella particolare composizione caratterizzata dalla presenza di due giuristi designati dalla Giunta Regionale” sicché veniva a “costituire opportuno rimedio la previsione dell’impugnabilità delle sue decisioni”, rimedio che valeva ad “assicurare una definitiva uniformità di controllo sugli atti delle amministrazioni dello Stato”. Questo, e non altro, il thema decidendum affrontato dalla Corte.
Invero nella sentenza è contenuta la seguente affermazione: “La legittimità costituzionale del provvedimento istitutivo del C.G.A. della Regione siciliana nel suo complesso, ed in specie della disposizione contenuta nell’art. 5, comma 3, D. Lgs. 6 maggio 1948 n. 654, riconosciuta vent’anni orsono da una nota decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, e dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, non può non essere qui confermata, anche sotto il particolare profilo ora prospettato della diversità di regime verificatosi medio tempore … quanto alla tutela giurisdizionale in grado di appello …”.
Come appare evidente, si tratta soltanto di un “obiter dictum” dal quale si può semmai trarre una sola considerazione: che la Corte Costituzionale, pur avendo avuto la possibilità di sollevare dinanzi a sé stessa la questione di costituzionalità dell’art. 5, 3° comma, D. Lgs. n. 654 del 1948 in relazione alla composizione del Consiglio, non lo fece. Ma è innegabile che la questione, comunque, non fu ex professo affrontata.
Ancora. Nella parte conclusiva della sentenza della Corte si legge che la stessa “non può tuttavia esimersi dal segnalare le ulteriori anomalie risultanti nel vigente sistema della giustizia amministrativa dopo la istituzione dei tribunali amministrativi regionali”, anomalie che non era sfuggite al legislatore del 1971 (L. n. 1034), che aveva dettato l’art. 40, la cui pronunzia di incostituzionalità (Corte Cost. n. 61 del 1975) aveva potuto eliminarle “solo parzialmente”. Ed infine: “Deve pertanto auspicarsi che il legislatore provveda rapidamente alla già prevista revisione dell’attuale sistema di giustizia amministrativa nella Regine siciliana, eliminando ogni residua anomalia e disarmonia, nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 23 dello Statuto speciale”.
Non solo. Le competenze del C.G.A. in epoca di poco successiva rispetto alla sentenza della Corte cost. n. 25 del 1976 sono mutate in modo rilevante. L’appello all’adunanza plenaria è venuto meno una volta che, con la decisione della stessa adunanza plenaria n. 21 del 1978, si è ritenuto il CGA organo di appello su tutte le sentenze del TAR Sicilia, vale a dire organo con la stessa competenza generale, in appello, attribuita al TAR Sicilia con la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 40 L. 1034 del 1971, ad opera della sentenza della Corte cost. n. 61 del 1975. Sicché il quadro delle competenze del C.G.A, presentato davanti alla Corte nel 2004 non corrisponde affatto al quadro delle competenze che il Consiglio aveva nel 1976.
Risulta chiaro a questo punto come, diversamente da quanto si legge nella sentenza in commento, la precedente sentenza del 1976 non può affatto costituire un elemento a suffragio della dichiarata non fondatezza della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni disciplinanti la composizione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia.
C) La Corte costituzionale non ha mancato di riferirsi alla nota della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2994 del 1955. Ma non ha preso minimamente in considerazione le serrate critiche che la dottrina unanime aveva rivolto a tale sentenza. E’ sufficiente al riguardo, per brevità, rammentare gli scritti di Sandulli e di Cannada Bartoli. Sandulli aveva decisamente escluso che il Consiglio di Giustizia Amministrativa si potesse configurare, come aveva affermato la Corte di Cassazione, come sezione o complesso di sezioni del Consiglio di Stato, ma aveva parimenti escluso l’incostituzionalità delle disposizioni scrutinate per avere ritenuto che al Consiglio erano state affidate soltanto alcune delle attribuzioni del Consiglio di Stato riflettenti la Sicilia, ma non tutte. Ed aveva precisato: “Perché una violazione dell’art. 23 sussistesse, sarebbe necessario, in più, che il Consiglio di Giustizia Amministrativa avesse assorbito tutte le funzioni consultive o tutte le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato riflettenti la Sicilia”.
E’ proprio quello che è avvenuto a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 61 del 1975, con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 40 L. 1034 del 1971, con conseguente attribuzione al T.A.R. per la Sicilia delle medesime competenze dei T.A.R. delle altre regioni d’Italia e con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 1978, in virtù della quale il Consiglio di Giustizia in sede giurisdizionale veniva configurato come organo di appello per tutte le sentenze del T.A.R. Sicilia.
Più rigorosa la posizione di Cannada Bartoli, il quale, dopo avere anch’egli escluso la configurazione del C.G.A. come sezione del Consiglio di Stato, aveva affermato che con il decreto del 1948 era stata istituita una giurisdizione speciale, dopo l’entrata in vigore della Costituzione (4). Aveva chiarito che poteva ammettersi una giurisdizione speciale sottordinata alle giurisdizioni riconosciute e fatte salve dalla Costituzione, quale era il Consiglio di Giustizia in relazione alle decisioni soggette ad appello davanti all’Adunanza Plenaria, ma la sua sottoordinazione al Consiglio di Stato non era completa perché in alcune materie i due giudici si presentavano in rapporto di equiordinazione stante che le decisioni del Consiglio siciliano non erano soggette ad appello. Non potendosi considerare il C.G.A. come una sezione del Consiglio di Stato, esso non poteva essere considerato neppure come una sezione specializzata dello stesso, nozione comunque attinente solo agli organi giudiziari ordinari. Né, concludeva, “è possibile ritenere che il Consiglio Siciliano sia sezione del Consiglio di Stato nei casi di decisioni inappellabili e giurisdizione sottoordinata nei casi di decisioni appellabili”.
D) Assume la Corte che attraverso il D. Lgs. n. 373 del 2003, sarebbero state eliminate le precedenti anomalie, già segnalate dalla stessa Corte con la sentenza n. 25 del 1976, ed in particolare sarebbe stato “ripristinato l’originario modello statutario di decentramento, organizzato su due sezioni “staccate” del Consiglio di Stato, dando così “piena” attuazione al principio di specialità contenuto nell’art. 23″. Attraverso la riforma del 2003, quindi, la disciplina avrebbe assunto “entro i contorni dello Statuto”, i principi che “si possono definire i “contenuti storico-concreti” dell’autonomia regionale siciliana””.
Al riguardo è facile obiettare (è inevitabile ripetersi) che prevedendo lo Statuto un semplice decentramento delle sezioni del Consiglio di Stato, la sua piena attuazione indubbiamente avrebbe postulato che la composizione delle sezioni fosse la stessa di quella delle sezioni del Consiglio di Stato.
E) Al fine di contestare la configurazione delle disposizioni sottoposte al suo scrutinio come contra statutum, e di affermarne il carattere praeter statutum, la Corte non ha esitato ad adoperare un’argomentazione che dimostra meglio e più di tutte le altre la infondatezza della pronunzia. Lo Statuto speciale per il Trentino Alto Adige sarebbe “ispirato agli stessi principi di autonomia, riproducendo sostanzialmente, a distanza di anni, il modello organizzativo siciliano basato sulla presenza nell’organo di giustizia amministrativa, di membri “non togati” designati in sede locale”.
Al riguardo è fin troppo facile sollevare due obiezioni. In primo luogo nel caso del Trentino Alto Adige è lo Statuto a prevedere un tribunale regionale di giustizia amministrativa demandando alle norme di attuazione di disciplinarne la composizione (art. 90 del testo unico delle leggi costituzionali approvato con D.P.R. n. 670 del 1972), e le norme di attuazione lo hanno configurato come organo a composizione mista (D.P.R. n. 426 del 1984), mentre lo Statuto siciliano prevede le sezioni. In secondo luogo il Tribunale amministrativo del Trentino Alto Adige è un organo di primo grado con appello al Consiglio di Stato, mentre nella Regione Siciliana l’anomalia del Consiglio di Giustizia è resa più evidente per il fatto che esercita funzioni di appello in ordine alle sentenza di un organo di primo grado interamente togato.
F) Le scrutinate disposizioni del decreto n. 373 sulla composizione mista introdurrebbero un criterio organizzativo delle funzioni e degli uffici che “rispecchia i contenuti profondi, poiché storicamente radicati della concezione autonomistica siciliana in tema di organizzazione della giustizia amministrativa, che addirittura prevede l’attribuzione al Presidente della Regione della c.d. giustizia ritenuta per quanto concerne i ricorsi straordinari”.
Il riferimento ai contenuti storici verosimilmente spiega la filosofia che ha ispirato la Corte costituzionale. Il CGA con composizione mista non è stato introdotto con il decreto del 2003, ma esiste da oltre cinquanta anni, sicché tale singolarità sarebbe ormai radicata storicamente.
Invero siffatta considerazione non appare giuridicamente conducente. Vero è che, riguardo alla composizione mista, il decreto del 2003 non si differenzia nelle linee essenziali da quello del 1948 (muta soltanto il regime al quale sono sottoposti i laici per quanto concerne in particolare l’incompatibilità con l’attività professionale), ma in primo luogo si trascura la rilevante circostanza che, come si è dianzi rammentato, siffatta composizione è sempre stata contestata dalla dottrina. E si è salvata dai diversi tentativi che sono stati compiuti di ottenere la declaratoria di incostituzionalità perché la Corte di cassazione e lo stesso Consiglio di Stato (cointeressati, fin dal primo momento: anni 1946-48) hanno fatto costantemente quadrato contro l’istituzione in Sicilia di sezioni decentrate degli organi giurisdizionali centrali.
In secondo luogo, ed è ciò che maggiormente rileva, si tratta di considerazione che giuridicamente potrebbe essere idonea a sostenere una decisione di infondatezza della questione soltanto se si accettasse il concetto, di certo inammissibile e giammai sostenuto, che l’incostituzionalità di una norma possa essere neutralizzata, o, quanto meno, attenuata dall’anzianità della stessa, una sorta di consuetudine interpretativa che si consoliderebbe con il trascorrere del tempo, a tal punto da rendere la norma impermeabile alle censure di incostituzionalità.
In quanto poi al riferimento al ricorso straordinario al presidente della Regione, è anch’esso inconducente in quanto, come è noto, si tratta di fatto meramente formale.E’ iIl parere del Consiglio che costituisce la vera decisione. Esso può essere disatteso soltanto con una delibera della giunta regionale. Per quanto risulta, negli oltre cinquanta anni di funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa tale ipotesi non si è mai verificata.
In conclusione, mentre il primo salvataggio del CGA da parte della Corte di cassazione fu dovuto alle stesse ragioni – e soprattutto alle stesse pulsioni – per le quali esso era stato istituito in luogo delle sezioni – vale a dire la tenace opposizione delle giurisdizioni superiori alla istituzione di loro sezioni decentrate -, il secondo salvataggio, palesemente privo di un credibile supporto motivazionale, sembra dovuto alla volontà di non rimuovere un assetto consolidato dal tempo, caparbiamente difeso dall’establishment politico regionale e nazionale.
Adesso, mentre da una parte appare pressoché impossibile una nuova rimessione alla Corte costituzionale, si profila, nell’ambito del nuovo statuto in preparazione, la costituzionalizzazione della composizione mista. Si prevede che sezioni del Consiglio sono composte anche di membri designati dal Presidente della Regione (senza che si stabiliscano le proporzioni). Non solo. Si prevede che il Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa sia nominato d’accordo dai governi dello Stato e della Regione (5).
La situazione pertanto, già preoccupante (pare che nel recente passato alcuni componenti designati non si siano rivelati sufficientemente virtuosi), tende ad aggravarsi. Non solo potremmo avere un collegio giudicante composto in misura prevalente da laici, ma addirittura il suo Presidente sarebbe scelto anche dal Presidente della Regione. I cittadini siciliano che invocano tutela giurisdizionale si troverebbero nella situazione della squadra di calcio costretta a giocare in una partita nella quale l’arbitro è scelto in parte dall’altra squadra.

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(1) E. CANNADA BARTOLI, Tre giudici per la Trinacria, in Foro amm., 1974, 27 ss.

(2) A.M. SANDULLI, Sulla natura del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (nota a Cass., Sez. Un., 11 ottobre 1955 n. 2994), in Giust. Civ. 1955, I, 1584 ss. (ed in Studi in on. di G.M. De Francesco, Milano, 1957, 591 ss.); E. CANNADA BARTOLI, In tema di giurisdizioni speciali e di Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (nota a Cass. Sez. Un. 15 gennaio 1957, n. 69), in Foro amm. 1957, parte II, sez. I, 264 ss.; F. TERESI, In tema di appello delle decisioni del Consiglio di giustizia amministrativa e di costituzionalità del d.l. 6 maggio 1948, n. 654, in Giur. sic., 1961, 660.

(3) Ci si può limitare al riguardo a rammentare le affermazioni di uno dei padri dello Statuto siciliano, G. Salemi, che fu presidente della Commissione incaricata dall’Alto Commissario per la Sicilia di elaborare il progetto di Statuto e poi relatore davanti alla Consulta di Sicilia: “Credo di avere titolo per sostenere che lo spirito cui si ispirarono i compilatori dello Statuto (Commissione nominata dall’Alto Commissario, Consulta di Sicilia) fu ben altro, quello, cioè, di avere in Sicilia degli organi giurisdizionali centrali le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione. Le Sezioni, cioè, quali erano, non quali si sarebbero potute formare in base ad un concetto di Sezione astratto o desunto da fonti di diritto positivo, diverse da quelle sul Consiglio di Stato” (G. SALEMI, Dieci anni di esperienza di decentramento della giustizia amministrativa in Sicilia, relazione al III Convegno di studi di Scienza dell’amministrazione, su La giustizia nella amministrazione, Varenna 1957, Milano, Giuffré, 1959, 68 ss., spec. 70).

(4) In tema di giurisdizione, etc. cit.

(5) Cfr. l’art. 23 della Bozza di Statuto approvata dalla Commissione speciale per la revisione dello Statuto regionale, in www.federalismi.it.

Note

L'articolo Il salvataggio del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana<br> (nota a Corte cost. 4 novembre 2004, n. 316) proviene da Giustamm.

La sicurezza pubblica è presa in considerazione, nella Costituzione del 1948, come finalità che consente limitazioni di libertà. La libertà personale può essere oggetto di restrizione, in casi di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, ed in via provvisoria, ad opera dell’autorità di pubblica sicurezza (art. 13). La libertà di circolazione e di soggiorno può essere limitata per legge per motivi di sanità e di sicurezza (art. 16). Le riunioni in luogo pubblico possono essere vietate per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica (art. 17). Il quadro non può dirsi mutato ad opera della riforma del titolo V, parte II, introdotta con l. cost. n. 3 del 2001, nella quale la sicurezza pubblica – più precisamente “ordine pubblico e sicurezza” – viene in rilievo in relazione alla ripartizione di competenza legislativa ed amministrativa tra Stato e Regione, senza alcuna specificazione che possa indurre a configurare la nozione sotto profili diversi da quello predetto.
Analogamente, nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)[1], la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico vengono in rilievo come ragioni che possono giustificare limitazioni del diritto al rispetto della vita privata e familiare, della libertà di domicilio e di corrispondenza (art. 8), della libertà di manifestare la propria religione (art. 9), della libertà di espressione (art. 10), e della libertà di riunione e di associazione (art. 11).
Con lo stesso significato ordine pubblico e sicurezza pubblica compaiono nel Patto internazionale sui diritti civili e politici[2]. Menzionati quali possibile giustificazione della limitazione delle libertà di movimento e di scelta della residenza (art. 12), di religione (art. 18), di espressione (art. 19), di riunione (art. 21), di associazione (art. 22).
Non appare certo, però, che siffatta configurazione, la quale certamente coglie un aspetto assolutamente inconfutabile, connaturato alla nozione, abbia carattere esaustivo.
E’ fenomeno di comune rilievo la percezione di insicurezza e, correlativamente, la domanda di sicurezza da parte dei cittadini[3]. Invero risulta da recenti contributi sociologici che, in particolare a partire dalla metà degli anni ’90, è di molto cresciuta “la paura della criminalità”, che viene ritenuta “un fenomeno sociale imponente”[4].
Si comprende pertanto che mentre sino a tutto il secolo che ci siamo lasciati da poco alle spalle nella dottrina giuridica il problema non era stato agitato, contributi recenti hanno preso in considerazione la configurazione della sicurezza come diritto[5].
E’ da rammentare che, storicamente, la sicurezza è considerata come un diritto fondamentale nelle Dichiarazioni dei diritti contenute nelle Costituzioni delle ex colonie inglesi[6]. Nel Bill of Rights della Virginia del 1776 (che, come è noto, fu preso a modello dalle altre Carte) vengono considerati “diritti innati” (inherent rights) “il godimento della vita, della libertà, mediante l’acquisto ed il possesso della proprietà, e il perseguire e ottenere felicità e sicurezza” (sez. I). Si stabilisce inoltre che “Il governo è, o deve essere, istituito per la comune utilità, protezione e sicurezza del popolo, della nazione o comunità”. E si aggiunge che quando un governo si rivela inadeguato a tali scopi la maggioranza della comunità ha il diritto a cambiarlo (sez. III). Nello stesso senso l’art. VII della Carta del Massachusetts (1780) e l’art. V della Carta della Pennsylvania (1776). Nelle Carte della Pennsylvania, all’art. 8, del Vermont (1777), all’art. 9, del Massachusetts, all’art. 10, si proclama che “Ogni membro della società ha diritto di essere protetto nel godimento della vita”. Si stabilisce inoltre che “Il governo è, o deve essere, istituito per la comune utilità, protezione e sicurezza del popolo, della nazione o comunità”. E si aggiunge che quando un governo si rivela inadeguato a tali scopi la maggioranza della comunità ha il diritto a cambiarlo (sez. III. Nello stesso senso l’art. VII Massachusetts e l’art. V Pennsylvania).
In tale contesto la sicurezza sembra effettivamente configurarsi come diritto del cittadino nei confronti dello Stato. Ed è intesa nel senso di protezione dei singoli e della collettività da pericoli esterni ed interni.
Nel continente europeo, tra i diritti fondamentali figura, già a partire dalla concezione originaria, che risale all’epoca dell’assolutismo illuminato[7], assieme alla libertà ed alla proprietà, anche la sicurezza. Ed all’art. 2 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, si consacrano come “diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo”, “la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione”[8].
Ma in Europa storicamente i diritti fondamentali si sono affermati come protezione dall’intromissione dei pubblici poteri. In tale contesto il riferimento alla sicurezza è inteso non quale diritto del singolo cittadino verso lo Stato ad essere protetto dai pericoli derivanti dalla criminalità, ma quale garanzia rispetto alla intromissione dell’autorità nella libertà individuale.
In tale senso l’art. 2 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, il quale sancisce il diritto di ogni individuo “alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona”.
Con lo stesso significato la sicurezza è menzionata nell’art. 5 della CEDU, secondo il quale “Ogni persona ha diritto alla libertà ed alla sicurezza”[9]. Con riferimento a tale disposizione è da rammentare che, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, libertà e sicurezza devono essere considerate come un unicum. Il concetto di sicurezza deve intendersi ricompreso nel concetto di libertà. La sua tutela attiene all’ingerenza arbitraria dell’autorità pubblica nella libertà personale dell’individuo, le cui limitazioni rispondono all’esigenza della “sicurezza” allorché siano adottate sulla base di una disciplina legislativa preesistente[10].
Pressoché identica la disposizione di cui all’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[11], “Ogni individuo ha diritto alla libertà e sicurezza”, la quale deve essere interpretata nello stesso modo[12].
Al riguardo non appare azzardato affermare che nella trasposizione dall’America (Dichiarazioni dei diritti delle ex colonie inglesi) all’Europa (Dichiarazione dell’Assemblea nazionale francese del 1789) la sicurezza ha perduto i suoi originari connotati[13]. Da (autonomo) diritto fondamentale del cittadino nei confronti della pubblica autorità è diventata connotato della libertà, garanzia dall’intromissione dei pubblici poteri nella libertà individuale. Non è difficile comprendere le ragioni della diversità. In America non c’era da sostituire interamente un ordine precedente con un nuovo, ma si trattava di affermare l’indipendenza dalla madrepatria, mentre in Francia si trattava proprio di spazzare via un assetto sociale consolidato da secoli, e di sostituirlo con un altro interamente nuovo[14]. Donde le ben maggiori preoccupazioni per la garanzia della libertà individuale nei confronti delle intromissioni del pubblico potere.
Ritornando alla Costituzione, dall’esame delle disposizioni nelle quali il concetto di sicurezza è evocato si trae la configurazione della stessa come interesse oggettivo, di carattere generale, riferito alla collettività. Per contro, non si può trarre alcun elemento che consenta di configurare la sicurezza come una posizione direttamente riferibile ai singoli. In relazione a questi, come si è accennato, la sicurezza è individuata come limite alle loro libertà.
Di fronte alla sensibilità sorta negli ultimi anni in relazione al problema sicurezza tutto ciò può apparire sorprendente, ma non è difficile comprendere le ragioni di quella che potrebbe apparire come una lacuna della carta costituzionale. Il perseguimento della sicurezza pubblica è interamente nelle mani del pubblico potere, che detiene il monopolio della forza pubblica. Sicché la sicurezza veniva vista come un’arma contro la libertà.
Donde la preoccupazione che in Assemblea costituente si spinse sino al punto da escludere ogni menzione dell’ordine pubblico, al fine di non introdurre nella carta fondamentale riferimenti che avrebbero potuto essere assunti a pretesto per ingiustificate limitazioni delle libertà[15].
Ma sussiste verosimilmente una ragione più profonda della mancata soggettivizzazione della sicurezza, del suo mancato inserimento nel catalogo dei diritti del cittadino (come sembra confermato da analoghe omissioni nelle carte costituzionali degli altri Paesi aventi ordinamenti analogamente ispirati rispetto a quello dell’Italia). Si è ritenuto ovvio, implicito a tal punto da non doverlo scrivere, che i pubblici poteri debbano provvedere alla sicurezza pubblica per essere essa un loro compito primario, ineludibile, in mancanza del cui assolvimento lo stesso assetto organizzativo della società nelle forme statuali non troverebbe giustificazione.
L’evoluzione del comune sentire, le situazioni di fatto dalle quali le nuove istanze sociali traggono origine fanno sentire come insufficiente la configurazione della sicurezza pubblica esclusivamente come limite delle libertà e spingono verso una diversa impostazione che veda la sicurezza come diritto della persona di guisa che il rapporto con le libertà debba essere visto in termini di contemperamento, di bilanciamento degli interessi, e non come prevalenza delle seconde sulla prima.
Una tale evoluzione non sembra trovare allo stato il suffragio della giurisprudenza costituzionale, ma non trova in essa neppure ostacoli. La questione non è stata oggetto di pronunzie significative.
Invero la Corte costituzionale è stata chiamata a pronunziarsi sul problema se tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. possa considerarsi compresa la sicurezza, La Corte è pervenuta ad una risposta negativa, in relazione però ad una prospettazione che, per la sua limitatezza, rende la pronunzia di scarso interesse. Era stata sollevata, con riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del codice di procedura penale (artt. 280 e 391, comma 5), nella parte in cui per alcune fattispecie di reato (art. 381, 2° comma), non consentono l’applicazione di misure cautelari al di fuori dei casi di arresto in flagranza. Secondo il giudice rimettente siffatta limitazione avrebbe violato innanzi tutto il “principio di cui all’art. 2 Cost., in base al quale compito primario della Repubblica…è quello di garantire i diritti inviolabili dell’uomo, tra cui rientra senza dubbio quello a vedere protetta la propria sicurezza dalla commissione di fatti puniti come reato”.
La Corte si è pronunziata per la manifesta infondatezza della questione “posto che tra i diritti inviolabili dell’uomo non rientra l’aspettativa dei consociati di vedere tutelata la propria sicurezza mediante una disciplina legislativa – quale quella auspicata dal rimettente – volta a generalizzare il ricorso alle misure cautelari limitative della libertà personale”[16].
E’ da ritenere che la Corte abbia voluto negare non già la natura di diritto inviolabile dell’uomo dell’aspettativa dei consociati di vedere tutelata la propria sicurezza, problema che sembra non abbia voluto affrontare (e che, al fine di decidere sulla questione sottopostale, non era necessario affrontasse), ma l’aspettativa di vederla tutelata attraverso un ampliamento delle misure cautelari.
In tali termini appare difficile contestare la fondatezza della conclusione alla quale la Corte è pervenuta stante che si poneva al riguardo il problema del conflitto tra la tutela della sicurezza personale e la tutela della libertà personale, relativamente al quale compete alla discrezionalità del legislatore di individuare il punto di equilibrio.
Invero in dottrina è stata sostenuta anche una diversa interpretazione, secondo la quale la Corte avrebbe voluto tout court affermare l’insussistenza, tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2, del diritto alla sicurezza. Ne è stata dedotta la apoditticità della pronunzia[17].
Siffatta conclusione appare invero inconfutabile se si condivide la premessa. Ma non ci sono nella sentenza argomentazioni che consentano di condividere tale interpretazione. E proprio la sua redazione in forma assai breve (donde la rilevata apoditticità) induce a ritenere che la Corte non abbia voluto affrontare il problema, che avrebbe richiesto ben maggiore approfondimento, della ricomprensione o meno tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2, dell’aspettativa dei consociati a vedere tutelata la propria sicurezza. In definitiva si tratta di una pronunzia che, in relazione al problema in esame, è assai poco significativa
Indubbiamente la sicurezza non figura nel catalogo dei diritti fondamentali esplicitamente contemplati dalla Costituzione. Come è noto, è oggetto di discussione in dottrina se i diritti inviolabili siano da configurare come una categoria “chiusa”, nel senso che sarebbero limitati a quelli espressamente previsti dalla Costituzione, ovvero come una categoria “aperta”, nel senso che si debbano riconoscere nuovi diritti emergenti dalla coscienza sociale.
Appare al riguardo convincente la tesi, che tende a superare la stessa distinzione tra categoria chiusa e categoria aperta, secondo la quale il riconoscimento di cui all’art. 2 Cost. ha ad oggetto i diritti enucleabili dal contesto della Costituzione. In molti casi i nuovi diritti, si afferma esattamente, sono aspetti di diritti già presenti nella Costituzione, o, in altri termini, diritti impliciti o strumentali rispetto ad essi [18].
In particolare il diritto alla vita ed all’integrità psicofisica della persona è indubbiamente un diritto implicito nella Costituzione, ricavabile da diverse disposizioni (artt. 13, 4° comma, 27, 3° e 4° comma, 32). In tale contesto il diritto alla sicurezza, nel suo significato più certo, che attiene alla persona, sia sotto l’aspetto dell’incolumità fisica, sia sotto quello del senso di sicurezza che attiene alla sfera psichica, è da considerare come un aspetto del diritto alla vita ed all’integrità psicofisica. Lo stesso può dirsi per quanto concerne la sicurezza in ordine ai beni ed all’attività di impresa, riconducibili rispettivamente al diritto di proprietà (art. 42) ed alla libertà di iniziativa economica (art. 41).
Ma oggi l’evoluzione del comune sentire, le situazioni di fatto dalle quali le nuove istanze sociali traggono origine, inducono a considerare insufficiente la – peraltro incerta, e comunque non “palpabile” – configurazione della sicurezza pubblica come diritto implicito, e spingono verso una diversa impostazione che veda l’affermazione della sicurezza come diritto della persona di guisa che il rapporto con le libertà debba essere visto in termini di contemperamento, di bilanciamento degli interessi, ma senza che la paura dell’arbitrio da parte del pubblico potere porti ad una insufficiente considerazione della sicurezza delle persone e dei beni. L’inserimento della sicurezza nel catalogo dei diritti fondamentali del cittadino appare come un indispensabile strumento di equilibrio tra interessi tutti meritevoli di tutela.
E’ lecito auspicare un siffatto inserimento in sede di riforma della parte prima della Costituzione, che viene talvolta invocata, ma che, invero, non sembra dietro l’angolo. Frattanto sembra possibile perseguire la via che è stata seguita recentemente in Francia, di dettare con legge un’apposita disciplina sul diritto alla sicurezza dei cittadini. Con legge n. 2003-239 del 18 marzo 2003, è stata dettata una articolata normativa (143 articoli) sulla sicurezza interna. All’art. 1 si stabilisce: “La sicurezza è un diritto fondamentale ed una delle condizioni per l’esercizio delle libertà individuali e collettive”[19]. Nelle disposizioni che seguono si prevede, tra l’altro, l’ispezione, da parte della forze di polizia, in determinate circostanze e sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, dei bagagliai dei veicoli, una maggiore utilizzazione degli schedari di ricerca criminale, in particolare dello schedario nazionale delle impronte genetiche, una più intensa repressione di comportamenti che affliggono la vita quotidiana dei cittadini: l’esplosione della prostituzione (in relazione alla quale si prevede, tra l’altro, la soppressione della distinzione tra adescamento passivo ed adescamento attivo, ed il rafforzamento della lotta contro il prossenetismo e lo sfruttamento); la violazione della proprietà perpetrata attraverso l’occupazione di aree pubbliche e di immobili di privati; gli assembramenti minacciosi o ostili che possono impedire ai cittadini di rientrare nei propri alloggi e di disporre di essi; l’esplosione della mendicità (si perseguono in particolare coloro i quali organizzano e sfruttano minori, persone vulnerabili, e portatori di handicap). Altre disposizioni riguardano la proliferazione delle armi (si prevede, tra l’altro, che per detenere un’arma autorizzata occorre un certificato medico), ed il blocco dei telefoni cellulari rubati i quali devono essere resi inutilizzabili.
Vero è che la legislazione del nostro paese prevede già la persecuzione dei comportamenti sopra ricordati, oltre che attraverso norme penali, anche attraverso norme amministrative. Ma queste sono sempre concepite nell’ottica delle funzioni degli organi di polizia. Dicono cosa questi possono fare. Così l’art. 25 della legge 1 aprile 1981, n. 121 stabilisce che la polizia di Stato tutela l’ordine e la sicurezza pubblica, provvede alla prevenzione ed alla repressione dei reati, ecc. Stabilisce anche che esercita le proprie funzioni al servizio delle istituzioni democratiche e dei cittadini. Ma si tratta sempre di disposizioni sulla polizia e non sui cittadini e sui loro diritti. La generica doverosità delle funzioni di polizia non appare più sufficiente a dare un’adeguata risposta alla domanda di sicurezza. Che, beninteso, può essere soddisfatta soltanto assicurando effettive condizioni di sicurezza, ma che potrebbe avere già un più visibile riscontro attraverso norme che disciplinino direttamente il diritto alla sicurezza.

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[1] La Convenzione, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ed il Protocollo addizionale alla stessa firmato a Parigi il 20 marzo 1952 sono stati ratificati dall’Italia il 26 ottobre 1955, in seguito ad autorizzazione disposta con L. 4 agosto 1955, n. 848.
[2] Il Patto, adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite con Risoluzione n. 2200 A del 16 dicembre 1966, è stato ratificato dall’Italia in data 15 settembre 1978 in seguito ad autorizzazione disposta con l. 25 ottobre 1977, n. 881.
[3] G. CAIA, L’ordine e la sicurezza pubblica, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, tomo I, 2^ ed., 2003, 285, scrive: “il nuovo secolo si apre con una forte domanda di sicurezza, nel suo significato complessivo, da parte dei cittadini”. Nello stesso senso, con l’ottica prevalentemente rivolta alla sicurezza dello Stato, ed ai fenomeni terroristici, G. DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza: la risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordinamenti nazionali, relazione al Convegno dell’Associazione Italiana del Costituzionalisti su “Libertà e sicurezza nelle democrazie contemporanee”, (Bari, 17-18 ottobre 2003), in Rass. parl. 2004, n. 2, 427 ss.; A. CASU, Democrazia e sicurezza, Soveria Mannelli (Catanzaro), Rubettino, 2005, passim.; T.E. FROSINI, Diritto alla sicurezza e tutela delle libertà: un crinale sottile che esalta le democrazie, in Guida al diritto, 2005, n. 32, 5-6.
[4] M. BARBAGLI, La paura della criminalità, in M. BARBAGLI – U. GATTI (a cura di), La criminalità in Italia, Bologna, Il Mulino, 2002, 205 ss.; Secondo l’indagine Multiscopo dell’ISTAT sugli aspetti della vita quotidiana (condotta annualmente), una sezione della quale è dedicata alla percezione della sicurezza dei cittadini, “il tema della criminalità è generalmente sentito come uno dei problemi prioritari per il paese”. Cfr. L. SARTORI, Database. Il senso di sicurezza dei cittadini, in Il Mulino, 2003, n. 1, pag. 119. Utili indicazioni anche nel lavoro di W. SOFSKY, Rischio e sicurezza, Torino, Einaudi, 2005, prevalentemente orientato su sicurezza e terrorismo.
[5] E. CASTORINA, Diritto alla sicurezza, riserva di legge e principio di proporzionalità: le premesse per una “democrazia europea”, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2003, n. 2, 301; P. TORRETTA, “Diritto alla sicurezza” e (altri) diritti e libertà della persona: un complesso bilanciamento costituzionale, in A. D’ALOIA (a cura di), Diritti e costituzione (Profili evolutivi e dimensioni inedite), Milano, Giuffrè, 2003, 451; G. DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza: la risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordinamenti nazionali, cit., 436 ss.
[6] Cfr. R. MARTUCCI, L’ossessione costituente, Bologna, Il Mulino, 2001, spec. 147 ss.; G. OESTREICH (a cura di G. GOZZI), Storia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, Bari, Laterza, 2001, spec. 68 ss.
[7] Cfr. G. OESTREICH, op. cit., 74-75, il quale rammenta che il concetto di diritti fondamentali compare in Francia per la prima volta attorno al 1779 ed aggiunge che per i fisiocrati le leggi fondamentali erano le leggi immutabili di natura alle quali erano correlati i diritti dell’individuo, proprietà, libertà e sicurezza, ed i principi giusnaturalistici dell’economia, tra i quali era compreso il diritto della sicurezza giuridica.
[8] La dichiarazione del 1789 fa parte integrante della Costituzione francese (per una presentazione della quale, v. M. FOMONT, in E. PALICI DI SUNI – F. CASSELLA – M. COMBA, Le costituzioni dei paesi dell’Unione europea, Padova, Cedam, 2001, 283 ss.). Sull’art. 2, v. G. CARCASSONNE, La costitution, 6^ ed., Editions du Seuil, 2004, 392-394, il quale afferma che la sicurezza si può interpretare in diverso modi dato che la Dichiarazione del 1789 non la definisce. Può essere intesa come una protezione limitata all’arresto ed alla detenzione arbitraria (vale a dire come sicurezza dei cittadini dallo Stato). Come un diritto all’ordine pubblico, vale a dire come sicurezza dei beni e delle persone. O ancora come sicurezza giuridica, nel senso che ciascuno sa in ogni momento quello che si è in diritto di fare o di non fare. Continua Carcassonne che la prima visione è eccessivamente restrittiva, la seconda espone a tentazioni autoritarie in quanto può diventare il pretesto ad attentati alla libertà personale. Più soddisfacente sarebbe la terza interpretazione che si riallaccia alla garanzia dei diritti di cui all’art. 16, secondo il quale tutte le società nelle quali la garanzia dei diritti non è assicurata, né è stabilita la separazione dei poteri, non hanno una Costituzione.
Altre Costituzioni europee hanno mutuato dalla Dichiarazione del 1789 la formula secondo la quale tutti hanno diritto alla libertà ed alla sicurezza. Così la Costituzione portoghese (art. 27) e la Costituzione spagnola (art. 17). In relazione a tali costituzioni non sembra, diversamente da quanto ritiene Frosini, op. cit., pag. 5, che sussistano elementi i quali possano indurre a ritenere che il riferimento alla sicurezza giustapposta alla libertà possa essere inteso diversamente che come sicurezza dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri.
[9] Come è peraltro confermato dalla rimanente parte dell’articolo contenente disposizioni che specificano le ipotesi nelle quali si può fare luogo alla privazione della libertà personale.
[10] Cfr. M. DE SALVIA, Compendio della CEDU, Napoli, Editoriale scientifica, 2000, sub art. 5, pag. 52 ss. Nello stesso senso, in dottrina, S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, CEDAM, 2001, sub art. 5, spec. pag. 117.
[11] Come è noto, la Carta non è stata adottata sotto forma di trattato, ma è stata proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000.
[12] Risulta dai lavori preparatori della Carta che era stato presentato un emendamento volto all’eliminazione del termine sicurezza, “giustificato dal rischio di una erronea interpretazione dello stesso come garanzia del cittadino contro i pericoli derivanti dalla criminalità, mentre, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il diritto alla sicurezza va concepito come una garanzia del singolo di fronte all’arbitrio in materia di arresto. Ne consegue l’inquadrabilità di tale diritto nell’ambito della “libertà””, AA.VV. (a cura di M. PANEBIANCO), Repertorio della Carta dei diritti dell’unione europea, Milano, Giuffrè, 2001, pag. 90.
[13] Sulla derivazione della dichiarazione francese del 1789 dalle dichiarazioni degli Stati americani, G. JELLINEK, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, IV ed. (1927), a cura e con introduzione di D. Nocilla, Milano, Giuffrè (collana Civiltà del diritto), 2001.
[14] In tale senso, D. NOCILLA, Introduzione a G. JELLINEK, op. cit., XIII-XIV.
[15] Il riferimento all’ordine pubblico figurava nel testo predisposto dai relatori in sede di I sottocommissione per la Costituente, in relazione alla libertà di domicilio. Si prevedeva che la regola dell’inviolabilità del domicilio potesse essere derogata, tra l’altro, “per necessità di ordine pubblico”. Previsioni analoghe erano state formulate per quanto concerne la libertà di circolazione e di residenza. Si opposero i deputati del partito comunista, primo dei quali Togliatti. Cfr i verbali delle sedute della I sottocommissione del 19 settembre 1946, dell’11 ottobre 1946 e del 18 dicembre 1946, in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea costituente, vol. VI, Roma 1976, pagg. 380-2, 546, 790. Nonostante lo sbarramento effettuato in sottocommissione la clausola dell’ordine pubblico figurava nel progetto approvato dalla Commissione e presentato all’Assemblea il 31 gennaio 1947, in relazione alla libertà religiosa ed alla pubblicità delle udienze. La maggior parte degli intervenuti al dibattito ritennero che il concetto di ordine pubblico come limite alle libertà fosse eccessivamente elastico e troppo facilmente invocabile. Cfr. gli interventi degli on.li Preti (seduta antimeridiana del 26 marzo 1947, ivi, vol. I, 690), Binni (seduta antimeridiana del 12 aprile 1947, ivi, vol. I, 818), Nobili Tito Oro (seduta antimeridiana del 12 aprile 1947, ivi, vol. I, 820). Nel testo definitivamente approvato il riferimento all’ordine pubblico risulta omesso.
[16] Corte cost., 8 giugno 2001, n. 187, in Giur. cost., 2001, 1434, con nota di A. PACE, L’accesso alla categoria “aperta” dei diritti inviolabili incontra solo puntuali dinieghi o anche limiti?
[17] A. PACE, op. loco cit.,
[18] A. BALDASSARRE, Diritti inviolabili, in Enc. Dir., Roma, 1989, 18 ss.; F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza Costituzionale, Torino, Giappichelli, 1995, 8.
[19] La legge citata è stata preceduta dalla legge di orientamento e programmazione relativa alla sicurezza n. 95-73 del 21 gennaio 1995, modificata con legge n. 2001-1062 del 15 novembre 2001 (art. 1).

Note

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1. – Il tema che mi è stato affidato è quello della impugnabilità in relazione alla formazione progressiva della fattispecie dell’atto amministrativo.
Esso presenta invero diversi profili fra loro intimamente connessi.
a) l’ammissibilità dell’impugnativa dell’atto compreso in una fattispecie complessa;
b) gli eventuali effetti preclusivi della mancata impugnativa;
c) la sussistenza o meno dell’onere di impugnativa del provvedimento conclusivo
d) l’effetto dell’annullamento dell’atto impugnato sugli atti successivi non impugnati.

2. – La giurisprudenza amministrativa, quanto meno a partire dalla decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n 7 del 1973, è orientata nel senso che è ammessa l’impugnazione dell’atto compreso in una fattispecie complessa allorché esso, in aggiunta al suo ruolo di componente della fattispecie complessa, sia dotato di una propria efficacia esterna lesiva.
E’ ricorrente al riguardo l’affermazione secondo la quale ciò che rileva non è la collocazione dell’atto al termine del procedimento, bensì il carattere costitutivo degli effetti che all’atto si ricollegano (C.S. IV, 1743/05).

3. – Alla stregua di tale orientamento, sono considerati pacificamente impugnabili i seguenti tipi di atto, per i quali inoltre si ritiene sussistente l’onere di impugnazione:
– atti i quali comportano per il destinatario un arresto procedimentale, specie per quanto attiene agli interessi pretesivi, i quali non potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse strumentale all’eliminazione dell’atto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo (come, nei concorsi, la mancata ammissione alla prova orale, o l’esclusione da una gara). (C.S. VI, n. 3043/05; TAR Campania, Napoli, VII, n. 6460/07);
– atti vincolanti, come pareri o proposte, a contenuto negativo, idonei come tali ad imporre un indirizzo ineluttabile al provvedimento conclusivo, il quale non potrebbe essere che riproduttivo della valutazione espressa con il parere (TAR Campania, VII, 6460/07; TAR Veneto, III, 3964/07);
– atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento di interessi pretesivi, e quindi determinano anch’essi un arresto procedimentale a tempo indeterminato (TAR Campania, VII, 6460/07);
– atti soggetti a controllo, di per sé non efficaci prima del controllo, allorché vengono posti in esecuzione;
– atti preparatori, come le proposte o le designazioni, o gli atti soggetti all’assenso o all’approvazione da parte di altra autorità, quando ad essi venga data esecuzione ancorché non sia intervenuto il provvedimento finale. Ad esempio, in epoca antecedente all’autonomia universitaria, le delibere dei consigli di facoltà di conferimento degli incarichi di insegnamento, stante che l’incaricato dava inizio all’insegnamento prima che intervenisse il provvedimento ministeriale;
– regolamenti ed atti amministrativi generali. Riguardo ai quali è pacifico che essi normalmente non assumono attitudine lesiva di interessi specifici, se non attraverso gli atti applicativi che rendono concreto il pregiudizio ed insieme ai quali devono essere impugnati, ma tale regola subisce una deroga nel caso in cui essi dettino direttamente la disciplina dell’attività dei destinatari attraverso prescrizioni immediatamente e direttamente operative, rispetto alle quali l’atto applicativo riveste funzione meramente ricognitiva, adempitiva e consequenziale (CS 4970/07).
Le circolari vengono considerate atti aventi rilevanza meramente interna in quanto finalizzate ad indirizzare in modo uniforme l’azione degli uffici, ed in quanto tali non sono impugnabili, ma a diversa conclusione si deve pervenire nei casi nei quali abbiano effetti esterni, anche se circoscritti ad una determinata cerchia di soggetti e possano essere configurati come atti presupposti di provvedimenti lesivi che della circolare abbiano fatto puntuale applicazione (TAR Campania, III, 7481/07).

4. – Fin qui mi sono occupato di profili relativamente ai quali sussiste ormai un orientamento pressoché pacifico.
Passiamo adesso ad alcuni profili relativamente ai quali gli orientamenti non sono pacifici.
Un primo profilo che merita di essere rammentato è quello della impugnabilità, e della sussistenza o meno dell’onere di immediata impugnazione, in relazione ad atti dei quali non sia stata comunicata la motivazione.
Al riguardo la prevalente giurisprudenza è orientata nel senso che, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non sarebbe necessaria la conoscenza del provvedimento nella sua integralità, vale a dire in tutti i suoi elementi, ma sarebbe sufficiente la percezione di quelli essenziali mentre la successiva completa cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento comporterebbe la proposizione di motivi aggiunti (C.S., IV, n. 6261/05; Id. n. 341/06).
Ma si riscontra anche un altro orientamento, secondo il quale nel caso in cui l’amministrazione renda nota l’esistenza del provvedimento sfavorevole, ma senza comunicarne la motivazione, il destinatario non avrebbe l’onere di impugnare subito l’atto e potrebbe attendere di conoscere la motivazione per valutare se impugnarlo o meno, ferma restando, ovviamente, la facoltà di proporre ricorso immediatamente e poi notificare i motivi aggiunti (C.S. VI, n. 522/07; C.S. V, n. 290/02).
A mio modo di vedere è da condividere il secondo orientamento e non il primo. E ciò essenzialmente per la ragione che l’effetto lesivo non deriva soltanto dall’essere il provvedimento sfavorevole, ma dalla circostanza che il provvedimento è illegittimamente sfavorevole. In altri termini la conoscenza dell’effetto lesivo implica la conoscenza del contenuto dell’atto in modo da poterne percepire gli eventuali vizi (C.S., VI, n. 522/07).
La giurisprudenza che milita in favore di questa tesi si fonda su argomentazioni che appaiono convincenti. In particolare si sostiene che non si può gravare il destinatario di un provvedimento dell’onere di impugnarlo fin dal momento nel quale viene a conoscenza della sua esistenza, senza conoscerne il contenuto e quindi senza la possibilità di valutare se esso è illegittimo o meno.
L’opposta tesi comporta la necessità di impugnare un atto al buio, senza sapere se esso può essere considerato illegittimo, e quindi con oneri finanziari che possono rivelarsi inutili a carico del ricorrente che peraltro rischia pure la condanna alle spese se il ricorso è infondato.
Le considerazioni che precedono concernono l’ipotesi in cui l’atto è motivato, ma la motivazione non viene comunicata (E’ frequente la formula: “Si comunica che con provvedimento in corso…”). Se invece dalla comunicazione non risulta che la motivazione ci sia, l’atto è illegittimo per violazione dell’art. 3 L. 241/1990, che stabilisce l’obbligo della motivazione.

5. – Un problema che presenta aspetti singolari è quello della impugnabilità degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale. Più precisamente se possa ammettersi o meno l’immediata impugnazione, prima della proclamazione degli eletti, degli atti attinenti alle operazioni elettorali successivi all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, ed in particolare l’ammissione delle liste elettorali.
Al riguardo, a seguito di non pochi contrasti giurisprudenziali, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 10 del 2005, si è pronunziata in senso negativo considerato che anche se in tal modo non c’é l’immediata tutela giurisdizionale contro i provvedimenti di esclusione delle liste, è altrettanto vero che l’ammissione della lista esclusa potrebbe essere data solo con provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia dell’esclusione, non essendo possibile arrivare alla sentenza di merito prima dello svolgimento delle elezioni.
Il TAR Sicilia, CT, nel 2006 ha accolto l’istanza di sospensione proposta in un ricorso contro l’ammissione di una lista per l’elezione del sindaco e del consiglio comunale di Messina (Nuovo PSI), presentata da parte di chi, secondo i ricorrenti, non aveva titolo (in quanto carente della legittimazione assembleare e della carica di segretario generale del partito), con la conseguenza che le elezioni si erano svolte senza tale lista. Dopo la proclamazione egli eletti gli stessi ricorrenti avevano proposto ricorso, ed altri ricorsi erano stati proposti, volti a fare valere l’illegittimità dell’ammissione del Nuovo PSI. Il TAR (n. 2380/06), considerato che, a seguito della proclamazione degli eletti, era stato proposto un gravare identico a quello già sollevato in relazione all’atto di ammissione della lista, aveva ritenuto non più rilevante, ai fini del giudizio, il problema dell’ammissibilità o meno dell’impugnabilità degli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi anteriormente alla proclamazione degli eletti, atteso che, sotto il profilo processuale, anche a volere ritenere il ricorso non ammissibile, in conformità all’orientamento dell’adunanza plenaria, i ricorsi successivi erano da ritenere tempestivi pure secondo tale orientamento.
Il Consiglio di giustizia amministrativa (n. 907/2007) aveva disatteso tale impostazione affermando che a nulla vale la presentazione dei ricorsi dopo la proclamazione degli eletti stante che, in relazione al ricorso anteriore a tale provvedimento, l’effetto della misura cautelare aveva influito sull’andamento delle elezioni alterandone irrimediabilmente l’esito.
Con una recente ordinanza (28 febbraio 2008, n. 97, in www.giustamm.it) lo stesso TAR, dopo avere considerato come diritto vivente il predetto orientamento dell’adunanza plenaria condiviso dal giudice di appello siciliano, ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 83/11 DPR 570/60, introdotto dall’art. 2 L 1147/66, nella parte in cui tali norme siano interpretate nel senso dell’impedimento della proposizione del ricorso verso atti endoprocedimentali lesivi anteriormente alla proclamazione degli eletti, per presunto contrasto con i principi della tutela giurisdizionale (artt. 24, 113, nonché 3, 48, 49, 51, e 97).
La singolarità del problema deriva dalla circostanza che, sebbene appaia indubbia l’immediata lesività dell’atto endoprocedimentale costituito dall’ammissione delle liste, la difficoltà ad ammettere l’impugnabilità deriva dalla difficoltà ad ammettere non l’impugnativa quanto la misura cautelare.
Sebbene la questione meriterebbe un approfondimento non possibile in questa sede, sia consentito di osservare che in casi del genere probabilmente la sentenza succintamente motivata potrebbe avviare a soluzione il problema.

6. – Vivamente dibattuta è stata ed è la questione relativa all’impugnativa dei bandi di gara. In proposito i problemi che si pongono sono i seguenti:
– se il bando di gara è di per sé impugnabile, o se può essere impugnato soltanto con l’atto conclusivo della procedura, che può essere l’aggiudicazione o può essere la esclusione di un’impresa, la quale determina un arresto procedimentale;
– ove se ne riconosca l’impugnabilità si tratta di vedere se ed in quali casi sussiste l’onere di impugnarlo;
– una volta riconosciutane l’impugnabilità si pone infine il problema se sussista o meno l’onere per il ricorrente di impugnare anche gli atti successivi della procedura, ovvero se tale onere non sussiste in quanto l’annullamento del bando avrebbe un effetto travolgente nei confronti di tutti gli atti successivi.
Al riguardo è da ricordare che, a seguito di contrasti giurisprudenziali, sul problema dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara è intervenuta la decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003.
L’adunanza plenaria ha condiviso l’orientamento secondo il quale sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando soltanto in relazione alle censure riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione.
Si argomenta al riguardo che l’unico interesse sostanziale dei partecipanti alle gare al quale l’ordinamento riconosce tutela è l’interesse all’aggiudicazione, sicché l’interesse a ricorrere per ottenere l’annullamento di una clausola illegittima del bando sussiste soltanto nell’ipotesi in cui il concorrente subisca una lesione immediata, concreta ed attuale di tale interesse sostanziale. Devono pertanto considerarsi immediatamente lesive le clausole che provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato, e rispetto alle quali l’eventuale atto di esclusione dell’impresa avrebbe valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottisi.
Alla stregua di tale criterio, l’adunanza plenaria, dopo avere affermato la non condivisibilità dell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale nessuna clausola sarebbe immediatamente impugnabile, afferma che le clausole che determinano il requisiti soggettivi di partecipazione sono le uniche immediatamente impugnabili, stante la loro particolare struttura, che le rende idonee a comprimere immediatamente e definitivamente l’interesse all’aggiudicazione, precludendo la partecipazione dell’interessato privo dei requisiti prescritti dalla disciplina della gara.
Non sono per contro immediatamente impugnabili le clausole che riguardano la composizione del funzionamento del seggio di gara, quelle che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica, quelle che riguardano i criteri di determinazione delle soglie di anomalia dell’offerta, quelle che stabiliscono l’esclusione automatica dell’offerta anomala, stante che la loro lesività dipende dalla loro effettiva applicazione, dall’interpretazione che ne viene fornita in sede di svolgimento della gara, e dalla loro concreta incidenza nei confronti del partecipante alla procedura. Non sono impugnabili neppure le clausole che definiscono oneri formali ed oggettivi di partecipazione, come per esempio la clausola che impone a pena di esclusione la presentazione di un documento che la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire d’ufficio o la clausola che prevede determinate modalità di presentazione dell’offerta.
Taluno dei non pochi commentatori (Pizza) della decisione ha ritenuto di scorgere in essa l’adesione all’indirizzo giurisprudenziale che ritiene essenziale, al fine dell’ammissibilità dell’impugnativa del bando, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Non ritengo di poter condividere tale affermazione. Aggiungo che se essa ci fosse non la condividerei per la semplice ragione che, proprio perché si riconosce la lesività immediata del bando in ordine alle clausole disciplinanti i requisiti dell’ammissione, si deve riconoscere un interesse al ricorso anche prescindendo dalla presentazione dell’atto di partecipazione.

7. – Le affermazioni dell’adunanza plenaria, in relazione alle ipotesi di immediata impugnabilità di clausole del bando, sono da condividere. Ma non è condivisibile, invece, l’affermazione relativa all’onere di impugnazione. Non sussistono invero adeguate ragioni che impediscano la impugnativa delle clausole predette al momento dell’impugnativa dell’aggiudicazione.
In proposito è da segnalare un recente e condivisibile parere del Consiglio di Stato, sezione III (4341/2006), secondo il quale, se è vero che devono essere impugnate immediatamente le clausole che stabiliscono i requisiti di partecipazione, su un piano di coerente ed effettiva tutela giurisdizionale ben può essere privilegiato il momento sostanziale della concreta lesività derivata dall’applicazione della clausola del bando, piuttosto che quello più formalistico della preventiva impugnazione della previsione in astratto, in quanto tale momento é più coerente con i principi garantisti fondamentali della giustizia amministrativa, i quali presuppongono l’attualità e la concretezza dell’interesse ad agire a cui è collegata l’immediata ed effettiva lesione soprattutto quando la clausola che viene in rilievo non sia del tutto chiara nella sua formulazione o sia contraddetta da altre previsione del bando.
L’obiezione secondo la quale se l’atto è lesivo deve ritenersi sempre sussistente l’onere di impugnarlo, non appare convincente per la seguente ragione. L’atto endoprocedimentale ha un carattere che non deve essere trascurato: ha effetti instabili ed interinali. Può essere travolto in sede di decisione finale. Siffatto carattere induce a ritenere che la sua mancata impugnativa non precluda la possibilità di impugnare il provvedimento finale.

8. – Per quanto concerne il problema della sussistenza o meno dell’onere, da parte del soggetto che ha impugnato il bando, di impugnare gli atti successivi, la giurisprudenza è orientata nel senso che l’annullamento del bando avrebbe effetti caducanti su tutti gli atti successivi (C.S. V, n. 1683/02; id., 1208/06; id. n. 1342/08; TAR Lombardia, Milano, I, n. 5750/07).
Si argomenta al riguardo che il procedimento di gara, dal bando all’aggiudicazione, si configura come una sequenza di atti collegati da un nesso logico e finalistico in cui ciascuno si pone da presupposto di quello successivo, sicché la sua illegittimità provoca la caducazione di tutti quelli che seguono, fino all’atto conclusivo. Se il bando viene annullato, si sostiene, l’intero procedimento ne viene caducato, non trovando il necessario presupposto giuridico sul quale fondarsi.(V, 1683/02).

9. – Altro tema vivamente dibattuto in materia ancora di appalti è quello della impugnabilità o meno dell’aggiudicazione provvisoria.
Al riguardo la giurisprudenza, dopo alcuni tentennamenti è ormai prevalentemente orientata nel senso che l’aggiudicazione provvisoria è impugnabile, ma sussiste l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione definitiva (C.S. V, n. 4327/03, n. 2951/04, n. 4472/05; TAR Lazio, II, n. 4814/06; TAR Lazio, III, n. 13914/07; TAR Calabria, Catanzaro, I, n. 1293/07. Contra C.S. VI, n. 4937/07, secondo cui l’aggiudicazione provvisoria determina la nascita di una mera aspettativa sicché sarebbe inidonea a produrre una definitiva lesione dell’interesse dei concorrenti non vincitori).
Al riguardo devo dire che non sono convinto che sia corretto sostenere tale orientamento in tutti i casi. Nella maggior parte delle ipotesi l’aggiudicazione definitiva costituisce una semplice presa d’atto dell’aggiudicazione provvisoria, sicché, in conformità all’orientamento tante volte seguito alla giurisprudenza per altre fattispecie, si dovrebbe ritenere che nell’ipotesi in cui l’atto di aggiudicazione definitiva nulla aggiunga all’aggiudicazione provvisoria, non sussiste l’onere di impugnare anche la prima.

10. – Un ulteriore problema che si pone in materia di appalti è quello dell’effetto dell’annullamento dell’esclusione sull’aggiudicazione.
È stata al riguardo sostenuta la tesi della caducazione automatica di questa, ma essa non appare convincente in quanto non tiene conto del fatto che dall’annullamento dell’esclusione non deriva necessariamente la caducazione dell’aggiudicazione, ma soltanto l’ammissione della nuova offerta che deve essere valutata comparativamente con quelle delle altre ditte ammesse (C.S., V, n. 698/02).

11. – E’ da prendere in considerazione infine il tema della impugnabilità dei piani regolatori in itinere. Più precisamente dell’impugnabilità della delibera di adozione del PRG. (Invero il modello tradizionale di PRG in alcune regioni è stato soppiantato, e sembra destinato a tramontare, o quanto meno a subire rilevanti innovazioni alla stregua delle disposizioni del codice del beni culturali e del paesaggio, come modificato dal D.lgs. n. 63/2008, spec. art. 135, ma in molte regioni, forse la maggior parte, rimane l’articolazione in adozione comunale ed approvazione regionale, sicché il tema non ha perduto interesse).
Come è noto, a seguito di rilevanti contrasti giurisprudenziali, sul problema ci sono state, in tempi ormai remoti, due importanti pronunzie del Consiglio di Stato in adunanza plenaria, la n. 17 del 1978 e la n. 1 del 1983.
Sono entrambe pronunzie di grande interesse, che va ben oltre l’ambito proprio dell’impugnativa dei piani regolatori generali, in quanto contengono interessanti considerazioni di carattere generale sul problema dell’impugnabilità degli atti facenti parte di una fattispecie a formazione successiva.
E’ da ricordare che in tempi remoti la giurisprudenza era prevalentemente orientata nel senso della non impugnabilità della delibera di adozione, in quanto atto facente parte del procedimento.
Nella prima decisione l’adunanza plenaria si orientò nel senso dell’impugnabilità immediata della delibera di adozione, argomentando che essa è produttiva di una lesione immediata per i destinatari, in correlazione con le misure di salvaguardia, alla stregua delle quali, mentre le nuove destinazioni di piano volute dalla delibera di adozione non sono ancora efficaci, per contro deve essere sospeso l’esame delle richieste di concessione edilizia in contrasto con il piano.
La decisione pervenne però alla conclusione della sussistenza dell’onere di impugnare la delibera di adozione a carico di coloro i quali l’avessero conosciuta.
Tale seconda affermazione incontrò ben presto non pochi dissensi nelle pronunzie dei Tribunali amministrativi regionali ed anche di sezioni del Consiglio di Stato, sicché la questione fu portata nuovamente all’adunanza plenaria la quale, come citata decisione 1 del 1983, mentre confermava, in relazione all’impugnabilità della delibera di adozione, le conclusioni alle quali era pervenuta la decisione di cinque anni prima, si pronunziava negativamente in ordine all’effetto preclusivo della mancata impugnazione tempestiva della delibera di adozione, e perveniva alla conclusione che, pure coloro i quali avessero dato mostra di conoscere la delibera di adozione, ben possono, nell’impugnare il provvedimento di definitiva approvazione, fare valere vizi risalenti alla delibera di adozione tempestivamente conosciuta.
E’ da aggiungere che la decisione n. 1 del 1983 sganciava l’interesse ad impugnare dalle misure di salvaguardia configurandolo in relazione agli effetti conformativi della destinazione dei suoli.
La giurisprudenza successiva è rimasta allineata sulle posizioni dell’adunanza plenaria (tra le tante C.G.A. n. 590/06).

12. – Fin qui, a mio avviso, non si può non essere d’accordo. Ma la giurisprudenza successiva si è orientata nel senso che colui il quale abbia impugnato la delibera di adozione sarebbe esonerato dall’onere di impugnare il provvedimento regionale di approvazione, in quanto, si dice, l’annullamento di questa comporterebbe il venir meno di uno degli elementi dell’atto complesso in cui procedimento si conclude con l’approvazione regionale. Esplicherebbe cioè effetti caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale (C.S., IV, 1743/05; TAR Sicilia, Catania, I, n. 415/06).
Tale orientamento, a mio avviso, non può essere condiviso. Ritengo che si debba invece affermare l’onere di impugnare il provvedimento di approvazione. Non va trascurato al riguardo che questo è emesso da un’autorità diversa dal Comune adottante, dalla Regione, la quale, seguendo l’orientamento che si critica, non avrebbe neanche la possibilità di contraddire.
Ma l’aspetto più rilevante è il seguente. Tale orientamento si pone in contrasto con il criterio generale affermato dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di caducazione automatica dell’atto per effetto dall’annullamento dell’atto antecedente secondo il quale la caducazione automatica si verifica “solo quando il secondo e conclusivo atto non sia espressione di una ulteriore valutazione di interesse, giacché indipendentemente dal suo collocarsi alla fine del procedimento, non è in grado di produrre effetti realmente costitutivi” (C.S., IV, 9155/03). Nel caso del piano regolatore di certo non sussiste tra la delibera di adozione ed il provvedimento di approvazione un nesso di consecuzione meramente attuativa (che, come ho detto, sussiste invece tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva). Al contrario la Regione compie un proprio esame, completo, dettagliato.

13. – A conclusione della breve carrellata delle diverse fattispecie sopra svolta vorrei fare alcune osservazioni sul problema generale del collegamento fra atti presupposti ed atti consequenziali – espressioni che vengono riferite in realtà ad una pluralità di ipotesi tra loro sovente non coincidenti – e correlativamente sulla sussistenza o meno dell’onere di impugnativa del provvedimento conclusivo e sugli effetti dell’annullamento dell’atto impugnato sugli atti successivi non impugnati.
In proposito non si può fare a meno di richiamare la decisione dell’adunanza plenaria n. 4 del 1970, con la quale si sostenne la distinzione tra effetto caducante ed effetto viziante dell’annullamento degli atti presupposti sugli atti consequenziali.
Si tratta di distinzione molto nota riguardo alla quale ci sono stati rilevanti contributi della dottrina.
Al riguardo la giurisprudenza è pervenuta, in maggioranza, a conclusioni che si possono condividere, le quali si possono così compendiare.
Se l’atto presupposto annullato si configura come presupposto di legittimità dell’atto conseguente, il suo annullamento comporta l’illegittimità del secondo per invalidità derivata. Se invece si configura come presupposto di esistenza dell’atto conseguente il suo annullamento comporta la caducazione di quest’ultimo che rimane privo del necessario fondamento.
L’esempio più sicuro di caducazione automatica é quello relativo all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità che comporta la nullità del provvedimento espropriativo, dando luogo alla cosiddetta occupazione usurpativa.
Ci si deve chiedere se siffatta costruzione debba essere confermata o meno in relazione ad alcune novità che sono state introdotte nel nostro ordinamento negli ultimi anni.
In primo luogo la previsione, con la legge 205 del 2000, dei motivi aggiunti per l’impugnativa di atti inerenti la medesima questione.
Al riguardo è stato esattamente osservato che i motivi aggiunti attengono all’alternativa tra impugnazione autonoma e l’impugnazione con motivi aggiunti e non già all’alternativa tra obbligo di impugnazione ed esenzione da tale obbligo (Sticchi Damiani).
In secondo luogo l’introduzione, con legge 15 del 2000, dell’art. 21 septies L. 241/90, di una disposizione sulla nullità del provvedimento, secondo la quale il provvedimento è nullo se manca degli elementi essenziali o è viziato da difetto assoluto di attribuzione, o è stato adottato in violazione o elusione del giudicato.
A mio avviso anche tale novità legislativa è ininfluente ai nostri fini in quanto la caducazione automatica non si configura come un’ipotesi di nullità, ma come un effetto derivante da una sentenza.

Bibliografia

La bibliografia sul tema oggetto della relazione è molto vasta. Ci si limita a citare di seguito le opere effettivamente consultate.
VIRGA P., Caducazione dell’atto amministrativo per l’effetto travolgente dell’annullamento giurisdizionale, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova, Cedam, 1975, 687 ss.;
SANDULLI A.M., Il problema dell’esecuzione delle pronunce del giudice amministrativo, in Dir. soc., 1982, 19 ss.;
VILLATA R., Interesse ad agire (Diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., XIII, Roma 1989, 3
FERRARA R., Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. Disc. Pubbl., VIII, Torino, 1993, 474 ss.;
GAROFALO L., Impugnazione dell’atto presupposto e onere di impugnazione dell’atto conseguenziale, in Dir. proc. amm. 2000, 344 ss.;
RAMAJOLI M., La connessione nel processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2002;
MARI G., L’impugnazione dei bandi di gara: due recenti decisioni dell’Adunanza plenaria e della Corte di giustizia (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Riv. giur. ed., 2003, 1046 ss.;
PERFETTI L.R., Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara (nota a Cons. Stato, ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Dir. proc. amm. 2003, 792;
PIZZA P., L’adunanza plenaria e l’impugnazione diretta dei bandi (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Foro amm. CdS, 2003, 79 ss.;
STICCHI DAMIANI E., La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm. 2003, 633 ss.
MONTANARO R., Impugnazione immediata dei bandi di gara: spunti sull’adunanza plenaria, in Foro it., 2004, 348;
PERFETTI L.R., Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, Cedam, 2004;
MORZENTI PELLEGRINI R., La sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione di una gara pubblica in capo al concorrente escluso in forza di una provvedimento non contestato (nota a Cons. Stato, V, 20 ottobre 2004, n. 6874), in Foro amm. CdS, 2004, 3589;
VAIANO D., L’onere dell’immediata impugnazione del bando e della incisiva partecipazione alla gara la legittimazione ad agire ed interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 2004, 693;
BERTOLDINI A., Sull’onere di impugnare, a pena di inammissibilità, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, una volta impugnati gli atti antecedenti, sulla tutela cautelare nel processo simultaneo e sull’individuazione dell’effettivo momento conclusivo del procedimento (nota a Cons. Stato, V, 2 settembre 2005, n. 4472), in Foro amm. CdS 2006, n. 3/06, 911 ss.

(pubblicato il 1.7.2008)

Note

L'articolo Procedimento amministrativo e attualità dell’interesse a ricorrere proviene da Giustamm.

Nella normazione precedente all’entrata in vigore del codice non figura alcuna disposizione sulle azioni ammissibili davanti al giudice amministrativo.
Si deve ad un contributo della dottrina, e precisamente di Aldo M. Sandulli, la individuazione delle azioni. Sandulli individua le azioni di impugnazione, le azioni di accertamento, l’azione di esecuzione, l’azione cautelare di sospensione[2].
Nel codice del processo amministrativo (approvato, come è noto, con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) vengono disciplinate per la prima volta le azioni ammissibili (artt. 29- 32) e correlativamente le pronunce giurisdizionali (artt. 33 – 37). E’ appena il caso al riguardo di sottolineare che azioni ammissibili e pronunce giurisdizionali sono strettamente correlate in quanto ad ogni azione deve corrispondere una pronunzia idonea a soddisfare l’interesse del soggetto che richiede la tutela giurisdizionale.
La legge di delega (art. 44 L. 18 giugno 2009, n. 69), nei criteri direttivi, ha demandato al legislatore delegato di “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice” (art. 2, lett. b), “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa” (lett. b) n. 4).
Nello schema elaborato dell’apposita commissione presso il Consiglio di Stato venivano previste: l’azione di accertamento, l’azione avverso il silenzio, l’azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione di adempimento, le azioni esecutive e l’azione cautelare (artt. 36 – 42).
L’azione di accertamento concepita come possibilità di chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle conseguenziali pronunce dichiarative. L’azione di condanna concepita come volta ad ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro o all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni. L’azione di adempimento concepita come l’azione di condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato, proponibile contestualmente a quella di annullamento, o avverso il silenzio, entro i termini previsti per tali azioni.
Nel testo definitivamente approvato del codice del processo amministrativo, sotto la rubrica “Azioni di cognizione” (libro I, titolo III, capo II), si prevedono:
– l’azione di annullamento (art. 29);
– l’azione di condanna (art. 30);
– l’azione avverso il silenzio (art. 31, 1°, 2° e 3° comma);
– l’azione per l’accertamento delle nullità (art. 31, 4° coma).
Si stabilisce, opportunamente che: a) è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale; b) se le azioni sono soggette a riti diversi si applica quello ordinario; c) il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni (art. 32).

* * *

Sarebbe errato ritenere che le azioni contemplate nello schema della commissione, ma non introdotte nel codice, non sono ammesse.
Certamente sono ammesse le azioni cautelari e le azioni esecutive anche se non comprese, tra le “Azioni di cognizione”, capo II del libro I. Le azioni cautelari sono trattate nel libro II, titolo II (artt. 55 – 62). Le azioni esecutive sono previste sotto il paradigma del giudizio di ottemperanza, nel libro IV, titolo I (artt. 112 – 115).
Sin qui la variazione rispetto all’impostazione dello schema dalla commissione é soltanto di carattere sistematico.
L’azione di accertamento è prevista, non con carattere di generalità, ma limitatamente all’obbligo dell’amministrazione di provvedere ed alle nullità (art. 31).
L’azione di adempimento é pure prevista, sotto mentite spoglie.
È necessario a questo punto, con riserva di ritornare sulle altre azioni, spostare l’attenzione sull’art. 34 che concerne le pronunzie del giudice, nel quale si ritrovano innovazioni che ad un primo esame possono non essere colte, ma che ad un esame più attento si rivelano di grande importanza.
Sono particolarmente significative le previsioni contenute nel 1° comma, lett. c) e lett. e) dell’art. 34. Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (oltre ad annullare in tutto o in parte il provvedimento impugnato [lett. a], e ad ordinare all’amministrazione rimasta inerte di provvedere entro un certo termine [lett. b]), condanna l’amministrazione (oltre che al pagamento del risarcimento dei danni) “all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (1° comma, lett. c).
Ed inoltre “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza” (1° comma, lett. c).
Vale a dire che il giudice, con la sentenza di accoglimento, nell’annullare l’atto, può condannare l’amministrazione ad un facere specifico, quale l’emanazione di un atto amministrativo con un determinato contenuto. Inoltre, già in sede di cognizione può disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione della sentenza, compresa la nomina di un commissario ad acta.
In altri termini, come è stato osservato, “si può saltare il passaggio del ricorso di ottemperanza potendo il giudice già indicare nel dettaglio il contenuto dell’obbligo conformativo che grava su una delle parti, assegnando un termine per ottemperare alla decisione, con contestuale nomina di un commissario, la cui efficacia è eventuale e subordinata al caso di mancata ottemperanza”[3].
Per comprendere la portata dell’innovazione, pare utile ricordare “da dove veniamo”.
In relazione al giudizio di impugnazione, l’art. 26, comma 2, L. 1034/71 – mutuato dall’art. 45 t.u. n. 1054 del 1924, a sua volta mutuato dall’art. 38 R.D. n. 6166 del 1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato – , stabiliva che il Tribunale, se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente. Se accoglie per motivi diversi dalle incompetenza, “annulla in tutto o in parte l’atto impugnato…salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”.
È sulla base di tale disposizione che Mario Nigro aveva configurato il giudizio amministrativo come una parentesi tra due tratti di azione amministrativa, quella precedente all’emanazione del provvedimento, e quella successiva alla sentenza.
E’ da ricordare che i poteri decisionali del giudice amministrativo erano stati notevolmente ampliati con la riforma del 1998/2000, con la quale è stato introdotta l’attribuzione al giudice amministrativo – anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità – di “tutte le questioni in materia di risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali” (art. 7, 3° comma, L. 1034, sost. dall’art. 7 L. n. 205/2000).
L’ampliamento però riguardava soltanto il risarcimento dei danni, che si aggiungeva all’annullamento, ma rimaneva fermo il limite costituito, per i giudizi di impugnazione, dal semplice annullamento dell’atto con espressa salvezza degli ulteriori provvedimenti.
Il giudice amministrativo nella giurisdizione generale di legittimità, e nella giurisdizione esclusiva, poteva sì condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, ma non poteva ordinarle alcunché. (Un discorso a parte va fatto per per la giurisdizione di merito, in relazione alla quale l’art. 26 L. n. 1034/71 prevedeva la possibilità di riformare l’atto o sostituirlo).
Adesso l’articolo 34 cod. proc. amm. consente al giudice di condizionare la successiva azione amministrativa che deve solo dare esecuzione alla sentenza, la quale può precisare, già in sede di cognizione, le misure per la sua attuazione. Ovviamente il rilievo vale soltanto per l’ipotesi in cui la sentenza contenga precise statuizioni sul comportamento che l’amministrazione deve tenere.
Non varrebbe in contrario obiettare che un tale modo di ragionare non terrebbe conto della circostanza che indubbiamente il legislatore del codice del processo amministrativo ha rigettato il disegno della commissione nella parte in cui tale disegno contemplava l’azione di adempimento.
Al riguardo appare decisiva la seguente considerazione. Con la riforma introdotta con la legge n. 205 del 2000, si veniva a realizzare una inammissibile discrasia tra la pronunzia di merito e la pronunzia cautelare, perché, mentre con la pronunzia di merito il giudice amministrativo poteva soltanto annullare l’atto, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, nell’ambito del giudizio cautelare invece il giudice, con la riforma introdotta con la legge 205 del 2000, può non limitarsi più a disporre la sospensione dell’atto (la sospensione è omologa all’annullamento), ma può disporre “le misure più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.
Avevamo quindi la sentenza caratterizzata dalla tipicità e l’ordinanza caratterizzata dall’atipicità.
Stante il carattere atipico dell’ordinanza cautelare, nella giurisprudenza dei TAR e del C.S. sono apparse pronunzie che in sede di merito non avrebbero potuto esserci, se non attraverso il giudizio di ottemperanza, vale a dire attraverso una sentenza diversa ed ultronea rispetto a quella di accoglimento (e di annullamento).
Si ricordi che ben prima della L. n. 205 il Consiglio di Stato in ad. plen. con decisione n. 6/1982, richiesto di pronunziarsi sul problema se potesse essere esperito il giudizio di ottemperanza in ordine alle ordinanze cautelari si era così pronunziato: “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare si ha la concentrazione della competenza normalmente propria del giudice dell’esecuzione a dettare le misure occorrenti all’esecuzione ed al suo corretto e spedito svolgimento, nonché della competenza a risolvere ogni contestazione o difficoltà insorta nel corso dell’esecuzione medesima”. Il potere di decisione in sede cautelare non si esaurisce, quindi, secondo tale pronunzia, nell’emanazione del provvedimento cognitorio in quanto è essenziale alla sua funzione l’esplicazione di effetti concretamente incidenti sull’efficacia degli atti impugnati nel giudizio
Faccio alcuni esempi di ordinanze cautelari che vanno al di là della pronunzia di annullamento nel merito e si spingono fino al punto in cui si può spingere il giudice dell’esecuzione[4].
Primo esempio. In sede di decisione sulla domanda di sospensione cautelare del provvedimento di approvazione della graduatoria ai fini della concessione di contributi comunali per la ristrutturazione di immobili, il giudice amministrativo, considerato sussistente il fumus boni iuris circa la pretesa del ricorrente a vedersi attribuito tale beneficio, disponeva l’accantonamento, da parte del comune, fino all’esito del giudizio di merito, di un importo pari al contributo massimo ammissibile[5].
Secondo esempio. In un giudizio concernente una gara di appalto di opera pubblica, avendo ritenuto incongruo, in relazione ai complessi adempimenti richiesti dei concorrenti, il termine fissato dall’amministrazione per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, il giudice amministrativo, sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico emersi nel corso del giudizio (già in sede cautelare), ha disposto che l’amministrazione provvedesse a prorogare il termine della presentazione delle offerte[6]
Terzo esempio. Il giudice amministrativo, chiamato a pronunziarsi, in sede cautelare, in relazione ad un ricorso proposto dall’Associazione dimore storiche italiane contro il Ministero delle finanze per l’annullamento, previa misura cautelare, delle istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi delle persone fisiche, ha disposto che tali istruzioni, contenute in un atto amministrativo generale, fossero integrate con chiarimenti, alcuni dei quali rivolti ai contribuenti ed altri agli uffici dell’amministrazione finanziaria[7].
Tirando le fila dagli esempi fatti, appare evidente la conclusione alla quale si deve pervenire. Il giudice della cautela, in base alla L. n. 205 del 2000, possedeva già ed esercitava, con la decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercitava quindi già in sede di ordinanza poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza. Stando agli esempi fatti si può osservare, in relazione al primo, che la sentenza avrebbe potuto annullare la graduatoria dei destinatari dei contributi dichiarandola illegittima nella parte in cui era stato escluso il ricorrente. Nel secondo caso la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittimi gli atti della gara e conseguentemente annullarli. In relazione al terzo parimenti la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittime ed annullare le istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi.
Con l’entrata in vigore del codice amministrativo la discrasia viene eliminata perché adesso alla atipicità della pronunzia cautelare, si affianca la atipicità della sentenza di merito
Devo fare presente che quest’ultima affermazione non incontra un diffuso consenso in dottrina. Ed è questa la ragione che mi ha indotto a diffondermi sulle argomentazioni di cui sopra tratte dal giudizio cautelare[8].
Così Carlo Emanuele Gallo scrive: “La formulazione dell’azione di condanna sembra quasi essere ricalcata sulla tutela cautelare in nominata, che però può essere innominata perché è servente una tutela di merito viceversa nominata”[9].
E Aldo Travi fa riferimento ad una “situazione che potrebbe preludere all’affermazione di un sistema non gradito di atipicità delle azioni (del genere di quello accolto invece con la riforma del 2000 per la tutela cautelare…)” ed aggiunge che il codice “sembra confidare su una risposta organizzatoria rappresentata dalla centralità del Consiglio di Stato ed in particolare dell’adunanza plenaria come organo direttivo e formatore della giurisprudenza amministrativa”[10].
Al riguardo è da osservare in primo luogo che, se si tiene conto di quanto sopra osservato circa l’appartenenza al giudice della cautela del potere di emettere pronunzie impositive di obblighi, e di poteri che corrispondono al giudizio di ottemperanza, si deve riconoscere che l’art. 34 in definitiva ha eliminato, come detto, una discrasia prevedendo che anche nel giudizio di merito il giudice amministrativo può condannare l’amministrazione ad un facere specifico e può disporre per l’esecuzione. In secondo luogo è da osservare che oggi la tutela cautelare (che abbiamo definito in un precedente lavoro il fulcro della tutela cautelare) in molti casi, forse nella maggior parte, in concreto definisce l’assetto degli interessi, di guisa che la sentenza inevitabilmente finisce per costituire solo una conferma di tale assetto. Ciò non toglie che il giudice, con la sentenza, sulla base di un apprezzamento non più sommario, può pervenire a risultati diversi da quelli ai quali era pervenuto con l’ordinanza cautelare. Ma siffatta eventualità, a ben vedere, costituisce una ulteriore garanzia per le parti del giudizio.
E’ poi da condividere la previsione secondo la quale compete all’adunanza plenaria, su questo come su tanti altri aspetti del codice, di ricondurre ad unità gli orientamenti probabilmente vari che saranno manifestati dalla giurisprudenza dei TAR e delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

* * *

Dopo esserci ampiamente diffusi sull’azione di adempimento al fine di dimostrare che, uscita dalla porta, essa è rientrata dalla finestra, trattiamo brevemente, per le parti non esaminate, della azioni contemplate dal codice.
Azione di annullamento, con la quale si denuncino i tre classici vizi di legittimità, violazione di legge, incompetenza, ed eccesso di potere. Da proporre nel termine 60 giorni (30 giorni per la materia contrattuale, art. 120, 5° comma).
Al riguardo è da notare che non viene riprodotta la disposizione contenuta nell’articolo 26, 2° comma, L. TAR, secondo la quale se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza il giudice amministrativo annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente. Tante volte abbiamo rinunziato a dedurre il vizio di incompetenza proprio per evitare che il giudice amministrativo, ritenutolo sussistente, si limitasse, come era tenuto a fare, ad annullare l’atto e rimettere l’affare all’autorità competente. Adesso non dovrebbe più farlo.
Al riguardo ci si deve però rammaricare per il fatto che non è stata inserita nel codice la disposizione prevista nello schema della commissione (art. 45, 3° comma), secondo la quale in caso di accoglimento del ricorso “il giudice deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna ulteriore utilità ricorrente”.
Si veniva in concreto a vietare il cosiddetto assorbimento dei motivi. Al riguardo sembra possibile tuttavia fare affidamento sul prudente apprezzamento del giudice, il quale, alla luce della nuova configurazione del giudizio, quale esso risulta in particolare dalle sopra commentate disposizioni contenute nell’articolo 34, le quali postulano una sentenza concepita, per quanto possibile, in modo da evitare la ripetizione del giudizio a seguito di un nuovo provvedimento, dovrebbe evitare la prassi dell’assorbimento dei motivi, assorbimento che dovrebbe essere limitato ai casi nei quali l’esame di tutti i motivi non sia di utilità non solo per il ricorrente, ma anche per le altre parti.
Azione di condanna. Riguardo alla quale il principale problema che si è posto ai compilatori del codice è stato quello della pregiudizialità amministrativa. Quando i lavori della commissione sono iniziati era già apparsa la sentenza delle SS.UU. 23 dicembre 2008, n. 30254, nella quale la Corte di cassazione aveva ribadito con forza la proponibilità, innanzi al giudice amministrativo, dell’azione risarcitoria autonoma, invero già affermata con nelle note ordinanze delle stesse SS.UU. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660.
Il codice, all’art. 30, ammette l’azione risarcitoria autonoma, ma la sottopone, per quanto concerne l’ipotesi di lesione di interessi legittimi, ad un termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (3° comma). La domanda risarcitoria, inoltre, nei casi in cui sia stata proposta l’azione di annullamento, può essere formulata nel corso del giudizio o comunque fino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza (5° comma).
Dico subito che quest’ultima previsione mi trova largamente consenziente perché consente al ricorrente di formulare la domanda risarcitoria in correlazione con le statuizioni della sentenza, o ancora prima nel corso del giudizio, in correlazione, ad esempio, con i risultati dell’eventuale istruttoria. In tal modo peraltro si libera la parte ricorrente dalla preoccupazione che, di fronte alla domanda risarcitoria formulata unitamente a quella di annullamento, il giudice amministrativo possa avere una qualche maggiore remora nell’accogliere il ricorso.
La previsione di un termine di decadenza rappresenta una soluzione di compromesso fra l’orientamento delle sezioni unite e quello dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, favorevole alla pregiudizialità, soluzione che sembra suffragata da quanto sostenuto nella citata sentenza delle sezioni unite del dicembre 2008, nella quale si legge che è nella discrezionalità del legislatore di assoggettare a termini di decadenza l’esercizio dell’azione.
Verosimilmente si tratta di una soluzione concordata con la Corte di cassazione stante che della commissione presso il Consiglio di Stato facevano parte anche magistrati della Corte di cassazione.
Questo non toglie che sussistono perplessità sotto il profilo della legittimità costituzionale della previsione del termine che è, per la sua brevità, peggiorativo rispetto all’ordinario termine di prescrizione cui sono soggette le azioni risarcitorie essendo di decadenza, ed essendo di decadenza, impedisce l’interruzione, sicché attribuisce all’amministrazione pubblica una posizione di privilegio, in contrasto con la giurisprudenza dalla Corte costituzionale la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il termine biennale di prescrizione degli emolumenti degli impiegati civili dello Stato ed il termine breve previsto per fare valere i diritti di natura pensionistica avanti alla corte dei conti[11].
Non risulta chiaro se nelle materie demandate alla giurisdizione esclusiva l’azione risarcitoria è pure soggetta al predetto termine di decadenza. Il dubbio sorge perché l’art. 30, 3° comma, nel prevedere il termine di decadenza di 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento, fa riferimento alla domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi. Sicché la disposizione non troverebbe applicazione nel caso in cui si tratti di risarcimento di danni derivanti da lesione di diritti soggettivi. Ma, come tutti sappiamo, nelle materie di giurisdizione esclusiva non si fa distinzione tra le due posizioni giuridiche soggettive. Sorge il sospetto che con il riferimento ai soli interessi legittimi si sia tentato di salvare la norma dall’eccezione di costituzionalità. Ma le altre disposizioni sono concepite in maniera tale da ricondurre sotto il termine di decadenza anche il contenzioso nelle materie di giurisdizione esclusiva. Così dicasi del quarto comma a proposito del danno derivante dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, e del quinto comma che prevede l’azionabilità della domanda risarcitoria nel corso del giudizio o dopo la sentenza. Non risulta chiaro se il termine di decadenza si applica anche ai danni derivanti da lesione di diritti soggettivi. E non risulta chiaro se nel corso del giudizio e dopo la sua conclusione decorre il termine di prescrizione.
Altre perplessità derivano dalla disposizione secondo la quale il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (art. 30, comma 3°, ultima parte). E’ da ritenere che il riferimento sia soprattutto alla tutela cautelare. Sicché si pone a carico della parte ricorrente l’onere di azionare la tutela cautelare. Anche sotto tale profilo è da dubitare della legittimità costituzionale della disciplina.
Dall’esame complessivo della disciplina si ricava l’impressione che, mentre da una parte, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di cassazione, si ammette l’azione risarcitoria autonoma, dall’altra si riscontrano tratti normativi tendenti a dissuadere dall’azione autonoma ed incoraggiare, viceversa, la domanda risarcitoria di complemento all’azione di impugnazione.
Azione avverso il silenzio. Le disposizioni contenute nei primi tre commi dell’articolo 31 sono in linea di massima ricalcate sull’art. 2 della legge n. 241 del 1990, come modificate ed integrate dal D.L. n. 35 del 2005.
Ma con una significativa aggiunta secondo la quale il giudice può pronunziare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità, e non sono necessari adempimenti istruttori a carico dell’amministrazione.
Invero tale innovazione, che sembra in linea di massima conforme all’orientamento della giurisprudenza amministrativa, appare condivisibile. Mentre non appare convincente la critica apparsa al riguardo in taluno dei primi commenti secondo la quale in tal modo si affiderebbero al giudice amministrativo compiti di amministrazione attiva[12]. E’ invece da ritenere che, se non si vuole svuotare di contenuto l’innovazione introdotta nel 2005, l’unica soluzione sia proprio quella che è stata adottata, e cioè di affidare al giudice amministrativo l’apprezzamento sulla sussistenza o meno di margini di discrezionalità dell’amministrazione.
Azione di nullità. L’art. 31, 4° comma assoggetta ad un termine di decadenziale di 180 giorni la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge, con esclusione dei casi di nullità per violazione o elusione del giudicato. Aggiunge che la nullità può sempre essere opposta dalla parte resistente può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Nel testo elaborato dalla commissione presso il Consiglio di Stato, l’azione di nullità era inserita nel più vasto ambito dell’azione di accertamento. All’art. 36, dopo un primo comma nel quale si stabiliva che chi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle conseguenziali pronunce dichiarative, il secondo comma disponeva “Può altresì essere chiesto l’accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo”.
Una volta soppressa l’azione di accertamento, nel testo definitivo del codice l’azione di annullamento è collocata insieme all’azione avverso il silenzio. Si tratta in realtà di due azioni completamente diverse l’una dall’altra, sicché l’accomunazione nello stesso articolo non sembra trovare giustificazione. È probabile tuttavia che essa sia da attribuire alla circostanza che entrambe le azioni vengono qualificate come di accertamento.
La sottoposizione dell’azione di nullità ad un termine decadenziale non appare condivisibile. E’ stata oggetto di critiche pressoché unanimi nei primi commenti al codice. È stato in particolare osservato che il principale riferimento che deriva dall’espressione “nullità previste dalla legge” è all’art. 21 septies L. 241/90 e s.m.i. Questo contempla casi di particolare gravità della patologia che inficia il provvedimento amministrativo: la mancanza di elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione. Casi relativamente ai quali appare difficilmente giustificabile il consolidamento del provvedimento nullo una volta trascorso il termine di decadenza[13].
Inoltre, come è stato esattamente osservato, la decorrenza del termine non incide sul regime sostanziale dell’atto nullo. Fa estinguere il potere di azione giurisdizionale, ma non comporta che l’atto medesimo possa dispiegare effetti giuridici. L’atto nullo rimane nullo e come tale improduttivo di effetti. Come è confermato dalla circostanza che la nullità può essere opposta sempre dalla parte resistente e può essere rilevata d’ufficio dal giudice[14].

[1] Relazione al convegno di studi sul tema “ Il codice del processo amministrativo” organizzato dall’ISEL – Istituto Documentazione Ricerche e Formazione per gli Enti locali – Palermo, 13 dicembre 2010.
[2] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai giudici sottordinati, Napoli, 1963
[3] R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2010, 259.
[4] Gli esempi che seguono nel stesso sono gli stessi già utilizzati dalla scrivente nello scritto Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm. 2007, 609 ss.
[5] Cons. Stato, V, ord. 19 febbraio 2002, n. 681, in Cons. Stato 2002, I, 453.
[6] Cons. Stato, V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in Cons. Stato 2001, I, 1517.
[7] Cons. Stato, IV, ord. 8 maggio 2001, n. 2741, in Cons. Stato 2001, I, 1509.
[8] Nel senso del testo, E. FOLLIERI, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it; R. CHIEPPA, op. cit., 259; A.F. TARTAGLIA – L. TRAMONTANO (a cura di), Codice del processo amministrativo, casa editrice La Tribuna, 2010, pag. 180
[9] C.E. GALLO, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urbanistica e appalti, 2010, 1018.
[10] A. TRAVI, Il codice del processo amministrativo. I. Presentazione, in Foro it., 2010, parte V, 210.
[11] Come notato da C.E. GALLO, op. loco cit.
[12] O. FORLENZA, in Guida al diritto, n. 32 del 7 agosto 2010, 50 ss.
[13] F. CARINGELLA – M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Dike Giuridica Editore, 2010, 385.
[14] M. OCCHIENA – F. FRACCHIA, in R. GAROFOLI – G. FERRARI (a cura di), Codice del processo amministrativo

(pubblicato il 17.12.2010)

Note

L'articolo Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie[1] proviene da Giustamm.

Il regolamento di competenza, previsto dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (art. 31) è sempre stato afflitto da una disciplina alquanto asfittica, che ne ha reso difficoltosa l’applicazione (1). E che si è prestata ad una duplice strumentalizzazione: l’uso, da parte dell’amministrazione resistente e/o dei controinteressati, del regolamento al fine di prolungare il tempo della decisione nel merito; la scelta, da parte del ricorrente, del giudice al quale fare decidere l’istanza cautelare, pur se palesemente incompetente.
L’innovazione introdotta con la legge 21 luglio 2000 n. 205 – che all’art. 9, 4° comma, ha previsto (sostituendo il 5° comma dell’art. 31 L. 1034 del 1971), per il caso in cui le altre parti non siano d’accordo sulla remissione ad altro tribunale, una previa delibazione del collegio sulla non manifesta infondatezza del regolamento -, ha risolto il primo problema. Il TAR, tenuto ad effettuare “immediamente” la delibazione, ove la contestazione sulla competenza si presenti manifestamente infondata, la respinge, sicché il giudizio prosegue. Ha lasciato però irrisolto l’altro problema, più volte oggetto di attenzione da parte dei commentatori, i quali hanno parlato al riguardo di “opportunità giudiziarie” (2), o di “migrazioni cautelari” (3).
Come è noto, sebbene l’art. 31 L. 1034 del 1971, nella versione originaria, stabilisse espressamente, per il caso di mancato accordo delle altre parti sulla remissione del ricorso ad altro tribunale, l’immediata sospensione del processo (5° comma, poi sostituito dall’art. 9, 4° comma, L. 205 del 2000), e, per contro, non prevedesse (come continua a non prevedere nella versione vigente) che la proposizione del regolamento di competenza non impedisce al tribunale la decisione sull’istanza cautelare, dottrina e giurisprudenza hanno costantemente ritenuto che non è precluso al Tribunale adito l’esame dell’istanza cautelare (4). E’ appena il caso di rammentare al riguardo che l’art. 30, disciplinante il regolamento di giurisdizione, stabilisce espressamente: “La proposizione di tale istanza non preclude l’esame della domanda di sospensione del provvedimento impugnato”. Si è ritenuto esattamente che se in presenza di una contestazione sulla giurisdizione (non derogabile) il TAR presso il quale il ricorso è stato proposto non si spoglia del potere cautelare, a maggior ragione allo stesso risultato bisogna pervenire nel caso in cui sia contestata la competenza territoriale.
La ritenuta competenza del Tribunale amministrativo regionale a pronunziarsi sulle istanze cautelari ha ingenerato il non lieve inconveniente al quale si è fatto cenno: il ricorrente tante volte sceglie quel Tribunale i cui orientamenti gli sembrano maggiormente conformi alla sue pretese in giudizio (5).
L’ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa (sezione giurisdizionale) n. 161 del 28 luglio 2004, che si annota, affronta proprio tale problema, in relazione al quale perviene a conclusioni, e prospetta argomentazioni, che appaiono di notevole interesse.
Il caso esaminato dal giudice di appello siciliano è paradigmatico. Sono stati impugnati innanzi al TAR Sicilia, sez. staccata di Catania, provvedimenti emessi dalla Regione Campania, aventi ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia dei locali sedi di uffici di tale regione. Una scelta all’evidenza dovuta non ad incertezza o ad errore, ma al desiderio del ricorrente di fare decidere l’istanza cautelare al giudice ritenuto, a torto o a ragione, più favorevole alle sue pretese.
Ed il TAR (II sez. interna), a seguito della proposizione del regolamento di competenza, dopo avere trattato l’istanza cautelare in due successive udienze camerali a distanza di un mese, senza frattanto procedere alla delibazione di cui al novellato 5° comma dell’art. 31 (sebbene ne sia espressamente prescritta l’immediatezza) – in esito alla quale avrebbe dovuto dichiarare la manifesta infondatezza del regolamento e quindi respingerlo, ovvero disporre (ancora una volta “immediatamente”) la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato -, aveva accolto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Peraltro senza fissare, come è prescritto, per le materie c.d speciali (sulle quali impinge il giudizio) – in relazione all’ipotesi in cui si ritengano sussistenti il fumus boni iuris ed il grave pregiudizio – la discussione del merito (art. 23 bis, 3° e 5° comma, L. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4. L. 205 del 2000). Comprensibile che non lo abbia fatto, non potendo (continuare ad) esimersi dal procedere alla delibazione, in esito alla quale, una volta che avesse ritenuto il regolamento non manifestamente infondato (in realtà esso appare piuttosto manifestamente fondato), avrebbe trasmettere senza indugio il fascicolo al Consiglio di Stato, spogliandosi quindi di ogni potestà decisionale.
E’ proprio questo uno dei punti principali sui quali si impernia la decisione del Consiglio, il quale ha effettuato, alla stregua delle innovazioni introdotte con la riforma del 2000, una ricostruzione della disciplina, che, per le materie speciali, può essere considerata esaustiva. E che, sebbene in modo più sfumato, viene estesa anche al di fuori delle materie speciali.
Il centro di gravità del ragionamento è costituito dall’affermazione, frutto dell’esegesi delle disposizioni contenute nell’art. 23 bis, 3° e 5° comma, secondo la quale “almeno nelle materie di cui al comma 1 dell’art. 23 bis, il legislatore ha vietato in radice l’adozione di provvedimenti cautelari potenzialmente destinati a dispiegare i propri effetti per un tempo indefinito, ed ha perciò statuito che l’adozione di misure cautelari specifiche possa eventualmente aggiungersi, ma giammai sostituirsi, alla misura cautelare generale di cui al comma 3, consistente nella fissazione entro un brevissimo termine dell’udienza di merito”.
Se ne deduce – ed al riguardo elementi pregnanti si traggono dal duplice riferimento all’immediatezza contenuto nel novellato art. 31, 5° comma (“il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione”; qualora il collegio non ritenga la manifesta infondatezza del regolamento di competenza “dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato”) – che la camera di consiglio per la sommaria delibazione “dovrà essere celebrata, al più tardi, insieme a quella fissata per l’esame della domanda cautelare”.

Per giungere a tale risultato, stante la regola (non espressamente richiamata, ma implicitamente ben presente nel ragionamento) secondo la quale la discussione dell’istanza cautelare deve essere fissata per la prima camera di consiglio utile – vale a dire quella immediatamente successiva alla scadenza del termine di 10 giorni liberi dalla notifica per le materie non speciali e di 5 giorni liberi per quelle speciali (art. 36 R.D. n. 642 del 1903 ed art. 23 bis, 2° c. L: 1034 del 1971) -, il Consiglio ha ritenuto che “in pratica il Presidente potrà eventualmente anche limitarsi ad avvertire le parti presenti, all’inizio della camera di consiglio già fissata ai sensi dell’art. 21 legge cit., che le due delibazioni – quella sull’istanza cautelare e quella ex art. 31, comma 5, cit. – si svolgeranno contestualmente, essendo il diritto di difesa comunque assicurato dalla previa notifica del regolamento di competenza a tutte le parti interessate”.
Dall’affermata precedenza logica della delibazione sul regolamento di competenza rispetto alla decisione cautelare (che ovviamente risulta rispettata anche nel caso di contemporaneità delle due decisioni) il Consiglio fa discendere che la seconda non può non tenere conto dell’esito della prima, con la conseguenza che, nel caso di manifesta fondatezza della contestazione sulla competenza, si deve ritenere precluso l’esame dell’istanza cautelare, mentre nel caso in cui la fondatezza appaia incerta, il giudice amministrativo dovrà individuare “il giusto punto di equilibrio e contemperamento tra i due principi, entrambi costituzionalmente rilevanti, da una parte di non sottrarre l’intera fase cautelare, per esclusiva scelta del ricorrente, al giudice naturale di cui all’art. 25 Cost., e, dall’altra parte, di continuità della tutela cautelare”. Ove non sia possibile un contemperamento, il primo principio, secondo il Consiglio, prevale sul secondo, sia per effetto dell’art. 669 bis c.p.. (“La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente”) espressivo di una regola estensibile ad ogni procedimento cautelare, sia perché “l’eventuale interruzione della continuità della tutela cautelare, che potrebbe semmai verificarsi, conseguirebbe ad un atto processuale imputabile esclusivamente al ricorrente sul quale, per il principio di autoresponsabilità, devono ricadere interamente le conseguenze”.
In tal modo il Consiglio di giustizia amministrativa ha motivatamente preso posizione in ordine ad alcuni problemi rimessi, con una recente pronunzia della VI sez., 19 gennaio 2004, n. 137, all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (6). La sezione ha esaminato un caso nel quale la sommaria delibazione del regolamento di competenza era stata effettuata dal TAR, in uno alla decisione cautelare nella prima camera di consiglio utile fissata per la seconda, senza previo avviso, e senza che risultasse dal verbale che i difensori delle parti fossero stati sentiti. Al riguardo ha rimesso all’adunanza plenaria diverse questioni, delle quali, ai fini della presenta nota, appare sufficiente richiamare la prima: se per la delibazione del regolamento debba essere dato specifico avviso alle parti, pure nel caso in cui la camera di consiglio coincida con quella fissata per l’incidente cautelare, di cui non sia stato dato avviso, trattandosi della prima camera di consiglio utile.
La sezione opina nel senso che debba essere dato specifico avviso alle parti, stante che la camera di consiglio può concludersi con decisione in forma semplificata.

L’orientamento espresso dalla sezione è condiviso dall’autore che per primo l’ha commentata, il quale ha osservato che le due domande, quella cautelare, e quella relativa alla competenza territoriale, corrispondono all’esercizio di due diverse facoltà e danno luogo a due procedimenti diversi ciascuno dei quali deve seguire le sue regole (7).
Non vi è dubbio che quando si tenta di conciliare il rispetto della regola della competenza territoriale dei TAR con l’immediatezza della tutela cautelare (8), ci si trova di fronte ad una coperta troppo corta. La prospettazione contenuta nella sentenza della sez. VI, suffragata dalle richiamate argomentazioni di commento, non sembra condivisibile, quanto meno in relazione alle materie speciali, perché non tiene conto proprio dell’aspetto che costituisce il perno della costruzione prospettata nell’ordinanza che si annota, vale a dire l’impossibilità di accordare la misura cautelare senza al contempo fissare l’udienza, e, d’altra parte, l’impossibilità di fissare l’udienza prima di avere effettuato la sommaria delibazione, in esito alla quale soltanto nel caso di ritenuta manifesta infondatezza, e conseguentemente di ritenzione della causa, si potrà fissare e poi tenere l’udienza. Donde la necessità di procedere alla delibazione prima di decidere la cautela.

Tuttavia non può essere trascurata la salvaguardia del contraddittorio. La non necessità dell’avviso alle parti in relazione alla camera di consiglio nella quale si deve decidere sull’istanza cautelare vale soltanto per questa e non anche per la sommaria delibazione di cui all’art. 31, 5° comma.
Dalla prescrizione relativa all’immediatezza del procedimento di sommaria delibazione da una parte e dalla inscindibilità tra competenza del giudice a decidere la causa nel merito e sua capacità ad emettere misure cautelari dall’altra, non in tutti i casi si può trarre la conseguenza che ne ha tratto il CGA, vale a dire che, essendo precluso al TAR di esaminare l’istanza cautelare prima di avere effettuato la sommaria delibazione, sarebbe sufficiente che all’inizio della camera di consiglio il presidente avverta che si procederà anche alla sommaria delibazione.

E’ da tenere presente che il regolamento di competenza è successivo al ricorso e quindi all’istanza cautelare (nel caso solitamente ricorrente che questa sia contenuta nel ricorso). Questa non può essere decisa se non sono trascorsi, nelle materie speciali, cinque giorni liberi dalla notifica della stessa.
Sebbene non sia previsto alcun termine tra la notifica del regolamento di competenza e la sua trattazione, una volta stabilita (condividendo la costruzione del CGA) la precedenza logica della delibazione di cui all’art. 31, 5° comma, rispetto alla decisione cautelare, si può ritenere applicabile alla prima lo stesso termine previsto per la seconda, con la conseguenza che solo nel caso in cui nel giorno della celebrazione della camera di consiglio fissato per la misura cautelare, il termine di cinque giorni sia trascorso, non solo dalla notifica dell’istanza cautelare ma, anche dalla notifica del regolamento di competenza, il TAR potrà decidere su entrambe le questioni, pure in mancanza del previo avviso, ritenendosi sufficiente per la salvaguardia del contraddittorio la notifica del regolamento (e tenuto conto da una parte della prescrizione relativa all’immediatezza e dall’altra della sostanziale concatenazione tra le due pronunzie). Negli altri casi, il TAR dovrà rinviare la trattazione della sommaria delibazione e della cautela ad una successiva camera di consiglio. Occorrendo potrà frattanto adottare una cautela provvisoria destinata a valere sito alla camera di consiglio nella quale deciderà sulla sommaria delibazione, e definitivamente sulla cautela.

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(1) La lacunosità dell’art. 31 è constatazione diffusa in dottrina. Cfr. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, V ed., Bologna, 2000, 283, secondo il quale “la disciplina di questo procedimento è mal fatta e lacunosa e sta dando luogo a molte questioni”; MANFELLOTTO, Del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro amm. 1976, 1763; C.E. GALLO, Ricostruzione giurisprudenziale del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro it. 1983, II, 43; E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm. 1998, 173. Da ultimo, in relazione alla disciplina vigente, con riferimento alla fase della procedura che si svolge davanti al TAR, N. SAITTA, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, II ed., Milano, Giuffré, 2003, 244. Cfr. inoltre dello stesso A., gli scritti apparsi sulla rivista on line www.giustit.it (La nuova… regolamentazione del regolamento di competenza; Il filtro del TAR sulle domande di regolamento di competenza: nuove prospettive (anche per i motivi aggiunti), il secondo dei quali può leggersi anche nella rivista cartacea Giustizia amministrativa, 2001, n.7-8, 808).

(2) F. MARCONI -. G. SAPORITO, Attualità del regolamento di competenza nel giudizio amministrativo, www.giustit.it 2000.

(3) G. VIRGA, La nuova disciplina del regolamento di competenza ed il fenomeno delle “migrazioni cautelari” (nota a TAR Lombardia, Brescia, sent. 12 marzo 2001 n. 104), in Giustizia amministrativa 2001, n. 5, 496.

(4) F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo, ESI, Napoli, 1990; Cons. Stato, Ad. Plen. 20 gennaio 1997, n. 2, in Dir. Proc. Amm. 1998, 169, con nota di E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, cit.

(5) V. al riguardo le esemplificazioni prospettate da F. MARCONI – G. SAPORITO, op. cit. riguardanti migrazioni in materia di appalti, di numero chiuso universitario, ecc.

(6) La sentenza può leggersi in Foro amm. CdS 2004, 172, con nota di C.E. GALLO, L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato chiamata a definire aspetti importanti del processo amministrativo dopo la l. n. 205 del 2000.

(7) C.E. GALLO, op. loco ult. cit.

(8) All’argomento, in relazione alla disciplina originaria, è dedicatao il già citato lavoro di F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo.

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V. CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Ordinanza 28 luglio 2004 n. 661.

Note

L'articolo Un freno al turismo cautelare proviene da Giustamm.

* In corso di pubblicazione negli scritti in memoria di Antonio Romano

Note

L'articolo CONSIDERAZIONI SULLA DISCIPLINA DELLE SPECIALIZZAZIONI FORENSI proviene da Giustamm.

1. – Nei manuali di giustizia amministrativa in uso nell’epoca nella quale si sono affacciati allo studio del Diritto amministrativo gli studenti della mia generazione (primi anni ’60) espressioni come quelle oggi in uso – processo cautelare, tutela cautelare, misura cautelare – erano completamente assenti.
Nel Corso di Zanobini della sospensione del provvedimento impugnato si parlava nell’ambito di un paragrafo dedicato alle “Principali figure di domande incidentali”, insieme all’intervento in giudizio, all’incidente di falso, alla riunione dei ricorsi[1]. Ed all’argomento venivano dedicate un paio di paginette. Lo stesso dicasi per quanto concerne il manuale di giustizia amministrativa di Guicciardi[2], nel quale pure la domanda di sospensione del provvedimento impugnato è configurata come un incidente del processo, insieme all’intervento in giudizio, ed alla ricusazione. Analoga situazione negli altri libri di giustizia amministrativa della stessa epoca, quali quelli di Lessona[3] e di Salemi[4].
L’impostazione della manualistica dell’epoca era del resto conforme al dettato normativo. L’articolo 39 del testo unico sul Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054), conteneva brevissime disposizioni in cui il centro di gravità è costituito dall’affermazione secondo la quale “I ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo”, cui faceva seguito “Tuttavia l’esecuzione dell’atto o provvedimento può essere sospesa per gravi ragioni, con decreto motivato dalla sezione sopra istanza del ricorrente” [5]. E la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è ricompresa all’articolo 36 del regolamento (R.D. 17 agosto 1907, n. 642), nel Titolo III, “Delle domande incidentali e del ricorso incidentale”, insieme all’intervento in giudizio, ed alla querela di falso.
Come esattamente è stato notato, la domanda cautelare veniva vista come “un episodio solo largamente eventuale, all’interno di un giudizio amministrativo di cognizione, avente caratteri ben precisi, anche se egualmente circoscritti: come un giudizio di legittimità su di un provvedimento. Che, a sua volta, molto più spesso di adesso, presentava caratteri ugualmente precisi e circoscritti: di provvedimento lesivo di preesistenti posizione di vantaggio di privati, in connessione al ristretto ruolo che l’ideologia politica e la legislazione dello Stato dell’età liberale assegnavano all’amministrazione”[6].
La situazione comincia a mutare proprio a partire degli anni ‘60. Sebbene la disciplina fosse rimasta la stessa (T.U. 1924 e reg. 1907), la dottrina assegna a quella che noi oggi chiamiamo la tutela cautelare, un rilievo ben maggiore. Nel volume di A.M. Sandulli sul giudizio davanti al Consiglio di Stato[7], l’autore, nel classificare le azioni, distingue azioni di impugnazione, azioni di accertamento, azione di esecuzione, ed azione cautelare di sospensione. Alla trattazione di questa fanno seguito le questioni incidentali.
La sospensione quindi assurge a vera e propria azione, giustapposta alle altre. L’autore spiega che, sebbene il giudizio sull’istanza di sospensione si presenti raccordato al giudizio di impugnazione, in quanto ha a presupposto la pendenza di questo, non ha però carattere di giudizio incidentale, ed anzi si configura come un giudizio pienamente autonomo in quanto ha un oggetto suo proprio e presupposti diversi. E si esaurisce in sé stesso[8].
Era accaduto che i compiti dell’amministrazione frattanto si erano di molto estesi, ed in particolare si erano notevolmente sviluppate le forme di controllo sulle attività economiche. Si erano fatte pertanto più pressanti le esigenze di tutela per fronteggiare le quali era stato dato maggiore spazio alla tutela cautelare.
La legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (6 dicembre 1971, n. 1034), fu concepita con una disposizione – “danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto” – che, secondo la più diffusa interpretazione, non avrebbe apportato alcuna significativa innovazione rispetto al testo unico del 1924 (“gravi motivi”).

2. – Guardando all’attualità, è agevole osservare che oggi abbiamo difficoltà a considerare la tutela cautelare soltanto come un incidente del processo amministrativo. Sotto il profilo tecnico giuridico la domanda cautelare si può configurare come un incidente del processo solo perché non può essere proposta se non nell’ambito di un giudizio di cognizione[9], ed in quanto ha carattere di eventualità – può non esserci -, ma siamo tutti consapevoli del fatto che l’incidentalità costituisce un aspetto non tra i più significativi della disciplina della materia[10].
Consapevoli di adoperare un’espressione puramente descrittiva, riteniamo si possa affermare che la tutela cautelare è diventata il fulcro del processo amministrativo.
Le ragioni di tale evoluzioni sono tutte riconducibili agli insopportabili tempi dell’ordinario giudizio amministrativo di cognizione.
I rimedi escogitati per porre rimedio a tale stato di cose si incentrano proprio sulla tutela cautelare, che, oltre ad essere di per sé lo strumento principale – e sovente esaustivo – di tutela, costituisce la porta d’ingresso: a) per la definizione rapida del giudizio attraverso il processo accelerato previsto, per le c.d. “materie sensibili”, dall’art. 23 bis, 3° comma, L. 1034/71 (art. 4 L. 205 del 2000), vale a dire la fissazione con ordinanza dell’udienza di discussione entro il termine di trenta giorni dal deposito della stessa; b) per la sentenza in forma semplificata prevista dall’art. 26, 4° comma (art. 9 L. 205 del 2000), sia in relazione alle materie sensibili (giusta il richiamo di cui all’art. 23 bis, 3° comma), sia in relazione a tutte le altre (art. 21, 10° comma). Alla sentenza semplificata si accede attraverso la tutela cautelare.[11]

3. – Il modo di atteggiarsi della tutela cautelare caratterizza i diversi tipi di processo amministrativo che noi abbiamo. Si deve parlare di diversi tipi perché in realtà noi non abbiamo un solo processo amministrativo, ma abbiamo più processi amministrativi di cognizione.
Prescindendo dai riti speciali minori, come quelli dell’accesso, del giudizio elettorale, dello sciopero nei servizi essenziali, ed altri ancora (passaporti, volontariato, ecc.), materie per lo più caratterizzate da tratti non riconducibili al processo di impugnazione, e per i quali quindi era necessario dettare discipline differenziate, e considerando il giudizio di cognizione normalmente su atti o inadempimenti, precedentemente soggetto ad una disciplina unitaria, abbiamo tre tipi di processo amministrativo, quello relativo alle cosiddette materie sensibili (art 23 bis L. 1034 del 1971 introdotto dall’art. 4 L. 205 del 2000), quello del silenzio inadempimento (art. 21 bis L. 1034, introdotto dall’art. 2 L. 205), e quello ordinario.

4. – Per quanto concerne il primo, è da rammentare che sino a prima della legge n. 205 del 2000 l’unica materia sensibile era costituita dall’appalto di opere pubbliche o di pubblica utilità. Il rito speciale era disciplinato dall’art. 19 D.L. 25 marzo 1997, n. 67, conv. in 23 maggio 1997, n. 135 (c.d. decreto salvacantieri), il quale prevedeva la sentenza succintamente motivata e l’abbreviazione dei termini. Il decreto trasse origine dalle polemiche scatenate sulla stampa d’informazione a seguito di alcune ordinanze cautelari che erano state emesse in relazione ad appalti. Il governo dell’epoca ritenne di dovere fare qualcosa ed emanò il D.L. predetto, significativamente intitolato “Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione”. Il c.d. rito speciale dell’appalto era davvero tale non soltanto perché introduceva alcuni profili derogatori rispetto alla disciplina ordinaria, ma perché riguardava una circoscritta, sebbene importante, materia.
Con l’articolo 23 bis, introdotto dalla legge 205 del 2000 (art. 4), il novero delle materie sensibili soggette al rito speciale é di molto aumentato: appalti non solo di lavori, ma anche di forniture e di servizi, incarichi di progettazione, espropriazioni, provvedimenti delle autorità indipendenti, privatizzazioni, costituzioni e soppressioni di società, aziende, istituzioni, ed altri soggetti contemplati dall’art. 22 L. n. 142 del 1990, scioglimenti di enti locali e successive formazioni di organi, nomine adottate previa delibera del consiglio dei ministri. Non si tratta più di una sola materia, o di poche materie, ma di una parte cospicua dell’attività amministrativa. Peraltro nell’individuazione dell’ambito di applicabilità dell’articolo 23 bis, la giurisprudenza ha largheggiato tanto da ricomprendervi, per fare un solo esempio, persino i provvedimenti di assegnazione di sedi farmaceutiche, in quanto ritenuti in materia di servizi pubblici[12]
La specialità della disciplina concerne in primo luogo proprio la tutela cautelare. Lo strumento principale previsto per l’ipotesi in cui il giudice amministrativo (investito della relativa domanda) ritenga sussistenti il periculum in mora ed il grave pregiudizio, è la fissazione, con ordinanza, della data di discussione nel merito per la prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza (3° comma). Le misure cautelari vere e proprie (prima tra tutte la sospensione) possono essere disposte, con la stessa ordinanza, soltanto “in caso di estrema gravità ed urgenza”.
La disciplina, evidentemente ispirata dall’intento di contenere l’uso della sospensione delle procedure in materie ritenute di particolare rilievo sotto il profilo socioeconomico, non è in contrasto con il “carattere essenziale” della cautela nel giudizio amministrativo, più volte affermato dalla Corte costituzionale, che ha colpito i tentativi, ripetutamente compiuti dal legislatore, di limitare la sospensione degli atti in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità (Corte cost. nn. 284/74, 227/75, 8/82). Viene affidato al prudente apprezzamento del giudice di stabilire se sussistono i presupposti per disporre, oltre che la fissazione dell’udienza, anche la sospensione della procedura (o altra misura cautelare).
Non varrebbe osservare che l’ordinanza di fissazione dell’udienza, costituendo un avvertimento circa il probabile esito del giudizio, potrebbe indurre l’amministrazione a sentirsi paralizzata. Una siffatta critica non sarebbe condivisibile. Nell’ottica di evitare, per quanto possibile, ostacoli allo svolgimento delle procedure, l’ordinanza che fissi l’udienza a breve senza disporre la sospensione, consente la prosecuzione del procedimento, di guisa che, a seconda dell’esito del giudizio di merito, che si conclude rapidamente (con il deposito del dispositivo entro sette giorni dalla data dell’udienza), l’amministrazione potrà proseguire ancora, oppure arrestarsi in attesa della sentenza. L’amministrazione inoltre, sulla base dell’ordinanza con la quale in sede cautelare si fissi l’udienza, auspicabilmente munita di una sufficiente, sebbene sommaria, motivazione, potrebbe anche riesaminare il proprio operato ed intervenire in via di autotutela.
In relazione alle materie sensibili, la richiesta di cautela è assolutamente normale. Si può affermare che tutta la disciplina dettata dall’articolo 23 bis è imperniata sulla domanda di cautela. Questa quindi ben più che un incidente del processo, è il centro di gravità dell’azione processuale. Il ricorso si conclude, nella quasi totalità dei casi, con la richiesta di cautela. Nessuno vieta che si concluda con la sola richiesta di annullamento, ma in tal caso il destino del ricorso, nella stragrande maggioranza dei casi, é segnato perché il ricorrente assai difficilmente potrà trovare un giudice che, a distanza di alcuni anni, senza che sia stata chiesta la sospensione, va ad annullare, supponiamo, l’aggiudicazione di un appalto già eseguito e condanni l’amministrazione al risarcimento dei danni.

5. – Ciò detto, è da aggiungere che la disciplina relativa alle materie sensibili appare criticabile non perché non siano condivisibili gli strumenti di accelerazione previsti dall’articolo 4 della legge 205, ma perché si è venuta ad operare una grave discriminazione tra tali materie e tutte le altre.
Discriminazione che non sembra trovare adeguate giustificazioni. Si considerino, ad esempio, i provvedimenti in materia di commercio, quale può essere il diniego di autorizzazione all’apertura, o il provvedimento di chiusura, di un centro commerciale. Oppure i provvedimenti in materia di urbanistica ed edilizia, come un diniego di approvazione di un piano di lottizzazione o un diniego di concessione edilizia. Non sembra che per l’economia e per l’occupazione le vicende relative all’apertura o alla chiusura di un centro commerciale che assicura lavoro continuativamente ad un numero solitamente elevato di unità di personale, ovvero le vicende relative alla edificazione di immobili, siano meno importanti, supponiamo, dell’appalto per la manutenzione di una strada vicinale.
Aggiungasi che, relativamente ad alcuni adempimenti, l’abbreviazione dei termini non appare giustificata. Ci riferiamo, in particolare, al termine di 5 giorni liberi (anziché 10) per la presentazione delle memorie, che costringe le parti ed i giudici ad una attività affrettata senza che, per contro, l’accelerazione che si registra (cinque giorni in meno) sia significativa.

6. – Abbiamo poi il rito accelerato del silenzio, disciplinato dall’art. 21 bis L. 1034/71 (art. 2 L. 21 luglio 2000, n. 205), il quale ha conferito al giudice amministrativo, per il caso di accoglimento del ricorso, il potere di ordinare all’amministrazione di provvedere (“di norma entro un termine non superiore a 30 giorni”), e di nominare un commissario ad acta per il caso di mancata ottemperanza, ed ha espressamente previsto la possibilità della misura cautelare. Inoltre le più recenti L. 11 febbraio 2005, n. 15 e D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in L. 14 maggio 2005, n. 80) hanno introdotto (all’art. 2, 5° comma, L. 7 agosto 1990, n. 241) l’espressa deroga dalla diffida e la possibilità di esame della fondatezza della domanda.
Attraverso il conferimento al giudice amministrativo di poteri ordinatori e sostitutivi, e della possibilità di apprezzamento della fondatezza dell’istanza, in concreto si viene a configurare un nuovo caso di giurisdizione estesa al merito.
In tal modo, però, avverso il comportamento inerte dell’amministrazione viene attribuita una tutela ben maggiore di quella che si ha nei confronti dei dinieghi espliciti, e ben maggiore rispetto a quella che si ha nei confronti degli atti che per loro natura non appaiono suscettibili di tutela cautelare.

7. – Abbiamo infine il rito ordinario, relativamente al quale la legge n. 205 del 2000 ha introdotto un apprezzabile strumento di accelerazione, la sentenza succintamente motivata, alla quale il giudice amministrativo può fare luogo, nel rispetto della completezza del contraddittorio, nei casi di manifesta fondatezza o infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso. La decisione è assunta nella camera di consiglio fissata per la decisione della cautela (art. 21, 10° comma, e art. 26). Ancora una volta nessuno vieta che il ricorrente non chieda la cautela, che però in tutti i casi nei quali ci sia un minimo di possibilità di articolare in qualche modo l’istanza, viene richiesta.
E’ da sottolineare che alla sentenza succintamente motivata si accede attraverso la tutela cautelare, essendosi rivelata illusoria l’altra porta costituita dall’esame istruttorio previsto dall’art. 44 T.U. 1924[13].
In entrambi i processi, quindi, quello ordinario e quello nelle materie speciali, la tutela cautelare campeggia tanto da giustificare la precedente affermazione secondo la quale ne è diventata il fulcro.
Al riguardo è da notare una stortura. Solo il ricorrente può chiedere la tutela cautelare. Ma anche resistente e controinteressati possono avere interesse alla sentenza breve per vedere dichiarare che il ricorso è palesemente irricevibile o inammissibile o infondato.
Nell’ambito del rito ordinario troviamo due categorie: i giudizi aventi ad oggetto atti per i quali è configurabile un grave pregiudizio che giustifica l’azione cautelare. La quale, come abbiamo ricordato, può dare accesso alla sentenza succintamente motivata. Ed i giudizi per i quali l’azione cautelare non trova giustificazione.
Per il primo tipo possiamo pensare ad atti impeditivi di un’attività economica, come la chiusura di un esercizio commerciale. Come esempio del secondo tipo possiamo pensare alla impugnativa di uno strumento urbanistico, un piano regolatore generale, o un piano particolareggiato non seguito da ulteriori provvedimenti, quale la localizzazione di un’opera. In concreto non sussiste alcuna possibilità di ottenere la tutela cautelare. Talvolta la si chiede egualmente, ma solo nella speranza di snidare i resistenti inducendoli a presentare le proprie difese.
Orbene il contenzioso nelle materie nelle quali non appare possibile invocare, o comunque non è possibile ottenere, la tutela cautelare, minaccia di diventare eterno. I giudici amministrativi sono molto laboriosi, ma dovendo occuparsi assiduamente della tutela cautelare, i giudizi la cui sorte è assegnata soltanto alla trattazione del merito sono destinati a languire.
Con le osservazioni che precedono non si intende manifestare rimpianto per il passato. Si vuole affermare che è da auspicare un ripensamento del processo amministrativo con la riconduzione, per quanto possibile, ad unità, dello stesso, nel senso di ritenere tutte le materie come speciali, e quindi di abolire le materie speciali.
Atteso che, pure nei casi nei quali la cautela non può essere accordata molto spesso la si chiede egualmente ed il giudice è costretto a leggere il ricorso e gli eventuali altri atti difensivi, si potrebbe pensare ad una udienza preliminare da tenere per tutti i ricorsi, e nella quale decidere sulla cautela, ed al contempo per i casi nei quali la cautela non sia stata richiesta, disporre, ove occorra, mezzi istruttori, oppure fissare l’udienza per la discussione, ovviamente scaglionando i giudizi nel tempo.

8. – E’ merito precipuo della giurisprudenza del Consiglio di Stato, e, in minore misura, della Corte costituzionale, se la tutela cautelare, ancora prima del significativo intervento legislativo del 2000 (L. n. 205), ha assunto i connotati che oggi ha.
Tale merito tanto più deve essere riconosciuto se si tiene conto, per contro, dell’atteggiamento del legislatore, il quale, con diversi interventi, ha cercato di limitare la tutela cautelare.
Sono da rammentare al riguardo:
– l’articolo 13 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, che limitava la sospensione dei provvedimenti di dichiarazione di pubblica utilità, di occupazione d’urgenza e di espropriazione ai soli casi di errore grave ed evidente nell’individuazione degli immobili o delle persone dei proprietari (dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte costituzionale n. 284 del 1974);
– l’articolo 5 della legge 3 gennaio 1978, n. 1, con il quale si veniva a limitare l’efficacia delle ordinanze di sospensione in materia di esecuzione di opere pubbliche a sei mesi (penultimo comma), e veniva stabilita la loro inappellabilità (ultimo comma, dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte cost. n. 8 del 1982);
– l’articolo 7 del decreto-legge 2 maggio 1974, n. 115 (conv. in L. 27 giugno 1974, n. 247), che impediva la sospensione, in relazione ai casi nei quali il procedimento era disposto nei confronti dei proprietari risultanti dagli atti catastali (dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte cost. n. 227 del 1975);
– l’articolo 8 della legge 27 maggio 1975, n. 166, con il quale il giudice amministrativo veniva facultato a disporre la cauzione in luogo della sospensione.

9. – Per contro il Consiglio di Stato, ed in minore misura la Corte costituzionale, con alcune fondamentali pronunzie ispirandosi al principio di effettività, hanno costruito la tutela cautelare dando pienezza di contenuto dispositivo alle scarne norme legislative che la contemplano.
Meritano di essere ricordate in particolare le seguenti pronunzie:
A) Con sentenze n. 284 del 1974[14], n. 227 del 1975[15], e n. 8 del 1982[16], la Corte costituzionale, investita rispettivamente delle questioni di costituzionalità dei citati art. 13 L. n. 865 del 1971, art. 7 D.L. 115 del 1974, e art. 5, u.c. L. n. 1 del 1978, ha affermato essere il procedimento cautelare “un elemento connaturale” del sistema di tutela giurisdizionale, intimamente compenetrato con il processo di merito davanti alla giurisdizione amministrativa nel quale maggiormente si avverte la necessità di uno strumento che consenta di anticipare, sia pure provvisoriamente, l’effetto della decisione finale, permettendo che questa intervenga re adhuc integra, in tal modo assicurando la soddisfazione dell’interesse che risulta meritevole di tutela. Donde la esplicita esclusione della “libera disponibilità del legislatore di limitare (od eliminare) il potere strumentale di sospensione degli atti impugnati”.
B) Con decisione dell’ad. plen. n. 1 del 1978[17], il Consiglio di Stato, chiamato a pronunziarsi sull’appellabilità delle ordinanze cautelari, nel rispondere positivamente, ne affermava la natura decisoria argomentando che esse risolvono, in contraddittorio tra le parti, una specifica controversia, dettano il regolamento giuridico del conflitto di pretese ed attribuiscono ai soggetti in contesa un concreto vantaggio garantito dalla legge.
Si precisa nella pronunzia che la qualifica di incidentale attribuita alle relative istanze sta ad indicare esclusivamente la necessaria incidenza delle stesse nell’ambito del giudizio d’impugnazione e sottolinea la finalità della misura cautelare, che è quella di stabilire una regolamentazione transitoria della situazione dedotta in giudizio.
Ognuno vede come in tal guisa ragionando, mentre il carattere incidentale assume dimensioni estremamente limitate, per contro il giudizio cautelare assurge ad una dignità sua propria, in quanto strumento per la decisione di un conflitto di pretese, sia pure con effetto provvisorio sino alla definizione del giudizio di merito.
C) Altra pronunzia dell’adunanza plenaria che ha contribuito in modo rilevante alla costruzione della odierna tutela cautelare è la n. 6 del 1982[18] sulla esecuzione delle ordinanze di sospensione. Il Consiglio di Stato, nell’affermare l’inapplicabilità dell’articolo 27, n. 4 del testo unico del 1924 alla esecuzione delle ordinanze di sospensione, ha argomentato che il giudizio cautelare ha carattere rigorosamente unitario e non può pertanto scindersi in procedimento di cognizione e procedimento di esecuzione. Si aggiunge che il processo cautelare si compie soltanto con l’attuazione della misura cautelare, rispetto alla quale la fase di cognizione in senso stretto è riguardata come momento necessario ma non finale del processo.
Come vedremo in prosieguo è proprio per siffatta inscindibilità tra momento della decisione (cautelare) e momento dell’esecuzione che, ad onta della ricorrente affermazione secondo la quale il giudizio cautelare non produce utilità finali diverse da quelle della decisione di merito, in realtà il giudizio cautelare può produrre oltre agli effetti della decisione, anche quelli dell’esecuzione.
D) Con decisione n. 17 del 1982[19] l’adunanza plenaria ha affermato che il giudice amministrativo può sospendere in sede cautelare provvedimenti negativi quali la non ammissione ad un esame (il caso sottoposto al Consiglio concerneva appunto la mancata ammissione di un candidato agli esami di maturità). Si argomenta nella decisione che “se la Corte costituzionale ha riconosciuto alla funzione di conservazione della res integra la dignità della tutela costituzionale”, e se l’interesse al ricorso “non si concentra unicamente nel risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che l’amministrazione è tenuta a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale”, la tutela cautelare deve essere ammessa anche attraverso un’ordinanza che disponga l’ammissione del candidato all’esame di maturità con riserva, “sino all’esito del ricorso e degli eventuali ulteriori provvedimenti”. L’ordinanza di sospensione, operando sull’effetto preclusivo del provvedimento di non ammissione e consentendo quindi l’ammissione condizionata del candidato all’esame, serve ad evitare che il tempo occorrente per il processo vanifichi la tutela giurisdizionale.
In tal modo veniva ad essere finalmente superato l’orientamento che precludeva la sospensione dei provvedimenti negativi, motivato dalla presunta inidoneità di essi a produrre effetti lesivi, e dall’impossibilità di ordinare all’amministrazione un obbligo di facere, stante la natura cassatoria del giudizio amministrativo.
E) Una volta affermato che il processo cautelare si compie con l’attuazione della misura cautelare (n. 6 del 1982), e venuta meno la necessaria attinenza della sospensione al carattere impugnatorio del giudizio (n. 17 del 1982), il passo era breve per la successiva evoluzione rappresentata dalla decisione n. 14 del 1983[20], con la quale l’adunanza plenaria affermava che in sede cautelare il giudice amministrativo può ordinare all’amministrazione la restituzione di quanto detenuto senza titolo (nel caso deciso si trattava della restituzione di un terreno oggetto di un provvedimento di occupazione d’urgenza sospeso dal giudice amministrativo).
F) La Corte costituzionale, con sentenza additiva n. 190 del 1985[21], ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 21 u.c. L. 1034 del 1971 nella parte in cui, limitando l’intervento d’urgenza del giudice amministrativo alla sospensione del provvedimento impugnato, non consentiva allo stesso di adottare, nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego rientranti nella giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d’urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito nei casi nei quali si abbia fondato motivo di ritenere che nelle more del giudizio il diritto del ricorrente sia minacciato da un grave pregiudizio.
Sebbene a seguito della contrattualizzazione del pubblico impiego (eccezione fatta per limitate categoria di personale rimaste assoggettate al regime di diritto pubblico: art. 2, 2° e 3° comma, e art. 3 D. lgs. 30 marzo 2001, n. 165) e della correlativa attribuzione del contenzioso alla giurisdizione al giudice ordinario (art. 45 D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80) la rilevanza di tale pronunzia si sia di molto ridotta, è da tenere presente che essa ha costituito la premessa per la successiva evoluzione, intervenuta con la decisione del Consiglio di Stato di seguito citata.
G) Con ordinanza 1 del 2000[22], l’adunanza plenaria si è soffermata sulla tutela cautelare in materia di giurisdizione esclusiva. Ha affermato che i diritti soggettivi, anche di natura patrimoniale, possono ottenere dal giudice amministrativo tutela giurisdizionale anche d’urgenza. In particolare può essere ordinata l’effettuazione di una prestazione da parte dell’amministrazione, o l’emanazione di un ordine di pagamento.

10. – La legge 205 del 2000 ha avuto in primo luogo il merito di avere codificato l’evoluzione giurisprudenziale che si era registrata nella materia, peraltro eliminando dubbi che potevano sorgere in ordine alla portata di alcuni tratti della regolamentazione.
In secondo luogo ha fatto registrare alla tutela cautelare un ulteriore passo avanti sotto diversi profili: ha previsto espressamente la possibilità di emanazione di misure cautelari atipiche (misure che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso); ha previsto le ingiunzioni di pagamento; ha introdotto la possibilità di prestazione di una cauzione anche mediante fideiussione cui subordinare la decisione sulla misura cautelare; ha espressamente prescritto la motivazione in ordine al fumus[23]; ha disciplinato l’ottemperanza alle misure cautelari; ha disciplinato la revoca o modifica delle stesse.

11. – Dopo avere tracciato, seppure per sommi capi, le linee di evoluzione della materia, ci si deve chiedere se e sino a quale punto la tutela cautelare abbia assunto caratteri propri del giudizio di ottemperanza e si atteggi quale giudizio di merito.
Al riguardo bisogna tenere presenti l’articolo 21, 14° comma, L. 1034/71 (art. 3 L. 205) e l’orientamento giurisprudenziale che ha avuto la sua massima espressione nella citata sentenza dell’adunanza plenaria n. 6 del 1982, orientamento del quale la disposizione è figlia.
Nella citata disposizione si stabilisce che, in caso di mancata ottemperanza alle misure cautelari, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune disposizioni attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui all’articolo 27, primo comma, n. 4 del testo unico sul consiglio di Stato, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.
Nella sentenza n. 6 del 1982 si legge, come abbiamo visto, che il processo cautelare ha carattere rigorosamente unitario e non può scindersi in procedimento di cognizione e procedimento di esecuzione, ed inoltre che il giudice che emette il provvedimento cautelare è dotato anche della competenza che è propria normalmente del giudice dell’esecuzione, a dettare le misure occorrenti all’esecuzione ed al suo svolgimento.
L’azione cautelare, si afferma nella sentenza, tende alla costituzione della situazione cautelare attraverso l’esecuzione (attuazione) del provvedimento cautelare, sicché “la fase di esecuzione-attuazione del provvedimento è parte integrante del procedimento, e quindi fase del processo ed elemento indefettibile dello stesso”.
Si conclude nel senso che l’attuazione dell’ordinanza cautelare non è assimilabile all’esecuzione forzata, ma costituisce un momento necessario ed indispensabile perché il processo cautelare abbia una reale ed effettiva ragione d’essere. Si precisa ulteriormente che, “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento cautelare si ha la concentrazione della competenza normalmente propria del giudice dell’esecuzione a dettare le misure occorrenti all’esecuzione ed al suo corretto e spedito svolgimento, nonché della competenza a risolvere ogni contestazione o difficoltà insorta nel corso dell’esecuzione medesima”. Il potere di sospensione non si esaurisce, quindi, dell’emanazione del provvedimento cognitorio in quanto è essenziale alla sua funzione l’esplicazione di effetti concretamente incidenti sull’efficacia degli atti (o comportamenti) impugnati nel giudizio[24].
A questo punto occorre chiedersi se il legislatore del 2000, che certamente ha preso spunto proprio da tale orientamento giurisprudenziale, abbia voluto soltanto codificarlo e completare il quadro, ovvero abbia voluto introdurre una cesura tra l’adozione della misura cautelare e la sua esecuzione.
Quella che si rivela esatta è la prima ipotesi e non la seconda. Vale a dire che, già nella fase di adozione della misura cautelare, il giudice amministrativo può disporre quanto occorre per la sua esecuzione. Sicché l’esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza trova spazio soltanto nel caso in cui, in sede di misura cautelare, non siano state adottate disposizioni per la sua esecuzione, ovvero esse siano rimaste inattuate.
L’esame della giurisprudenza sembra confermare quanto si assume, e, per contro, smentire la ricorrente affermazione secondo la quale l’ordinanza cautelare non produce utilità maggiori rispetto a quelle che può procurare la sentenza[25].
Tale affermazione può essere condivisa soltanto se si considera non la sola sentenza, ma anche l’esecuzione della stessa. Consideriamo in primo luogo il tipo più ricorrente di ordinanza propulsiva, costituito dall’ordine che viene dato all’amministrazione, in presenza di circostanze di fatto e di ragioni giuridiche evidenziate nel ricorso, risultanti non adeguatamente valutate dall’amministrazione, di rinnovare la valutazione della situazione giuridica definita con il provvedimento impugnato[26]
Si tratta di un tipo di ordinanza che produce interinalmente effetti che superano quelli propri della sentenza. Allorché questa sia di accoglimento, il giudice amministrativo “annulla in tutto o in parte l’atto impugnato,… salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrative” (art. 26, 2° c., L. 1034 del 1971). Vero è che l’amministrazione deve riconsiderare la situazione già definita con il provvedimento impugnato oggetto di annullamento, tenendo conto delle statuizioni contenute nella sentenza. Sicché laddove nella sentenza si annulli, per esempio, un diniego perché pronunziato senza tenere adeguatamente conto di determinati profili evidenziati nelle censure del ricorso, l’amministrazione dovrà, in sede di esecuzione della sentenza, prenderli in considerazione. Ma nella sentenza di cognizione non può essere contenuto un ordine. Questo può essere contenuto soltanto nella sentenza conclusiva del giudizio di ottemperanza.
Il fenomeno è ancora più evidente se si considerano pronunce con le quali vengono dettate statuizioni atipiche aventi una portata che supera di gran lunga quella della sentenza di accoglimento.
Ad esempio, in sede di decisione sulla domanda di sospensione cautelare del provvedimento di approvazione della graduatoria ai fini della concessione di contributi comunali per la ristrutturazione di immobili, il giudice amministrativo, considerato sussistente il fumus boni iuris circa la pretesa del ricorrente a vedersi attribuito tale beneficio, disponeva l’accantonamento da parte del comune, fino all’esito del giudizio di merito, di un importo pari al contributo massimo ammissibile[27]
In un giudizio concernente una gara di appalto di opera pubblica, avendo ritenuto incongruo, in relazione ai complessi adempimenti richiesti dei concorrenti, il termine fissato dall’amministrazione per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, il giudice amministrativo, sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico emersi nel corso del giudizio, ha disposto che l’amministrazione provvedesse a prorogare il termine della presentazione delle offerte[28]
Ancora. Il giudice amministrativo, chiamato a pronunziarsi, in sede cautelare, in relazione ad un ricorso proposto dall’Associazione dimore storiche italiane contro il Ministero delle finanze per l’annullamento, previa misura cautelare, delle istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi delle persone fisiche, ha disposto che tali istruzioni, contenute in un atto amministrativo generale, fossero integrate con chiarimenti, alcuni dei quali rivolti ai contribuenti ed altri agli uffici dell’amministrazione finanziaria[29].
Tirando le fila dagli esempi fatti, appare evidente la conclusione alla quale si deve pervenire. Il giudice della cautela possiede ed esercita, fin dalla decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercita quindi già in sede di ordinanza poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza. Stando ai due ultimi casi ricordati si può osservare, in relazione al primo, che la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittimi gli atti della gara e conseguentemente annullarli. In relazione al secondo parimenti la sentenza avrebbe potuto soltanto dichiarare illegittime ed annullare le istruzioni per la compilazione della dichiarazione dei redditi.

Nota bibliografica.

La bibliografia sulla tutela cautelare amministrativa è assai vasta. Ci si limita a citare di seguito le opere che si sono effettivamente consultate.

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M. ROSSI SANCHINI, La tutela cautelare, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, seconda ed., Milano, Giuffrè, 2003, Tomo V, 4491 ss.;
L. QUERZOLA, La Corte di Giustizia ancora come il Benvenuto Cellini dei diritti processuali nazionali: tutela cautelare e processo amministrativo spagnolo (o europeo?) (nota a Corte Giust. CE, VI, 15 maggio 2003, in causa C. n. 214/00), in questa Rivista, 2004, 266 ss.;
A. PANZAROLA, Il processo cautelare, in B. Sassani e R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, II ed., Torino, Giappichelli, 2004, 59 ss.
B. LUBRANO, Limiti e poteri dell’ordinanza cautelare nel processo amministrativo (nota a Cons. Stato, IV, ord. 18 novembre 2003, n. 5101), in questa Rivista, 2004. 1187 ss..

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(*) Il presente lavoro, che costituisce la rielaborazione della relazione, avente lo stesso titolo, tenuta al Convegno di Studi “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano e L’Aquila, 2-3 dicembre 2005, è dedicato agli scritti in onore di Leopoldo Mazzarolli.
[1] G. ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, vol. II, La Giustizia Amministrativa, 8^ ed., Milano, Giuffrè, 1958, 301-303.
[2] E GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, ristampa anastatica della terza edizione, Padova, Cedam, 1957, 241 ss.
[3] S. LESSONA, La giustizia amministrativa, Bologna, Zanichelli, 1955, 180.
[4] G. SALEMI, La giustizia amministrativa, 5^ ed., Padova, Cedam, 1958, 261 ss.
[5] L’impostazione delle norma è pienamente recepita nella citata” Giustizia amministrativa” di Lessona, nella quale della sospensione si tratta in un paragrafo intitolato “La presentazione del ricorso non sospende, di regola, la esecuzione dell’atto impugnato” (§ 88, pag. 180).
[6] A. ROMANO, Il giudizio cautelare: linee di sviluppo, relazione al convegno su Il giudizio cautelare amministrativo (aspetti e prospettive), Atti della giornata di studio tenuta a Brescia il 4 maggio 1985, Roma 1987, 54.
[7] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, Morano, 1963.
[8] A.M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, cit., 180.
[9] Invero recentemente è apparsa una disposizione la quale, relativamente ad un limitato ambito, prevede la possibilità di presentazione dell’istanza cautelare ante causam. Ci si riferisce all’art. 245 del codice sugli appalti pubblici, D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ma anche in tale caso la domanda cautelare viene proposta nell’ambito di un giudizio di cognizione anche se la sua presentazione precede la presentazione del ricorso.
[10] Cfr. al riguardo Cons. Stato, ad. plen. 20 gennaio 1978, n. 1, in Cons. Stato, 1978, I, “La qualifica di incidentale, attribuita a tale istanza dal legislatore (artt. 42, 2° c., del T.U. 1924, n. 1054; 2 del D.Lgs. 5 maggio 1948, n. 642; 7, 1° c., e 10 della L. 21 dicembre 1950, 1018), sta ad indicare unicamente la necessaria incidenza anche cronologica della istanza medesima nell’ambito del giudizio dì impugnazione e a sottolineare la complementarità dell’una nei confronti dell’altro, ossia la finalità della misura cautelare, che è quella di stabilire la regolamentazione transitoria della situazione dedotta nel giudizio in parola”.
[11] Il richiamo, contenuto nell’art. 26, 5° comma, L. 1034/71 (art. 1, 9° comma, L. 205/2000) all’art. 44, 2° comma, T.U 1054/24, è incomprensibile, perché tale comma disciplina i mezzi istruttori nel giudizio di merito. E’ possibile che il legislatore del 2000 abbia voluto riferirsi piuttosto all’ultimo comma dell’art. 44, introdotto dalla stessa legge 205 (art. 1, 2° comma), con il quale si stabilisce che la decisione sui mezzi istruttori è adottata dal presidente, o da un magistrato dallo stesso delegato, ovvero dal collegio con ordinanza con la quale viene fissata l’udienza di trattazione del ricorso (cfr. in tale senso, R. MONTEFUSCO, Le decisioni in forma semplificata, in B. SASSANI- R. VILLATA [a cura di], Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, Giappichelli, 2004, 375 ss.). Intesa in tale senso la disposizione comporta che il presidente può fissare d’ufficio la camera di consiglio allorché, in sede di esame istruttorio, ritenga che sussistono i presupposti della sentenza in forma semplificata, vale a dire che il ricorso appaia manifestamente fondato, o manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. Ma ovviamente il collegio potrebbe pervenire ad una diversa conclusione. In tal caso dovrebbe essere fissata l’udienza pubblica. Si tratta comunque di un’ipotesi del tutto marginale, di rarissima o nulla applicazione.
[12] Cons. Stato, ad. plen. 31 maggio 2002, n. 5, in Cons. Stato, 2002, parte I, 997.
[13] V. nt. 11.
[14] Corte cost. 23 luglio 1974, n. 247, in Giur. cost. 1974, 2371.
[15] Corte cost. 17 luglio, n. 227, in Giur. cost. 1975, 1686.
[16] Corte cost. 1 febbraio 1982, n. 8, in Giur. cost. 1982, 41, con note di S. BELLOMIA, Corte costituzionale e doppio grado di giurisdizione e di A. CARULLO, Il giudizio cautelare amministrativo al vaglio della Corte costituzionale.
[17] Cons. Stato, ad. plen. 20 gennaio 1978, n. 1, in Cons. Stato 1978, I, 1.
[18] Cons. Stato, ad. plen. 30 aprile 1982, n. 6, in Cons. Stato 1982, I, 413.
[19] Cons. Stato, ad. plen. 8 ottobre 1982, n. 17, in Cons. Stato 1982, I, 1197.
[20] Cons. Stato, ad. plen. 1° giugno 1983, n. 14, in Cons. Stato 1983, I, 623.
[21] Corte cost. 29 giugno 1985, n. 190, in Giur. cost. 1985, 1319.
[22] Cons. Stato, ad. plen. 30 marzo 2000, n. 1, in Cons. Stato 2000, I, 767.
[23] L’art. 21, 8° comma, L. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 L. 205 del 2000, così dispone: “L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. La disposizione peraltro costituisce attuazione dell’art. 111 Cost., 6° comma, secondo il quale “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Ebbene si deve purtroppo registrare una diffusa abitudine di non pochi giudici amministrativi a disattendere la prescrizione. Molto spesso le ordinanze cautelari contengono una proposizione elusiva dell’obbligo della motivazione, che non dice proprio nulla, e può andare bene per qualsiasi controversia.
[24] Alla stregua dell’affermazione, secondo la quale il giudizio cautelare contiene in sé la statuizione sulla cautela ed al contempo la sua esecuzione, E. CANNADA BARTOLI, Sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, in Nss. dig. it., Appendice, Torino, 1987, 462, facendo riferimento alla decisione n. 17 del 1982 ed all’ordinanza dell’ad. plen. n. 14 del 1983, secondo la quale il giudice amministrativo adito per inosservanza di precedente ordinanza di sospensione, può pronunciare statuizioni strumentalmente necessarie per la concreta realizzazione degli effetti della pronunzia da eseguire, ha osservato: “siffatte statuizioni non sono che la ritardata indicazione dei limiti e degli effetti dell’ordinanza di sospensione, che dovrebbero contenersi in questa e non in un’ordinanza successiva, che integra quella precedente”.
[25] L’affermazione propria della giurisprudenza formatasi sull’originaria L. 1034 del 1971 (Cons. Stato, ad. plen. 5 settembre 1984, n. 17, in Cons. Stato 1984, I, 971) è stata confermata pur dopo la l. n. 2005 del 2000 (tra le tante, Cons. Stato, IV, 29 agosto 2002, n. 4353, in Cons. Stato 2002, I, 1706; TAR Campania, Napoli, 5 agosto 2002, n. 4560, in Trib. amm. reg. 2002, I, 3584).
[26] Ad esempio, Cons. Stato, IV, ord. 24 aprile 2001, n. 2403, in Cons. Stato, 2001, I, 1004, in materia di diniego di autorizzazione al commercio di una specialità farmacologia e V, ord. 6 marzo 2001, n. 1427, in Cons. Stato, 2001, I, 826, con la quale, in un giudizio proposto contro un provvedimento di chiusura di un impianto per la distribuzione di carburante per motivi inerenti alla sicurezza del traffico, si sollecita, sulla base degli elementi di fatto emersi nel corso del giudizio, l’ente proprietario della strada a riconsiderare globalmente la questione relativa alla sicurezza del traffico in prossimità dell’accesso alla stazione di servizio.
[27] Cons. Stato, V, ord. 19 febbraio 2002, n. 681, in Cons. Stato 2002, I, 453.
[28] Cons. Stato, V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in Cons. Stato 2001, I, 1517.
[29] Cons. Stato, IV, ord. 8 maggio 2001, n. 2741, in Cons. Stato 2001, I, 1509.

(pubblicato il 20.12.2006)

Note

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