E’ quanto ha stabilito il Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria, con una pronuncia che si segnala, oltre che per il principio di diritto affermato in punto di giurisdizione, anche per i rilevanti sviluppi che offre sul piano sostanziale.
Ci si riferisce al dibattuto problema dell’ammissibilità della responsabilità precontrattuale nei confronti del contraente pubblico.
Il problema, com’è noto, è stato al centro di dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, per cui pare opportuno definire le linee fondamentali del percorso giurisprudenziale che ha avuto la sua ultima manifestazione con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria.

L’evoluzione giurisprudenziale
La giurisprudenza ha inizialmente escluso la configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione fondando tale conclusione su una duplice considerazione, una di carattere sostanziale, l’altra di carattere processuale.Sotto il primo profilo si evidenziava l’assenza di un presupposto essenziale per l’affermazione della responsabilità data l’inconcepiblità di un affidamento incolpevole del privato sulla conclusione del contratto.Ciò in quanto, essendo lo strumento contrattuale utilizzato per il perseguimento del fine pubblico (e di qui i controlli predisposti dalla legge a tutela dell’ente controllato), all’amministrazione andrebbe comunque riconosciuto il potere discrezionale di valutare l’opportunità di addivenire o meno alla stipulazione del contratto.
L’affidamento del privato non potrebbe quindi sorgere se non a seguito della definitiva approvazione del contratto.
Sotto il profilo processuale, l’ostacolo fondamentale all’affermazione della responsabilità della P.A. era rinvenuto nei limiti ai poteri del giudice ordinario stabiliti dall’art. 4 della L.A.C..Tale normativa impedirebbe infatti la sindacabilità dei motivi di recesso dalle trattative (essendo questi motivi di interesse pubblico), configurandosi altrimenti un inammissibile sindacato del giudice ordinario sull’esercizio discrezionale dei poteri della pubblica amministrazione.La giurisprudenza ha tuttavia successivamente mutato avviso aderendo alle critiche avanzate da autorevole dottrina la quale riteneva innanzitutto di dover superare la tradizionale impostazione della presunzione assoluta di legittimità comportamentale della pubblica amministrazione.Quanto poi all’obiezione di carattere processuale si è osservato che l’accertamento al quale il giudice è chiamato al fine di stabilire un’eventuale responsabilità precontrattuale dell’amministrazione non può essere precluso ex art. 4 della L.A.C. in quanto non si tratta di entrare nel merito dell’azione amministrativa e valutare se la P.A. si sia comportata da corretto amministratore, ma occorre più semplicemente verificare se essa si sia comportata da corretto contraente e dunque non abbia violato l’altrui libertà negoziale.[1]Le Sezioni Unite della Cassazione hanno così affermato nel 1961 l’ammissibilità di una culpa in contraendo della P.A. individuandone il fondamento nella capacità di diritto privato ad essa riconosciuta dall’art. 11 cod. civ..Valorizzando quindi il principio di immedesimazione organica, hanno poi chiarito che il comportamento contrario ai principi di correttezza e buona fede può essere imputato all’ente pubblico tramite le persone fisiche per mezzo delle quali esso agisce.La giurisprudenza ha in particolare preso coscienza del fatto che, quando è chiamato a valutare il recesso del contraente pubblico dalle trattative, il giudice si limita ad accertare l’illiceità del comportamento dell’amministrazione, senza spingersi a valutare l’opportunità del recesso, in quanto gli è preclusa la valutazione sul miglior modo di perseguire l’interesse pubblico.Il giudice dovrà, in particolare, verificare se l’atteggiamento non conforme ai canoni di cui all’art. 1337 cod. civ. abbia ingenerato nel privato un affidamento incolpevole.

I contratti ad evidenza pubblica
Se nell’ambito dei contratti di diritto comune non sorgono problemi in ordine all’affermazione della responsabilità di cui si discute, va subito evidenziato come profili di maggiore complessità presenti invece la materia dei contratti ad evidenza pubblica in cui la scelta del contraente è “procedimentalizzata”.La giurisprudenza ha, in proposito, affermato che gli atti che precedono la materiale stipulazione del contratto sono veri e propri atti amministrativi e, quindi, soggetti alla disciplina del diritto pubblico.Ne discende che nel procedimento amministrativo di scelta del contraente, i partecipanti (non qualificabili come parti) vantano solo un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta e non un diritto alla prosecuzione del procedimento e al rispetto delle regole di buona fede imposte dall’art. 1337 cit..Prendendo le mosse da questa impostazione la giurisprudenza ha riconosciuto l’ammissibilità di una culpa in contraendo dell’amministrazione solo dopo la fase dell’agiudicazione in quanto solo a partire da tale momento il privato può essere individuato come contraente e può quindi parlarsi di trattative nell’ambito delle quali occorre comportarsi in maniera conforme ai principi di correttezza e buona fede.Prima dell’aggiudicazione non è invece possibile parlare di responsabilità precontrattuale, mancando una relazione specifica tra i partecipanti alla gara (titolari solo di un interesse legittimo) e la P.A..[2]Il discrimen indicato nell’aggiudicazione del contratto non opera invece qualora per la scelta del contraente l’amministrazione abbia potuto avvalersi dell’istituto della trattativa privata.In questo caso manca infatti quella procedimentalizzazione della scelta del contraente che si pone come ostacolo alla configurabilità della responsabilità in parola negli altri casi di contratti ad evidenza pubblica[3].Il dibattito sull’ammissibilità della responsabilità precontrattuale della P.A. nell’ambito della sua attività negoziale di diritto privato si è ulteriormente arricchito a seguito della storica pronuncia n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione sulla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi.In tal modo, la natura di interesse legittimo tradizionalmente attribuita alla posizione del privato concorrente nell’ambito di una gara di evidenza pubblica ha cessato di rappresentare un ostacolo insormontabile all’ipotesi di risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale dell’amministrazione appaltante.A ciò vanno aggiunte le riforme operate negli anni 1998-2000 con le quali si è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’esame delle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti in materia di affidamento di appalti.Sulla base di tali novità la giurisprudenza amministrativa di primo grado ha evidenziato la rilevanza dei canoni di correttezza e buona fede anche nella fase antecedente l’aggiudicazione e ha riconosciuto la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante anche nei casi di annullamento d’ufficio o di revoca in autotutela degli atti di gara.Anche quando l’esercizio dell’autotutela è legittimo (per cui la lesione per la mancata stipula del contratto non può ritenersi ingiusta) un profilo risarcitorio può comunque essere individuato nella lesione della libertà negoziale[4].In particolare, occorre valutare se con l’illegittima indizione della gara si è procurato un danno al contraente privato che, confidando sulla legittimità di tale bando, ha sostenuto delle spese per partecipare alla selezione stessa.La giurisprudenza ha infatti osservato che “la discrezionalità nell’individuazione del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra appunto un limite insuperabile nell’obbligo di buona fede e nella contestuale tutela dell’affidamento ingenerato nel privato per mezzo della conduzione delle trattative, per cui una rottura delle trattative ben può costituire fonte di responsabilità precontrattuale” (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130).La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha tuttavia assunto un atteggiamento più cauto dubitando della possibilità di riferire al diritto amministrativo principi sorti per la risoluzione di conflitti intersoggettivi di natura privatistica.In senso assai critico si è così osservato che “Un compito diverso spetta al giudice amministrativo che, come è noto, non impinge nel merito dell’attività amministrativa , ma si limita al solo controllo di legalità delle modalità con le quali essa è stata svolta in conformità ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.Il risultato di tale verifica può sfociare nell’annullamento dell’atto o provvedimento, con la conseguente individuazione, ove ritenuta necessaria, di diversi parametri di giudizio alla cui stregua va esercitata dalla p.a. l’eventuale residua discrezionalità.L’eventuale illiceità della condotta della p.a., idonea a determinare il diritto al risarcimento del danno a favore del privato, presuppone dunque il preventivo accertamento da parte del giudice amministrativo dell’illegittimo esercizio della funzione amministrativa che può sostanziarsi sia nella emanazione di un atto contra legem, sia nella mancata, ingiustificata adozione di un provvedimento conforme alle aspettative giuridicamente tutelate del privato destinatario e non già della considerazione di tali “comportamenti” alla stregua dei principi di buona fede e correttezza” (Cons. St. sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389).Più recentemente si registra tuttavia un atteggiamento maggiormente incline all’affermazione di tale forma di responsabilità nei confronti dell’amministrazione anche da parte dei giudici di Palazzo Spada.Si è così precisato che il soggetto pubblico, al pari di quelli privati, è tenuto a comportarsi con correttezza nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale (è quanto ha recentemente osservato il giudice amministrativo di secondo grado con la sentenza del 19 marzo 2003, n. 1457).

La posizione dell’Adunanza Plenaria
La recente sentenza del 5 settembre 2005 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria si inserisce nell’ultimo filone giurisprudenziale che riconosce la rilevanza dei precetti di buona fede e correttezza anche nel diritto amministrativo e, quindi, l’ammissibilità di una culpa in contraendo della stazione appaltante.
Prima di entrare nel merito del problema, la citata pronuncia intende però eliminare ogni dubbio in tema di giurisdizione.
Già in passato si era affermato che “la questione si collega a comportamenti tenuti dall’amministrazione nell’esercizio della funzione pubblica relativo al procedimento di gara e, pertanto, rientra nei poteri di cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva essendo intrinsecamente connessa ad una procedura di affidamento di lavori” (Consiglio di Stato, 19 marzo 2003, n. 1457 cit.).L’Adunanza Plenaria riafferma tale principio in maniera esplicita ritenendo che la giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 6 della legge 205/2000 sussiste anche per le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della P.A. per il mancato rispetto da parte di quest’ultima delle norme di correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ. prescritte dal diritto comune.Infatti “L’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 ha dato vita ad una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attribuendo a quest’ultima “tutte” le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi (la fase di evidenza pubblica rivolta alla scelta del contraente privato): e ciò sia che tali controversie concernino interessi che diritti soggettivi”.I giudici di Palazzo Spada precisano inoltre che tale giurisdizione rimane ferma anche a seguito della nota sentenza 204 del 2004 della Corte Costituzionale che si occupava, non dell’art. 6 cit, bensì del successivo art. 7, fermo restando, quindi che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte” le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi.Al fine di evitare futuri dubbi interpretativi, si è inoltre precisato che la soluzione affermata è comunque in linea con il principio costituzionale affermato con la citata sentenza 204/04 Corte Cost. secondo il quale, in materia di diritti soggettivi, la giurisdizione del giudice amministrativo deve giustificarsi in ragione di un collegamento con l’esercizio di poteri pubblici. Tale principio sarebbe rispettato in tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in quanto l’art. 6 della legge 205/00, prevede la cognizione del g.a. sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio relative a diritti soggettivi traenti origine dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica.Sussiste quindi quella situazione di interferenza tra diritti soggettivi e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono come condicio sine qua non per la legittimità costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo.Nel merito, l’Adunanza Plenaria precisa che la violazione delle regole di cui all’art. 1337 cit. assume rilevanza solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi (dall’ammissione alla procedura all’aggiudicazione del contratto) sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito.E’ stata così affermata la responsabilità precontrattuale della p.a. a seguito della revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura per carenza delle risorse finanziarie occorrenti.Anche in caso di legittimità di revoca in autotutela occorre infatti verificare se il comportamento dell’amministrazione non risulti contrastante con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cit..Violazione che nel caso di specie è stata riscontrata in considerazione della mancanza di ogni vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l’amministrazione veniva assumendo.“Ed invero l’impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi – ad aggiudicazione intervenuta – sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso”.

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[1] Nigro, “L’amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato: a proposito di condizioni legali”, in Foro it., 1961, I, 462.
[2] Va comunque segnalata l’opinione di chi ha osservato che, poichè il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale ad ogni effetto legale al contratto, si finisce in tal modo per spostare la responsabilità della P.A. ad una fase successiva a quella delle trattative. Un’eventuale scorrettezza dell’amministrazione configurerebbe infatti una violazione degli obblighi scaturenti da contratto e non una responsabilità precontrattuale.
[3] Non pare superfluo, tuttavia, evidenziare che la responsabilità di cui si discute viene ulteriormente circoscritta ove si riflette sul fatto che la P.A., anche quando può procedere alla scelta del contraente tramite trattativa privata, sempre più spesso si vincola al rispetto di regole procedimentali attraverso l’espletamento di gare ufficiose. In questi casi si ripropongono i problemi già esposti per gli altri casi di scelta “procedimentalizzata”.
[4] A seconda delle caratteristiche della concreta fattispecie, la giurisprudenza ha talvolta utilizzato il modello di cui all’art. 1337 cod. civ., mentre in altri casi ha ritenuto applicabile il successivo art. 1338 in quanto si sarebbe in presenza di una causa di invalidità del contratto che il contraente pubblico avrebbe dovuto conoscere e colposamente taciuta alla controparte.

Note

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