SOMMARIO: 1. Il mutevole quadro normativo in tema di accesso e riservatezza (dalla legge n. 142 del 1990 alla legge n. 15 del 2005). – 2. La normativa applicabile al diritto di accesso: Codice sulla privacy o legge sulla trasparenza amministrativa? – 3. Procedimenti del Garante ed accesso ai documenti amministrativi. Sulla possibilità dell’interessato (titolare del diritto alla riservatezza) di opporsi, con ricorso al Garante o al giudice ordinario, ad un’istanza di accesso a documenti amministrativi contenenti suoi dati personali. – 4. Profili sostanziali del diritto di accesso dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005. – 5. Una prima soluzione legislativa del problematico rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati personali comuni. – 6. (segue): sulla controversa natura giuridica del diritto di accesso. – 7. Una seconda soluzione legislativa del conflitto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati super sensibili. – 8. Una terza soluzione legislativa del delicato rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati sensibili e giudiziari. Il caso dei documenti contenenti dati psico-attitudinali: una quarta soluzione legislativa? – 9. L’esigenza sempre più avvertita di motivazione e di partecipazione nel procedimento d’accesso. – 10. Il quadro di sintesi che emerge dal raffronto tra la normativa sulla privacy e quella sulla trasparenza amministrativa. – 11. La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso: la necessità di garantire maggiormente il contraddittorio.

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(pubblicato il 4.5.2005)

Note

L'articolo Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri (*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’incompatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale fondata sulla colpa. – 2. L’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva delineata dalla Corte di giustizia. – 3. Il carattere eccezionale della responsabilità oggettiva. – 4. L’incerta natura della responsabilità comunitaria. – 5. Una interpretazione contro intuitiva della sentenza in esame. – 6. Colpa professionale e responsabilità da attività provvedimentale della p.A.

1. L’incompatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale fondata sulla colpa.

L’interrogativo che dà il titolo alla presente nota sorge dopo aver letto la sentenza della Corte di giustizia del 30 settembre 2010, causa C-314/09[1]. In questa decisione il Giudice del Lussemburgo afferma a chiare lettere che il diritto comunitario[2] osta ad una normativa nazionale che nelle ipotesi di violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di una Amministrazione aggiudicatrice subordini il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni al carattere colpevole di tale violazione, precisando che non sono ammesse né presunzioni di colpevolezza in capo all’Amministrazione né la possibilità di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.
Questa sentenza si inserisce in un solco già tracciato dal Giudice del Lussemburgo, il quale da tempo è fermo nel ritenere che si pone in contrasto con il livello minimo di tutela comunitaria quella normativa nazionale che richiede come condizione di risarcibilità la prova di un comportamento colposo o doloso dell’agente[3]. Detto indirizzo giurisprudenziale è stato ribadito con fermezza nel 2004, e più di recente nel 2008[4]. Con riferimento alle controversie in tema di appalti pubblici, infatti, nell’ottobre 2004 la Corte di Giustizia ha affermato l’incompatibilità con il diritto europeo (segnatamente con la Dir. 89/665/CEE) della disciplina nazionale che subordina il risarcimento del danno alla prova da parte del danneggiato del dolo o della colpa «dei titolari degli organi o degli agenti amministrativi», poiché, in questo modo, il soggetto leso da un atto illegittimo rischia di essere privato della possibilità di essere risarcito per il pregiudizio causato dal provvedimento o di ottenerlo tardivamente a motivo del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa[5].
I giudici italiani, e una parte della dottrina, hanno interpretato la sentenza del 2004 nel senso di ritenere compatibile con la responsabilità comunitaria l’utilizzo di presunzioni semplici, che ammettono la prova contraria[6]. La giurisprudenza nazionale, infatti, ha osservato che dal contesto della pronuncia del 2004 emerge «come il diritto comunitario vieti soltanto di condizionare il risarcimento ad una prova della colpevolezza eccessivamente difficoltosa per il danneggiato»[7], precisando che tale decisione del Giudice del Lussemburgo si riferisce all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.A. e non alla esigenza di accertare la responsabilità prescindendo dalla colpa dell’Amministrazione[8]. Per i giudici amministrativi, quindi, la semplificazione dell’onere probatorio, attraverso l’utilizzo di presunzioni semplici, è in grado di rendere i ricorsi rapidi ed efficaci e perciò di superare le limitazioni poste a livello europeo con la Dir. 89/665/CEE, la quale esclude che nel settore degli appalti pubblici i ricorsi intentati dai danneggiati per ottenere il risarcimento dei pregiudizi subìti possano essere lenti e inefficaci.
Con la sentenza Graz Stadt del settembre 2010 che qui si annota, però, il Giudice del Lussemburgo è stato chiaro e perentorio nel precisare che si pone in contrasto con la normativa comunitaria anche l’utilizzo di presunzioni di colpevolezza in capo all’Amministrazione danneggiante.
Non solo, nella sentenza in commento, la Corte di giustizia puntualizza che l’Amministrazione non può far valere nemmeno «la mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata». In proposito, però, si deve osservare che, in linea generale, il concetto di imputabilità è richiesto per l’illecito della persona fisica, ma sembra di difficile applicazione nei confronti di una persona giuridica, come l’Amministrazione pubblica. Quest’ultima, infatti, non può eccepire la mancanza di proprie capacità individuali, essendo per definizione la p.A. e i suoi funzionari esperti nel settore in cui operano. Probabilmente, qui si fa riferimento ad una incapacità oggettiva della p.A., dovuta, ad esempio, ad una grave mancanza di personale. Se così è, ci si trova di fronte ad una indicazione che sembra escludere addirittura il ricorso a esimenti di responsabilità come il caso fortuito e la forza maggiore.

2. L’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva delineata dalla Corte di giustizia.

Dalla lettura della sentenza della Corte di giustizia del 30 settembre 2010 emerge chiaramente che per il giudice comunitario la responsabilità della p.A. è una responsabilità senza colpa, e quindi una responsabilità oggettiva. In questa direzione si è subito orientato anche il nostro giudice amministrativo, il quale ha evidenziato come il requisito della colpa sia destinato a perdere consistenza proprio alla luce della sentenza della Corte di giustizia in esame[9].
Se questa è l’interpretazione che si ricava dalla sentenza in commento, conviene precisare subito però quale possa essere il suo ambito di applicazione.
Ebbene, considerato che il giudice comunitario riconosce in capo alla p.A. una responsabilità particolarmente grave (il massimo grado di responsabilità possibile, cioè una responsabilità oggettiva), essa dovrebbe applicarsi esclusivamente al settore disciplinato dalle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, vale a dire alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Solo in questo campo, infatti, sembra che si possa giustificare una responsabilità aggravata in capo alla p.A., e questo perché, in detto settore, quello che viene tutelato dall’ordinamento comunitario è il mercato e l’interesse oggettivo alla concorrenza[10]. Come chiarito dal terzo considerando della Dir. 89/665/CEE, infatti, «l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione», per questo occorre che esistano «mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme che recepiscono tale diritto».
È poi lo stesso legislatore comunitario che, al secondo considerando della recente Dir. 2007/66/CE, si preoccupa di puntualizzare espressamente che le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, e di conseguenza le garanzie e i principi relativi ai mezzi di ricorso ivi disciplinati, si applicano «unicamente alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE»[11]. Quindi, i principi comunitari richiamati dalla Corte di giustizia dovrebbero applicarsi soltanto alle procedure di aggiudicazione dei contratti, dove maggiormente rileva la concorrenza, e non all’intero settore degli appalti pubblici. Anche se si deve notare che la concorrenza va assicurata sia nella fase di aggiudicazione del contratto, sia nella fase di esecuzione del contratto stesso[12].
Dunque, pur se invero l’interesse alla tutela della concorrenza si trova anche in altri settori, è l’importanza delle norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e il considerevole impatto che la loro violazione comporta su interessi generali e particolari a giustificare una responsabilità oggettiva dell’Amministrazione aggiudicatrice, che non ammette l’utilizzo di presunzioni di colpevolezza (del resto, nelle ipotesi di responsabilità senza colpa ammettere presunzioni di colpevolezza non ha senso). In dette fattispecie, l’obiettivo è chiaramente quello di garantire l’effettività delle regole comunitarie sulla concorrenza attraverso ricorsi rapidi ed efficaci. Il rischio che si vuole evitare, cioè, è che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’Amministrazione aggiudicatrice, che non vuole o non può più ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia privato del diritto di ottenere il risarcimento per il danno causato da tale decisione in tempi certi e rapidi.
Peraltro, si deve evidenziare che il risarcimento rimane un mero rimedio alternativo. La concorrenza, infatti, viene realizzata in pieno solo con l’aggiudicazione dell’appalto al soggetto che legittimamente ne aveva diritto. La stessa Dir. 2007/66/CE sottolinea che l’effettività di tutela è garantita soprattutto da misure dirette ad assicurare la tutela in forma specifica, per questo sono stati rafforzati i mezzi di ricorso volti a garantire l’aggiudicazione del contratto in luogo del risarcimento ed è stato introdotto il c.d. standstill period[13]. E proprio perché il rimedio risarcitorio costituisce una mera alternativa alle altre procedure di ricorso, la Corte di giustizia, nella sentenza in esame, rimarca come esso possa considerarsi compatibile con il principio di effettività soltanto se il risarcimento non sia subordinato – così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dall’art. 2, n. 1, della Dir. 89/665/CEE – alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

3. Il carattere eccezionale della responsabilità oggettiva.

In definitiva, nel “microcosmo” degli appalti pubblici, o meglio delle procedure di aggiudicazione degli stessi, l’ordinamento comunitario è particolarmente attento nell’assicurare il principio di effettività e le esigenze di rapidità e di certezza del diritto, perché, per usare i termini della Dir. 89/665/CEE, l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie.
Negli altri settori in cui opera l’Amministrazione pubblica, però, dove l’interesse alla concorrenza non si rinviene o non è così rilevante, e dove non sono così pressanti le esigenze di rapidità e di efficacia dei mezzi di ricorso, non sembra possibile ricondurre la responsabilità del soggetto pubblico nello schema della responsabilità senza colpa.
Infatti, sebbene siano sempre più numerose ed autorevoli le voci in dottrina che affermano la natura oggettiva della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.[14], gli studiosi del diritto civile ci rammentano che lo schema generale di responsabilità che vige nel nostro ordinamento è quello della responsabilità per colpa[15]. Per cui, una nuova ipotesi di responsabilità oggettiva, pur non essendo impraticabile, sembra richiedere una espressa previsione legislativa[16]. Ed attualmente, nel nostro ordinamento, se si esclude il settore degli appalti, dove si può ipotizzare di trovare un riferimento normativo indiretto alla responsabilità oggettiva nel diritto comunitario, non esiste alcun aggancio normativo idoneo a giustificare in tema di responsabilità una differenziazione tra la posizione della pubblica Amministrazione e quella degli altri soggetti dell’ordinamento, di guisa che, anche con riferimento agli enti pubblici, non è dato prescindere dal requisito soggettivo della responsabilità[17].
Anzi, il recente legislatore ha previsto espressamente la necessità dell’elemento soggettivo nelle ipotesi di responsabilità di danno da ritardo, disciplinate dall’art. 2-bis della legge n. 241/1990[18].
Un ulteriore ostacolo ad accedere ad una responsabilità oggettiva, senza che vi sia un esplicito richiamo legislativo, si potrebbe rinvenire nel principio di eguaglianza, scolpito nell’art. 3 della nostra Costituzione[19].
Giova sottolineare, altresì, che sembra problematico pure attribuire una natura pubblicistica alla responsabilità della p.A., dal momento che l’art. 28 Cost., vale a dire l’unica disposizione della nostra Carta fondamentale che si occupa espressamente di responsabilità (segnatamente di quella dei dipendenti pubblici), contiene un esplicito richiamo al diritto civile. Com’è noto, infatti, la richiamata norma costituzionale dispone che i funzionari e i dipendenti pubblici sono chiamati a rispondere secondo le leggi «civili»[20] degli atti compiuti in violazione di diritti e statuisce che la loro «responsabilità civile» si estende allo Stato e agli enti pubblici. La formulazione dell’art. 28 Cost., pertanto, sembra legittimare l’applicazione della disciplina codicistica alla responsabilità dell’Amministrazione pubblica[21].
D’altra parte, i principi comuni in tema di responsabilità si applicano agli enti pubblici se non esistono leggi speciali che vi deroghino ovvero se non vi siano ragioni di incompatibilità[22].
E, con riguardo all’attività provvedimentale della p.A., non sembrano profilarsi particolari incompatibilità: il diritto comune deve essere meramente “adattato” all’Amministrazione, dovendosi necessariamente tener conto della particolare attività posta in essere dal soggetto pubblico e del fatto che esso deve perseguire le finalità di pubblico interesse tramite un’attività procedimentalizzata.
Quanto al limite costituito dalle leggi speciali, è proprio la scarna formulazione della disciplina legislativa che riconosce l’azione di condanna in capo al giudice amministrativo, prevista oggi dall’art. 30 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo) e prima dalle disposizioni legislative del biennio 1998-2000, a non legittimare l’interprete ad avventurarsi verso una nuova figura di responsabilità sui generis. Operazione che, viceversa, trova una sua giustificazione nel caso della responsabilità amministrativa e contabile, che può a ragione essere qualificata una responsabilità di diritto speciale[23], giacché essa trova nell’art. 1 della legge n. 20/1994 una dettagliata e peculiare disciplina[24].
Pertanto, come notato da tempo da un’attenta dottrina, non sussiste alcuna valida ragione per escludere che i principi generali posti dal codice civile in materia di obbligo di risarcimento per danno ingiusto si applichino anche alle Amministrazioni pubbliche, neppure quando il danno consegua ad una attività di diritto pubblico degli enti medesimi[25]. È il carattere unitario del nostro sistema positivo ad avvalorare siffatta tesi.
Senza dire poi che diversi sono gli inconvenienti di una responsabilità oggettiva: primo fra tutti un insostenibile esborso per le finanze pubbliche e un certo effetto di overdeterrence che rischierebbe di bloccare l’attività amministrativa, per non citarne altri. Oltretutto, se si passa da una responsabilità per colpa ad una responsabilità oggettiva, arrivando a far pagare alle Amministrazioni pubbliche tutti i danni connessi all’illegittimo esercizio del potere, ci si sposta dal concetto di «responsabilità» a quello di «solidarietà sociale»[26] o di «socializzazione del rischio»[27]. Sarebbe una scelta politica difficile da seguire e da attuare in un Paese, come il nostro, che ha un debito pubblico tra i più alti al mondo.
Le difficoltà di applicare rigorosamente un sistema oggettivo di responsabilità per le amministrazioni pubbliche emergono anche dall’esperienza spagnola, il Paese europeo dove tale tipo di responsabilità è espressamente previsto a livello legislativo. Ebbene, in Spagna la colpa, cacciata legislativamente dalla porta, rientra dalla finestra, grazie all’opera di una parte della giurisprudenza e della dottrina. Non di rado, infatti, attraverso l’elemento dell’antigiuridicità (e talvolta del nesso causale), una parte della giurisprudenza e della dottrina di quel Paese, pur rimanendo formalmente fedele al carattere oggettivo della responsabilità della p.A., di fatto finisce con l’avvicinarla ad uno schema di responsabilità per colpa[28].
In definitiva, pare ragionevole ritenere che nel nostro ordinamento la responsabilità della p.A. per i danni cagionati dall’illegittimo esercizio della funzione non possa che rimanere attratta nell’orbita civilistica, almeno fino a quando non ci sarà una espressa e compiuta disciplina legislativa che indichi e costruisca per le Amministrazioni pubbliche un regime diverso.
Di conseguenza, di responsabilità oggettiva della p.A. si può parlare oggi, dopo la sentenza della Corte di giustizia in esame, certamente con riferimento ai danni conseguenti alla violazione della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ma, al di fuori del “microcosmo” degli appalti, nel nostro ordinamento sembra difficile ricondurre la responsabilità della p.A. per i danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere ad uno schema di responsabilità senza colpa.

4. L’incerta natura della responsabilità comunitaria.

Quanto detto nel paragrafo precedente trova conferma nel fatto che anche in ambito comunitario la responsabilità è subordinata alla dimostrazione della violazione grave e manifesta[29].
Pertanto, e più in generale, ci si deve chiedere se la responsabilità voluta dall’ordinamento comunitario sia realmente una responsabilità oggettiva. Sicuramente la Corte di giustizia non subordina expressis verbis la responsabilità della p.A. alla prova dell’elemento soggettivo. Il che non significa, però, che per i giudici europei la colpa non rilevi affatto, posto che per il risarcimento del danno essi richiedono, come detto, il presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata.
Non a caso, sul punto esiste un acceso dibattito dottrinale, che ricorda un po’ quello nostro interno sulla rilevanza o meno dell’elemento soggettivo nella responsabilità contrattuale: da un lato, c’è chi sostiene la tesi della responsabilità oggettiva[30]; dall’altro, c’è chi non esclude la rilevanza della colpa anche nella responsabilità comunitaria[31]. Tra le due posizioni si pone chi parla di sistema semi-oggettivo di responsabilità[32]; chi osserva che la sussistenza del dolo o della colpa non costituisce presupposto imprescindibile della responsabilità comunitaria[33]; chi ritiene che il giudizio sulla violazione grave e manifesta debba svolgersi alla luce del parametro oggettivo dell’obbligo di correttezza[34]; chi esclude che la colpa possa costituire un elemento ulteriore e aggiuntivo rispetto alla violazione grave e manifesta, ma non qualifica come obiettiva la responsabilità di cui si discorre assumendo che elementi soggettivi attinenti alla diligenza possano concorrere alla valutazione del carattere grave e manifesto della violazione[35]; e così via.
A ben vedere, la tesi della responsabilità oggettiva sembra essere implicitamente smentita dalla stessa Corte di giustizia, quando afferma che «determinati elementi obiettivi e subiettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave». Anche se subito dopo la Corte si affretta a precisare i confini dell’illecito comunitario, chiarendo che «l’obbligo di risarcire i danni cagionati ai singoli non può essere subordinato ad una condizione, ricavata dalla nozione di colpa imputabile per dolo o colpa, che vada oltre la nozione grave e manifesta»[36].
Dunque, per il Giudice del Lussemburgo non tutte le violazioni del diritto comunitario portano alla condanna dell’autorità, ma solo alcune di esse, quelle gravi e manifeste. E, sempre secondo il giudice comunitario, la violazione grave e manifesta può essere individuata attraverso indici non solo oggettivi, ma anche soggettivi, come il carattere intenzionale o involontario della trasgressione, l’errore scusabile, e così via[37]. Pertanto, non si può escludere la rilevanza della colpa, o di qualcosa di simile, anche nella responsabilità comunitaria.
Solo in alcune limitate fattispecie si può effettivamente parlare di responsabilità oggettiva: ad esempio, allorquando la violazione del diritto comunitario venga posta in essere nonostante ci sia una pronuncia di una sentenza o una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in materia[38]. Per il Giudice del Lussemburgo, infatti, la mancata osservanza dei precedenti giurisprudenziali costituisce in ogni caso una trasgressione sufficientemente caratterizzata. In questa eventualità si ha una presunzione assoluta di colpevolezza che non ammette la prova contraria e si può perciò a ragione parlare di responsabilità oggettiva.
Un’altra fattispecie di responsabilità oggettiva può rinvenirsi nella mancata attuazione entro i termini stabiliti di una direttiva che ingenera diritti a favore dei singoli il cui contenuto può essere identificato sulla base delle disposizioni della direttiva: per il giudice comunitario, difatti, la mancanza di qualsiasi provvedimento di attuazione di una direttiva per raggiungere il risultato prescritto da quest’ultima entro il termine a tal fine fissato costituisce di per sé una violazione grave e manifesta del diritto comunitario[39].
Anche nell’ipotesi di attività vincolata o dove la discrezionalità è molto ridotta, lo spazio per la colpa sembra non esserci: in questo caso, l’attività dell’autorità si avvicina molto ad un obligation de résultat. Ma, in tale ultima eventualità, l’esame della giurisprudenza ci porta ad escludere che ci si trovi di fronte ad una responsabilità oggettiva, dato che non di una presunzione assoluta di colpevolezza si tratta, ma di una presunzione relativa che ammette la prova contraria.
Dunque, al di fuori delle richiamate ipotesi in cui è relegata la responsabilità oggettiva, fattispecie che sono tra l’altro da ricondurre ad eventualità in cui il potere discrezionale dell’autorità è insussistente, nell’illecito comunitario sembra esservi spazio per la colpa: basti pensare che non sempre la violazione della normativa comunitaria comporta il diritto ad essere risarciti. Per la Corte di giustizia l’importante è che non si fuoriesca dal recinto della «violazione manifesta e grave» e che si aderisca ad una nozione «oggettiva» di colpa che non postuli alcuna indagine sulle intenzioni dell’autorità che ha violato la legalità comunitaria[40].
Con la sentenza Graz Stadt del settembre 2010, il giudice comunitario ha individuato una nuova fattispecie tipizzata di comportamento non corretto che realizza una violazione grave e manifesta, configurando così un ulteriore caso di responsabilità oggettiva, che scatta nelle ipotesi di violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice. L’inosservanza della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti, infatti, viene sempre considerata dal diritto europeo una violazione sufficientemente caratterizzata, che non ammette prova contraria: essa perciò va ricondotta nello schema della responsabilità senza colpa.
Questa precisazione della giurisprudenza comunitaria è importante per il nostro giudice nazionale, il quale, com’è noto, è tenuto ad applicare direttamente il paradigma di illecito individuato dalla Corte di giustizia nelle ipotesi di violazioni rilevanti per il diritto comunitario. L’autorità giurisdizionale domestica può applicare il diritto interno solo se la disciplina nazionale sulla responsabilità si pone al di sopra della soglia di tutela minima stabilita a livello comunitario[41]. Ma se lo standard richiesto dalla Corte di giustizia è quello della responsabilità oggettiva, non è possibile individuare forme di tutela che si pongano al di sopra di tale soglia. Nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, pertanto, il modello di responsabilità dovrà prescindere dal requisito della colpevolezza. E ciò dovrà avvenire sicuramente nelle ipotesi di appalti sopra soglia comunitaria, ma è auspicabile e opportuno che lo stesso accada anche nei casi di appalti sotto soglia, per evitare che si formi nello stesso settore un sistema duale di responsabilità.
Tra l’altro, trattandosi di responsabilità oggettiva, non sembra nemmeno ipotizzabile la riconducibilità dei pregiudizi derivanti dalla violazione della normativa sugli appalti nello schema della responsabilità contrattuale, dove pure, secondo alcuni in dottrina, la colpa ha un qualche ruolo, soprattutto nelle obbligazioni di mezzi[42].
Nel campo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si potrebbe parlare di colpa probabilmente nelle ipotesi di responsabilità da atto legittimo, per violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede nel corso delle trattative negoziali. Il giudice amministrativo, infatti, ha configurato una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in capo alla p.A. nei casi di revoca legittima dell’aggiudicazione definitiva, condannando l’Amministrazione per aver tenuto un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede (ad esempio, perché ha emanato l’atto di revoca in modo legittimo ma con colpevole ritardo)[43]. A ben vedere, però, in queste fattispecie non vi è una violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, visto che il provvedimento dell’Amministrazione è legittimo. L’illegittimità è riferibile al comportamento, ossia all’attività della p.A., che con ingiustificato ritardo assume una legittima determinazione in via di autotutela. Peraltro, al di là delle ipotesi di ritardo, nei casi di danni provocati da atto legittimo, quando il danno non è ingiusto perché non vi è illegittimità, è da ritenere che si debba far ricorso a forme di indennizzo, come previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, piuttosto che al risarcimento del danno, almeno se si aderisce alla natura aquiliana della responsabilità da attività provvedimentale della p.A[44].
Ed ancora, il giudice amministrativo ha affermato la rilevanza della colpa dell’Amministrazione nella responsabilità per i danni derivanti dall’esecuzione di un appalto pubblico. Segnatamente, il Consiglio di Stato, facendo leva sulla c.d. culpa in eligendo (mancato controllo prima e nel corso dell’esecuzione dei lavori), ha ritenuto il committente (cioè l’Amministrazione pubblica) corresponsabile in via diretta con l’appaltatore per i danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’appalto[45]. Anche in questo caso, però, si tratta, com’è di tutta evidenza, di una fattispecie diversa rispetto a quella presa in considerazione dalle direttive ricorsi. L’ipotesi in esame, infatti, non riguarda la fase dell’aggiudicazione bensì quella dell’esecuzione dell’appalto pubblico.

5. Una interpretazione contro intuitiva della sentenza in esame.

L’interpretazione sopra prospettata della decisione della Corte di giustizia del settembre 2010 – secondo cui l’inosservanza della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici configura sempre una violazione grave e manifesta – sembra essere quella più convincente ed intuitiva.
Si potrebbe però avanzare anche una lettura diversa, per così dire, contro intuitiva, della sentenza in commento: e cioè che anche nelle ipotesi in cui l’Amministrazione pubblica ponga in essere una violazione della normativa sugli appalti, per configurare la responsabilità della p.A. sia necessario dimostrare la sussistenza del presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata. Si potrebbe ritenere, in altre parole, che la violazione grave e manifesta non si realizzi in re ipsa con la mera inosservanza della disciplina sulla aggiudicazione dei contratti, ma debba essere dimostrata caso per caso alla stregua dei criteri fissati dallo stesso giudice comunitario.
Se si seguisse quest’ultima via interpretativa, nel nostro ordinamento non si avrebbero grossi cambiamenti rispetto alla situazione attuale, dal momento che è proprio dal parametro della violazione sufficientemente caratterizzata che ha preso spunto il nostro giudice amministrativo nell’individuare gli indici dell’errore scusabile che escludono la responsabilità della p.A.
A tal proposito, giova ricordare che per il giudice europeo i criteri che rendono la violazione «manifesta e grave» sono «il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all’adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari al diritto comunitario»[46]. Nelle altre ipotesi di attività più complessa il giudice comunitario, invece, esclude la violazione grave e manifesta e quindi nega la responsabilità del soggetto pubblico. Così, ad esempio, la Corte di giustizia ha ritenuto che non integra gli estremi di una violazione grave e manifesta, l’erronea applicazione di una norma comunitaria ambigua[47].
Analogamente, i giudici amministrativi nazionali escludono la responsabilità della p.A., considerando «scusabile» il suo errore, nelle ipotesi di formulazione incerta delle norme applicate, di oscillazioni interpretative della giurisprudenza, di rilevante complessità del fatto, di novità delle questioni, di errore causato dal comportamento del privato[48].
In alcune sentenze, anzi, il nostro giudice amministrativo si richiama espressamente agli indici elaborati dalla Corte di giustizia europea, assumendo come indispensabile «accedere direttamente ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento ed, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento»[49].
Dunque, accedendo all’interpretazione da ultimo prospettata, e cioè ritenendo che anche nel settore degli appalti sia necessaria la verifica del presupposto della violazione sufficientemente caratterizzata per affermare la responsabilità dell’Amministrazione, si arriva giocoforza alla conclusione che il livello di responsabilità garantito attualmente dai giudici italiani attraverso l’utilizzo dell’istituto dell’errore scusabile sia già conforme allo standard richiesto dal giudice comunitario.
Questa linea interpretativa, però, non sembra che si possa seguire, perché, come visto, l’obiettivo dell’ordinamento comunitario, nel settore in esame, è chiaramente quello di garantire con certezza che il soggetto che ha subìto un danno dall’illegittima violazione delle norme sugli appalti sia risarcito in modo rapido ed efficace, ed è proprio la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso ad accertare l’elemento soggettivo che preoccupa il giudice europeo. In altre parole, per la normativa comunitaria occorre evitare che dopo la conclusione del contratto successiva all’illegittima aggiudicazione dell’appalto pubblico ci sia una qualche limitazione alla concessione di un risarcimento. Per questo non è ammesso il ricorso a presunzioni, ma sembra che si debba escludere anche la possibilità che il risarcimento sia subordinato alla prova della sussistenza di una violazione sufficientemente caratterizzata. Non è consentito, di conseguenza, nemmeno l’utilizzo dell’istituto dell’errore scusabile, come si ricava dalla lettura della sentenza in commento, la quale, al punto 41, esclude il ricorso ad un meccanismo di presunzioni di colpevolezza che possa essere vinto invocando «il carattere scusabile dell’errore di diritto»; istituto a cui, com’è noto, spesso si aggrappa il giudice amministrativo italiano per escludere la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice nelle ipotesi di complessità della normativa, di ambiguità delle clausole del bando di gara, e così via[50].
In definitiva, per l’ordinamento comunitario, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, ogni violazione della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è da considerare grave e manifesta. Siffatta violazione, pertanto, porta sempre alla condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice, la quale può andare esente da responsabilità soltanto allorquando la decisione illegittima non sia dannosa, cioè non abbia arrecato un pregiudizio al soggetto ricorrente[51].
Sembra così che il risarcimento del danno stia diventando sempre più una sorta di sanzione nei confronti del soggetto pubblico che sbaglia, da utilizzare quando non si vuole o non è più possibile chiedere l’aggiudicazione del contratto[52].
Il pregiudizio subìto dall’illegittima aggiudicazione deve però essere provato in modo rigoroso dal privato danneggiato, anche perché l’art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) prevede il risarcimento del danno “subito e provato”[53].
Quanto alla quantificazione del danno, si deve ricordare che la normativa italiana sulla responsabilità per violazione della disciplina sugli appalti pubblici prende in considerazione il fatto colposo e la diligenza del soggetto privato danneggiato: l’art. 124 del codice del processo amministrativo, infatti, richiama espressamente l’art. 1227 c.c.[54] Più in generale, il principio scolpito nell’art. 1227 c.c., secondo cui nella determinazione del danno è necessario valutare il comportamento delle parti e la diligenza del soggetto danneggiato, è richiamato dall’art. 30, co. 3, del d.lgs. n. 104/2010. Anche il giudice comunitario precisa che nella quantificazione del danno si deve tener conto della diligenza del danneggiato[55].
Emerge così un paradosso: nelle ipotesi di violazione della normativa sugli appalti pubblici rileva la colpa del privato danneggiato (pur se al fine della quantificazione del danno), ma non la colpa dell’Amministrazione danneggiante[56].

6. Colpa professionale e responsabilità da attività provvedimentale della p.A.

Dunque, seguendo la lettura qui preferita della sentenza in esame, si può così rispondere all’interrogativo iniziale: nelle illegittimità compiute nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa non rappresenta più un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.; ma, negli altri casi di danni conseguenti alla violazione di interressi legittimi è ragionevole continuare a ritenere che ai fini del risarcimento del danno non si possa prescindere dal carattere colpevole della violazione posta in essere dal soggetto pubblico, attenuata attraverso l’utilizzo di una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione danneggiante, proprio per non rendere eccessivamente difficoltoso e lento il risarcimento.
Si introduce così un doppio binario di tutela tra le situazioni che hanno un rilievo comunitario e quelle interne. O meglio, tra quelle situazioni che riguardano le procedure di aggiudicazione degli appalti (anche quelle sotto soglia comunitaria) e gli altri campi di attività dell’Amministrazione pubblica.
Certo, in linea generale, è sicuramente preferibile che all’interno di un singolo ordinamento non si formi un sistema duale di responsabilità, uno comunitario e l’altro di matrice interna[57]. È auspicabile, cioè, che si eviti il ricorso al c.d. «principio di discriminazione alla rovescia», riconoscendo alle situazioni giuridiche soggettive che hanno un mero rilievo nazionale una tutela minore rispetto a quelle che invece hanno un rilievo comunitario[58]. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 (come novellato dalla l. n. 69/2009), che, richiamando il rispetto dei principi del diritto comunitario, sembra includere anche i principi in tema di responsabilità e, di conseguenza, pare implicare l’obbligo di rendere il risarcimento dei danni per violazione degli interessi legittimi conforme allo standard comunitario[59]. In questa direzione sembra andare anche l’art. 1 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo), che impone al giudice amministrativo di assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
Per evitare la formazione di un sistema duale, le strade che si possono percorrere sono fondamentalmente due: o si innalza la soglia di protezione delle situazioni giuridiche soggettive risarcibili al di sopra dello standard europeo, oppure si uniforma la responsabilità di diritto interno a quello comunitario, attraverso il c.d. effetto spill over, che – com’è noto – consiste nell’estendere volontariamente il trattamento previsto dal diritto comunitario anche a quelle situazioni di diritto interno per le quali esso non è obbligatorio, come, ad esempio, la risarcibilità per lesioni arrecate da una violazione del diritto interno e non di quello europeo[60].
Nel caso qui in esame, però, come s’è già detto, non è ipotizzabile un livello di tutela superiore rispetto allo standard comunitario, dal momento che quest’ultimo prevede espressamente una responsabilità di tipo oggettivo. Ma, non è auspicabile neppure fare ricorso all’effetto spill over, perché, come s’è visto, la responsabilità oggettiva trova una sua legittimazione nel settore degli appalti, dove è necessario tutelare l’oggettivo interesse alla concorrenza, ma non si giustifica negli altri settori in cui opera la p.A., se non attraverso una esplicita scelta del legislatore. E, d’altra parte, come s’è cercato di mettere in evidenza, anche nell’ordinamento comunitario questo sistema così rigoroso di responsabilità oggettiva è limitato «unicamente» alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Dunque, secondo la tesi qui seguita, al di fuori delle ipotesi di violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa continua ad essere uno strumento di imputazione della responsabilità alla pubblica Amministrazione per i danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere provvedimentale.
Come si è cercato di dimostrare in un altro lavoro, però, il modello di responsabilità utilizzato attualmente dal giudice amministrativo, che esclude la responsabilità dell’Amministrazione pubblica nelle ipotesi di errore scusabile, non è convincente, dato che esso è sì in linea con lo standard di tutela fissato a livello comunitario (dal quale mutua gli indici), ma non sembra conforme alla legislazione nazionale, perché finisce con l’innalzare la soglia di responsabilità della p.A. per l’illegittimo esercizio del potere alla colpa grave senza alcun aggancio normativo[61].
Per questo, nei casi di attività amministrativa complessa, sembra più corretto far ricorso alla colpa professionale ex art. 2236 c.c., piuttosto che all’istituto dell’errore scusabile. Come chiarito da un’attenta dottrina civilistica, la regola contenuta nell’art. 2236 c.c. può estendersi anche all’attività provvedimentale della p.A., la quale può sicuramente inquadrarsi tra le prestazioni d’opera intellettuale[62]. Sul punto, giova precisare che nell’art. 2236 c.c. il riferimento alla colpa grave non va inteso come uno scarto considerevole dal parametro di diligenza media, cioè come una colpa grave in senso proprio, bensì come una colpa speciale esigibile dal tipo di professionista convenuto, nel nostro caso l’amministratore o il funzionario pubblico: si tratta, pertanto, di una colpa che fa riferimento ad uno standard di comportamento particolarmente elevato e rigoroso[63].
Diversi sono i vantaggi che si possono conseguire accedendo ad una colpa speciale professionale.
Anzitutto si ha un modello di colpa maggiormente fedele al dato normativo nazionale[64].
In secondo luogo, si garantisce al privato una maggiore effettività di tutela delle situazioni giuridiche risarcibili anche rispetto allo standard di risarcibilità fissato a livello comunitario. Infatti, l’abbandono dell’errore scusabile e l’utilizzo della colpa professionale non fanno altro che rendere lo schema di responsabilità interno più rigoroso rispetto a quello comunitario, che si fonda, invece, come s’è visto, sulla «violazione sufficientemente caratterizzata», parametro ben più favorevole per l’Amministrazione e dal quale ha preso spunto il nostro giudice amministrativo nell’individuare gli indici dell’errore scusabile. Più in particolare, seguendo il modello di colpa comunitario, nelle ipotesi di violazione non grave e manifesta, la p.A. andrebbe sempre immune da responsabilità. Al contrario, facendo ricorso al parametro di colpa di cui all’art. 2236 c.c., nei casi di violazione non grave e manifesta (che sono poi quelle fattispecie nelle quali il nostro giudice amministrativo ritiene scusabile l’errore dell’Amministrazione), la responsabilità della p.A. non andrebbe sempre esclusa, ma dovrebbe essere vagliata caso per caso sulla base del parametro della colpa professionale. Tale soluzione, di conseguenza, è del tutto compatibile – perché migliorativa – con lo standard di risarcibilità individuato a livello europeo.
Ed infine, il ricorso all’art. 2236 c.c. attenuerebbe, se non eliminerebbe del tutto, le differenze in punto di elemento soggettivo che corrono tra le due principali tesi che si contendono il campo sulla natura da attribuire alla responsabilità da attività provvedimentale della p.A.: la tesi contrattuale e quella extracontrattuale[65]. L’art. 2236 c.c., infatti, nasce in ambito contrattuale ma può essere esportato, almeno secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza civilistica, anche sul terreno dell’illecito extracontrattuale[66]. Questo significa che il ricorso alla colpa professionale è possibile sia che si riconduca la responsabilità da attività provvedimentale della p.A. nello schema contrattuale, sia che la si riconduca nello schema dell’illecito aquiliano. Si raggiungerebbe così l’importante risultato di avere in entrambi i casi lo stesso parametro di colpa. Non solo, si avrebbe un parametro di colpa che, come s’è già detto, rispetto al modello attuale di responsabilità fondato sull’istituto dell’errore scusabile, garantirebbe, da un lato, una maggiore aderenza al dato normativo e, dall’altro, una maggiore effettività di tutela al cittadino che subisce un danno dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo.

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[1] La presente nota è in corso di pubblicazione sulla rivista Giurisprudenza Italiana, dove è anche possibile leggere la citata sentenza della Corte di giustizia CE, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09, Graz Stadt c. Strabag AG ed altri.
[2] In particolare la Dir. 89/665/CEE, come modificata dalla Dir. 92/50/CEE, su cui vedi, per tutti, in dottrina, G. Morbidelli, Note introduttive sulla direttiva ricorsi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1991, 829 e ss. Com’è noto, la recente Dir. 2007/66/CE ha di nuovo modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, con l’intento di migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici in modo da garantire l’effettiva applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. Sulla Dir. 2007/66/CE si veda il commento di A. Bartolini, S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti, 2008, 1093 e ss. Quest’ultima direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 53/2010, il cui contenuto è stato in parte riversato nel codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. n. 104/2010. Per un commento al d.lgs. n. 53/2010 si vedano A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti., 2010, 638 e ss., e, con particolare attenzione alla tematica del risarcimento dei danni, M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della «direttiva ricorsi», in www.giustamm.it.
[3] Com’è noto, il giudice comunitario richiede per il risarcimento del danno la sussistenza di una violazione sufficientemente grave e manifesta di una norma del diritto comunitario preordinata a conferire diritti ai singoli, nonché un nesso causale tra tale violazione e il danno subìto dai singoli: in tal senso si vedano, ex multis, Corte giust. CE, 23 maggio 1996, causa C-5/1994, Hedley Lomas ltd, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 1003, con nota di R. Caranta, Illegittimo diniego di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica Amministrazione alla luce del diritto comunitario; Id., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, in Foro Amm., 1997, 1 e ss., con nota di R. Caranta, Conferme e precisazioni in materia di responsabilità per violazioni del diritto comunitario (ivi, 59 e ss.).
[4] Il riferimento è a Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, in Urb. e Appalti, 2005, 36, con commento di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.A. non richiede la prova dell’elemento soggettivo; Id., 10 gennaio 2008, causa C-70/06, Commissione c. Repubblica Portoghese, in Foro Amm. CdS, 2008, 1.
[5] Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, cit. Nella stessa direzione va la sentenza che si annota.
[6] In giurisprudenza seguono questo indirizzo, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, in Giur. It., 2008, 230; Id., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, in Giur. It., 2007, 1275; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 marzo 2005, n. 328, in Foro Amm. TAR, 2005, 888. In dottrina si vedano, tra gli altri, M.A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2008, 37 e ss., spec. par. 5; S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, Torino, 2008, 513 e ss. Secondo M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.A. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 36 e ss., invece, la richiamata sentenza della Corte di giustizia può costituire l’occasione per il definitivo affermarsi della tesi della responsabilità c.d. da «contatto amministrativo».
[7] Così T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 marzo 2005, n. 328, cit.
[8] Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, cit.; Id., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, cit.
[9] T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 19 novembre 2010, n. 4660, ibidem.
[10] In tema di concorrenza si vedano, indicativamente, R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, in Dir. Amm., 2010, 325 e ss.; F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e diritto pubblico, Milano, 2010; F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica Amministrazione, Napoli, 2010; Id., Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, in www.giustamm.it; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; G. della Cananea, Dalla concorrenza per il mercato alla concorrenza nel mercato: gli appalti pubblici nei servizi di comunicazioni elettroniche, in Atti del Convegno su Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, Firenze, gennaio 2005, in www.iisa.it, 135 e ss.; M. D’Alberti, La tutela della concorrenza in un sistema a più livelli, in Dir. Amm., 2004, 705 e ss.
[11] Infatti, la recente Dir. 2007/66/CE, dopo aver chiarito, al primo considerando, che «le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE mirano a garantire l’effettiva applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE», puntualizza, al secondo considerando, che le «direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE pertanto si applicano unicamente alle procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, come interpretate dalla Corte di giustizia delle Comunità europee a prescindere dalla procedura di evidenza pubblica utilizzata e dai mezzi con cui si indice una gara, compresi i concorsi di progettazione, i sistemi di qualificazione e i sistemi dinamici di acquisizione».
[12] Secondo R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, cit., 330 e 332, la disciplina sulla concorrenza si è espressa per tradizione nella fase di scelta del contraente, ma empiricamente si è rilevato che la gara non sempre riesce ad assicurare un’effettiva concorrenza tra le imprese se l’offerta risultata vincente non sia stata correttamente adempiuta, poiché la ragione dell’aggiudicazione è tradita dall’inesatta o infedele esecuzione contrattuale.
[13] Sul punto si vedano A. Bartolini, S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti, 2008, 1093 e ss.; A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, in Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, a cura di A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari, Roma, 2010, 45 e s.
[14] In questa direzione, pur se con diverse ricostruzioni, si vedano: A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli 2003; L. Garofalo, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’Amministrazione, in Urb. e Appalti, 2005, 1060 e ss.; Id., La responsabilità dell’Amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi in Dir. Amm. 2005, 1 ss.; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, 18 e ss.; S. Valaguzza, Percorsi verso una «responsabilità oggettiva» della pubblica Amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2009, 50 e ss.; G.D. Comporti, Il cittadino viandante tra insidie e trabocchetti: viaggio alla ricerca di una tutela risarcitoria praticabile, in Dir. Amm., 2009, 663 e ss.; si avvicina ad un’ipotesi di responsabilità oggettiva della p.A. anche E. Scotti, Appunti per una lettura della responsabilità dell’Amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. Amm., 2009, 580 e ss.
[15] In tal senso, indicativamente, L. Bigliazzi Geri-U. Breccia-F.D. Busnelli-U. Natoli, Diritto civile, vol. III, Obbligazioni e contratti, Torino, 1992, 684, secondo cui nel vigente sistema di responsabilità civile la «regola generale è imprescindibilmente fondata sul principio della colpa, assunta nel suo ruolo di criterio unico di imputazione della responsabilità per tutti i danni ingiusti derivanti da fatti che non trovano (né direttamente né indirettamente) la loro disciplina in una previsione normativa speciale».
[16] Sottolineano la tipizzazione delle ipotesi di responsabilità oggettiva, tra gli altri, D. Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, Torino 1949, 736; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli 1992, 751; M. Carrà, L’esercizio illecito della funzione pubblica Fondamento, presupposti e regime, Torino, 2005, 89 e ss., spec. 96.
[17] In tal senso Cass., Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 2424, in Giur. it., 2004, 1729. Ha ribadito la necessarietà della presenza della colpa anche Cass., Sez. III, 3 settembre 2007, n. 18511, in Danno e Resp., 2008, 761 e ss., con nota di F. Giazzi, Colpa della pubblica Amministrazione e responsabilità aquiliana. Da ultimo, riafferma la «necessità della prova specifica e dell’accertamento in concreto della colpa dell’agente in tema di risarcibilità del danno da interessi legittimi» Cass., Sez. III, 28 ottobre 2010, n. 22021, in www.lexitalia.it. Pure il giudice amministrativo ha avuto modo di puntualizzare che nell’assetto attuale non è possibile far ricorso a forme di imputazione oggettiva, ma occorre restare ancorati all’interno del sistema di responsabilità civile: si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Giur. It., 2001, 2163. E anche quando una giurisprudenza minoritaria ha aderito ad un modello di responsabilità di stampo pubblicistico, svincolandosi così dalle maglie del diritto privato, ha sempre ritenuto come indefettibile la presenza del requisito della colpevolezza: il riferimento è a Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Urb. e Appalti, 2005, 1060, con nota di L. Garofalo, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’Amministrazione. Anche la Consulta, con riguardo all’illecito extracontrattuale delle p.A. da illegittima attività provvedimentale, ha affermato la necessità di accertare in concreto la sussistenza della colpa del soggetto pubblico: si veda Corte cost., ord., 7 aprile 2006, n. 149, in Giur. Cost., 2006, 1376.
[18] Articolo introdotto dall’articolo 7, comma 1, della legge n. 69 del 2009.
[19] Ritiene il principio di eguaglianza fondamento e misura della responsabilità della pubblica Amministrazione A. Cariola, La responsabilità della p.A. per lesione di interessi legittimi, in www.giustizia-amministrativa.it, § 3.
[20] L’art. 28 Cost., com’è ben noto, richiama anche le leggi penali e amministrative.
[21] Come notato da M. Carrà, L’esercizio illecito della funzione pubblica, cit., 127. In questo senso già G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, III ed., Torino 2006, 371, secondo cui, in virtù del richiamato rinvio, la responsabilità civile degli agenti pubblici e quella della p.A. sono, almeno tendenzialmente, disciplinate dalle stesse regole che valgono nei rapporti tra privati. Anche per L. Torchia, La responsabilità, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano 2004, 365, con il richiamo alle leggi civili, l’art. 28 Cost. «conferma che la responsabilità della pubblica Amministrazione trova la sua base giuridica nel codice civile e conosce la stessa articolazione della responsabilità dei privati in responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale». Attenta dottrina, però, configura la responsabilità da attività provvedimentale della p.A. come una responsabilità oggettiva di diritto pubblico slegata dai moduli civilistici: si vedano, pur se con argomentazioni diverse, A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, cit., passim; Id., Il problema della colpa nella tutela risarcitoria degli interessi legittimi: spunti ricostruttivi, cit., 1381 e ss.; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, cit., 18 e ss.; L. Garofalo, La responsabilità dell’Amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, cit., 1 ss.
[22] Sottolinea questo aspetto M. Clarich, La responsabilità civile della pubblica Amministrazione nel diritto italiano, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1988, 1086 e ss. Perspicuamente G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., 376, afferma che anche «se fra le leggi possono esservene alcune che riguardano specificamente la pubblica Amministrazione o singole Amministrazioni e che prevedono deroghe al diritto comune, è certo che il diritto comune è la regola: con la conseguenza che le eventuali deroghe devono trovare una giustificazione rispetto ai modelli, peraltro largamente differenziati, offerti dal codice civile».
[23] Come fa A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in La responsabilità amministrativa e il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova 1997, 61 e ss.
[24] Sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
[25] E. Casetta, L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953, 106 e s. Anche E. Cannada Bartoli, Introduzione alla responsabilità della pubblica Amministrazione in Italia, in La responsabilità della pubblica Amministrazione, a cura del medesimo Autore, Torino, 1976, 29, ritiene «che la responsabilità civile della p.A. dev’essere esaminata, dallo studioso e dal giudice, secondo la tecnica che si trae dalle norme comuni; salvo diversa disciplina». Nella medesima direzione, tra gli altri, M. Maggiolo, Responsabilità della pubblica Amministrazione per danni non patrimoniali?, in Studium Iuris, 2005, 736; A. Lamorgese, Interessi oppositivi e responsabilità «civile» della p.A., in Corriere Giur., 2005, 1222.
[26] In questo senso, pur se con riferimento agli incidenti medici, sembra andare J. Bell, La responsabilità del governo: alcune riflessioni comparate, in AA.VV., Verso un’Amministrazione responsabile, Milano, 2005, 34.
[27] Secondo il rapporto annuale 2005 del Conseil d’État francese, dal titolo Responsabilité et socialisation du risque, l’estensione della responsabilità sans faute partecipa al movimento di socializzazione del rischio e alla evoluzione generale verso una responsabilità allargata dei soggetti pubblici. Si è occupato del tema B. Delfino, Responsabilità e socializzazione del rischio, in www.giustamm.it, n. 2/2006, il quale, con riferimento alla «socializzazione del rischio», chiarisce che si tratta «di una locuzione che è espressione di una solidarietà allargata e che risponde all’idea che esistono certi rischi sociali il cui peso sarebbe ingiusto che fosse lasciato gravare soltanto sulle vittime senza ripartirlo sulla collettività, attesa l’impossibilità per queste ultime di premunirsi contro di esse». Sul punto non si può che rinviare a P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; nonché a G. Calabresi, Costo degli incidenti e responsabilità civile, Milano, 1975.
[28] In argomento si veda A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilida de la Administración por actos administrativos, II ed., Madrid, 1985, 226 e ss. Fa rientrare la colpa in gioco per mezzo del nesso causale J. Leguina Villa, Prólogo a M. Beladiez Rojo, Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, secondo il quale se non vi è colpa non vi è, in definitiva, nesso causale. Su questi aspetti nonché per ulteriori indicazioni bibliografiche e giurisprudenziali si rinvia allo scritto di R. Briani, Problemi, tendenze e prospettive della responsabilità extracontrattuale della pubblica Amministrazione in Spagna, in Dir. pubbl., 2006, 278 e ss., la quale conclude la sua indagine osservando che l’attenzione e gli sforzi dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in Spagna sono in larga parte tesi a ridimensionare od attenuare il carattere oggettivo della responsabilità pubblica (ivi, 285).
[29] Peraltro, da tempo la dottrina ha notato come la responsabilità delle istituzioni comunitarie sia intesa in maniera più attenuata rispetto a quella degli Stati: si veda, ad esempio, G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001, 63.
[30] Ad esempio F. Fines, Quelle obligation de rapar pour la violation du droit communautarie, in Rev. Trim. Droit Eur., 1997, 90; P. Senkovic, L’évolution de la responsabilité de l’Etat législateur sous l’influence du droit communautaire, Bruxelles, 2000, 142.
[31] In tal senso si veda, indicativamente, G.F. Cartei, La Corte di giustizia e la responsabilità dello Stato per violazione di norme comunitarie: una nuova pronuncia, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 741 e s. In questa direzione sembra andare anche G. Falcon, La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti-G. Greco, Parte generale, Tomo II, II ed., Milano, 2007, 743. Rinviene nella violazione grave e manifesta il carattere colposo della responsabilità delle istituzioni comunitarie pure G. Venturini, Commento sub art. 288 CE, in Commentario breve ai trattati della Comunità e dell’Unione europea, a cura di F. Pocar, Milano, 2001, 975; nonché A. Di Majo, Responsabilità e danni nelle violazioni ad opera dello Stato, in Europa e dir. priv., 1998, II, 776; E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata, Milano, 2004, 54, secondo il quale «per la Corte di giustizia in realtà non è in discussione se la responsabilità si fondi sulla colpevolezza (la Corte sembra quasi presupporlo); si tratta invece di precisare quale contenuto rivesta tale nozione». Si veda, altresì, P.G. Ferri, La tutela risarcitoria del diritto comunitario degli appalti pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1992, 1265, il quale dà risalto addirittura al dolo, ritenendo che c’è un allineamento della disciplina comunitaria «alla regola britannica, che ammette la responsabilità per danni della pubblica Amministrazione solo quando l’atto, oltre ad essere illegittimo, è anche arbitrario ed espressione di un animus nocendi del funzionario nei confronti dell’amministrato».
[32] A. Lazari, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005, 279, il quale ritiene che ci sia «un sistema semi-oggettivo di responsabilità, che ruota attorno al concetto di violazione sufficientemente caratterizzata. La categoria della responsabilità oggettiva è rilegata solo a determinate fattispecie di violazione in re ipsa: per esempio la violazione di una direttiva».
[33] D. D’Orsogna, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E. Picozza, Padova, 2003, 636, per il quale la presenza dell’elemento soggettivo può integrare, in alternativa ad altri elementi (quali la minore ampiezza dei poteri riconosciuti all’autorità nazionale), il requisito della violazione grave e manifesta.
[34] A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, cit., 44.
[35] N. Pecchioli, La responsabilità pubblica comunitaria come sistema di diritto uniforme, in Dir. Unione Europea, 2001, 363.
[36] Il riferimento è a Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit, punti 78-79.
[37] Ritiene che il richiamo fatto dalla Corte di giustizia a questi caratteri psichici non costituisca un’adesione alla concezione soggettiva della responsabilità, ma unicamente «uno dei criteri di valutazione della gravità della violazione, accanto ad altri che rimangono oggettivi», M. Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 520 e s.
[38] È questa la conclusione cui perviene A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Torino, 2005, 213.
[39] Questo principio si trova affermato in Corte giust. CE, 24 settembre 1998, causa C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken, in Racc., 1998, 5255; Id., seduta plenaria, 8 ottobre 1996, in cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Dillenkofer, in Giur. It., 1997, I, 1, 1009. Sul punto si vedano G. della Cananea, La Corte di giustizia e i rimedi contro le omissioni del legislatore, in Giornale Dir. Amm., 1997, 827, che sottolinea come sul legislatore nazionale incombano «obblighi di risultato assai stringenti, che ne restringono la discrezionalità, fin quasi ad escluderla del tutto»; E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno, cit., 42.
[40] Come notato da L. Torchia, La responsabilità della pubblica Amministrazione, in Diritto amministrativo comparato, a cura di G. Napolitano, Milano, 2007, 279, «l’ordinamento comunitario tende a far prevalere un criterio di oggettivazione della colpa, corretto, però, mediante la condizione della violazione sufficientemente qualificata, con la necessità di verificare, volta per volta, le specifiche circostanze – ivi compreso l’elemento soggettivo – della situazione rilevante».
[41] Sul punto la giurisprudenza comunitaria è chiara: si veda Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit., punto 66, secondo cui le condizioni da essa individuate «sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata, a condizioni meno restrittive, sulla base del diritto nazionale».
[42] Sul ruolo che la colpa svolge nella responsabilità contrattuale sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 45 e ss., ivi i necessari riferimenti dottrinali. Si sofferma sul rapporto tra l’art. 1218 c.c. e la colpa anche F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, Napoli, 2009, 20 e ss.
[43] T.A.R. Lazio, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, in Foro Amm. TAR, 2007, 135 e ss., con nota di M.T.P. Caputi Jambrenghi, Assorbimento dell’indennizzo da revoca dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione; T.A.R. Lombardia, Sez. II, 2 ottobre 2003, n. 4503, in Dir. Proc. Amm., 2004, 527, con nota di F. Cortese, Ancora sulla responsabilità precontrattuale della p.A.: prove tecniche di giudizio ed ipotesi ricostruttive, ivi, 544 e ss.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, in Urb. e Appalti, 2003, 943 s., con nota adesiva di G.M. Racca, Comportamento scorretto, atto legittimo e responsabilità della pubblica Amministrazione, ivi, 944 ss.
[44] Secondo F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni «Trenta» all’«alternanza», Milano, 2001, 275, il provvedimento che legittimamente disattenda un affidamento è assimilabile ad un atto ablativo e può essere, perciò, indennizzabile. Osserva L. Torchia, La responsabilità, in Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, a cura di S. Cassese, tomo II, Milano 2003, 1665, che di «responsabilità derivante da atti legittimi si parla con riguardo alla previsione di indennizzo a seguito di espropriazione: ma si tratta, per l’appunto, di un indennizzo e non di un risarcimento, secondo alcuni configurabile più come un onere per il legittimo esercizio del potere, che non come una misura riparatoria del danno provocato, qual è il risarcimento, in quanto viene a mancare, in questi casi, il carattere dell’ingiustizia del danno». Anche M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999, 193 e passim, propone che nell’attività legittimità della p.A. (con particolare riferimento alla revoca) vi sia un indennizzo come tutela del danno da lesione del legittimo affidamento subito dal privato, non ritenendo possibile arrivare ad una soluzione, come quella adottata dall’ordinamento tedesco, ove si parla di risarcimento. Secondo questa Autrice il risarcimento «non avrebbe motivo di porsi in quanto il danno arrecato con la revoca non potrebbe mai qualificarsi come ingiusto a motivo del fatto che si tratta pur sempre di un’attività legittimamente posta in essere dalla pubblica Amministrazione» (ivi, 199). Di diverso avviso è L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli, 2005, 255 e ss., la quale ritiene che vi possa essere una tutela risarcitoria anche nelle ipotesi di attività legittima della p.A.
[45] L’affermazione di questo principio si trova in Cons. Stato, 28 ottobre 2010, n. 7635, in www.giustizia-amministrativa.it.
[46] Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit., punto 56.
[47] Corte giust. CE, 26 marzo 1996, in causa C-392/93, British Telecommunications, in Foro It., 1996, IV, 321, con nota di G. Catalano, Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo.
[48] Per maggiori approfondimenti sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., spec. 265 e ss., ivi numerosi riferimenti giurisprudenziali.
[49] Così, tra le prime decisioni, Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 in Giur. it., 2001, 2386.
[50] A titolo meramente esemplificativo si vedano Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6000, in Foro Amm. CdS, 2002, 2942; Id., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, ivi, 2918.
[51] Ipotesi peraltro difficile dal verificarsi, dal momento che il danno al privato spesso c’è ed è di solito anche ingente.
[52] Più in generale, è stato notato che in ambito comunitario la tutela della situazione soggettiva non sempre rileva come tale, quanto come strumento per garantire l’effettiva applicazione del diritto comunitario negli Stati membri: così G. Morbidelli, Corte costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in www.giustamm.it, 27 (anche in Dir. Proc. Amm., 2006, 285 e ss.), secondo cui «la responsabilità viene a configurarsi come una sanzione contro lo Stato che tiene un comportamento anticomunitario» (ivi, 28).
[53] In tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 novembre 2010, n. 4660, cit.
[54] Sull’art. 1227 c.c. e la responsabilità in materia di appalti pubblici si vedano le osservazioni di M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della «direttiva ricorsi», cit., spec. par. 3 e passim.
[55] Corte giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame, cit.
[56] Il che peraltro accade anche nelle ipotesi di responsabilità contrattuale, almeno se si aderisce alla tesi dottrinale che sostiene che in questo tipo di responsabilità non ha rilevanza l’elemento soggettivo.
[57] Sull’opportunità di evitare la formazione di «un doppio binario» della giustizia amministrativa quando esamina controversie che attengono al diritto comunitario o al diritto interno, si vedano, tra gli altri, E. Picozza, L’effettività della tutela nel processo amministrativo alla luce dei principi comunitari, in Jus, 1997, 206; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004, 375, Id., La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo. Proposte e prospettive, in TAR, 2001, II, 206, il quale ritiene che il giudice amministrativo, pur non essendo obbligato ad applicare l’indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia, cionondimeno «dovrebbe preoccuparsi di utilizzare la giurisprudenza comunitaria almeno come termine di paragone e parametro interpretativo delle soluzioni adottate».
[58] Situazione che purtroppo nel nostro Paese si è verificata per molti anni, se si considera che fino al 1999 gli unici interessi legittimi pretensivi risarcibili erano quelli relativi al settore degli appalti pubblici di rilevanza comunitaria. Facendo leva sul principio di eguaglianza, anche il Consiglio di Stato ha rimarcato la necessità di non introdurre sistemi duali di tutela: Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1, in Giur. It., 2000, 2177.
[59] In tal senso A. Bartolini, Commento sub art. 340 Trattato UE, cit., 45, secondo il quale «il rinvio operato ai principi del diritto comunitario da parte dell’art. 1, comma 1, attiene a tutti gli oggetti disciplinati dalla l. n. 241 del 1990, per cui anche al tema della responsabilità».
[60] Sul c.d. effetto spill over si vedano, indicativamente, R. Caranta, La «comunitarizzazione» del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, 451; M. Protto, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 5.
[61] Sul punto sia consentito il rinvio a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 436 e ss. Nella stessa direzione si veda anche F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, cit., 61.
[62] Il riferimento è a L.V. Moscarini, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 1998, 834. Anche una parte della giurisprudenza amministrativa applica alla responsabilità da attività provvedimentale della p.A. il criterio di cui all’art. 2236 c.c.: si vedano, indicativamente, Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2007, n. 1300, in Foro Amm. CdS, 2007, 908; Id., Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, in Foro It., 2005, III, 247, con nota di A. Travi.
[63] Secondo F. Fracchia, Elemento soggettivo e illecito civile dell’Amministrazione pubblica, cit., 74 e s., l’art. 2236 c.c. rappresenta un meccanismo in grado di valorizzare le oggettive difficoltà dell’attività amministrativa e di tener conto della diligenza dell’Amministrazione. Per più ampie considerazioni sul punto sia consentito rinviare a S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., spec. 237 e ss. e 248 e ss.
[64] Da ultimo, un richiamo alla colpa professionale sembra che sia contenuto nel comma 6-bis dell’art. 24 della l. 28 dicembre 2005, n. 262 (introdotto dall’art. 4 del d.lgs. n. 303/2006), il quale ha espressamente previsto che nell’esercizio delle proprie funzioni di controllo, talune Autorità indipendenti, i componenti dei loro organi e i loro dipendenti rispondono solamente dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave. Come notato da attenta dottrina (A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, cit., 155), la richiamata disposizione estende legislativamente ad alcune Autorità, in considerazione della natura e della complessità dell’attività svolta, il precetto di cui all’art. 2236 c.c.
[65] Differenze che spesso hanno spinto la giurisprudenza amministrativa ad aderire al modello contrattuale piuttosto che a quello extracontrattuale.
[66] Si segnalano, ex multis, Cass., 20 novembre 1998, n. 11743, in Danno e Resp., 1999, 344; Id., 17 marzo 1979, n. 116, in Resp. Civ. e Prev., 1979, 515; Id., Sez. un., 6 maggio 1971, n. 1282, in Giust. Civ., 1971, I, 1417. In dottrina si veda G. Alpa, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, a cura del medesimo Autore, vol. IV, Milano, 1999, 246.

(pubblicato il 17.1.2011)

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(pubblicato il 30.6.2009)

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SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Il servizio idrico integrato come servizio pubblico locale di ambito in prevalenza provinciale. – 3. L’organizzazione territoriale del servizio idrico integrato: gli ambiti territoriali ottimali. – 4. Il nuovo principio della “unitarietà” della gestione. – 5. L’autorità d’ambito e il riconoscimento della personalità giuridica. – 6. La redazione dei piani di ambito. – 7. L’affidamento e le forme di gestione del servizio idrico integrato: la disciplina derogatoria dettata dall’abrogato comma quinto, dell’art. 35, legge n. 448/2001. – 8. (Segue): il quadro normativo attuale – 9. (Segue): l’affidamento in house e a società miste del servizio idrico integrato. – 10. I poteri di controllo dell’autorità d’ambito sul gestore. – 11. La sorte delle società costituite con procedure diverse dall’evidenza pubblica. – 12. La determinazione della tariffa. – 13. La disciplina dei rapporti tra autorità d’ambito e soggetti gestori del servizio idrico integrato: la convenzione. – 14. Alcuni compiti del soggetto gestore. – 15. Il subentro di un nuovo gestore a quello uscente.

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(pubblicato l’8.1.2008)

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L'articolo Il servizio idrico integrato alla luce del Codice dell’ambiente e delle ultime novità normative proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: l’utilizzabilità di accordi transattivi da parte delle amministrazioni pubbliche. – 2. L’ambito applicativo della transazione. – 3. Gli elementi del contratto di transazione. – 4. Gli adempimenti procedurali: il parere legale e la sua natura. – 5. La responsabilità per i danni erariali derivanti da transazione. – 6. Gli ulteriori adempimenti procedimentali. – 7. La necessità della forma scritta ad substantiam. – 8. Questioni di giurisdizione.

1. Premessa: l’utilizzabilità di accordi transattivi da parte delle amministrazioni pubbliche.

L’articolo 239 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici) sancisce il principio generale secondo cui le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici possono sempre essere risolte mediante transazione[1].
In precedenza, non esisteva una disposizione normativa che ammettesse espressamente tale possibilità[2]. Ciò nondimeno, l’art. 239 in esame non rappresenta una grande novità, dal momento che già prima del Codice dei contratti il ricorso alla transazione per risolvere le vertenze insorte nella fase di attuazione degli appalti pubblici era stato ammesso e valutato con favore dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con delibera n. 308 del 13 settembre 2001[3].
Più in generale, l’ammissibilità dell’istituto della transazione per gli enti pubblici, anche nell’esercizio di attività pubblicistiche, è stata affermata in un noto saggio del 1936 di Guicciardi[4], che, seppure con alcuni limiti[5], cercò di superare le diffidenze della dottrina dell’epoca. Diffidenze che non erano di poco momento se si considera che altri autorevoli Maestri del diritto amministrativo escludevano l’ammissibilità della transazione nei rapporti di diritto pubblico[6].
Invero, non si metteva in dubbio la capacità di transigere dell’amministrazione pubblica, riconosciuta da specifiche previsioni di legge[7], ma si discuteva della delimitazione del campo di applicazione di detto istituto, ossia dell’individuazione di quei rapporti che potessero dar luogo ad una composizione transattiva delle relative controversie[8].
Sicché, mentre vi erano forti incertezze in ordine alla transigibilità dei rapporti di diritto pubblico, e in particolare delle posizioni di interesse legittimo, risultava viceversa pacifica l’ammissibilità della transazione quando la controversia riguardava rapporti amministrativi di diritto privato, e quindi diritti soggettivi, come i diritti patrimoniali coinvolti nell’ambito dell’attività contrattuale dell’amministrazione, che sono normalmente disponibili e compromettibili in arbitri. In tali casi non vi erano perplessità riguardo la sussistenza del presupposto generale richiesto dall’art. 1966 c.c., secondo cui per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite.
Oltretutto, come notato in dottrina, l’ammissibilità della transazione in rapporti di diritto privato che coinvolgono la pubblica amministrazione non può essere revocata in dubbio perché è prevista per legge[9].
Anche la transigibilità degli interessi legittimi è stata con il tempo ritenuta ammissibile[10]. Superato l’ostacolo formale rappresentato dal riferimento espresso ai “diritti” contenuto nella disciplina civilistica in tema di transazione[11], la dottrina ha ammesso la possibilità di far ricorso alla transazione sia quando l’amministrazione è consapevole dell’illegittimità dell’atto, sia quando è certa della legittimità del proprio operato[12].
Con particolare riguardo ai contratti delle pubbliche amministrazioni – come s’è già ricordato – l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, investita del quesito in ordine all’applicabilità dell’istituto della transazione a liti relative a contratti di appalto, ha risposto in senso positivo, osservando che l’espressa previsione degli istituti dell’accordo bonario e dell’arbitrato nelle controversie derivanti dall’esecuzione del contratto (ex artt. 31-bis e 32, l. n. 109/1994), non osta al riconoscimento della possibilità di accordi transattivi; anche perché – ha aggiunto l’Autorità di vigilanza – nel silenzio della legge, l’ammissibilità della transazione si fonda sull’esercizio della libertà contrattuale dell’amministrazione.
Anche la dottrina ha evidenziato come l’ammissibilità della transazione in rapporti di diritto privato non possa essere messa in discussione, rilevando che nel settore dei contratti pubblici “l’esigenza e la possibilità di una transazione possono scaturire da problemi correlati alla validità, interpretazione od esecuzione di contratti di diritto privato dell’amministrazione, siano o meno stipulati in base ad una procedura ad evidenza pubblica (ove non sia quest’ultima ad entrare in contestazione)”[13].
Di conseguenza, con l’art. 239 del Codice dei contratti il legislatore delegato ha codificato i principi di diritto vivente in tema di transazione[14], sancendo espressamente la possibilità di transigere le controversie relative all’esecuzione degli appalti pubblici ed aprendo così esplicitamente le porte ad “uno strumento efficacissimo di pace sociale”[15].
Il riconoscimento della possibilità di far ricorso alla transazione già prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, ha avuto come conseguenza pratica quella di evitare problemi di diritto transitorio, essendo pacifica la transigibilità delle liti insorte in materia sia prima che dopo il Codice dei contratti[16].

2. L’ambito applicativo della transazione.

L’art. 239 in commento, pur essendo posto come norma di apertura della parte IV del Codice dei contratti relativa al contenzioso, legittimando il ricorso alla transazione in tutte le ipotesi di soluzione extragiudiziale delle controversie concernenti l’esecuzione degli appalti pubblici, costituisce tecnicamente una norma di chiusura[17].
Si consideri inoltre che, a mente del co. 1 dell’art. 239, la transazione si applica “Anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo bonario”, cui è peraltro espressamente riconosciuta la natura di transazione (speciale)[18].
Dal tenore della norma in esame si evince quindi che possono essere transigibili sia le vertenze risolvibili con l’accordo bonario, per le quali la transazione rappresenta uno strumento alternativo, dotato però di garanzie procedimentali meno ampie, sia le liti per le quali non è utilizzabile l’istituto dell’accordo bonario, vale a dire le vertenze non derivanti dalla iscrizione di riserve o da contestazioni sui documenti contabili.
Ne consegue che l’istituto della transazione, data la sua ampia possibilità di utilizzo, è destinato ad erodere spazi di utilizzazione all’istituto dell’accordo bonario[19], rispetto al quale ha comunque uno spazio di impiego molto più vasto.
L’art. 239 cit., al co. 1, estende la possibilità di transigere alle “controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti”.
Si tratta di un vasto ambito di applicazione che comprende, ad esempio, le vicende soggettive dell’esecutore dell’appalto, il subappalto, le varianti e gli adeguamenti dei prezzi, il collaudo, le garanzie di esecuzione e le coperture assicurative, la cessione dei crediti derivanti dal contratto, e così via[20].
La transazione, inoltre, è applicabile a qualsiasi tipologia di contratto contemplata nel Codice degli appalti (lavori, servizi e forniture), tanto nei settori ordinari che in quelli speciali, e indifferentemente a quelli sopra e sotto soglia comunitaria, dal momento che la norma in esame non fa espresso riferimento ad alcuna differenziazione sul punto. L’istituto in parola, quindi, può trovare attuazione alle controversie relative all’esecuzione di contratti di appalto di qualsiasi importo. Il superamento della soglia di 100.000 euro, però, comporta, come si dirà (v. infra, par. n. 4), un adempimento procedurale aggiuntivo, vale a dire la necessità di chiedere il parere legale.
L’accordo transattivo non dovrebbe riguardare, invece, controversie relative all’illegittimo esercizio del potere, dato che in tali fattispecie sono coinvolti interessi legittimi. In altre parole, la transazione non sembra possibile per le liti relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti, nell’ambito delle quali sono prevalentemente configurabili interessi legittimi e non anche diritti soggettivi[21].
Anzi, ad una interpretazione letterale della norma, sembrano esclusi dall’ambito di applicazione della transazione disciplinata dall’art. 239 cit., non solo le controversie relative a interessi legittimi, ma anche quelle relative a diritti soggettivi insorti (non nella fase di esecuzione del contratto, ma) nel corso delle procedure di aggiudicazione, come ad esempio le controversie aventi ad oggetto le richieste di risarcimento del danno per l’illegittima aggiudicazione[22].
A proposito di risarcimento del danno, giova ricordare che l’art. 34, co. 4, d.lgs n. 104 del 2010 (recante il Codice del processo amministrativo: c.p.a.), riprendendo quanto già previsto dall’art. 35, co. 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, dispone che in caso di condanna al risarcimento il giudice può stabilire i criteri in base ai quali la p.a. propone a favore del ricorrente il pagamento di una somma entro un congruo termine, potendo, in mancanza di un accordo tra le parti, attivare il rimedio dell’ottemperanza. Ebbene, l’accordo previsto da questa discutibile norma[23] è stato considerato da attenta dottrina come un accordo transattivo[24]. Anche la giurisprudenza ha ritenuto che i termini quali “proposta” e “accordo” usati dal legislatore nell’art. 35 cit. postulano che la soluzione in ordine al quantum da risarcire sia raggiunta mediante “un contratto di stampo sostanzialmente transattivo”, aggiungendo che la natura transattiva dell’accordo sussiste anche quando i criteri di liquidazione del danno siano analiticamente individuati dal giudice[25].
Vale rilevare, infine, che la fattispecie di transazione prevista dall’art. 239 in esame, essendo applicabile alle controversie relative a diritti soggettivi sorti nella fase di esecuzione dei contratti pubblici, non può che essere qualificata come contratto di diritto privato[26].

3. Gli elementi del contratto di transazione.

Quanto alla disciplina del contratto di transazione, l’art. 239 – pur prevedendo alcune regole speciali (v. infra, parr. 4 e 6) – rinvia espressamente alle disposizioni del codice civile[27], il quale, com’è noto, regolamenta questo istituto agli artt. 1965 e ss., disponendo che si tratta di un “contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro” (art. 1965, co. 1, c.c.)[28].
La transazione, dunque, costituisce un contratto che – come notato in dottrina – è del tutto autonomo rispetto a quello dal quale sorge la controversia, e il nuovo assetto pattizio voluto in relazione al rapporto controverso si sostituisce ad ogni precedente regolamentazione del rapporto stesso[29].
Alla stregua della disciplina civilistica, gli elementi essenziali del contratto di transazione sono i seguenti: la sussistenza di una controversia attuale o potenziale (res litigiosa), il cui esito sia incerto (res dubia); la reciprocità delle concessioni tra le parti; la finalizzazione delle rinunce alla definizione di una lite già insorta o alla prevenzione di una controversia che può instaurarsi; la disponibilità dei diritti oggetto della transazione. A questi elementi l’art. 239 del Codice dei contratti aggiunge la necessità della forma scritta ad substantiam.
Dunque, un primo presupposto essenziale per concludere una transazione è rappresentato dalla res litigiosa, che costituisce anzi l’oggetto stesso della transazione[30].
Non è necessario che la lite sia già insorta o si sia concretizzata in una iniziativa giudiziaria. Ad avviso della Cassazione, la transazione può essere ravvisata anche nel caso in cui si voglia prevenire una lite. Del resto, lo stesso art. 1965, co. 1, c.c., dispone espressamente che la transazione può essere utilizzata per prevenire una lite che può sorgere tra le parti. Il contratto transattivo, quindi, può riguardare anche liti future non ancora instaurate ed eventuali danni non ancora manifestatisi, purché questi ultimi siano ragionevolmente prevedibili[31]. In ogni caso, comunque, un litigio, attuale o potenziale, deve sussistere affinché la transazione possa realizzarsi[32].
Perché un negozio giuridico possa essere considerato transattivo è altresì necessario che esso abbia ad oggetto una res dubia, cioè cada sopra un rapporto giuridico avente, almeno nell’opinione delle parti, carattere d’incertezza[33]. Naturalmente, tale situazione di incertezza non può ritenersi sussistente quando la contesa delle parti sia stata risolta da una sentenza passata in giudicato[34]. In proposito, giova ricordare che l’art. 1974 c.c. dispone che la transazione fatta su una lite già decisa con sentenza passata in giudicato, della quale le parti o una di esse non avevano notizia, è annullabile.
Un ulteriore elemento caratterizzante la transazione è quello delle “reciproche concessioni”, le quali servono per porre fine all’incertus litis eventus e per garantire la corrispettività del contratto transattivo.
La Cassazione ha chiarito che tali concessioni devono intendersi alla posizione assunta dalle parti in relazione alle reciproche pretese o contestazioni e non già in relazione ai diritti effettivamente spettanti[35]. Esse possono consistere anche nella mera rinuncia a poteri di azione giudiziaria[36] o in una bilaterale riduzione delle opposte pretese.
Secondo la Suprema Corte, inoltre, non è necessario che tra le reciproche concessioni sussista un equilibrio economico[37]. Quest’ultimo principio, però, non sembra applicabile tout court anche alle transazioni poste in essere da soggetti pubblici, dal momento che accordi transattivi economicamente non vantaggiosi per la p.a., oltre ad essere di dubbia legittimità, espongono il dirigente che ha stipulato la transazione al serio rischio di incorrere in ipotesi di responsabilità amministrativa[38].
Non va dimenticato, infatti, che la natura pubblicistica delle risorse utilizzate comporta per l’amministrazione l’obbligo di esplicitare le ragioni di convenienza dell’accordo transattivo, anche in funzione della soddisfazione dell’interesse pubblico[39]. Dagli atti attraverso i quali la p.a. aderisce ad un’ipotesi transattiva deve risultare, cioè, “adeguatamente rappresentato il quadro problematico del contenzioso in essere (o potenziale), nonché lo scenario dei rischi che esso comporta e l’adeguatezza – anche sotto un profilo di proporzionalità – della soluzione proposta o accettata”[40].
Dunque, dalla motivazione della transazione deve emergere il vantaggio che deriva all’ente pubblico con la rinuncia alla lite, che può anche consistere nell’evitare il danno certo o il forte rischio di danno che si presume deriverà all’amministrazione dalla prosecuzione del giudizio.
L’altro elemento necessario per transigere è rappresentato dalla disponibilità dei diritti che formano oggetto della lite. In proposito, l’art. 1966, co. 2, c.c., sancisce espressamente che la transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti.
Al riguardo, la giurisprudenza ha puntualizzato che la transazione prevista dall’art. 239 cit., dovendo svolgersi in relazione a diritti disponibili delle parti, non può derogare alle disposizioni cogenti fissate dal codice dei Contratti[41]. Così, ad esempio, con la transazione l’amministrazione pubblica non può contravvenire all’obbligo di assegnare mediante gara le proprie commesse, perché si tratta di situazioni giuridiche non disponibili[42].
Il richiamo alle norme del codice civile dovrebbe far propendere per l’applicabilità anche alle amministrazioni aggiudicatrici della c.d. transazione mista di cui all’art. 1965 , co. 2, c.c., che consente con le reciproche concessioni di creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello specifico che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione. Come notato in dottrina, in “base a tale principio, l’amministrazione in luogo del petitum o di parte di esso, potrebbe, ad esempio, concedere un maggior termine di ultimazione, disapplicare la penale, rinunciare a far valere modeste imperfezioni dell’opera non incidenti sulla sua funzionalità e così via dicendo”[43].
Si deve evidenziare, però, che la parte pubblica, quando conclude l’accordo transattivo, non solo deve rispettare le norme civilistiche, ma ha anche l’obbligo di non attribuire un carattere novativo alla transazione[44]. Il contratto transattivo, cioè, non può porsi come fonte nuova del contratto, in violazione delle disposizioni inderogabili che regolano la scelta del contraente e la definizione del contenuto del contratto[45].
A conferma del divieto di novazione del contratto transattivo, vale ricordare che il giudice comunitario ha evidenziato che le modifiche apportate alle disposizioni di un contratto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale[46].
Sulla stessa linea, il nostro giudice amministrativo rimarca la illegittimità della rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto (quali il prezzo) con i soggetti partecipanti alla gara, dal momento che tale rinegoziazione finisce per vanificare la procedura espletata, introducendo elementi oggettivi di distorsione della concorrenza, con conseguente alterazione del risultato della gara[47].

4. Gli adempimenti procedurali: il parere legale e la sua natura.

Rispetto alla disciplina civilistica, la fattispecie transattiva di cui all’art. 239 cit. è connotata da alcuni aspetti di specialità, che riguardano in particolare i profili procedurali e la forma scritta ad substantiam. Detta specialità è giustificata dal fatto che i contratti di transazione hanno riflessi sulla finanza pubblica, dal momento che le amministrazioni aggiudicatrici, ma anche i privati che agiscono in veste di enti aggiudicatori, utilizzano risorse pubbliche[48].
Il legislatore delegato non ha però disciplinato un vero e proprio procedimento per la transazione – così come invece ha fatto per l’accordo bonario – ma si è limitato ad individuare particolari cautele.
Si tratta di atti di formazione della volontà contrattuale che non mutano la natura schiettamente privatistica della transazione stipulata in base ad essi[49].
Un primo adempimento disposto dall’art. 239 cit. è l’obbligatorietà dell’acquisizione di un parere legale. Infatti, il co. 2 dell’articolo in commento dispone che, allorquando con la transazione le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori concedono o rinunciano a somme che superano il valore di 100.000 euro, è necessario il “parere dell’avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso”.
Precedentemente, l’art. 14 del r.d. n. 2440 del 1923 subordinava l’approvazione dei contratti di transazione da parte delle amministrazioni statali ad un parere del Consiglio di Stato (parere che non è più obbligatorio ex art. 17, l. n. 127 del 1997[50]), quando si superava una determinata somma o quando, anche per le transazioni di minore importo, la p.a. non intendeva uniformarsi all’avviso espresso dall’avvocatura erariale. Detto parere faceva seguito, infatti, al parere dell’Avvocatura di Stato la quale, ai sensi dell’art. 13 del r.d. n. 1611 del 1933, predispone transazioni d’accordo con le Amministrazioni interessate o esprime parere sugli atti di transazione redatti dalle Amministrazioni stesse[51].
Ai fini del prescritto parere previsto dall’art. 239 cit., il superamento della soglia di valore va valutato con riferimento al sacrificio che l’amministrazione ha accettato di sopportare, rispetto alla posizione inizialmente vantata, definendo in via transattiva la lite[52]. E ciò sia quando la somma comporti un’entrata sia quando porti ad un’uscita per le casse dell’erario.
L’importanza del parere legale è di tutta evidenza se si considera che la conoscenza dei profili giuridici della transazione è essenziale: basti pensare che ai sensi dell’art. 1969 c.c. “la transazione non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti”, o che la temerarietà della pretesa può essere causa di annullamento della transazione ai sensi dell’art. 1971 c.c.[53]
Secondo una parte della dottrina si tratta di un parere di natura tecnica, riferito agli aspetti giuridico legali della controversia (ad esempio, natura e consistenza delle questioni giuridiche controverse, sussistenza dei presupposti per poter procedere alla transazione), e non al merito della fattispecie, la cui valutazione spetta all’amministrazione procedente[54].
L’affermazione del carattere tecnico del parere porta detta dottrina a concludere che per i profili procedurali si debba far riferimento alla disciplina contenuta nell’art. 17 della legge n. 241 del 1990, relativo alle valutazioni tecniche, e non a quella di cui all’art. 16 della stessa legge procedimentale, che disciplina i pareri; con la conseguenza che il termine per rendere il parere è di novanta giorni e non di venti, come prescritto per i pareri dall’art. 16 cit., ma soprattutto che decorso il termine l’amministrazione non può procedere indipendentemente dal parere (come avviene se lo si considera alla stregua di attività consultiva) ma deve rivolgersi ad altri organi dell’amministrazione, ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari[55].
Questa interpretazione, pur suggestiva, non sembra però del tutto persuasiva, anche perché la valutazione dei profili giuridici non deve essere necessariamente resa dall’avvocatura, ma, laddove questa non ci sia, può anche essere rimessa, per espressa previsione legislativa, al funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso (art. 239, co. 2, Codice contratti).
Occorre evidenziare poi che, come notato dalla prevalente dottrina, si tratta di un parere obbligatorio ma non vincolante[56], il che significa che la sua omessa richiesta comporta la illegittimità della delibera di approvazione della transazione, ma l’amministrazione è libera di decidere in termini difformi rispetto al parere[57], ovviamente motivando congruamente i profili di convenienza che l’hanno spinta ad una determinazione diversa. La possibilità che l’amministrazione ha di discostarsi dal parere legale sembra mal conciliarsi con la natura di valutazione tecnica dello stesso.
Va altresì sottolineato che la necessità di un parere legale serve anche per superare un problema di fondo, vale a dire la circostanza che la convenienza o meno di una soluzione transattiva è spesso tutt’altro che sicura dipendendo da valutazioni fortemente soggettive[58].
Dunque, sembra più ragionevole ritenere, anche per i riflessi sulle casse dell’erario di queste decisioni, che il parere abbia ad oggetto, oltre alla regolarità tecnico giuridica della procedura seguita, anche la convenienza amministrativa dell’affare[59].
Ne consegue che andrebbero tenuti distinti i due diversi profili del parere: il profilo tecnico giuridico relativo alla procedura di transazione dovrebbe essere considerato oltre che obbligatorio anche vincolante (il dirigente, infatti, non sembra che possa decidere in maniera difforme rispetto al parere su questioni tecniche, come quella ad esempio della sussistenza o meno dei presupposti per poter procedere alla transazione); mentre, il profilo relativo alla convenienza amministrativa della soluzione transattiva, non può essere reputato vincolante, potendo essere disatteso dall’amministrazione.
In ogni caso, infatti, è sempre il dirigente competente che si deve pronunciare in ultima istanza sulla convenienza ed opportunità della transazione.
Si deve aggiungere che il parere obbligatorio dell’avvocatura con riguardo alle proposte di transazione superiore ai 100.000 euro non sembra applicabile anche ai privati, ossia a quelle stazioni appaltanti che non siano amministrazioni pubbliche secondo l’ordinamento interno[60]. In ogni caso, però, è nella natura delle cose che anche i soggetti privati debbano valutare i profili giuridici e la convenienza della proposta di transazione.

5. La responsabilità per i danni erariali derivanti da transazione.

Si è detto che l’organo competente a pronunciarsi sulla convenienza della transazione è il dirigente. Infatti, pur se l’art. 239 tace sul punto, è da ritenere che la competenza alla stipulazione della transazione sia del dirigente o di chi ha la competenza a sottoscrivere il contratto di appalto[61]. Ciò espone questi soggetti al rischio di un’azione di responsabilità amministrativa[62].
Responsabilità che andrebbe esclusa qualora però il dirigente segua le indicazioni dell’avvocatura. In tali ipotesi, infatti, sembra applicabile l’art. 1, co. 1-ter, della l. n. 20 del 1994, il quale dispone che quando gli atti rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione.
In questa direzione sembra orientarsi anche il giudice contabile, che, in un caso di un ente locale che ha aderito ad una transazione pagando somme ad estinzione di supposti debiti, in realtà inesistenti, ha addebitato il correlato danno ingiusto al responsabile dell’ufficio legale, che, pur avendo esaminato i contenuti della proposta di componimento, non si è avveduto dell’insussistenza dei diritti pretesi dalla controparte e comunque non ne ha informato gli amministratori chiamati a deliberare al riguardo[63]. In un’altra ipotesi, non è stato rinvenuto alcun elemento di colpa nella condotta di un direttore amministrativo di un’università che ha stipulato una transazione su conforme parere dell’avvocatura dello Stato[64].
Più in generale, la Corte dei conti ritiene non sindacabile la scelta discrezionale dell’amministrazione di addivenire ad una composizione stragiudiziale della controversia, attraverso un accordo transattivo, qualora essa non sia assolutamente irragionevole ed irrazionale[65]. In tali casi, opera il principio introdotto dall’art. 3, c. 1, l. n. 639/1996 all’art. 1, c. 1, l. n. 20/1994, che dispone in tema di responsabilità amministrativa l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali da parte del giudice contabile[66].
La responsabilità amministrativa è invece ravvisabile quando la decisione si pone in palese contrasto con i canoni della razionalità, della logica e della convenienza, come nelle ipotesi in cui manca la fondatezza della pretesa verso la p.a. (e quindi la res dubia)[67] o quando il debito su cui interviene l’accordo transattivo è prescritto[68]. In tali fattispecie, come s’è già detto, la responsabilità ricade sull’avvocatura o sul soggetto che ha rilasciato il parere sul profilo tecnico giuridico relativo alla procedura di transazione.
Peraltro, anche il non addivenire ad un accordo transattivo può configurare un’ipotesi di danno erariale. Così, è stata ritenuta sussistente la colpa grave di consiglieri comunali che, pur disponendo di elementi informativi che univocamente evidenziavano la convenienza per l’ente di una proposta di transazione formulata dalla controparte ed approvata dalla giunta municipale, s’erano rifiutati di deliberare il conseguente riconoscimento del debito fuori bilancio. Il danno erariale è stato ritenuto pari alla differenza tra l’importo erogato per una transazione intervenuta successivamente e quello, minore, che l’ente avrebbe affrontato secondo la proposta originaria[69].

6. Gli ulteriori adempimenti procedimentali.

Altri adempimenti procedimentali, invero minimi, sono previsti dal co. 3 dell’art. 239 in esame, ove si distingue l’ipotesi in cui la proposta di transazione sia formulata dal soggetto aggiudicatario da quella in cui l’iniziativa venga presa dall’amministrazione.
Anzitutto va osservato che da questa disposizione si ricava che entrambe le parti hanno il potere di avanzare la proposta di risoluzione della controversia mediante un contratto transattivo.
Tuttavia, quando la proposta di transazione proviene dal soggetto aggiudicatario, essa va esaminata dal dirigente, sentito il responsabile del procedimento. Quando, invece, l’iniziativa viene presa dall’Amministrazione, la stessa, prima di formulare una proposta di transazione, deve previamente ascoltare il soggetto aggiudicatario.
Quest’ultimo adempimento è stato considerato da alcuni “inutile ed inopportuno, risolvendosi in una complicazione procedurale che anticipa, senza apprezzabile utilità, l’esame della convenienza della proposta da parte del soggetto destinatario ed invertendo, così, lo schema civilistico di formazione dell’accordo”[70]. Secondo altri, invece, il confronto con gli interessati può a prima vista apparire se non un aggravio del procedimento un rallentamento dell’attività di negoziazione, ma questa impostazione data dal legislatore corrisponde però a quella che vede favorita la collaborazione tra pubblico e privato[71].
Quest’ultima interpretazione sembra essere quella più condivisibile, soprattutto se si considera che il contraddittorio tra le parti previsto dalla norma in esame deve essere improntato al rispetto dei principi di correttezza e di buona fede oggettiva, la cui lesione può dar luogo ad ipotesi di responsabilità civile.
La disposizione in esame prevede espressamente che venga sentito il responsabile del procedimento soltanto qualora la proposta provenga dal privato. Tuttavia, anche allorquando la proposta di transazione promani dal dirigente, deve ritenersi necessario l’intervento del responsabile del procedimento, e ciò per la completezza delle informazioni richiesta dal principio di buona amministrazione[72].
Come s’è già detto, la competenza alla stipulazione della transazione sembra essere del dirigente ovvero di colui che, secondo l’ordinamento interno, ha la competenza a sottoscrivere il contratto di appalto[73].
Anche le prescrizioni contenute nel co. 3 dell’articolo in esame non sembrano applicabili ai privati che agiscono in qualità di soggetti aggiudicatori, non avendo l’organizzazione interna di tali soggetti rilievo esterno[74].
Dunque, l’art. 239 cit. prevede un procedimento minimo per concludere il contratto di transazione. Rispetto alle altre figure di risoluzione consensuale delle controversie previste dal Codice dei contratti, vale a dire l’accordo bonario e l’arbitrato, è di tutta evidenza che il contratto transattivo si caratterizza per un grado maggiore di informalità[75]. Con la transazione, infatti, la risoluzione delle controversie deve essere trovata direttamente tra le parti. A ragione, quindi, può essere definito come uno strumento agile, alternativo e facoltativo rispetto all’accordo bonario[76].
Si tratta, in definitiva, di un rimedio da salutare con favore, volto, come notato in dottrina, alla deflazione del contenzioso e al conseguimento di un più stabile assetto degli interessi[77].
Occorre segnalare, infine, che l’art. 12, co. 1, del d.p.r. n. 207 del 2010, recante il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti, ha esteso anche alla transazione quanto già previsto dall’art. 12 del d.p.r. 554 del 1999 per l’accordo bonario, vale a dire l’obbligo di inserire in ciascun programma di interventi dei lavori un accantonamento modulabile annualmente pari ad almeno il tre per cento delle spese previste per l’attuazione degli interventi compresi nel programma, destinato alla eventuale copertura di oneri derivanti dall’applicazione degli articoli del codice dei contratti in tema di transazione e accordo bonario, nonché ad eventuali incentivi per l’accelerazione dei lavori[78].

7. La necessità della forma scritta ad substantiam.

L’ultimo comma dell’art. 239 prevede espressamente per il contratto di transazione la forma scritta a pena di nullità. Anche in questo caso si tratta di una disciplina speciale rispetto a quanto stabilito dalla normativa civilistica, che impone la forma scritta solo ad probationem (art. 1967 c.c.).
Ciò nondimeno, la disposizione in esame non si rivela poi così innovativa, se si pone mente al fatto che per tutti i contratti della p.a. la giurisprudenza reputa necessaria, sempre a pena di nullità, la forma scritta. In particolare, la forma scritta è considerata strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino che della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, ed è quindi ritenuta espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della p.a. sanciti dall’art. 97 Cost.[79].
Partendo dal presupposto che la volontà della p.a. di impegnarsi a concludere contratti deve essere manifestata nella forma scritta a pena di nullità, la Cassazione, già prima dell’emanazione del Codice dei contratti, ha sostenuto che l’accordo transattivo implicante la risoluzione del contratto d’appalto di opera pubblica non può desumersi da facta concludentia, dovendo essere espresso nella forma scritta ad substantiam[80].
Sempre la Suprema Corte puntualizza che non è ammessa nemmeno la conclusione del contratto per corrispondenza, se non nei casi – che peraltro costituiscono una deroga rispetto alla regola generale – previsti dall’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923, che consente la stipula dei contratti a trattativa privata per corrispondenza quando sono conclusi con ditte commerciali[81].
Il legislatore, quindi, sancendo che la transazione deve avere forma scritta, a pena di nullità, si è posto in linea con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato.
Va ricordato, infine, che anche in altre fattispecie consensuali il legislatore ha dettato una disciplina analoga, prevedendo la forma scritta a pena di nullità, come nel caso degli accordi integrativi o sostituitivi del provvedimento (v. art. 11, co. 2, l. n. 241 del 1990).

8. Questioni di giurisdizione.

Venendo al profilo relativo alla giurisdizione, occorre segnalare che ad avviso del Consiglio di Stato la controversia nella quale si discute della validità di una transazione con la quale sono state modificate talune (rilevanti) condizioni dell’aggiudicazione (prima che del contratto) va ricondotta al novero delle liti attribuite in via esclusiva alla giurisdizione amministrativa, siccome relativa alla procedura di affidamento del contratto. Si ritiene, infatti, che la revisione pattizia delle condizioni di contratto (che prescinda da qualsiasi difetto di funzionamento del sinallagma) si rivela estranea alla fase esecutiva del rapporto (in quanto ad essa logicamente antecedente) e, piuttosto, pertinente a quella dell’aggiudicazione e, in definitiva, della contrattazione[82].
Questa fattispecie, quindi, sembra rientrare nella materia di giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 244 del Codice dei contratti (oggi art. 133, c. 1, lett. e), d.lgs. 104/2010).
Si deve invece dare conto di un contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario in ordine alla giurisdizione relativa alle controversie sorte a seguito dell’annullamento di un provvedimento di approvazione del contratto di transazione.
Secondo il Consiglio di Stato, se la delibera di approvazione della transazione viene annullata d’ufficio o revocata in via di autotutela da parte dell’amministrazione, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo[83].
Di avviso contrario è la Suprema Corte, secondo cui, invece, in tema di appalto pubblico, l’atto autorizzatorio di annullamento di una transazione adottato dall’amministrazione in autotutela deve essere assoggettato alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto relativo a diritti soggettivi già sorti per effetto del contratto annullato[84].

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[1] Il presente scritto è destinato ad un Commentario al Codice dei contratti pubblici curato dal Prof. Giuseppe Franco Ferrari e dal Prof. Giuseppe Morbidelli, in corso di pubblicazione con i tipi dell’Egea.

[2] Anche se va ricordato che un richiamo normativo alla transazione si trova già nell’art. 14 del r.d. 2440 del 1923, che subordina il ricorso a detto istituto al parere del Consiglio di Stato, quando si supera una determinata soglia di contratto o quando la p.a. non si uniforma all’avviso espresso dall’Avvocatura erariale; nonché nell’art. 13 del r.d. n. 1611 del 1933, che attribuisce all’Avvocatura dello Stato il compito di predisporre transazioni per le amministrazioni interessate e di redigere pareri in ordine alla regolarità formale o alla convenienza amministrativa di transazioni già predisposte dalle amministrazioni pubbliche.

[3] Anche il giudice contabile sosteneva che la natura pubblica non osta a che un ente sia legittimato a stipulare con altri soggetti, pubblici o privati, contratti di transazione per controversie in atto ovvero anche soltanto potenziali: Corte conti, Sez. I, 19 giugno 2002, n. 203, in Riv. corte conti, 2002, 104.

[4] E. Guicciardi, La transazione degli enti pubblici, in Arch. dir. pubbl., 1936, 64 e ss. Importante è stato anche il contributo di G. Miele, La transazione nei rapporti amministrativi, in L’Amm. It., 1950, 572 e ss., ora in Scritti giuridici, vol. II, Milano, 1997, 509 e ss. Di recente, sulla transazione posta in essere da enti pubblici, si vedano: P. Chirulli-P. Stella Richter, Transazione (Dir. amm.), in Enc. dir., vol. XLIV, Milano, 1992, 867 ss.; L. Formentin, Transazione nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1999, vol. XV, 315 e ss.; G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), in Dir. amm., 2005, 223 e ss.; F. Goisis, Compromettibilità in arbitri (e transigibilità) delle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 243 e ss.; M. D’Orsogna, Gli accordi transattivi, in Azione amministrativa e azione impositiva tra autorità e consenso. Strumenti e tecniche di tutela dell’amministrato e del contribuente, a cura di S. Civitarese Matteucci-L. del Federico, Milano, 2010, 198 e ss.

[5] Così, la teoria di Guicciardi non persuade quando, per far salva la posizione di supremazia dell’amministrazione, costruisce la transazione come atto unilaterale – produttivo di effetti bilaterali – accettato poi dal privato. In senso critico su questa soluzione si veda già G. Miele, La transazione nei rapporti amministrativi, cit., 509 e ss.

[6] Il riferimento è a F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, vol. III, Padova, 1914, 1563 e ss.; A. De Valles, Le transazioni degli enti pubblici, in Foro it., 1934, I, 46 e ss.

[7] Profilo evidenziato da E. Guicciardi, La transazione degli enti pubblici, cit., 71 e ss., il quale ricorda che per gli enti pubblici, a partire dall’origine dello Stato unitario, e per gli enti locali, anche prima dell’unificazione, si è fatto riferimento in testi legislativi alla loro capacità di concludere transazioni.

[8] Come ricordato da M. D’Orsogna, Gli accordi transattivi, cit., 207, la quale chiarisce che l’ammissibilità della transazione codicistica non è in dubbio in ordine a quelle vicende relative a diritti soggettivi connessi con l’attività di diritto privato, qualche problema si è posto in passato per i diritti soggettivi connessi con l’esercizio dell’attività autoritativa .

[9] Il riferimento è a G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 229.

[10] Come si è già detto, fondamentale al riguardo è il lavoro di E. Guicciardi, La transazione degli enti pubblici, cit., 64 e ss.

[11] La formula utilizzata dal codice civile è stata infatti ritenuta comprensiva di tutte le situazioni giuridiche soggettive: sul punto F.G. Scoca, La capacità della pubblica amministrazione di compromettere in arbitri, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, 106; si veda anche Cass., 22 gennaio 1982, n. 4322, in Foro it., 1982, I, 1318, che ha ritenuto transigibile una controversia relativa ad un interesse legittimo.

[12] Sul punto M. D’Orsogna, Gli accordi transattivi, cit., 210 e ss.

[13] G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 229.

[14] Come evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355, in Foro amm.-C.d.S., 2006, 600, parere reso sullo schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti, che richiama sul punto la relazione illustrativa.

[15] Per usare la perspicua definizione di E. Guicciardi, La transazione degli enti pubblici, cit., 64.

[16] Segnalano questo profilo i primi commenti alla norma in esame di M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2044, e C. Deodato, La transazione, cit., 3769.

[17] Parla di “norma di chiusura” il parere del Consiglio di Stato n. 355/2006, cit. In tal senso anche: R. De Nictolis, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici, Milano, 2007, 46; M. Gola, Commento sub art. 239, in AA.VV., Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 2043; G. Tropea, Transazione e accordo bonario, in Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di F. Saitta, Padova, 2008, 1166. Per un commento dell’art. 239 del Codice dei contratti si vedano anche: A. Abbamonte, Strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie (artt. 239-243), in Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di M. Sanino, Torino, 2006, 655 e ss.; F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, n. 5/2007 (anche in Id., Strumenti di tutela e forme d risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2007); C. Deodato, La transazione, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli-R. De Nictolis-R. Garofoli, Vol. VI, Milano, 2008, 3763 e ss.; G. Ferrari, Commento sub art. 239, in Codice degli appalti pubblici, Roma, 2008, 1471 e ss.; C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, in Corr. Merito, 2009, 941 e ss.

[18] Si veda l’art. 240, commi 11, 17 e 18, Codice dei contratti. In precedenza, la natura transattiva dell’accordo bonario era affermata dall’art. 31-bis, co. 1-ter, l. n. 109 del 1994 (comma introdotto dall’art. 7, co. 1, lett. u), l. n. 166 del 2002).

[19] Come sottolineato dal richiamato parere n. 355 del 2006 del Consiglio di Stato.

[20] M. Gola, Commento sub art. 239, 2049; M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 9.

[21] In tal senso C. Deodato, La transazione, cit., 3766.

[22] Propende per questa soluzione interpretativa C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 943.

[23] Per un’analisi critica dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80/1998, si veda A. Police, La quantificazione del danno ingiusto a opera del giudice amministrativo. Misura del risarcimento ed effettività della tutela, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 272 e ss.

[24] G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 241.

[25] Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6063, in Foro amm.-C.d.S., 2006, 2771.

[26] In tal senso A. Maltoni, I rimedi alternativi, in Commentario al Codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, Torino, 2010, 1046.

[27] Per C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 944, tale rinvio non è altro che una (superflua) specificazione della disposizione dell’articolo 2, co. 4, del Codice dei contratti, secondo il quale “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”.

[28] In argomento F. Santoro Passarelli, La transazione, Napoli, II ed., 1975.

[29] F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, cit., par. 2.

[30] Come rilevato da F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, cit., par. 2, secondo cui l’oggetto di questo istituto non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o può dar luogo.

[31] Cass., sez. II, 11 giugno 2003, n. 9348, in Mass. 2003; Id., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12320, in Mass., 2005, 1074.

[32] Come puntualizzato da F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 1240.

[33] Cass., Sez. III, 6 maggio 2003, n. 6861, in Mass. 2003.; Id., sez. I, 22 febbraio 2000, n. 1980, in Mass. 2000; Cons. gius. Amm., 22 aprile 2002, n. 206, in www.giustizia-amministrativa.it; T.a.r. Piemonte, Sez. II, 26 ottobre 1993, n. 311, in TAR, 1993, I, 4454.

[34] Come evidenziato da Cass., sez. lav., 18 novembre 1997, n. 11471, in Mass., 1997, ove si precisa però che il giudicato, e quindi l’impedimento alla stipulazione di una transazione sul relativo rapporto, non è configurabile quando la sentenza della Cassazione di conferma della sentenza di merito benché già deliberata, non sia stata ancora pubblicata, poiché solo la pubblicazione a norma dell’art. 133 c.p.c. fa venire ad esistenza la sentenza e le fa acquistare i caratteri della imperatività e della immutabilità.

[35] Cass., sez. II, 11 giugno 2003, n. 9348, in Mass. 2003; Id., 20 maggio 1987, n. 4619, in Mass., 1987.

[36] Ta.r. Abruzzo, Pescara, 3 dicembre 1994, n. 614, in TAR, 1995, I, 716; T.a.r. Puglia, Lecce, 12 aprile 1990, n. 451, ivi, 1990, I, 4408.

[37] Cass., sez. III, 15 maggio 2003, n. 7548, in Mass., 2003.

[38] Secondo attenta dottrina (G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva, cit., 228), “soprattutto nei casi in cui la transazione comporti l’esborso di somme di denaro (o la mancata riscossione di somme di denaro) la paura di cadere sotto il maglio della Corte dei conti è sempre stata (ed è) una remora gravissima nell’utilizzo dell’istituto. Sicché è di comune esperienza imbattersi in amministrazioni che preferiscono pagare il doppio, ma sulla base di un giudicato di condanna, che assumersi la responsabilità di una transazione a metà prezzo”.

[39] In tal senso C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 942. Anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nel già citato parere n. 308 del 2011, ha chiarito che la p.a. ha l’onere di esplicitare le ragioni per le quali la transazione realizza l’interesse pubblico

[40] Così G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 232.

[41] Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445, in Riv. trim. appalti, 2010, 545, con nota di M.G. Vivarelli, In tema di rinnovo, proroga e ripetizione di servizi analoghi, ivi, 561 e ss.

[42] T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, 22 dicembre 2008, n. 2929, in www.giustizia-amministrativa.it

[43] In questi termini F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, cit., par. 2.

[44] Come precisato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nel citato parere n. 308 del 2001.

[45] Sul punto C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 945.

[46] Corte giust. CE, Sez. III, 19 giugno 2008, in causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, in Foro amm.-C.d.S., 2008, 1659

[47] Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 2003, n. 1544, in Giur. it., 2003, 1257.

[48] Come evidenziato nel già citato parere n. 335 del 2006 reso dal Consiglio di Stato.

[49] Mutuiamo qui una considerazione ancora attuale di G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 233, scritta prima dell’emanazione del Codice dei contratti.

[50] Anche se, come segnalato da G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 232, pur essendo ormai facoltativo, questo parere risulta sovente richiesto nelle transazioni di maggiore rilevanza economica.

[51] Va aggiunto che l’art. 44, d.p.r. n. 1076 del 1976 (ora peraltro abrogato e sostituito dall’art. 17 del d.p.r. n. 167/2006) prevede il parere obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato sulle transazioni di organismi dell’Esercito, Marina e Aeronautica che superino una determinato importo.

[52] In tal senso C. Deodato, La transazione, cit., 3768.

[53] Illumina questo profilo M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2048.

[54] M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2048.

[55] Per questi rilievi si veda sempre M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2048.

[56] Si vedano, indicativamente, F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, cit., par. 2; C. Deodato, La transazione, cit., 3767; M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2048.

[57] In questa direzione anche C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 942.

[58] Evidenzia questo profilo G. Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), cit., 232.

[59] In tal senso, con riferimento ai pareri del Consiglio di Stato e dell’Avvocatura dello Stato previsti rispettivamente dall’art. 14 del r.d. n. 2440 del 1923 e dall’art. 13 del r.d. n. 1611 del 1933, P. Chirulli-P. Stella Richter, Transazione (Dir. amm.), cit., par. 1.

[60] In questo senso A. Maltoni, I rimedi alternativi, cit., 1045 e s.

[61] C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 942; C. Deodato, La transazione, cit., 3768.

[62] Sulla responsabilità amministrativa per transazione relativa a controversie riguardanti contratti pubblici si veda M. De Paolis, Le controversie sui contratti pubblici, Padova, 2010, 365 e ss.

[63] Corte conti, sez. II, 10 gennaio 2005, n. 3, in Riv. corte conti, 2005, 88.

[64] Corte Conti, Sez. I, 31 maggio 2002, n. 173, in www.corteconti.it

[65] Corte conti, sez. giur. reg. Marche, 7 aprile 2008, n. 188, in www.corteconti.it; secondo Corte Conti, sez. III, 20 aprile 1999, n. 80, ibid., non è sindacabile da parte del giudice contabile la singola clausola di un atto di transazione (come la congruità del canone di concessione) allorché la scelta discrezionale di comporre un rapporto conflittuale tra amministrazione e privato si basi su presupposti di fatto e di diritto ed è ispirata a motivi razionali e logici.

[66] Corte Conti, Sez. II, 20 marzo 2006, n. 127, in www.corteconti.it; Id., Sez. II, 26 giugno 2002, n. 212, ibid.

[67] Corte Conti, Sez. III, 20 aprile 1999, n. 80, in www.corteconti.it

[68] Si veda, indicativamente, Corte Conti, Sez. II, 27 novembre 1997, n. 231, in www.corteconti.it

[69] Corte conti, sez. giur. reg. Sicilia, 21 gennaio 2008, n. 215, in www.corteconti.it.

[70] C. Deodato, La transazione, cit., 3768.

[71] M. Gola, Commento sub art. 239, 2051.

[72] Come correttamente rilevato da M. Gola, Commento sub art. 239, 2051.

[73] C. Polidori, La transazione in materia di appalti pubblici, cit., 942; C. Deodato, La transazione, cit., 3768.

[74] A. Maltoni, I rimedi alternativi, cit., 1046.

[75] Sottolineano questo profilo M. Gola, Commento sub art. 239, cit., 2044; R. De Nictolis, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici, cit., 46.

[76] Si veda il citato parere n. 355 del 2006 del Consiglio di Stato, che richiama sul punto la relazione illustrativa.

[77] G. Tropea, Transazione e accordo bonario, cit., 1165.

[78] L’art. 12, co. 2, del d.p.r. n. 207/2010, dispone altresì che i ribassi d’asta e le economie comunque realizzate nella esecuzione del programma possono essere destinate, su proposta del responsabile del procedimento, ad integrare il predetto accantonamento. Al successivo co. 3, si prevede che le somme debbano restare iscritte nell’accantonamento fino alla ultimazione dei lavori.

[79] Cass., Sez. I, 2 aprile 2009, n. 8044, in Giust. civ., 2009, I, 1234.

[80] Cass., sez. I, 30 luglio 1996, n. 6908, in Foro it., 1997, I, 891. Sottolinea la necessità della forma scritta ad substantiam per le transazioni degli enti pubblici anche Cass., sez. I, 6 giugno 2002, n. 8192, in Cons. Stato, 2002, II, 1525.

[81] Cass., Sez. I, 2 aprile 2009, n. 8044, cit.

[82] In questi termini Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 2003, n. 4167, in Cons. Stato, 2003, I, 1586.

[83] Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1364, in Nuova rass., 2007, 1255. Contra però Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2001, n. 6443, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 764, secondo cui non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la revoca di un provvedimento di approvazione dello schema di transazione per la risoluzione consensuale di un contratto di appalto, atteso che trattasi di questione afferente alla fase di esecuzione del contratto di appalto che non rientra tra le controversie conoscibili dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

[84] Cass., sez. un., ord., 6 settembre 2010, n. 1904, in Mass. 2010, 865.

(pubblicato il 19.7.2012)

Note

L'articolo La transazione nel Codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Ambito di applicazione del nuovo rito accelerato in materia di contratti pubblici. – 3. Esclusività della tutela giurisdizionale. – 4. I termini processuali del rito accelerato. – 5. (Segue): i termini di impugnazione nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando. – 6. La notifica del ricorso. – 7. L’obbligo di impugnare i nuovi atti con i motivi aggiunti. – 8. La tutela cautelare. – 9. (Segue): il giudizio immediato e la fissazione dell’udienza di merito. – 10. La pubblicazione del dispositivo con cui il giudice amministrativo definisce il giudizio. – 11. Il dovere di sinteticità degli atti di parte e dei provvedimenti del giudice. – 12. La sentenza in forma semplificata.

1. Premessa

Gli strumenti di tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici hanno inizialmente trovato la loro disciplina nell’art. 245 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici)[1].
Detto articolo ha subìto diverse e importanti modifiche nel corso degli anni. Rispetto alla sua versione originaria, una sostanziale variazione ed integrazione è stata apportata con l’art. 8 del d.lgs. n. 53 del 2010[2], con il quale il legislatore delegato ha introdotto un rito speciale per i contratti pubblici che si discostava sotto più punti dal rito, anch’esso speciale, disciplinato dall’art. 23-bis della l. n. 1034 del 1971 (c.d. legge Tar).
Con l’emanazione del d.lgs. n. 104 del 2010, recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.), le disposizioni sulla tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici sono traslocate dal Codice dei contratti al c.p.a.
Attualmente, l’art. 245 del Codice dei contratti contiene un mero rinvio, disponendo che la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal Codice del processo amministrativo[3].
Nel passaggio da un Codice all’altro, l’art. 245 è stato in buona parte riscritto, subendo significative modifiche[4], ed è diventato l’attuale art. 120 c.p.a. Quest’ultimo articolo contiene pertanto oggi la disciplina del rito speciale in materia di appalti pubblici. Più in particolare, l’art. 120 c.p.a., come si evince dalla sua rubrica, detta le disposizioni specifiche per i giudizi in materia di affidamento di contratti pubblici, che integrano e derogano la disciplina dettata dal precedente art. 119[5].
L’art. 120 c.p.a. ha ripreso molte regole già presenti nell’art. 245 del Codice dei contratti, nella versione integrata dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010. Diverse novità, pertanto, traggono origine dal d.lgs. n. 53 del 2010, che, recependo la direttiva ricorsi del 2007, ha imposto al rito speciale in materia di appalti significative accelerazioni rispetto al rito previsto dall’art. 23-bis della l. Tar.
Inoltre, l’art. 120 c.p.a. ha fatto chiarezza su svariati punti controversi della precedente disciplina ed ha introdotto anche diverse novità (ad esempio, il co. 6 dispone che l’udienza di merito deve essere fissata con assoluta priorità).
Alcune importanti regole contenute nell’art. 245 del Codice dei contratti, invece, non sono state riprodotte nell’art. 120 c.p.a., perché, essendo diventate regole generali non più applicabili al solo rito speciale sugli appalti, hanno trovato una sistemazione generale nell’impianto del codice del processo amministrativo (è il caso, in particolare, della disciplina sulla tutela cautelare ante causam e sulla competenza inderogabile).

2. Ambito di applicazione del nuovo rito accelerato in materia di contratti pubblici.

Le controversie prese in considerazione dall’art. 120 c.p.a., che qui si prende in esame, sono quelle aventi ad oggetto gli “atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (art. 120, co. 1, c.p.a.).
L’ambito di applicazione del nuovo rito accelerato si estende quindi a tutti gli atti della procedura di affidamento. L’art. 120, co. 1, c.p.a. (e prima l’art. 245, co. 1, Codice dei contratti) include anche espressamente i connessi provvedimenti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, come ad esempio le iscrizioni nel casellario informatico o l’applicazione di sanzioni, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle singole stazioni appaltanti[6]. Vale segnalare che nell’originaria versione dell’art. 245 del Codice dei contratti, si parlava meramente di provvedimenti dell’Autorità e non di provvedimenti “connessi”.
Affinché si possa configurare la “connessione” è necessario che tra gli atti della procedura di affidamento e quelli dell’Autorità sussista un collegamento, nel senso che questi ultimi devono trovare il loro presupposto nei primi ed essere, pertanto, ad essi conseguenti[7].
Le condizioni per poter impugnare i provvedimenti dell’Autorità con il nuovo rito speciale disciplinato dall’art. 120 c.p.a. sono da individuare non solo nella connessione con gli atti di gara, ma anche nella contestualità della loro impugnazione con tali atti o con motivi aggiunti[8].
Sicché, se gli atti dell’Autorità sono impugnati autonomamente o se non sono connessi con gli atti di gara, essi non seguono la competenza e il rito accelerato di questi ultimi regolato dall’art. 120 in esame, ma vanno impugnati secondo il rito abbreviato disciplinato dall’art. 119 c.p.a. (prima art. 23-bis l. Tar), che si applica alle controversie relative ai provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti (art. 119, co. 1, lett. b), c.p.a.)[9].
La connessione ha dei riflessi anche sul piano della competenza. Il Consiglio di Stato ha chiarito, infatti, che la competenza inderogabile sulla gara di appalto attrae anche i successivi motivi aggiunti di ricorso, ancorché proposti contro provvedimenti dell’Autorità di vigilanza, purché “connessi” con gli atti di gara, puntualizzando che “in materia di pubblici appalti va assicurato il simultaneus processus con necessità che tutti gli atti della procedura di gara e quelli ad essa connessi siano impugnati nello stesso giudizio davanti al medesimo giudice, ivi compresi, rispetto agli atti di gara, i ‘connessi’ provvedimenti dell’Autorità di vigilanza”[10]. Di conseguenza, quando gli atti dell’Autorità sono “connessi” con gli atti di gara, la competenza non è quella funzionale inderogabile del Tar Lazio, sede di Roma[11], bensì quella degli atti delle procedure di affidamento, che segue la competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali periferici.
In proposito, va ricordato che oggi, con il c.p.a., la competenza territoriale è divenuta in via generale inderogabile (artt. 13 e ss. c.p.a.). In precedenza, invece, la competenza territoriale era inderogabile e rilevabile d’ufficio soltanto nel settore degli appalti pubblici, ex art. 245, co. 2-quater, Codice dei contratti. Quest’ultima disposizione non è stata riprodotta nell’art. 120 c.p.a., semplicemente perché anche alle controversie in materia di appalti si applica oggi la disciplina generale sulla competenza dettata dagli artt. 13 e ss. c.p.a. (la disciplina contenuta nell’art. 245, Codice dei contratti, è confluita sostanzialmente, con modifiche, negli artt. 15 e 16 c.p.a.).
Gli artt. 119 e 120 c.p.a., nel delimitare l’ambito di applicazione del rito abbreviato, fanno riferimento ad un criterio meramente oggettivo, cioè agli “atti delle procedure di affidamento”, e non menzionano più l’art. 244 del Codice dei contratti, così come invece avveniva nella precedente versione dell’art. 245 (come modificata dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010). Com’è noto, l’art. 244 cit. – oggi trasfuso nell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. – subordina l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva alla contemporanea sussistenza di due criteri, uno oggettivo (rappresentato dalle controversie relative alle procedure di affidamento) e l’altro soggettivo (rappresentato dai soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica). Pertanto, non sembra esserci una piena coincidenza tra l’ambito di applicazione delle due norme, quella relativa al rito speciale e quella relativa alla giurisdizione esclusiva, almeno con riguardo all’ambito soggettivo. Ad una interpretazione letterale, infatti, si deve ritenere che il rito speciale disciplinato dall’art. 120 c.p.a. non sia soggetto alle restrizioni soggettive previste per la giurisdizione esclusiva in questa materia dall’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (e prima dall’art. 244, co. 1, Codice dei contratti).
Inoltre, il mancato richiamo dell’art. 244 del Codice dei contratti solleva alcuni dubbi circa l’applicabilità del rito speciale appalti alle controversie risarcitorie[12].

3. Esclusività della tutela giurisdizionale.

Un’importante novità introdotta dall’art. 8 del d.lgs. n. 53 del 2010 rispetto al testo originario dell’art. 245 del Codice dei contratti, oggi recepita nell’art. 120 c.p.a., è rappresentata dall’esclusività del ricorso giurisdizionale e dall’esclusione della possibilità di far ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il co. 1 dell’art. 120 c.p.a., infatti, recita che gli atti delle procedure di affidamento “sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”. L’uso della parola “unicamente” non lascia adito a dubbi circa il fatto che non sia più ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, espressamente richiamato invece nella versione originaria dell’art. 245.
Questa scelta del recente legislatore delegato può essere considerata per certi versi obbligata se si considera, da un lato, che la direttiva ricorsi consente agli Stati membri di prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali nel rispetto dei principi di celerità ed effettività della tutela e purché ad essi si riconnetta l’effetto sospensivo automatico in ordine alla stipulazione del contratto; dall’altro lato, che la legge delega disciplina solo il ricorso giurisdizionale e soltanto ad esso attribuisce l’effetto sospensivo automatico. Essendo l’effetto sospensivo una condizione necessaria per la compatibilità comunitaria del ricorso, se ne deve desumere, per implicito, come notato in dottrina, che non si è inteso consentire il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, perché altrimenti occorreva disciplinarne la scansione temporale e prevedere espressamente l’effetto sospensivo automatico[13].
E, d’altra parte, i due riti, quello giurisdizionale abbreviato e quello giustiziale, sono inconciliabili sotto il profilo della durata temporale: infatti, poiché il rito speciale abbreviato non trova applicazione al ricorso straordinario, la definizione del contenzioso finisce con l’essere profondamente diversa a seconda se si segua la via giurisdizionale o quella amministrativa, essendo i termini dei due ricorsi molto diversi[14].
È dunque l’incompatibilità tra i termini lunghi previsti per il ricorso straordinario (che, si ricorda, sono di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento) e l’esigenza di iper accelerazione della definizione dei giudizi in materia di appalti, la ragione principale che ha portato all’esclusività del ricorso giurisdizionale[15].
La scelta del legislatore delegato si pone altresì in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato tesa ad escludere l’ammissibilità del ricorso straordinario in quelle materie riservate a riti processuali speciali, poiché in tali casi si riconosce al giudice amministrativo una competenza funzionale e quindi inderogabile[16]. Anche nel parere reso sullo schema di decreto delegato di recepimento della direttiva ricorsi, il Consiglio di Stato ha osservato come “la scelta di escludere il ricorso straordinario sia coerente con l’accentuata specialità che connota il nuovo rito in materia di appalti”, ricordando che, come rilevato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, “l’ammissibilità del ricorso straordinario deve escludersi in tutti quei casi in cui il giudice amministrativo (o anche quello ordinario) sia destinatario, in certe materie, di norme processuali speciali volte ad una più rapida definizione del contenzioso, tali da dare la stura a competenze da taluni reputate ‘funzionali’, ossia non suscettibili di alternative che ne frusterebbero la ratio di accelerazione (specie se si considera il più lungo termine per la proposizione del ricorso straordinario). In questi casi, la giurisdizione del giudice amministrativo si reputa assoluta e quindi tale da non ammettere alternative”[17]. Certo, riconoscono sempre i giudici di Palazzo Spada, “è vero che con riferimento all’art. 23-bis, l. Tar, il Consiglio di Stato ha, in passato, ritenuto che la specialità del rito non fosse incompatibile con il ricorso straordinario. Tale considerazione non vale, tuttavia, a mettere in discussione la scelta ora fatta del decreto delegato, in quanto il nuovo rito speciale in materia di appalti risulta ora caratterizzato (anche ove venissero recepite le osservazioni del presente decreto) da elementi di specialità senz’altro più marcati rispetto a quelli che caratterizzano il rito descritto dall’art. 23-bis”. Si pensi – aggiunge il Consiglio di Stato – alla consistente abbreviazione di tutti i termini processuali ma soprattutto all’attribuzione al giudice amministrativo di consistenti poteri in ordine alla sorte del contratto e all’eventuale applicazione di sanzioni alternative, che vanno ben al di là della pronuncia meramente caducatoria che caratterizza invece il ricorso straordinario.
Il Consiglio di Stato osserva, altresì, che il ricorrente non perde la possibilità di agire in sede di ricorso straordinario per ottenere una tutela solo risarcitoria, perché l’art. 8 del decreto sottoposto al parere (cioè il d.lgs. n. 53/2010) “testualmente riserva al binario giurisdizionale i soli ricorsi volti all’impugnazione degli atti di gara, lasciando quindi aperta la questione dell’ammissibilità in sede di ricorso straordinario di una domanda risarcitoria in materia di appalti”.
Anche l’attuale art. 120, co. 1, c.p.a., si esprime in termini analoghi, richiamando unicamente l’impugnazione di atti e lasciando così aperta la possibilità della tutela risarcitoria in sede di ricorso straordinario; tutela che però, va sottolineato, è controversa, dato che l’indirizzo maggioritario tende ad escludere l’ammissibilità dell’azione risarcitoria nei rimedi giustiziali come il ricorso straordinario[18].

4. I termini processuali del rito accelerato.

Nel passaggio dal Codice dei contratti al Codice del processo amministrativo, c’è stata anche una riscrittura dei termini processuali. Attualmente, i termini del rito speciale in materia di appalti sono sostanzialmente uniformati a quelli previsti per il rito abbreviato comune disciplinato dall’art. 119 c.p.a.
Rimangono tuttavia delle disposizioni speciali. Così, l’art. 119, co. 2, dispone che nel rito abbreviato tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti, dell’appello cautelare, ecc.[19] L’art. 120, co. 5, c.p.a., invece, dispone che nel rito accelerato sugli appalti il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni.
La previsione di un termine dimezzato, di trenta giorni, per la proposizione del ricorso si è resa necessaria per coordinarsi con il periodo di stand still previsto dall’art. 11, co. 10, del Codice dei contratti, in virtù del quale il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. La previsione di un termine per proporre ricorso di trenta giorni, minore rispetto a quello di attesa di trentacinque giorni, serve quindi a sincronizzare i due termini e ad evitare che il contratto venga stipulato nelle more della proposizione di un ricorso[20].
L’art. 120, co. 5, c.p.a., inoltre, ha il merito di aver previsto un unico termine per proporre motivi aggiunti, che oggi è sempre di trenta giorni. Si è così superato il sistema differenziato di termini esistente prima della novella introdotta dal c.p.a.: ai sensi del precedente art. 245, co. 2-quinquies, Codice dei contratti, infatti, il termine per proporre motivi aggiunti era di trenta giorni per gli atti diversi da quelli già impugnati e di quindici giorni per gli atti già impugnati[21].
La precisazione che il termine di trenta giorni si applica anche al ricorso incidentale si deve all’art. 1 del d.lgs. n. 195 del 2011, recante il primo correttivo al c.p.a. È stata così fatta chiarezza sul punto. Nella precedente versione del c.p.a., invece, si giungeva, in base ad una interpretazione letterale degli artt. 119 e 120 c.p.a., alla conclusione che il ricorso incidentale era sottratto al dimezzamento dei termini. Tale palese differenza tra ricorso principale e ricorso incidentale non trovava alcuna plausibile ragione ed era stata ritenuta dalla dottrina, più che frutto di consapevole volontà, un “refuso materiale in sede di riscrittura del rito appalti”[22].
Sempre con l’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011 è stata inserita, in coda al co. 5 dell’art. 120 c.p.a., la precisazione che la decorrenza del termine per il ricorso incidentale è disciplinata dall’art. 42 c.p.a.
Solo per il ricorso principale e per i motivi aggiunti (anche questa precisazione è stata aggiunta dall’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011) la decorrenza è disciplinata dal co. 5 dell’art. 120 c.p.a., a mente del quale il termine decorre dalla ricezione della comunicazione circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni (di cui all’art. 79 del Codice dei contratti), o, per i bandi e gli avvisi autonomamente lesivi, dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.

5. (Segue): i termini di impugnazione nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando.

L’art. 120, co. 2, c.p.a. (e prima l’art. 245, co. 2, Codice contratti, come modificato dal d.lgs. n. 53/2010), recependo un principio di matrice comunitaria[23], ha introdotto una disposizione innovativa in ordine ai termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara, prevedendo termini certi di impugnazione.
Nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando, infatti, la disposizione richiamata dispone che il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva, purché quest’ultimo contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se l’avviso non contiene tale motivazione, oppure se manca lo stesso avviso di aggiudicazione, il ricorso può essere proposto entro sei mesi decorrenti dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.
A differenza della situazione precedente, quando in caso di omessa pubblicazione si applicava il criterio della piena conoscenza dell’atto per far decorrere il termine di impugnazione, oggi, con il recepimento della direttiva ricorsi da parte del nostro legislatore delegato, sono stati individuati termini certi di impugnazione decorsi i quali il ricorso è definitivamente precluso.
Questa previsione del legislatore delegato, pur traendo fondamento dalla normativa comunitaria[24], ha suscitato più di una perplessità da parte del Consiglio di Stato, secondo cui siffatta scelta legislativa non solo introduce una vistosa deroga ai principi giuridici consolidati in materia di impugnazione degli atti amministrativi, risultando così del tutto estranea al nostro sistema processuale, ma è anche “destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità. È serio, quindi, il rischio che questa disposizione consenta il consolidamento a situazioni di macroscopica illegittimità, rendendo inattaccabili contratti stipulati senza alcuna gara”[25].
Secondo una parte della dottrina, però, le perplessità dei giudici amministrativi non sono da condividere, non solo perché “la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre dalla conoscenza dell’atto non può essere ritenuta esclusiva e dunque preclusiva di una norma di chiusura che preveda comunque un termine ultimo, a prescindere dalla conoscenza dell’atto”, ma anche perché tale termine “risponde ad esigenze di certezza dell’azione amministrativa, e se preclude l’azione impugnatoria, non preclude, invece, altre azioni dell’interessato quale quella risarcitoria”[26].
In ogni caso, è stato osservato che non trattandosi di un termine breve non dovrebbero configurarsi profili di incostituzionalità della norma[27].
Per quanto non previsto dall’art. 120 c.p.a., si applicano le disposizioni del precedente art. 119, il quale, come s’è già detto, dimezza, con alcune eccezioni, i termini processuali ordinari, adottando così delle scelte più equilibrate rispetto al regime molto più severo imposto dall’art. 245, co. 2-quinquies, del Codice dei contratti (introdotto dall’art. 8, co. 1, d.lgs. n. 53/2010)[28].

6. La notifica del ricorso.

In ordine alla notifica del ricorso, l’art. 120, co. 4, c.p.a., riproponendo quanto già stabilito dall’art. 245, co. 2-ter, Codice dei contratti (comma aggiunto dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010), dispone che “Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto”.
Dunque, l’onere aggiuntivo di notificare il ricorso anche alla stazione appaltante che fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato si applica unicamente quando viene impugnata l’aggiudicazione definitiva, e questo perché detto onere serve alla stazione appaltante per rendere operativa la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
Per “sede reale” della stazione appaltante si deve intendere quella ove è stata adottata l’aggiudicazione definitiva, essendo la ratio della norma quella di rendere edotto il responsabile unico del procedimento che non può procedere alla stipula del contratto per il periodo di stand still processuale[29].
La disposizione in esame prescrive inoltre che la notifica presso la stazione appaltante deve essere di data non anteriore rispetto a quella effettuata presso l’Avvocatura: si vuole evitare così che il contratto venga sospeso prima che il ricorso sia stato ritualmente proposto con la notifica all’Avvocatura, domiciliataria ex lege, in quanto l’effetto sospensivo necessariamente postula che sia stato proposto un ricorso.
La notificazione alla stazione appaltante, dunque, non produce effetti ai fini processuali (che sono invece prodotti dalla notifica alla Avvocatura dello Stato domiciliataria ex lege), ma, come espressamente precisato dal legislatore delegato, serve al solo fine di sospendere la stipula del contratto, adempimento che naturalmente compete alla stazione appaltante[30].
In definitiva, con la notificazione del ricorso anche alla stazione appaltante si vuole chiaramente evitare che una eventuale mancata o tempestiva comunicazione tra Avvocatura e stazione appaltante provochi il rischio che quest’ultima non venga informata, nei termini previsti (trentacinque giorni), che un provvedimento di aggiudicazione da essa adottato è stato impugnato con un ricorso, e che, di conseguenza, per via di tale omissione, la stazione appaltante non possa applicare il prescritto blocco della stipulazione del contratto.
Va ricordato comunque che il ricorrente, ai sensi dell’art. 243-bis del Codice dei contratti (introdotto dall’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010), ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’intento di proporre ricorso giurisdizionale, segnalando le violazioni riscontrate. L’omissione di tale preavviso costituisce un comportamento valutabile non solo “ai fini della decisione sulle spese di giudizio”, ma anche “ai sensi dell’art. 1227 del codice civile” (art. 243-bis, co. 5, Codice dei contratti), e, quindi, in sede di quantificazione del risarcimento del danno, quale comportamento omissivo nella causazione del danno[31].

7. L’obbligo di impugnare i nuovi atti con i motivi aggiunti.

In un’ottica di accelerazione e concentrazione processuale[32], l’art. 120, co. 7, c.p.a. (e già prima l’art. 245, co. 2-septies, Codice dei contratti) prevede che i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara debbano essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti. È da ritenere che anche gli atti “connessi” con la procedura di gara, come quelli dell’Autorità di vigilanza, debbano essere impugnati con motivi aggiunti e non con separato ricorso[33].
L’inosservanza di questo obbligo, ossia la proposizione della questione con separato ricorso anziché con motivi aggiunti, dovrebbe comportare come conseguenza l’inammissibilità del ricorso, ma “con il temperamento dell’applicazione del principio di conservazione, che implica che il ricorso autonomo può essere anche d’ufficio convertito in motivi aggiunti se ne ricorrono i presupposti di forma e di sostanza e se questo non sia di ostacolo alla celere definizione del ricorso originariamente proposto”[34]. Attenta dottrina, però, dopo aver ricordato che l’art. 120, co. 7, c.p.a. configura un vero e proprio onere di impugnazione con motivi aggiunti per eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura, ritiene “irragionevole che l’impugnazione con ricorso separato possa essere dichiarata, solo per questa ragione, inammissibile[35].
Ai sensi dell’art. 120, co. 5, c.p.a., il termine per proporre motivi aggiunti è unico ed è sempre di trenta giorni (v. supra, par. 4).

8. La tutela cautelare.

L’art. 245 del Codice dei contratti ha introdotto una importante novità nel nostro ordinamento: ai commi da 3 a 7 ha codificato la tutela cautelare ante causam, recependo così un indirizzo di matrice comunitaria[36]. Tale forma di tutela consente al soggetto legittimato a ricorrere la possibilità di proporre istanza al giudice amministrativo per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare. I requisiti per proporre istanza cautelare prima della proposizione del ricorso sono stati individuati nella situazione di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie[37].
L’art. 245 Codice dei contratti, richiamando l’art. 21 della l. n. 1034/1971 (come modificato dalla l. n. 205 del 2000), consentiva altresì al ricorrente di ottenere misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale[38].
Oggi, l’art. 120 c.p.a. non fa alcun riferimento a tali istituti, ma ciò non significa che essi siano stati abrogati. Anzi tutt’altro. La loro mancata menzione è dovuta alla circostanza che detti istituti trovano attualmente un’applicazione generalizzata nel processo amministrativo, non più limitata alle sole controversie in materia di appalti pubblici: essi, infatti, sono disciplinati in via generale dagli artt. 56 e 61 c.p.a. e sono senz’altro applicabili anche al rito speciale sugli appalti. In virtù del rinvio interno di cui all’art. 38 c.p.a., infatti, le disposizioni generali del libro II, se non espressamente derogate, si applicano anche ai riti speciali.
Sono stati così superati quei dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla dottrina e dalla giurisprudenza che permeavano l’istituto della tutela cautelare ante causam per il suo ristretto ambito di applicazione, che portava ad una evidente disparità di trattamento tra le controversie di cui all’art. 245, co. 1, cit., e gli altri tipi di controversie[39].
Peraltro, dopo le ultime novità legislative, la necessità di far ricorso agli istituti sopra richiamati in materia di contratti pubblici è notevolmente diminuita, dal momento che l’art. 11, co. 10-ter, del Codice dei contratti, prescrive un effetto sospensivo obbligatorio della stipulazione del contratto quando è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare[40]. Il presupposto indefettibile per la moratoria processuale è rappresentato dunque dalla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva che contenga anche una contestuale domanda cautelare[41]. Tale sospensione automatica comporta che non si possa configurare quella situazione “di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale” necessaria, ai sensi dell’art. 61, co. 1, c.p.a., per la concessione della tutela cautelare ante causam.
Come notato in dottrina, tuttavia, anche nel contenzioso sugli appalti gli strumenti della tutela cautelare ante causam e della tutela cautelare con decreto presidenziale continuano a conservare una loro utilità, in particolare nei casi eccezionali in cui la stazione appaltante, pur non stipulando il contratto, ne avvii l’esecuzione d’urgenza, si avvalga di una delle consentite deroghe allo standstill, oppure, eventualità da non escludere, violi l’effetto sospensivo automatico[42].
A parte i due predetti istituti, attualmente la fase cautelare non trova più una disciplina speciale per il rito sugli appalti, ma è regolamentata in via ordinaria dall’art. 55 c.p.a.
Permangono tuttavia alcune regole speciali. Così, ai sensi dell’art. 119 c.p.a. i termini sono dimezzati. Sicché, ad esempio, mentre in via ordinaria l’art. 55, co. 5, c.p.a. prevede che “sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”, per il rito sugli appalti i termini suddetti diventano rispettivamente di dieci e cinque giorni.
Per espressa previsione dell’art. 119, co. 2, c.p.a., è sottratto al dimezzamento dei termini l’appello cautelare, per il quale rimangono fermi i termini di trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza cautelare o di sessanta giorni dalla sua pubblicazione fissati dall’art. 62, co. 1, c.p.a.
Con la nuova normativa dettata dal c.p.a. sono stati abrogati i termini particolarmente stringenti (cinque giorni dalla ricevuta notificazione) introdotti dall’art. 245, co. 2-duodecies, Codice dei contratti, per la notificazione di istanze e memorie in caso di domanda cautelare. Termini che, oltre ad essere esageratamente brevi, non si coordinavano neppure con la previsione del co. 2-quinquies dell’art. 245 cit., che fissava in dieci giorni il termine entro il quale il ricorrente doveva depositare in cancelleria il ricorso[43].
Oggi, in virtù del rinvio operato dall’art. 120, co. 3, c.p.a. al precedente art. 119, si applicano i termini dimezzati stabiliti per il rito abbreviato. Il deposito delle memorie può avvenire pertanto fino ad un giorno libero prima della camera di consiglio, posto che in via generale l’art. 55, co. 5, c.p.a., sempre in tema di misure cautelari, concede alle parti di presentare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.

9. (Segue): il giudizio immediato e la fissazione dell’udienza di merito.

Anche al rito sugli appalti si applica il giudizio immediato disciplinato dall’art. 60 c.p.a., ove si statuisce che nel decidere della domanda cautelare il collegio, se accerta la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e se sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione[44].
Se non è possibile celebrare il giudizio immediato ai sensi dell’art. 60 cit., l’art. 119, co. 3, c.p.a. consente al giudice di fissare con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, sempreché però il giudice accerti la completezza del contraddittorio, oppure ne disponga l’integrazione, e ritenga, ad un primo sommario esame, che vi sia la sussistenza del fumus boni iuris (“profili di fondatezza del ricorso”) e del periculum in mora (“pregiudizio grave ed irreparabile”)[45]. Va evidenziato che in questo caso i requisiti del fumus e del periculum non costituiscono una condizione per l’accoglimento dell’istanza cautelare, ma solo per la fissazione dell’udienza di merito[46]. Le predette regole, in forza dell’estensione disposta dall’art. 119, co. 7, c.p.a., si applicano anche nei giudizi di appello.
Se poi non è possibile definire il giudizio immediatamente (ex art. 60 cit.) e se il collegio non fissa l’udienza di merito ai sensi dell’art. 119, co. 3, c.p.a., il successivo art. 120, co. 6, c.p.a. dispone che l’udienza di merito deve essere “immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità”.
Si tratta di una norma di chiusura che va nella direzione di accelerare i tempi di definizione di questo tipo di giudizio.
Vale la pena sottolineare che è scomparsa la previsione presente nella disciplina precedente (art. 245, co. 2-octies, Codice dei contratti), che fissava un termine di sessanta giorni, decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, entro il quale doveva tenersi l’udienza di merito. Considerate le scarse risorse umane e materiali disponibili, il rispetto pedissequo di tale termine avrebbe comportato un grave pregiudizio per gli altri riti, perciò esso era stato interpretato come un termine ordinatorio e non perentorio[47]. Ad ogni modo, tale indicazione è stata ormai superata ed è stata sostituita dalla più vaga prescrizione secondo cui l’udienza di merito deve essere fissata d’ufficio “immediatamente” e “con assoluta priorità”.
Sul punto, occorre anzitutto rilevare che l’udienza va fissata dal Presidente del Tribunale, mentre al collegio spetta eventualmente la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 119, co. 3, c.p.a. Sussistendo l’obbligo ope legis di fissare l’udienza d’ufficio, non è necessario che il ricorrente presenti l’istanza di fissazione dell’udienza[48].
Secondo la dottrina, il dovere di “immediatezza” non è riferito alla data di celebrazione dell’udienza, bensì all’adempimento del Presidente del Tribunale che ha l’obbligo di fissarla subito, anche se a distanza di tempo. Analogamente, si ritiene che prioritaria debba essere la fissazione dell’udienza, non la sua celebrazione[49].
Invero, questa interpretazione dottrinale, sebbene sia mossa dalla giusta esigenza di non penalizzare oltremisura i giudizi che non abbiano ad oggetto controversie su appalti pubblici, non sembra andare nella direzione voluta dal legislatore, che ha scelto invece di definire in via immediata e prioritaria proprio i giudizi sulle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici. L’intento del legislatore, cioè, non sembra essere solo quello di fare in modo che il giudice fissi con “immediatezza” l’udienza, ma è anche quello di far sì che essa venga celebrata con “assoluta priorità”, e, quindi, il più presto possibile. Pertanto, un provvedimento di fissazione della data dell’udienza tempestivo, ma con il quale si indica una data di celebrazione dell’udienza lontana nel tempo, sembra tradire il principio esplicitamente affermato dal legislatore delegato, che parla – in modo inconsueto ma perentorio – di “assoluta priorità”.
Si deve aggiungere che l’art. 245, co. 2-nonies, Codice dei contratti, disponeva la possibilità per il giudice di rinviare la definizione del merito nelle ipotesi in cui si fossero manifestate esigenze istruttorie, di integrazione del contraddittorio o di rispetto dei termini a difesa. In siffatti casi si poteva rinviare ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni con ordinanza, la quale doveva disporre gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio ovvero il rinvio per il rispetto dei termini a difesa.
Oggi, sul punto, l’art. 120, co. 8, c.p.a. dispone che il “giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali”. L’intento del legislatore è chiaramente quello di evitare comportamenti processuali dilatori preordinati ad uno strumentale prolungamento del periodo in cui vige l’inibitoria alla stipula del contratto[50].

10. La pubblicazione del dispositivo con cui il giudice amministrativo definisce il giudizio.

L’art. 23-bis, co. 6, della legge Tar – espressamente richiamato dall’originaria versione dell’art. 245 del Codice dei contratti – prevedeva l’obbligo di pubblicare il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio entro sette giorni dalla data dell’udienza. Questa regola è stata riprodotta dall’art. 245, co. 2-decies, del Codice dei contratti (comma aggiunto dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010).
Attualmente, l’art. 120, co. 9, c.p.a. impone l’obbligo di pubblicazione del dispositivo entro sette giorni per i giudizi innanzi al Tar. Sicché, la regola dell’obbligatorietà della pubblicazione del dispositivo è rimasta per i giudizi di primo grado. Per i giudizi di appello, invece, tale pubblicazione è diventata facoltativa. E questo perché il successivo co. 11 dell’art. 119, c.p.a., nel richiamare i commi che trovano applicazione anche ai giudizi di appello, omette di menzionare proprio il co. 9. Di conseguenza, ai giudizi di appello trova applicazione il principio generale sancito dall’art. 119, co. 5, c.p.a., a tenore del quale la pubblicazione del dispositivo entro sette giorni dalla decisione della causa è obbligatoria soltanto nei casi in cui una delle parti dichiari di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza. Nei giudizi di appello, pertanto, la pubblicazione è rimessa ad un’istanza di parte, la quale va proposta oralmente nell’udienza di discussione. L’art. 119, co. 5, c.p.a., dispone espressamente che tale dichiarazione di interesse della parte alla pubblicazione anticipata del dispositivo va attestata nel verbale d’udienza.
Come evidenziato in dottrina, la “ratio dell’indefettibilità della pubblicazione del dispositivo in primo grado e non anche nei giudizi di impugnazione risiede nel rilievo che solo in primo grado vi sono ragioni di urgenza, potendo riconnettersi alla pubblicazione del dispositivo, in difetto di provvedimento cautelare, la cessazione dell’effetto sospensivo automatico. Questa stessa urgenza non si ripropone nei giudizi di impugnazione, dove si lascia alle parti il compito di segnalare l’eventuale urgenza. In difetto, il giudice, non avendo la pressione della tempestiva pubblicazione del dispositivo, avrà più tempo per meglio ponderare la decisione”[51].
La possibilità di pubblicazione del dispositivo entro sette giorni comporta che lo stesso venga pubblicato prima che sia redatta la motivazione, la quale in tali casi potrà essere pubblicata in un secondo momento. La pubblicazione del dispositivo della sentenza, comunque, produce tutti gli effetti caducatori e ripristinatori propri della pubblicazione della sentenza[52].
Va evidenziato, inoltre, che mentre l’art. 23-bis, co. 6, della l. n. 1034/1971 prevedeva la pubblicazione del dispositivo entro sette giorni “dalla data dell’udienza”, l’attuale art. 120, co. 9, c.p.a., impone la pubblicazione entro sette giorni “dalla data della sua deliberazione”: ciò implica che vi possa non essere una coincidenza con la data dell’udienza di merito[53]. Ed ancora, mentre l’art. 23-bis usava l’espressione “dispositivo della sentenza”, l’art. 120, co. 9, c.p.a. usa una formula più generica, ossia quella di “dispositivo del provvedimento con cui il Tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio”.
Ai sensi dell’art. 119, co. 6, c.p.a., entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo, la parte interessata può proporre appello al Consiglio di Stato, al fine di chiederne la sospensione dell’esecutività. In tal caso, la parte può riservarsi di proporre i motivi d’appello anche dopo la motivazione della sentenza, e cioè entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La parte è in ogni caso libera di non richiedere subito (quindi prima della motivazione della sentenza) la sospensione dell’esecutività del dispositivo. Non gli è preclusa, infatti, la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza anche dopo la pubblicazione dei motivi (art. 119, co. 6, c.p.a.).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di fare chiarezza su alcuni aspetti relativi all’obbligo di pubblicazione del dispositivo della sentenza (pur se con riferimento alla precedente regola dettata dall’art. 23-bis della l. Tar), puntualizzando che tale obbligo: prescinde dalla forma ordinaria o semplificata che assume la decisione che conclude il giudizio[54]; non deve essere motivato[55]; non trova applicazione alle controversie relative alle sole istanze risarcitorie[56]; non è soggetto alla disciplina sulla sospensione feriale dei termini[57]. Il giudice amministrativo ha altresì precisato che l’omessa o ritardata pubblicazione non comporta la nullità o l’inesistenza della sentenza, non configurando un elemento strutturale essenziale della stessa, ma concretizza meramente un comportamento omissivo eventualmente rilevante sul piano disciplinare, avendo la relativa incombenza finalità meramente acceleratorie del giudizio[58].

11. Il dovere di sinteticità degli atti di parte e dei provvedimenti del giudice.

L’art. 120, co. 10, c.p.a. riprende un innovativo principio introdotto dall’art. 245, co 2-undecies, del Codice dei contratti, secondo cui tutti gli atti di parte devono essere sintetici. Con il co. 10, dell’art. 120, c.p.a., il legislatore delegato ha esteso tale regola anche ai provvedimenti del giudice, mentre in precedenza tale obbligo era rivolto solo verso gli atti di parte. Si deve aggiungere inoltre che, ai sensi del successivo co. 11 dell’art. 120 c.p.a., il principio di sinteticità, statuito dal co. 10 cit., si applica anche nei giudizi di appello e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo.
Con l’emanazione del c.p.a., il principio di sinteticità è assurto a regola generale del processo amministrativo, essendo stato incluso tra i principi generali dall’art. 3, co. 2, ove si statuisce che “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”. Dalla lettura di questa disposizione si nota subito che il c.p.a. ha aggiunto all’obbligo di sinteticità dei provvedimenti anche quello, altrettanto importante, della chiarezza. Inspiegabilmente, quest’ultimo obbligo non viene richiamato dal co. 10 dell’art. 120 c.p.a.: ciò nondimeno, esso deve ritenersi senz’altro applicabile anche agli atti processuali del rito speciale appalti, essendo previsto con valenza generale per tutti gli atti di parte e del giudice dal richiamato art. 3, co. 2, c.p.a.
Il recente legislatore delegato, nell’introdurre i principi della chiarezza e della sinteticità degli atti processuali, non ha indicato, né probabilmente avrebbe potuto farlo, i requisiti alla stregua dei quali un atto possa essere considerato sintetico e chiaro. Cosicché tale valutazione viene lasciata ad un giudizio soggettivo del giudice.
Per dare concreta applicazione ed effettività alla disposizione in esame, però, potrebbe essere utile specificare meglio la regola della sinteticità, come è avvenuto in ambito internazionale, dove il Tribunale dell’UE e la Corte di giustizia hanno fornito indicazioni concrete alle parti, fissando un numero massimo di pagine per gli scritti dei difensori[59]. Questa attenzione dei giudici comunitari verso la sinteticità degli atti si spiega probabilmente perché in ambito comunitario gli atti processuali devono essere tradotti nelle diverse lingue, e – com’è del tutto evidente – atti prolissi aumentano il lavoro degli interpreti allungando in modo significativo i tempi processuali[60].
Invero, va segnalato che anche nel nostro ordinamento il Presidente del Consiglio di Stato, verosimilmente ispirandosi proprio alle indicazioni dei giudici comunitari, in una nota del 20 dicembre 2010 inviata al Presidente della Società italiana degli avvocati amministrativisti, ha fornito alcune indicazioni pratiche rivolte agli avvocati, esortandoli a contenere i propri scritti difensivi in un numero limitato di pagine, quantificate in un massimo di 20-25. Solo se la complessità del gravame porti a superare il suddetto limite, viene segnalata l’opportunità di formulare all’inizio di ogni atto processuale una distinta ed evidenziata sintesi del contenuto dell’atto stesso, di non più di una cinquantina di righe (due pagine). Nella nota si sottolinea inoltre l’indispensabilità di limitarsi, nelle memorie, ad un mero richiamo di quanto già scritto nell’atto introduttivo del giudizio, evitando un’inutile riproposizione di concetti precedentemente espressi o addirittura la reiterazione, sotto forma di memoria, del testo dello scritto difensivo già depositato.
Il Tribunale di primo grado dell’UE ha stabilito che in presenza di ricorsi voluminosi è possibile una loro regolarizzazione[61].
Il nostro legislatore, invece, ha posto un precetto senza sanzione. Nulla è previsto infatti per l’eventuale inosservanza del principio della sinteticità e della chiarezza degli atti redatti dalle parti e dai giudici. Tale omissione sembra meno giustificabile rispetto a quella della mancata previsione dei criteri alla stregua dei quali valutare la sinteticità e la chiarezza degli atti, invero molto difficili da determinare, almeno in via legislativa. L’individuazione di una sanzione per la violazione del precetto in esame non comportava invece un particolare sforzo legislativo.
In mancanza di un’espressa sanzione, l’obbligo di chiarezza e di sinteticità degli atti processuali rimane una mera affermazione di principio a cui è possibile riconoscere un valore ordinatorio.
Sono da escludere pertanto conseguenze sull’ammissibilità dell’atto prolisso e oscuro perché non espressamente previste dal legislatore. Tuttavia, la dottrina ritiene che l’atto prolisso, violando il dovere di lealtà e il principio di economia processuale, possa essere sanzionato indirettamente in due modi: attraverso una segnalazione (ex art. 88 c.p.c.) alle autorità che esercitano sui difensori il potere disciplinare (Consiglio dell’ordine degli avvocati) e con l’imputazione delle spese della lite (art. 92 c.p.c.)[62]. Rimane però il problema che nessuna sanzione, neanche indiretta, è prevista per la violazione dei principi di sinteticità e chiarezza da parte dei giudici.
Con riguardo agli atti orali – peraltro non espressamente presi in considerazione dal legislatore – non sembrano esserci particolari difficoltà a far rispettare il principio di sinteticità, avendo da tempo il giudice il potere di regolamentare, e quindi di contenere entro tempi accettabili, la durata dei vari interventi in udienza.

12. La sentenza in forma semplificata.

Il co. 10 dell’art. 120 c.p.a., riprendendo testualmente quanto già stabilito dall’art. 245, co. 2-undecies, Codice dei contratti, dispone anche che la sentenza con la quale si decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata. In forza del successivo co. 11, questa regola si applica anche in grado di appello.
L’obiettivo che si vuole perseguire con la sentenza in forma semplificata è quello della chiarezza e della economia processuale, assicurando una più rapida conoscenza delle ragioni dello scrutinio giurisdizionale[63]. In sostanza, anche in questo caso lo scopo è quello di indirizzare il giudice verso una maggiore sintesi nella redazione degli atti processuali[64]. Infatti, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., la motivazione della sentenza redatta in forma semplificata può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.
Di norma, nel processo amministrativo il ricorso alla sentenza in forma semplificata è consentito soltanto nei casi in cui il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso (art. 74 c.p.a.). Il co. 10, dell’art. 120, invece, prevede il ricorso alla sentenza in forma semplificata come regola ordinaria, e, dunque, a prescindere dall’esistenza dei presupposti sostanziali richiesti dall’art. 74, co. 1, c.p.a. e dalla complessità della questione.
Non si tratta comunque di un obbligo, ma di una regola che ammette eccezioni. Il giudice, infatti, è libero, nelle questioni di particolare complessità (e quindi in casi eccezionali), di fare ricorso alla sentenza in forma ordinaria; la quale ultima, però, giova ricordarlo, deve essere anch’essa redatta in termini sintetici, in virtù dell’obbligo generale di redigere gli atti processuali in modo sintetico statuito, come s’è visto, dagli artt. 3 e 120, co. 10, c.p.a.

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1] Il presente scritto è destinato ad un Commentario al Codice dei contratti pubblici curato dal Prof. Giuseppe Franco Ferrari e dal Prof. Giuseppe Morbidelli, in corso di pubblicazione per i tipi della Egea.

[2] Con il d.lgs. n. 53/2010 il legislatore delegato ha recepito la direttiva ricorsi 2007/66/CE, la quale si ispira alla finalità di garantire in materia di affidamento dei contratti pubblici una tutela celere ed effettiva. In particolare, l’obiettivo della normativa comunitaria del 2007 è quello di tutelare, in via prioritaria, l’interesse degli operatori economici a conseguire e a dare esecuzione al contratto. Aspetto evidenziato da E. Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010, 6 (anche in Dir. proc. amm., 2010, 1067 e ss.); e A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e appalti, 2010, 643, i quali ultimi sottolineano altresì che la situazione soggettiva tutelata non è più l’interesse al conseguimento del provvedimento, ma quello all’ottenimento del contratto.

[3] Articolo così sostituito dall’allegato 4, articolo 3, co. 19, lettera d), del d.lgs. n. 104 del 2010.

[4] A differenza degli altri articoli recanti disposizioni processuali (artt. 244, 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies e 246), che sono transitati dal Codice dei contratti al Codice del processo amministrativo rimanendo sostanzialmente immutati.

[5] Va ricordato quindi anche l’art. 119 c.p.a., il quale regolamenta in via generale il rito abbreviato (rito che trovava precedentemente la sua disciplina nell’art. 23-bis della l. Tar) prevedendo, al co. 1, lett. a), che le disposizioni ivi contenute si applicano anche nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, fatto salvo quanto previsto dai successivi artt. 120 e ss. A sua volta, anche l’art. 120 c.p.a., al co. 3, per quanto non espressamente previsto, opera un rinvio al precedente art. 119. Per un quadro sul rito abbreviato disciplinato dall’art. 119 c.p.a., si veda, per tutti, R. De Nictolis, Il rito abbreviato comune a determinate materie nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Esempi tratti da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, par. 10.6.

[7] G. Ruggiero, Commento art. 120, in Codice del processo amministrativo, a cura di M. Sanino, Utet, 2011, 531, secondo cui la connessione sussiste, ad esempio, nel caso di iscrizione al casellario informatico o di irrogazione di sanzioni da parte dell’Autorità, che trovano il loro presupposto nelle procedure di affidamento.

[8] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.6.

[9] In questo senso R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.6.

[10] Cons. Stato, Sez. VI, 23 marzo 2010, n. 1690 e n. 1691, in www.giustizia-amministrativa.it

[11] Come previsto in via generale dall’art. 135, co. 1, lett. c), c.p.a., che richiama il precedente art. 133, co. 1, lett. l), del medesimo Codice.

[12] G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 531. Va rammentato che Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9, in Foro it., 2007, III, 503, si era espressa per l’inapplicabilità ai giudizi risarcitori del rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar.

[13] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.5, la quale puntualizza che “da un lato manca la delega per adeguare il ricorso straordinario, dall’altro lato il ricorso straordinario nella sua vigente configurazione non è conforme alla direttiva. Ne consegue che correttamente il legislatore delegato ha interpretato la delega nel senso che essa abbia inteso precludere la via del ricorso straordinario”. Sempre secondo questa Autrice, “Ulteriore conferma si trae dalla circostanza che il nuovo termine di ricorso giurisdizionale è fissato in trenta giorni, mentre il termine per il ricorso straordinario è di centoventi giorni. Se si consentisse il ricorso straordinario, superato il termine di trenta giorni, la parte decaduta dal ricorso giurisdizionale, potrebbe adire la via straordinaria, ma senza che il ricorso sortisca l’effetto sospensivo automatico”.

[14] Aspetto messo in evidenza da F. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, cit., 1087; R. De Nictolis, Il rito processuale, in Trattato sui contratti pubblici, vol. VI, Il contenzioso, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 3951.

[15] In tal senso A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 644; G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 531.

[16] Si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 2007, n. 4136, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] Cons. Stato, Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, in www.giustizia-amministrativa.it

[18] In tal senso il già citato parere del Consiglio di Stato del 25 gennaio 2010.

[19] Come notato da N. Paolantonio, I riti compatti, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, IV ed., Torino, 2011, 480, le eccezioni al dimezzamento dei termini previste dall’art. 119 c.p.a. vanno interpretate secondo canoni di rigida tassatività.

[20] Sul punto si veda M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.federalismi.it, 2010, 16 e ss.

[21] Sui termini entro i quali proporre motivi aggiunti, con riferimento alla situazione precedente la riforma, si era pronunciato il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155, in Foro it., 2010, III, 374.

[22] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.9.b. Parla di mera svista da parte del legislatore, tra gli altri, anche G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 533.

[23] L’art. 44, co. 3, lett. i), della legge delega 7 luglio 2009, n. 88, prevedeva infatti il recepimento dell’art. 2-septies della direttiva 89/665/CEE e dell’art. 2-septies, direttiva 92/13/CEE, introdotti dalla direttiva 2007/66/CE.

[24] Come detto, infatti, il legislatore delegato era vincolato dalla legge delega a recepire le disposizioni delle direttive comunitarie sopra richiamate.

[25] Cons. Stato, Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, cit. Sul punto si veda anche R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 562.

[26] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.18. Contra, Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, IV ed., Tomo 2, Roma, 2011, 2225, il quale ritiene invece pienamente condivisibili le osservazioni del Consiglio di Stato.

[27] V. Parisio, F. Gambato Spisani, G. Pagliari, I riti speciali, in Il nuovo processo amministrativo, diretto da R. Caranta, Bologna, 2011; G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 533.

[28] Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, cit., 2230.

[29] Come notato da A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 651.

[30] Sul punto R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 5.4.d; Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, cit., 2235.

[31] In argomento si veda M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, in www.giustamm.it, 2010. In tema di risarcimento del danno in materia contrattuale sia altresì consentito rinviare a S. Cimini, La tutela risarcitoria in materia di appalti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali, in Dir. e processo amm., 2012, 483 e ss. (anche in www.giustamm.it).

[32] F. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, Torino, 2010, 1090.

[33] Come evidenziato da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.11, la quale precisa che “occorre, in particolare, che il ricorso autonomo successivo possa essere chiamato alla stessa udienza di quello precedente, senza che ciò comporti rinvio di quest’ultimo”.

[34] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.11.

[35] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, IX ed., Torino, 2010, 348.

[36] Va ricordato che Corte Giust. CE, ord. 29 aprile 2004, causa C-202/03, in Foro amm.-Tar, 2004, 1223, con nota di R. Leonardi, La Corte di giustizia interviene nel controverso dibattito italiano in materia di tutela cautelare ante causam, ha chiarito che la disciplina comunitaria sugli appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto. Si veda anche in tal senso Corte giust., 15 maggio 2003, causa C-214/00, in Dir. proc. amm., 2003, 1155, con nota di P. Lazzara, Tutela cautelare e misure d’urgenza nella giurisprudenza della Corte di giustizia. In argomento si vedano anche M.A. Sandulli, Introduzione al tema, in Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, a cura di M.A. Sandulli, Quaderni de Il Foro amm.-Tar, 2005; M.P. Chiti, La tutela cautelare ante causam e la progressiva comunitarizzazione del processo amministrativo: alcune riflessioni critiche, ivi, 57 e ss.; R. Leonardi, La tutela cautelare nel processo amministrativo. Dalla l. n. 205/2000 al Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 249 e ss.

[37] In tema si vedano: R. Leonardi, La tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., 249 e ss.; C.E. Gallo, La tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici: problemi e prospettive, in www.giustamm.it; R. Garofoli, La tutela cautelare ante causam, in Trattato sui contratti pubblici, vol. VI, Il contenzioso, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 3999 e ss.; N. Paolantonio, Note sulla c.d. tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. IV, Diritto processuale amministrativo, Padova, 2007, 331 e ss.; M.A. Sandulli, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice de Lise), ivi, 393 e ss. (anche in www.federalismi.it); S. Tarullo, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del Codice degli appalti, in www.giustamm.it.

[38] Su questo istituto si veda, indicativamente, C.E. Gallo, Presidente e collegio nella tutela cautelare. Novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, in www.giustizia-amministrativa.it.

[39] S. Tarullo, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del Codice degli appalti, cit., par. 1. Si veda anche, in tal senso, Cons. Stato, Sez. consultiva atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355, in Foro amm.-C.d.S., 2006, 600, parere reso sullo schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti.

[40] Più in particolare, l’art. 11, co. 10-ter, cit., dispone un effetto sospensivo di venti giorni a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. Sempre ai sensi della disposizione citata, l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. Con riferimento al caso in cui il giudice fissi l’udienza di merito senza provvedere alla cautela, il Consiglio di Stato (Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, cit.) ha ritenuto che essa “costituisce un accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione (anche implicita) della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello stand-still”. Sul punto si vedano però le considerazioni critiche di N. Paolantonio, I riti compatti, cit., 488.

[41] Sottolineano questo profilo A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 650; M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, cit., 19.

[42] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.12.a. Peraltro, va ricordato che quando la stazione appaltante non rispetta i termini di standstill, il giudice, a seconda dei casi, è tenuto a dichiarare inefficace il contratto ovvero, quando il contratto rimane efficace per le esigenze enunciate nell’art. 121 c.p.a., deve applicare le sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a.

[43] Come notato da G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 535, ciò comportava che i controinteressati e il resistente fossero tenuti a depositare memorie e documenti anche se il ricorrente non aveva ancora depositato il ricorso e dunque instaurato il giudizio.

[44] Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. L’art. 60 cit. statuisce altresì che ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

[45] L’art. 119, co. 3, c.p.a., aggiunge che in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti.

[46] Sul punto si veda N. Paolantonio, I riti compatti, cit., 484 e ss.

[47] In tal senso R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[48] Come notato sempre da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[49] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[50] Aspetto evidenziato da G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537.

[51] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.15, la quale comunque avrebbe preferito la soluzione unitaria della obbligatoria pubblicazione del dispositivo sia in primo grado che nei giudizi di impugnazione. Anche G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537, sottolinea che la ragione alla base della disciplina differenziata è da ricercare “nella circostanza che nel caso di sentenza pronunciata in sede cautelare, con la definizione immediata del giudizio, è ancora pendente il periodo di stand still e cioè il divieto di stipulazione del contratto. L’art. 11, co. 10-ter del d.lgs. n. 163/2006, infatti, prevede che in caso di decisione del merito in sede cautelare l’inibizione alla stipulazione del contratto si prolunga sino alla pubblicazione del dispositivo. Tale disposizione ha, dunque, reso di fatto necessaria l’esigenza di pubblicazione del dispositivo”.

[52] Come evidenziato da A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 345.

[53] In tal senso G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537.

[54] Cons. Stato, Sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026, in Giur. it., 2007, 1539.

[55] Cons. Stato, Sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026, cit.

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981, in Giurisdiz. amm., 2006, I, 963.

[57] Cons. Stato, Sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600, in www.giustizia-amministrativa.it

[58] Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3652, in Arch. giur. oo. pp., 2008, 975; Id., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5344, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 2877.

[59] Nel testo “Istruzioni pratiche alle parti” redatto dal Tribunale dell’Unione Europea, versione consolidata all’8 giugno 2011, in www.curia.europa.eu, è stato dedicato un apposito punto 10 alla “lunghezza delle memorie”, ove è stato stabilito il seguente numero massimo di pagine: 50 pagine per quanto riguarda il ricorso e il controricorso; 5–20 pagine per il ricorso, così come per i controricorsi, nelle cause di proprietà intellettuale; 15 pagine per l’impugnazione e per il controricorso; 25 pagine per la replica e per la controreplica; 15 pagine per la replica e per la controreplica nei procedimenti d’impugnazione e nelle cause in materia di proprietà intellettuale; 20 pagine per una memoria di eccezione d’irricevibilità e per le osservazioni sulla medesima; 20 pagine per una memoria d’intervento e 15 pagine per le osservazioni relative a tale memoria. È stato precisato comunque che tali massimali possono essere superati in casi particolarmente complessi in diritto o in fatto. Anche la Corte di Giustizia ha adottato delle “Istruzioni pratiche alle parti relative ai ricorsi diretti e alle impugnazioni”, in http://eur-lex.europa.eu, stabilendo al punto 38 che “Secondo l’esperienza della Corte, una memoria utile può limitarsi, salvo particolari circostanze, a 10 o 15 pagine, mentre la replica, la controreplica e la comparsa di risposta possono limitarsi a 5 o 10 pagine”.

[60] Sul punto si veda Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, cit., 2255, il quale critica il ricorso a criteri quantitativi per definire il concetto di sinteticità degli atti (ivi, 2254).

[61] Al punto 59 delle citate “Istruzioni pratiche alle parti”, si prevede che “Un ricorso il cui numero di pagine ecceda nella misura del 40% il numero massimo di pagine previsto al punto 10 delle presenti Istruzioni pratiche comporta una regolarizzazione, salvo istruzioni in senso contrario del presidente. Un ricorso il cui numero di pagine ecceda in misura inferiore al 40% lo stesso numero massimo di pagine previsto al punto 10 delle presenti Istruzioni pratiche può comportare una regolarizzazione su istruzioni in tal senso del presidente. Qualora venga chiesto alla parte ricorrente di procedere a regolarizzazione, è ritardata la notifica alla parte convenuta del ricorso il cui volume giustifichi la regolarizzazione”.

[62] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.16, secondo cui “Se uno scritto di parte prolisso costringe la controparte a sostenere elevate spese per la difesa (per decifrare il contenuto dell’altrui scritto), tali spese possono essere addossate all’autore dello scritto prolisso. Più in generale, tra i motivi che giustificano la compensazione totale o parziale delle spese di lite, può essere inclusa la violazione della regola di sinteticità degli atti”.

[63] Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6680, in www.giustizia-amministrativa.it

[64] Secondo A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 269, in questa materia, dove si prescinde dalla complessità o meno della questione affrontata, la previsione della sentenza in forma semplificata risponde essenzialmente ad una esigenza di celerità nella definizione del giudizio.

(pubblicato il 19.7.2012)

Note

L'articolo Il rito accelerato in materia di contratti pubblici proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Evoluzione storica: le tappe legislative del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici. – 2. I confini soggettivi e oggettivi della giurisdizione esclusiva in materia di contratti pubblici. – 3. La stipulazione del contratto quale spartiacque tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario. – 4. La giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la revisione dei prezzi e il divieto di rinnovo tacito dei contratti. – 5. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto. – 6. (Segue): questioni di giurisdizione. – 7. L’incerta natura del potere giurisdizionale esercitato dal giudice amministrativo. – 8. Il giudice della responsabilità per i danni da annullamento dell’illegittima aggiudicazione. – 9. La giurisdizione sulle controversie relative ai provvedimenti emessi dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

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(pubblicato il 19.7.2012)

Note

L'articolo La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in materia di contratti pubblici proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’alternatività tra risarcimento del danno ed inefficacia del contratto. – 2. La tutela in forma specifica e la prova del danno. – 3. Il rapporto tra il rimedio caducatorio e quello risarcitorio: l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011 e il passaggio da una pregiudiziale di tipo processuale ad una pregiudiziale sostanziale. – 4. Per la Corte di giustizia la responsabilità per i danni da illegittima aggiudicazione è una responsabilità senza colpa. – 5. (Segue): è possibile una diversa lettura della sentenza Graz Stadt della Corte di giustizia? – 6. (Segue): l’ambito di applicazione della responsabilità oggettiva. – 7. La responsabilità per i danni da annullamento dell’illegittima aggiudicazione: le ordinanze della Cassazione del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596. – 8. (Segue): osservazioni critiche sulle questioni di giurisdizione. – 9. Conclusioni.

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(pubblicato l’8.9.2011)

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L'articolo La tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.