SOMMARIO: Premessa; 1.1 La denuncia di inizio attività:natura giuridica e legittimità della denuncia di inizio attività; 1.2 Il problema della tutela del terzo controinteressato; 2 Dalla D.I.A alla S.C.I.A; 3. Natura giuridica e tutela giurisdizionale del permesso a costruire; 4. L’autotutela in materia edilizia; 5. L’annullamento regionale del permesso a costruire; 6. L’inerzia della P.a nel rilascio del permesso a costruire: Il rimedio del silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo regionale; 7. La tutela risarcitoria: il danno da ritardo.

Premessa.
La tutela del privato in materia edilizia si atteggia in maniera distinta in considerazione della tipologia di intervento per cui si richiede il rilascio del titolo abilitativo: se si tratti quindi di opere soggette a denuncia di inizio attività ( ora Segnalazione certificata di inizio di attività ) o permesso a costruire . Rileva inoltre se la tutela sia rivolta contro un provvedimento, un comportamento della pubblica amministrazione oppure avverso la sua inerzia in relazione ad una istanza presentata dal privato.
Occorre premettere che la legittimità dei provvedimenti rilasciati dalla P.A in materia edilizia è condizionata dalla natura giuridica che a tali provvedimenti viene riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza. A tale riguardo è necessario rilevare che è ormai pacifico che il permesso a costruire ha natura di provvedimento a carattere ampliativo (autorizzazione) . La natura della denuncia di inizio attività (da ora D.I.A) ora sostituita dalla Segnalazione certificata di inizio attività ( da ora S.C.I.A) è invece contrastata. Il discrimine tra i due moduli provvedimentali è costituito dalla diversa tipologia di interventi assentibili. Infatti sono sottoposti a permesso di costruire gli interventi come definiti negli articoli 10 del D.P.R. n. 380/2001, mentre ne sono esclusi quelli ivi non rientranti. Il testo unico dell’edilizia distingue quindi due tipologie di titoli abilitati, la prima, il permesso a costruire, relativa ad interventi più importanti per cui si richiede il rilascio di un provvedimento espresso della P.a; la seconda, la denuncia di inizio attività , per interventi di minor impatto territoriale, realizzabile senza il rilascio di un provvedimento espresso dopo che sono trascorsi 30 giorni dalla denuncia degli stessi fatta all’amministrazione con una relazione tecnica del progettista incaricato. A complicare il quadro normativo sommariamente indicato è intervenuta la legge 30 luglio 2010, n 122, che ha introdotto la Segnalazione certificata di inizio attività che sostituisce la D.I.A per tutte le ipotesi in cui questa era prevista. Allo stato però sussitono molte incertezze in merito a natura ed ambito applicativo della S.C.I.A oltre che ai rapporti tra questa e la D.I.A edilizia specialmente con riguardo alle diverse normative regionali in materia di D.I.A edilizia .
Si tratta in sostanza di un quadro normativo complesso e di difficile lettura.

1.1 . La denuncia di inizio attività: natura giuridica e legittimità della Denuncia di inizio attività.
Sulla natura giuridica della D.I.A in dottrina e giurisprudenza sono state proposte varie tesi interpretative[1]. Il dibattito si è fatto particolarmente acceso dopo le modifiche apportate al modello generale di D.I.A, contenuto nell’art. 19 della legge n. 241/1990, dalla legge n. 15/2005 che, prevedendo la possibilità di annullamento d’ufficio della denuncia di inizio attività, ne avrebbe secondo alcuni sancito implicitamente la natura provvedimentale: Si rileva infatti che la previsione dell’ annullamento d’ufficio, in quanto istituto relativo alla attività amministrativa di secondo grado con la quale la P.A elimina o conserva un proprio precedente provvedimento, sembra testimoniare la natura provvedimentale della D.I.A.
Prima del citato intervento normativo era prevalente la tesi della D.I.A. intesa quale atto soggettivamente e oggettivamente privato, Secondo tale impostazione la D.I.A rappresenta uno strumento non solo di semplificazione ma di vera e propria liberalizzazione di determinate attività private il cui esercizio è riconosciuto senza che sia richiesto il preventivo vaglio della pubblica amministrazione. La D.I.A è quindi un atto privato che non sostituisce giuridicamente alcun provvedimento[2]. Ciò differenzia la DIA dal silenzio assenso che è invece un meccanismo di semplificazione procedimentale diretto sempre ad ottenere un provvedimento seppure tacito. La DIA invece consente al privato di intraprendere l’esercizio di alcune attività sulla base di un atto che lo stesso privato formula e presenta all’amministrazione senza attendere un pronunciamento costitutivo da parte dell’amministrazione che non ha il potere di esprimere un assenso preventivo all’attività ma solo il potere di inibire l’esercizio. Secondo questa impostazione il terzo leso dall’attività esercitata dal privato ed in assenza di intervento inibitorio da parte della P.A è legittimato a richiedere all’amministrazione di porre in essere i provvedimenti di autotutela previsti e in caso di inerzia, può attivare il rimedio del silenzio inadempimento[3] pur se esistono orientamenti giurisprudenziali che affermano la possibilità di agire in giudizio per ottenere una sentenza di accertamento dell’inadempimento[4] (sul punto vedi amplius oltre ). Altra impostazione sostiene che il terzo che sostenga di aver subito una lesione possa chiedere che la PA assuma provvedimenti sanzionatori-repressivi dell’abuso, come tali non soggetti a valutazione discrezionale.
Per un secondo orientamento invece la D.I.A è una fattispecie a formazione progressiva configurabile come atto amministrativo tacito destinato a formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del termine assegnato alla amministrazione per esercitare il potere inibitorio (trenta giorni). In base a tale impostazione il terzo può tutelarsi rispetto alla lesione subita mediante l’impugnazione del provvedimento tacito.[5]

1.2 Il problema della tutela del terzo controinteressato.
Non sussistono delle particolari questioni relativamente alla tutela dei diritti del denunciante che si esercita con gli ordinari strumenti per richiedere l’annullamento in seguito ad una formale provvedimento inibitorio dell’inizio della preannunciata attività. Più problematiche sono invece le modalità di tutela giurisdizionale del terzo che discendono come visto, dalla natura giuridica che si riconosce alla denuncia di inizio di attività , di atto privatistico o di provvedimento tacito.
Un pronunciamento esemplare, che, ripercorrendo l’evoluzione normativa di tale istituto, sembrava (!) aver posto dei punti fermi in merito alla ricostruzione giuridica dello stesso e alle correlate forme di tutela del terzo , è costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 717 09.02.2009 che si segnala per la originalità della forma di tutela prospettata (azione di accertamento) e per la completezza nella ricostruzione dell’istituto giuridico in argomento.
In tale pronunciamento il giudice amministrativo svaluta il riferimento all’annullamento d’ufficio contenuto nell’art. 19 l n 241/1990 . A giudizio del giudice di secondo grado il legislatore, evocando l’autotutela (e, in particolare, l’annullamento d’ufficio), più che prendere posizione sulla natura giuridica dell’istituto, ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio, la P.A. conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come “potere sui generis”, che si differenzia dalla consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un’attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo. La D.I.A. deve quindi essere considerata un atto di un soggetto privato non costituente esplicazione di una potestà pubblicistica.
Il problema della tutela del terzo controinteressato viene in questo quadro analizzato sulla base della evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’ultimo decennio che ha determinato il superamento di una rigida chiusura all’azione di accertamento del processo amministrativo, offrendo, al contempo, numerosi argomenti che depongono a favore di una diversa soluzione. In primo luogo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la nota sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254, hanno rilevato che : “Sono ormai definitivamente tramontate precedenti ricostruzioni della figura dell’interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa, che il primo configuravano come situazione funzionale a rendere possibile l’intervento degli organi della giustizia amministrativa, e della seconda predicavano la natura di giurisdizione di tipo oggettivo, e dunque di mezzo direttamente volto a rendere possibile, attraverso una nuova determinazione amministrativa, il ripristino della legalità violata e solo indirettamente a realizzare l’interesse del privato”. In relazione alla D.I.A, la nozione di interesse legittimo (diversamente da quanto accadeva in origine, allorché serviva per contrassegnare situazioni sostanziali che non raggiungevano la soglia di tutela propria del diritto soggettivo) attualmente contrassegna il nucleo di facoltà che, all’interno del diritto soggettivo, possono essere esercitate solo a seguito del positivo esercizio da parte della p.a. dal suo potere conformativo: in questi casi, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla titolarità del diritto, quello amministrativo giudica del suo contenuto, del suo grado di tutela, a seconda che venga o meno in conflitto con interessi di rilevanza pubblicistica (urbanistica, ambiente, paesaggio ecc.). A giudizio del Consiglio di Stato è quindi doveroso ammettere la possibilità di una azione di accertamento atipica[6] che si pone nel senso di garantire una efficace tutela giurisdizionale che invece non sarebbe garantita dallo strumento del silenzio rifiuto in virtù della quale, secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, il terzo, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio senza che la P.A. sia intervenuta, sarebbe legittimato a richiedere all’Amministrazione di porre in essere i provvedimenti di “autotutela” previsti, attivando in caso di inerzia il rimedio di cui all’art. 21-bis l. n. 1034/1971. Una soluzione non condivisibile, perché finisce per compromettere notevolmente la possibilità di tutela del terzo. Il potere di autotutela, infatti, è ampiamente discrezionale in quanto l’Amministrazione, prima di intervenire, deve valutare gli interessi in conflitto (tenendo conto anche dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante) e la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, che non coincide con il mero ripristino della legalità violata. Nell’eventuale giudizio avverso il silenzio-rifiuto, quindi, il G.A. non potrebbe che limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare (Cons. Stat., sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271), e tutto ciò renderebbe ancor più lunga e faticosa la tutela del terzo. La effettività della tutela giurisdizionale è invece assicurata dall’azione di accertamento autonomo che lo stesso può esperire innanzi al G.A. per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. L’azione di accertamento deve proporsi nel termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dal momento in cui il terzo è venuto a conoscenza della D.I.A. e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
L’ammissibilità dell’azione atipica di accertamento nel processo amministrativo è stata anche sostenuta da chi ha rilevato che : “Le formule previste dalla legge per le disposizioni che il giudice amministrativo può emettere , non possono essere invocate per limitare i poteri cognitori né quelli decisori, ma sono moduli aggiuntivi che non impediscono particolari tipi di pronunce da parte del giudice amministrativo, tanto che nello stesso ordinamento processuale amministrativo non mancano norme che hanno escluso espressamente l’esame di determinate question”i[7] .
E’ stato poi evidenziato che una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti impone l’ammissibilità dell’azione atipica di accertamento[8]. L’art 113 Cost prescrivendo che la tutela giurisdizionale del privato cittadino non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti, esclude che il diverso mezzo d impugnazione concesso dal legislatore possa intaccare la pienezza ed effettività della tutela del cittadino. Principio di pienezza ed effettività della tutela ricavabile anche dall’art 24 Cost secondo cui : “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”. Pertanto se l’art 103 Cost. affida al giudice amministrativo la tutela degli interessi legittimi è di palese evidenza che una tutela piena ed effettiva degli interessi legittimi richiede che il cittadino debba potersi adeguatamente tutelare anche quando un provvedimento vero e proprio non sia stato emesso. Si pone quindi la necessità di ammettere l’azione di accertamento nel processo amministrativo anche nelle ipotesi non previste specificatamente dal legislatore.
La sentenza Consiglio di Stato sez. VI, n. 717 09.02.2009 non ha posto fine alle incertezze giurisprudenziali sul tema tanto che tale orientamento giurisprudenziale è stato subito sconfessato da successiva giurisprudenza amministrativa che ha ribadito la natura provvedimentale della D.I.A[9] .
La necessità di chiarire un quadro giurisprudenziale ancora ben lontano da una compiuta definizione ha così portato il Consiglio di Stato , SEZ. IV –ordinanza 5 gennaio 2011 n. 14[10], a rimettere all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione riguardante la tutela del terzo avverso la denuncia di inizio di attività,, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, –. il quale prevede che la Sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto – nella specie, rimedi e tutela del terzo avverso la DIA -sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o di ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria.
La Sezione rileva che almeno tre sono le tesi che si pongono in campo riguardo ai rimedi giurisdizionali a favore del terzo dinanzi al G.A. avverso la denuncia (o dichiarazione) di inizio attività: 1) la prima è la tesi provvedimentale, della impugnativa tesa all’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo implicito, assimilando tale fattispecie all’atto espresso, quale il permesso di costruire, o il silenzio-assenso, con termine decorrente dal completamento della fattispecie o dalla sua conoscenza e che si esplica a mezzo di una pronuncia di tipo demolitorio-annullatorio sul modello dell’art. 29 CPA; 2) la seconda, che privilegia la consistenza di atto del privato, fa riferimento ad una azione di accertamento autonomo (negativo) della inesistenza dei presupposti per ritenere completata la fattispecie, con effetti che trovano nel momento conformativo il potere e il dovere (da parte dell’amministrazione) di rimuovere gli effetti eventualmente verificatisi; 3) la terza tesi, invece, che pure parte dalla natura privata dell’atto, imporrebbe al terzo, che intenda opporsi all’intervento assentito, una volta decorsi i termini senza l’esercizio del potere inibitorio, di presentare istanza formale e eventualmente impugnare il successivo atto negativo dell’amministrazione o di agire avverso la successiva inerzia amministrativa (silenzio-rifiuto), sul modello del rimedio previsto attualmente dall’art. 31 CPA.
La questione rimessa alla Adunanza plenaria concerne quindi i seguenti profili: “A) la qualificazione giuridica sostanziale dell’istituto e quindi natura privata oppure provvedimentale della fattispecie realizzata a mezzo della denuncia di inizio di attività, tenendo presente che il testo unico dell’edilizia la ricomprende tra i titoli abilitativi, anche se atto del denunciante privato; B) risolta la qualificazione di natura sostanziale, involgente sia i poteri di inibizione che di autotutela successiva (autotutela fatta salva anche nell’istituto recente della s.c.i.a.), conseguente è il problema delle tecniche di tutela, dei risvolti processuali e dei rimedi giurisdizionali ai quali può ricorrere il terzo; quale che sia il rimedio esperibile, in ogni caso, però, per esigenze di certezza dei rapporti, deve sgomberarsi il campo dai dubbi sulla applicabilità alla fattispecie del termine decadenziale (piuttosto che prescrizionale), individuando il momento dal quale tale termine debba essere fatto decorrere (conoscenza del completamento della fattispecie), sia che si abbracci la tesi della impugnativa demolitoria che quella dell’accertamento autonomo; C) sulla base della soluzione adottata nella ricostruzione sostanziale dell’istituto, il rimedio giurisdizionale effettivo, comprende anche la eventuale ammissibilità, in tale fattispecie ma anche più in generale, della azione di accertamento da parte del terzo dinanzi a fattispecie che modificano i confini tra pubblico e privato e che esigono, a fini di liberalizzazione esemplificazione, un intervento solo eventuale e successivo dell’amministrazione pubblica nel rapporto tra autorità e libertà”.
La decisione dell’Adunanza Plenaria dovrebbe porre quindi fine ad un contrasto giurisprudenziale che rischia di aggravarsi con l’introduzione di strumenti di liberalizzazione che , consentendo immediatamente la attività (la c.d .S.C.I.A.) a seguito della presentazione della segnalazione certificata di inizio attività (art. 19 comma 2 l n 241/1990, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 78 del 31 maggio 2010 come convertito dalla legge di conversione n.122 del 30 luglio 2010); sono volti a garantire una maggiore celerità nell’avvio della attività che si intende svolgere concedendo un minore spazio alla pubblica amministrazione. La S.C.I.A infatti, di cui non è ancora chiara allo stato la ampiezza di applicazione in materia edilizia, se enfatizza (in nome di una ulteriore liberalizzazione e semplificazione) ancora di più la natura privatistica dell’atto per converso non può smentire la permanenza della potestà pubblica, che è naturalmente fatta salva in via di autotutela e di divieto di prosecuzione della attività riproponendo le stesse problematiche esaminate in merito alla natura della D.I.A ora anche aggravate dalla complicata qualificazione dei rapporti tra i due istituti[11].

2 . Dalla D.I. A alla S.C.I.A.
L’art 49, comma 4, del d.l 31 maggio 2010, n 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”,convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n 122, ha riscritto l’art 19 l n 241/1990 sostituendo la dichiarazione di inizio attività con la segnalazione certificata di inizio attività ( da ora S.C.I.A)[12] attraverso la quale non è più necessario attendere 30 giorni per dare avvio alle attività private che possono essere iniziate contestualmente alla proposizione della segnalazione certificata di inizio attività. In tal modo si è generalizzata la possibilità di dare immediata attuazione alle attività prima “denunciate” ed ora “segnalate” . E’ stata quindi generalizzata la possibilità di dare immediata realizzazione alle attività segnalate prima prevista come dal D.lgs 59/2010 per le sole dichiarazioni aventi ad oggetto l’esercizio di attività di impianti produttivi di beni e servizi, ovvero di prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/C.E. L’amministrazione competente in caso di accertata carenza dei requisiti, nel termine di 60 giorni ( e non più di 30 giorni come previsto in precedenza),potrà adottare motivati provvedimenti di divieto alla prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti nel frattempo intercorsi. Decorso il termine dei 60 giorni per l’adozione dei provvedimenti , all’amministrazione è consentito intervenire soltanto qualora sussista una pericolo di un danno al patrimonio artistico e culturale , per l’ambiente, per la salute,per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale . Al riguardo in dottrina si è ritenuto che in seguito al decorso del termine di 30 giorni si realizzi la “incontestabilità amministrativa” [13], situazione che però rileva solo entro la sfera interna del potere amministrativo in quanto comporta una preclusione all’esercizio del potere di controllo non dando però origine ad alcun “consolidamento”, o sanatoria della posizione del privato.. Rimarrebbe dunque aperta la possibilità per la P.a di esercitare anche in termini successivi altre tipologie di controlli previsti da normative settoriali, ad esempio dalla normativa edilizia e del commercio, che mantengono l’ordinario carattere della inesauribilità.
Viene comunque mantenuta una tutela rafforzata per gli interessi “sensibili” che sono ritenuti non sacrificabili in nome di esigenze di stabilità e certezza dei rapporti giuridici sia pure condizionando ad ogni modo la possibilità di un intervento successivo alla sussistenza di un concreto e attuale pericolo di danno ai predetti interessi.
Sebbene la l n.122/2010 preveda espressamente che la S.C.I.A sostituisca integralmente la D.I.A recata da ogni norma statale e regionale vi sono molti dubbi in dottrina in merito all’ambito applicativo della norma e alla natura dell’istituto. Ci si chiede se la S.C.I.A possa riferirsi anche alle autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica[14]. E’ contestata anche l’automatica sostituzione della disciplina regionale in materia di D.I.A edilizia con la S.C.I.A in quanto relativa alla materia del governo del territorio su cui vi è legislazione concorrente tra Stato e Regioni.[15] . Sussistono poi dei dubbi in merito alla natura di tale istituto, di liberalizzazione o di semplificazione, che ripropongono le problematiche già viste in riferimento alla qualificazione della D.I.A anche se la possibilità di dare immediata attuazione alle attività fa ora propendere più decisamente per la considerazione favorevole all’istituto di liberalizzazione dato che l’immediata possibilità di realizzare l’attività pare presupporre che la legittimazione a realizzare l’attività discenda direttamente dalla legge non essendo più contemplato un arco temporale trascorso il quale si possa teorizzare la sussistenza di un provvedimento tacito di assenso
I dubbi sulla natura della S.C.I.A si riflettono come per la D.I.A sulle problematiche afferenti alla tutela giuridica del terzo rispetto alla quale rimangono aperte tutte le questioni di tutela piena ed effettiva dei terzi lesi che già abbiamo visto con riguardo alla D.I.A.
Allo stesso modo che con la D.IA le tecniche di tutela divergono a seconda che la S.C.I.A. venga considerata un modulo di liberalizzazione o di silenzio assenso. Nel secondo caso il terzo leso potrà impugnare il silenzio assenso nel termine di 60 giorni della relativa piena conoscenza ( senza poter prendere l’autotutela in caso di silenzio inoppugnabile); nel primo caso invece potrà attivare la procedura dl silenzio rifiuto qualora la P:A non risponda alla propria istanza di inibizione o proibizione presentabile senza specifici limiti temporali, oppure, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente chiedere direttamente l’accertamento dell’illiceità dell’attività e la successiva attività dell’amministrazione volta ad intervenire per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dell’attività invalidamente avviata [16]. Al riguardo però vi è chi ha sottolineato[17] come il codice del processo amministrativo non ha aperto nuovi spazi allo schema dell’azione di accertamento tanto che la possibilità di azioni di accertamento atipiche sembra incompatibile con la natura ancora prevalentemente impugnatoria del processo amministrativo su interessi legittimi volta all’eliminazione del provvedimento illegittimo.
Ad ogni modo le controversie in materia sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art 133, comma 1, lett a n 3. l n 104/2010. Previsione legislativa la cui legittimità costituzionale si può ricavare anche dalla sentenza della Corte costituzionale n 204 che legittima la giurisdizione esclusiva del G.A in riferimento anche a comportamenti espressione di un potere amministrativo.

3. Natura giuridica e tutela giurisdizionale del permesso a costruire.
Il D.P.R n 380/2001 non indica esplicitamente quale sia la natura giuridica del permesso a costruire ma in dottrina vi è concordia nel riconoscere al permesso a costruire la medesima natura della concessione edilizia. A tale riguardo si deve quindi richiamare la giurisprudenza costituzionale inerente il rapporto tra i vincoli urbanistici e il diritto di proprietà da cui deriva la previsione legislativa della concessione edilizia in sostituzione della licenza edilizia.
Il legislatore del 1942 aveva considerato il piano regolatore come un piano generale contenente delle direttive da realizzarsi però con il piano attuativo particolareggiato; in sostanza quindi il piano regolatore generale non doveva prevedere dei limiti alla proprietà privata in quanto solo con il piano particolareggiato si innescava la procedura espropriativa per l’acquisizione delle aree di interesse pubblico al fine di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria oltre che le opere pubbliche. In realtà anche il piano regolatore generale prevedeva esso stesso dei vincoli alla proprietà nel momento in cui localizzando delle aree per realizzare spazi pubblici o di interesse pubblico, ne determinava l’inedificabilità a tempo indeterminato anche in mancanza di un piano attuativo . Da qui il problema della legittimità costituzionale della legge urbanistica nella parte in cui consentiva ai piani urbanistici di prevedere dei vincoli di inedificabilità limitativi della facoltà di edificare a tempo indeterminato e senza indennizzo.
La Corte costituzionale fu quindi chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di quelle norme della legge urbanistica che, determinando il contenuto dei piani regolatori, prevedevano sia norme dirette a limitare la facoltà di edificare ( altezze massime, distanze tra le costruzioni, limiti di densità fondiaria), sia vincoli su singole aree di inedificabilità assoluta o preordinati all’espropriazione ( vincolo a verde privato, o destinazione di area a sede di strade, piazze o impianti pubblici) senza obbligo di indennizzo e a tempo indeterminato. Con la nota sentenza 9-29 maggio 1968, n 55 la Corte Costituzionale dichiarò così l’illegittimità delle norme della legge urbanistica che, tramite i piani regolatori e i programmi di fabbricazione , imponevano vincoli di inedificabilità assoluta a tempo indeterminato e senza previsione di indennizzo in quanto in tali ipotesi si realizzava una vera e propria “espropriazione sostanziale”.
In seguito al pronunciamento della Corte Costituzionale le soluzioni adottate dal legislatore furono di due tipi: in via immediata provvide a limitare l’efficacia temporale dei vincoli a cinque anni con la legge 19 novembre 1187, che entrò in vigore il 30 novembre di quell’anno. Inoltre ( ed è questo il punto che preme sottolineare in questa sede) venne modificato in via generale il regime dei suoli con la Legge 28 gennaio 1977 n 10 ( c.d legge Bucalossi o legge suoli) che, modificando le precedenti disposizioni delle legge urbanistica, trasforma l’originaria “licenza” di costruzione in “concessione edilizia” operando un tentativo di trasferimento della titolarità del “diritto di edificare” dal privato alla mano pubblica. In realtà la Legge 28 gennaio 1977 n 10 ( c.d legge Bucalossi o legge suoli) non risolse i problemi di legittimità costituzionale aperti dalla sentenza della Corte del 1968 in quanto la Corte costituzionale ( 5 maggio 1983, n 127) ritenne che l’istituto della concessione edilizia , introdotto dalla legge 10/1997, non aveva dissociato la facoltà di edificare dal diritto di proprietà del suolo, ma aveva solo stabilito limiti all’esercizio di quel diritto, in relazione a preminenti interessi pubblici; la differenza consiste nel fatto che il rilascio della concessione a costruire diviene oneroso in quanto subordinato al pagamento di due contributi: uno commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ed un altro determinato in ragione di un dato costo di costruzione, in una percentuale variabile dal 4 al 10%.
La concessione edilizia, ora permesso a costruire, rientra quindi nell’ambito dei provvedimenti autorizzativi volti a rimuovere l’esercizio di un diritto in capo al proprietario a seguito della positiva verifica relativa alla rispondenza dell’intervento proposto con la normativa urbanistico edilizia.
La natura vincolata del permesso a costruire è stata più volte affermata dalla giurisprudenza che ne ha fatto derivare l’impossibilità di revoca del permesso a costruire e la non configurabilità del vizio dell’ eccesso di potere[18] in quanto evocabili solo in presenza dell’esercizio di discrezionalità amministrativa. Il rilascio del permesso a costruire deve quindi essere condizionato alla sola verifica della conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia con la conseguente illegittimità di dinieghi al rilascio della concessione edilizia per motivi estranei alla conformità della disciplina urbanistica ed edilizia.
Nella materia vige la giurisdizione esclusiva dl giudice amministrativo che ricopre tutti gli atti e provvedimenti espressione di poteri autoritativi . Rientrano invece nella giurisdizione ordinaria i meri comportamenti e gli atti privati della pubblica amministrazione e quindi l’adempimento di obbligazioni liberamente convenute nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica.
Ai fini della proponibilità del ricorso giurisdizionale è necessario che il ricorrente fornisca la prova di un interesse qualificato. In particolare il ricorrente deve dimostrare la sussistenza di un stabile collegamento tra lo stesso e la zona interessata dall’intervento ( ad esempio rapporto di vicinato). Viene così ammessa la tutela giurisdizionale delle associazioni ambientaliste ogni qual volta prospettino la tutela di un interesse diffuso alla qualità della vita di una comunità localizzata.
Il termine per ricorrere decorre dalla data di piena conoscenza dell’esistenza delle violazioni urbanistiche che, la giurisprudenza, utilizzando un criterio garantistico, fa coincidere con la data di ultimazione dei lavori [19] escludendo in genere che rilevi la semplice conoscenza o notizia de rilascio, la pubblicità a mezzo stampa o anche la conoscenza del parere della commissione edilizia oppure l’affissione degli estremi della licenza nel cantiere. Tale orientamento è giustificato dalla considerazione che solo in seguito alla ultimazione dei lavori si può realmente essere a conoscenza della portata lesiva del permesso a costruire. Non mancano però pronunciamenti giurisprudenziali di segno opposto qualora tale lesività sia manifesta già prima dalla ultimazione dei lavori.[20]
Il diniego al rilascio del permesso a costruire deve essere congruamente motivato e basato sulla contrarietà alla normativa urbanistico- .edilizia[21]. Si è però ritenuto non annullabile il permesso a costruire per mancanza di motivazione qualora il provvedimento abbia natura vincolata in caso in cui, ad esempio, la destinazione d’uso dell’edifico non sia ad ogni modo incompatibile con le destinazioni d’uso del piano regolatore
L’annullamento giurisdizionale del permesso a costruire comporta la demolizione delle opere con esso realizzato o la sanzione pecuniaria quantificata dalla Agenzia del territorio, solo se, in virtù di una valutazione tecnica, non sia possibile la demolizione. Nel caso il comune non provveda entro un dato termine è possibile richiedere la nomina di un “commissario ad acta “ in sede di giudizio di ottemperanza.
Nell’ipotesi invece in cui sia stata sancita l’illegittimità del diniego la giurisprudenza ha ritenuto che rimangano salvi gli ulteriori provvedimenti comunali nel senso che il dirigente o il responsabile del servizio può respingere la domanda per ragioni diverse da quelle ritenute illegittime dal giudice[22].
Un punto controverso è costituito dal rapporto tra giudicato amministrativo e “ius variandi” dello strumento urbanistico della P:A.. Si pensi all’ipotesi in cui la P.A in seguito ad un pronunciamento giurisdizionale che annulli un permesso a costruire modifichi il proprio strumento urbanistico consentendo l’intervento proposto, prima non realizzabile. Si tratta di contemperare l’interesse alla attuazione del giudicato con il diritto della P.A di potere variare il suo strumento urbanistico. Un punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze, è stato rintracciato nella immodificabilità del giudicato dopo la notifica della sentenza, o per meglio dire, nella irrilevanza per il ricorrente di eventuali modifiche dello strumento urbanistico successive alla notifica della sentenza. [23]

4. L’autotutela in materia edilizia.
La possibilità di attivare l’autotutela per la tutela del privato in materia edilizia assume diverse modalità a seconda che si tratti di permesso a costruire o denuncia di inizio attività.
Il permesso di costruire è irrevocabile come previsto dall’art. 11 del D.P.R 380/2001 in quanto si tratta di un provvedimento autorizzatorio privo di discrezionalità amministrativa.
Pur se irrevocabile, il permesso di costruire è annullabile secondo la disciplina generale contenuta negli titolo IV della legge 241/90 e pertanto in presenza dei vizi di violazione di legge ed incompetenza e della sussistenza di un interesse pubblico all’annullamento. In merito alla annullabilità d’ufficio per eccesso di potere si devono richiamare le considerazioni fatte in tema di tutela giurisdizionale sulla non annullabilità per tale vizio di legittimità in quanto caratteristico dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, che non è presente nel rilascio del permesso a costruire, provvedimento vincolato. In conformità alla disciplina generale in materia di annullamento d’ufficio non è sufficiente il contrasto con la normativa urbanistica vigente al momento del rilascio ma è necessario che sussista un interesse concreto ed attuale alla rimozione del provvedimento che deve risultare nella motivazione del provvedimento in particolar modo quando, in ragione di un considerevole lasso di tempo, sia ingenerata una posizione di affidamento del privato [24].
In merito al procedimento di annullamento d’ufficio è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento e il provvedimento deve essere adottato con la stessa forma con cui a suo tempo è stato adottato l’atto annullato.
Gli effetti dell’annullamento variano a seconda che sia dovuto a vizi formali o sostanziali,. Per i primi, in ottemperanza a quanto previsto dall’art 21, nonies, secondo comma l n 241/1990, è possibile sanare il vizio[25] . I secondi, allo stesso modo dell’annullamento giurisdizionale, comportano invece l’obbligo dalla riduzione in pristino delle opere e, se non possibile per ragioni tecniche, l ’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusive valutato dall’Agenzia del territorio.
Per quanto invece concerne la D.I.A, la concreta identificazione dei poteri di autotutela esercitabili non può prescindere dall’inquadramento teorico dell’istituto.
Chi fa propria la tesi della D.I.A come provvedimento soggettivamente e oggettivamente privato riconosce in capo alla PA l’esercizio di soli poteri inibitori, prima del decorso del termine di 30 gg, e di soli poteri sanzionatori successivamente a tale decorso. Per questa impostazione non sarebbe possibile esercitare veri e propri poteri di autotutela in assenza di un provvedimento da rimuovere.
La novella che ha introdotto il riferimento ai poteri di autotutela potrebbe essere interpretata:
– come autotutela avente ad oggetto il pregresso esercizio dei poteri inibitori (interdizione, invito alla conformazione, etc.. ) esercitabile anche dopo che è scaduto il termine perentorio per emettere i provvedimenti inibitori;
– come autotutela da non identificarsi necessariamente con la revoca e l’annullamento quanto piuttosto nel generico potere di riesame dell’attività e nel potere di inibirla anche trascorso il termine iniziale di trenta giorni ma con necessaria ponderazione dell’interesse pubblico.
– come estensione delle regole sulla autotutela (in primis la ponderazione dell’interesse pubblico) anche all’esercizio dei poteri sanzionatori che non sarebbero più doverosi e vincolanti (Cfr. Cons. Stat., sent. 3916 del 2005).
Secondo invece la opposta tesi che equipara la D.I.A ad un provvedimento amministrativo tacito, tesi dominante a seguito della novella intervenuta sull’art. 19 della legge 241/90 ad opera della legge 15/2005 , è ammissibile o l’annullabilità e la revocabilità in via di autotutela del provvedimento tacito con la precisazione che, trattandosi di provvedimento dove non vi è espressione di discrezionalità amministrativa, si ritiene, alla stesa stregua del permesso a costruire, che anche per la D.I.A. non sia possibile la revoca almeno non per sopravvenuto interesse pubblico o modifica di valutazione dell’interesse pubblico.
Ad ogni modo – con riferimento particolare alla materia edilizia e alla normativa vigente anteriormente alle modifiche legislative dell’istituto recentemente intervenute (v. art. 3 d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. dalla l. 14 maggio 2005 n. 80) – è necessario distinguere tra due distinti rapporti: quello tra denunciante e amministrazione e quello che riguarda i contro interessati all’intervento.
Nei rapporti tra denunciante e p.a., la d.i.a. si pone come atto di parte, che, pur in assenza di un quadro normativo di vera e propria liberalizzazione dell’attività, consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere dell’amministrazione di inibire l’attività (a nulla rilevando, sul piano pratico, che in forza di un’inversione procedimentale la fattispecie dia luogo, con la scadenza del termine, a un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte).
Una volta decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio dell’attività iniziata a seguito di denuncia di inizio attività e, nella persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi edilizi, colui che si oppone all’intervento, essendosi consolidata la fattispecie complessa che abilita ex lege o ex actu, il privato a costruire, sarà legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio, che pertanto, non avrà né potrebbe avere, come riferimento il potere inibitorio dell’Amministrazione – essendo decorso il relativo termine bensì il generale potere sanzionatorio, salvo poi stabilire se tale potere abbia carattere vincolato o sia comunque esercitabile alla stregua dei principi dell’autotutela.

5. L’annullamento regionale del permesso a costruire.
L’art 39 T.U edilizia prevede che la Regione può annullare il permesso a costruire per violazione della normativa urbanistica. Tale potestà è circoscritta al periodo temporale di 10 anni a decorrere dalla data di emanazione del provvedimento.
L’esercizio di tale potere di annullamento è subordinato, oltre che all’accertata violazione di legge, alla sussistenza dell’interesse pubblico avente una rilevanza tale da non consentire la conservazione dell’opera abusiva.
L’annullamento regionale ha dei presupposti diversi rispetto a quello esercitato dal comune in via di autotutela. Tale annullamento rappresenta infatti una forma di controllo e di garanzia del tutto eccezionale. Vi è quindi una differente valutazione dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento; mentre l’annullamento comunale si basa su una valutazione discrezionale e postula l’impossibilità di conservare per la gravità d incidenza del caso, nell’interesse generale, la situazione esistente, il secondo è giustificato dal solo pregiudizio che l’atto invalido determina a carico dell’ambito di intervento.[26] Ai fini della legittimità del potere di annullamento regionale , secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato, non necessita quindi una motivata ponderazione tra interesse pubblico e privato ma risulta sufficiente verificare il pregiudizio arrecato dall’atto comunale nell’ ambito di intervento interessato. Il potere di annullamento regionale è sorretto da una particolare discrezionalità; in considerazione della sua natura eccezionale deve essere comunque giustificato con una puntuale ed idonea motivazione.
Le fasi del procedimento per l’annullamento regionale sono le seguenti :
1) accertamento di ufficio o su denuncia di determinate violazioni;
2) contestazioni delle violazioni al titolare, al proprietario se diverso, al progettista ed all’Amministrazione comunale, con l’invito a presentare osservazioni entro un termine all’uopo prefissato;
3) eventuale emanazione del provvedimento di annullamento entro 18 mesi dal momento in cui è stata accertata la violazione commessa, che coincide sostanzialmente con la data della relazione tecnica al riguardo rassegnata dal funzionario regionale ( in tal senso Cons di Stato- sez.V.15.2.1986, n 539 e 29.10.1992, n 1082) fatta salva diversa prescrizione regionale
In pendenza della procedura di annullamento il competente organo regionale può provvedere alla sospensione dei lavori che cessa di avere efficacia se, entro sei mesi dalla sua notificazione, non sia stato emesso il decreto di annullamento. Ad ogni modo entro 6 mesi dalla adozione del provvedimento di annullamento và ordinata la demolizione delle opere abusive realizzate in base al titolo annullato

6. L’inerzia della P.a nel rilascio del permesso a costruire: Il rimedio del silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo regionale .
L’art 21 D.p.r n 380’/2001 disciplina l’ipotesi in cui entro i termini previsti dall’art 20, non sia stato adottato il provvedimento conclusivo. In caso di inerzia della P.A l’interessato può, con atto notificato o trasmesso in piego raccomandato con avviso di ricevimento, richiedere allo sportello unico che il dirigente o il responsabile dell’ufficio di cui all’articolo 13, si pronunci entro quindici giorni dalla ricezione dell’istanza. Di tale istanza viene data notizia al sindaco a cura del responsabile del procedimento. Il disposto normativo chiarisce senza alcun dubbio che il decorso del termine comporta la realizzazione del silenzio rifiuto in quanto alla scadenza del termine per l’adozione del provvedimento comunale “Resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire”. Nel caso in cui l’amministrazione rimanga inerte nei termini di cui all’art. 20 si presentano due possibilità: impugnare il silenzio rifiuto in via giurisdizionale e sollecitare l’intervento sostitutivo della Regione. I due rimedi, impugnazione del silenzio-rifiuto comunale e richiesta di intervento sostitutivo regionale non sono alternativi ma possono coesistere ed essere proposti contemporaneamente
Il silenzio rifiuto non ha portata sostanziale ma solo formale avendo l’effetto di imporre al Comune l’obbligo di rispondere alla richiesta del privato e così da ottenere una pronuncia del giudice di declaratoria dell’obbligo di provvedere . Si noti che l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (29 marzo 2001 n. 3) aveva espresso sul punto un parere consultivo favorevole a che, in caso di inerzia della PA si formasse un vero e proprio provvedimento tacito di assenso. Il mancato accoglimento di quanto indicato sul punto nel parere del Consiglio di Stato e la conseguente opzione per il silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo della regione può essere valutato sotto una altra prospettiva: il silenzio assenso avrebbe potuto lasciare troppi margini di rischio per il corretto uso del territorio che deve essere pienamente garantito evitando abusi e disincentivando pratiche elusive di controlli preventivi per interventi che incidono sull’assetto complessivo del territorio. In ogni caso, la dottrina più attenta fa osservare che l’opzione proposta dal Consiglio di Stato in ordine alla formazione di un vero e proprio silenzio assenso è in linea con la natura autorizzatoria del permesso di costruire per l’emanazione del quale l’amministrazione è chiamata unicamente ad effettuare una mera verifica di conformità con, se del caso, l’esercizio di sola discrezionalità tecnica.
Se si sceglie invece la via dell’’intervento sostitutivo regionale la nomina del commissario ad acta deve avvenire entro quindici giorni dalla richiesta (termine considerato non perentorio) e nei successivi sessanta giorni deve essere emanato il provvedimento espresso. Tale nomina è dovuta a seguito della richiesta e non deve essere preceduta da alcuna attività istruttoria volta a verificare il tenore del provvedimento che dovrà essere emesso. Anche nel caso rimanga inerte il commissario ad acta si determina la formazione del silenzio rifiuto. In entrambe le ipotesi di silenzio rifiuto è escluso che per la formazione del silenzio sia necessario effettuare una preventiva diffida nei confronti della PA .
La disciplina dell’intervento sostitutivo regionale si inserisce nell’ambito della più ampia problematica dei rapporti tra enti ad autonomia costituzionalmente garantita ( Comune e Regione) . A tale riguardo il giudice costituzionale si è espresso in merito alle problematiche del controllo sostitutivo alla luce del nuovo quadro costituzionale chiarendo i caratteri che deve avere l’intervento sostitutivo regionale. E’ stato così precisato che i poteri del tipo in esame, che comportano cioè la sostituzione di organi di un ente con quelli di un altro, ordinariamente competente, nel compimento di atti, ovvero la nomina da parte dei primi di organi straordinari dell’ente “sostituito” per il compimento degli stessi atti, limitano l’autonomia del sostituto costituzionalmente garantita e “ quindi necessitano di un fondamento esplicito o implicito nelle norme o nei principi costituzionali che tale autonomia prevedono e disciplinano”.[27]
Dato che si tratta di interventi sostitutivi che limitano l’autonomia degli enti locali è necessario che siano sottoposti ai medesimi limiti individuati dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento all’intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni:
1) in primo luogo, le ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi debbono essere previste e disciplinate dalla legge [28], che deve definirne i presupposti sostanziali e procedurali; 2) in secondo luogo, la sostituzione può prevedersi esclusivamente per il compimento di atti o di attività “prive di discrezionalità nell’an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo)”[29], la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia provvede l’intervento sostitutivo: e ciò affinché essa non contraddica l’attribuzione della funzione amministrativa all’ente locale sostituito;
3) Il potere sostitutivo deve essere poi esercitato da un organo di governo della Regione o sulla base di una decisione di questo [30] data l’attitudine dell’intervento ad incidere sull’autonomia, costituzionalmente rilevante, dell’ente sostituito;
4) La legge deve, infine, apprestare congrue garanzie procedimentali per l’esercizio del potere sostitutivo, in conformità al principio di leale collaborazione (cfr. ancora C.Cost, sentenza n. 177/1988), non a caso espressamente richiamato anche dall’articolo 120, secondo comma, ultimo periodo, della Costituzione a proposito del potere sostitutivo “straordinario” del Governo, ma operante più in generale nei rapporti fra enti dotati di autonomia costituzionalmente garantita; dovrà dunque prevedersi un procedimento nel quale l’ente sostituito sia comunque messo in grado di evitare la sostituzione attraverso l’autonomo adempimento, e di interloquire nello stesso procedimento [31].
Le maggiori difficoltà interpretative nella materia in argomento sono costituite dalla controversa natura giuridica del commissario e dei poteri che possono essere esercitati dal commissario regionale in rapporto alle competenze dell’ente sostituito
In genere il commissario nominato dalla Regione viene considerato un organo straordinario del comune con la conseguenza che gli oneri finanziari derivanti dalla sua nomina sono a carico del comune stesso inadempiente .
In alcuni pronunciamenti però il Consiglio di Stato (Cons. Stat. 6 ottobre 1999 n 1332) ha ritenuto che il commissario abbia competenza autonoma ed il rapporto con il comune non sia di natura interorganica ma intersoggettiva . Da ciò deriva che il comune possa impugnare le statuizioni del commissario davanti al G.A ma non direttamente rimuoverle o incidervi . L’amministrazione può anche adottare gli atti che reputi necessari per circostanze sopravvenute, essendo solo preclusa l’invadenza dell’amministrazione nella sfera di azione del commissario.
Anche durante il commissariamento non viene meno il potere dell’amministrazione comunale di provvedere all’istanza per cui è stata inadempiente in quanto si instaura una potestà concorrente del commissario e dell’amministrazione comunale.

7.. La tutela risarcitoria: il danno da ritardo.
Una ulteriore forma di tutela del privato è costituita dalla possibilità di richiedere il risarcimento del danno. La domanda di risarcimento del danno deve essere fondata su una puntuale quantificazione ed una congrua dimostrazione del danno conseguente all’annullamento giurisdizionale dell’atto concessorio . Il risarcimento può avvenire in forma specifica con il rilascio del titolo negato ovvero per equivalente nella misura pari all’incremento dei costi di costruzione.
La tutela risarcitoria in materia edilizia rientra nella più ampia problematica del risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo pretensivo.[32] Come noto la sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione ha ritenuto che la risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo debba essere ancorata alla presenza di due condizioni: una prima rappresentata dalla lesione dell’interesse legittimo, ed una seconda rappresentata dalla meritevolezza di tutela dell’interesse finale collegato all’interesse legittimo. Tale meritevolezza deve ritenersi presunta nel caso di lesione dell’interesse legittimo oppositivo e da accertare attraverso un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita illegittimamente negato dalla pubblica amministrazione, nel caso di lesione dell’interesse legittimo pretensivo.
In linea con tale orientamento la giurisprudenza, in materia di risarcibilità del danno per lesione dell’interesse pretensivo al rilascio di un titolo edilizio, ha ritenuto che il privato ha titolo al risarcimento del danno non per il mero fatto che gli sia stato opposto un illegittimo diniego, ma solo ove, sussistendo gli altri requisiti dell’illecito, egli riesca a dimostrare che la propria aspirazione al provvedimento era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole. La protezione risarcitoria può quindi essere accordata soltanto in presenza di un giudizio prognostico sulla spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse.[33]
Tale giudizio prognostico sarà poi attendibile nel solo caso di discrezionalità tecnica o provvedimento vincolato ( come nel caso di rilascio di un titolo abilitativo) , mentre non si potrebbe riconoscere il risarcimento in caso di discrezionalità amministrativa.
E’ stata avanzata in dottrina e giurisprudenza la possibilità di ottenere un risarcimento per il cosiddetto “danno da ritardo”[34]
Possono distinguersi tre diverse ipotesi di danno da ritardo[35] , incentrate le prime due, sul provvedimento tardivo rispetto ai tempi procedimentali , la terza sul rifiuto di provvedere.
Il pregiudizio lamentato può consistere: a) Nel ritardo con cui la stessa amministrazione ha emanato ( previo o meno annullamento del diniego originario) il provvedimento favorevole richiesto: in tale ipotesi, il danno risarcito è quello subito per aver avuto in ritardo il bene della vita di cui si aveva titolo[36]; b) nel fatto che l’amministrazione non emani alcun provvedimento[37]. ovvero emani in ritardo un provvedimento negativo pur se legittimo.
Per quanto concerne l’ipotesi sub a) non sussistono delle problematiche in ordine all’accertamento dell’elemento oggettivo della responsabilità in quanto il conseguimento del bene della vita attraverso il provvedimento tardivo qualifica senza dubbio come illegittima l’azione amministrativa senza la necessità di ricorrere al giudizio prognostico in ordine alla sua spettanza.
In ordine invece all’ipotesi sub b) è discussa invece l’ammissibilità del c.d danno da mero ritardo, da identificarsi come il danno derivante al privato dalla lesione dell’interesse procedimentale alla tempestiva definizione del procedimento nel termine previsto ai sensi dell’art 2 della l 241/1990 al cui conseguimento era rivolta l’istanza, non tempestivamente riscontrata.
La configurabilità di un danno da mero ritardo è stata sostenuta dal Consiglio di Stato, sez IV ord. 875/2005 che rimettendo tale questione all’Adunanza plenaria ha ritenuto che :“ L’affidamento del privato alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa sembra, nell’attuale realtà economica e nella moderna concezione del c.d rapporto amministrativo- interesse meritevole di tutela in sé considerato , non essendo sufficiente relegare tale tutela alla previsione e all’azionabilità di strumenti processuali a carattere propulsivo, che si giustificano solo nell’ottica del conseguimento dell’utilità finale ma appaiono poco appaganti rispetto all’interesse del privato a vedere definita con certezza la propria posizione in relazione ad un’istanza rivolta all’amministrazione” [38].
A parere della sezione la questione della configurabilità di un danno da mero ritardo deve essere inquadrata nell’ambito del complesso problema della natura, contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della P:A.
I sostenitori della responsabilità contrattuale “ da contatto qualificato” ritengono che, considerando la normativa di cui alla l 241/1990 , l’amministrazione determini in capo al privato un’ “aspettativa qualificata” al rispetto delle regole in essa indicate, tanto che accanto al novero degli interessi pretensivi sarebbero individuabili gli “interessi strumentali” derivanti dal mancato rispetto delle regole procedimentali, autonomamente risarcibili.
Al contrario invece per i sostenitori della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A , il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo a conseguire il “bene della vita” a cui aspirava : ci si divide poi in merito al criterio per stabilire la spettanza del bene della vita tra chi ritiene che andrebbe effettuato attraverso un giudizio prognostico e chi invece sostiene la necessità dell’utilizzazione del meccanismo del silenzio in via pregiudiziale nell’ipotesi di ambiti caratterizzati da discrezionalità.
La sezione aderendo alla tesi della responsabilità da “contatto” ritiene configurabile il danno derivante dal ritardo puro in quanto il tempo del procedimento è considerato esso stesso bene della vita la cui lesione può dar luogo al risarcimento del danno.
Ai fini del risarcimento del danno da ritardo il giudice amministrativo non ha ritenuto neanche necessario attivare preliminarmente il giudizio sul silenzio, che è finalizzato al diverso scopo di far conseguire al privato il bene della vita e non serve per stigmatizzare l’inerzia della P.A che è insita nella violazione dei termini stabiliti dall’ordinamento.
Il Consiglio di Stato, IV sezione, si distingue invece con i sostenitori della responsabilità per contatto qualificato, nella parte in cui qualifica la responsabilità che deriva dalla violazione delle norme procedurali, non come contrattuale ma precontrattuale, in tal modo limitando il danno all’interesse negativo derivante dal perdurare della situazione di incertezza.[39]
L’ Adunanza plenaria n. 7/2005 ha però in maniera perentoria escluso la configurabilità del danno da mero ritardo “puro” che sostanzialmente integrerebbe una ipotesi di danno punitivo a carico dell’amministrazione inadempiente, sconosciuto dal nostro ordinamento.
A conferma di ciò si richiama la mancata attuazione della delega conferita dall’art 17, comma 1, lett. f) della l n 59/ del 1997 che ipotizzava proprio forme di indennizzo automatico e forfettario qualora l’amministrazione non avesse adottato tempestivamente il provvedimento anche se negativo.[40] L’impossibilità di configurare il danno da mero ritardo in materia edilizia è stata ribadita dalla giurisprudenza amministrativa successiva[41]. Di recente il legislatore, con l’art 2 bis l n 241/1990, è poi intervenuto prescrivendo l’obbligo di risarcimento del danno a carico delle pubbliche amministrazioni in caso in cui non venga rispettato il termine di conclusione del procedimento di legge con dolo o colpa.[42] Richiedendo il dolo e la colpa della P.A pare che il legislatore abbia voluto prendere posizione a favore dell’ orientamento che intende il risarcimento per danno da ritardo come una forma di responsabilità extracontrattuale sottoposta ad un termine di prescrizione quiquennale

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[1] Per una esauriente analisi in merito alla natura e al regime giuridico della D.I.A e in materia di silenzio ex multis: SCOCA F.G Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano 1971; SCOCA F.G-D’ORSOGNA M. , Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc amm. 1995,412; SCOCA F.G Il silenzio della Pubblica Amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc.amm., 2/2002,248- 252;, D’Orsogna M, La tutela avverso il silenzio della pubblica amministrazione, in A. Zito, D. De Carolis (a cura di), Giudice amministrativo e tutele in forma specifica. Atti della Tavola rotonda, Teramo, 3 maggio 2002, Milano,, 2003,169; GIULIETTI W., Nuove norma in tema di dichiarazione di inizio attività ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in www.giustamm.it;; GIULIETTI W, Il controverso impatto della l n 122 del 2010 sulla D.I.A edilizia.,in www.giustamm.it; ; FORT U., Il “silenzio” della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Rivi.dir. proc. civ. 1932,121; SANDULLI A.M, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in F.I.. 1949,III,128; CASSESE, S. Inerzia e silenzio della P.A., in Foro amministrativo 1963,I,30; LEDDA F., Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino 1964; PARISIO V., I silenzi della pubblica amministrazione, Milano 1996,67ss; MARTINEZ L., La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008; MORBIDELLI G., Il silenzio assenso, in www.giustamm.it. .
[2] In tale senso diversi pronunciamenti giurisprudenziali tra cui : T.A.R. Calabria , sez. I, 18 giugno 2009 n. 431 secondo cui la denuncia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo tacito, ma si configura come atto di parte che consente al privato di intraprendere un’attività, una volta scaduto il termine di decadenza entro il quale l’Amministrazione può esercitare il proprio potere inibitorio; pertanto, il terzo che intende opporsi all’intervento, una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, è legittimato unicamente a presentare all’ Amministrazione istanza formale per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti e ad impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, oppure il provvedimento emanato dalla stessa all’esito dell’avvenuta verifica. Gli effetti di una dichiarazione di inizio attività non assumono valore provvedimentale, in quanto il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti amministrativi esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge.; TAR Milano Lombardia, n. 1924 13.03.2009 secondo cui la denuncia di inizio di attività si configura soggettivamente come atto del privato, che autocertifica la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la realizzazione dell’intervento; pertanto, la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso dell’Amministrazione, ma trova la propria fonte direttamente nella legge. Il principio di autoresponsabilità del denunciante esclude che possono ritorcersi in danno del Comune le conseguenze derivanti dall’attività edilizia intrapresa dal medesimo in difformità della denuncia di inizio attività o sulla base di una d.i.a. illegittima, ancorché il Comune non abbia inibito l’opera tempestivamente o sia intervenuto con interventi repressivi tardivamente.
[3]Cfr T.A.R. Puglia sez. III, n. 983 22.04.2009 il quale rileva che in materia edilizia – nonostante il richiamo specifico dell’art 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, che disciplinano la revoca e l’annullamento d’ufficio – il potere dell’Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, che la suddetta norma fa salvo, non si esaurisce nell’utilizzazione dei suddetti istituti ma deve intendersi comprensivo di tutte le iniziative che l’Amministrazione è legittimata ad assumere per ristabilire, nel pubblico interesse, la legalità violata, compresa quindi la decadenza
[4] La percorribilità di una azione di accertamento volta a constatare la mancanza dei presupposti per poter attivare la denuncia di inizio attività è sostenuta dal Consiglio Stato , sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717 secondo cui, premesso che la d.i.a. è un atto di un soggetto privato non costituente esplicazione di una potestà pubblicistica, la tutela del terzo controinteressato è assicurata dall’azione di accertamento autonomo che lo stesso può esperire innanzi al g.a. per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. L’azione di accertamento deve proporsi nel termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dal momento in cui il terzo è venuto a conoscenza della d.i.a. e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’ obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
[5] In questo senso Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2007, n. 948. Secondo tale pronunciamento la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo. Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a. È, quindi, ammissibile il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ed avente ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità, o meno, dell’intervento .In tal senso anche Consiglio Stato sez. IV, 25 novembre 2008 n. 5811 secondo cui nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine di trenta giorni, assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, ben potendo il titolo abilitativo formatosi per effetto dell’inerzia dell’amministrazione formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall’ordinamento, di interventi di annullamento d’ufficio o revoca da parte dell’amministrazione stessa; segue da ciò che, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca, ma con il limite, per l’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23 comma 6 cit. t.u. n. 380 del 2001, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa; mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita. Ancora nel senso della natura provvedimentale della d.i.a Consiglio Stato sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474 secondo cui nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine assegnato prima dall’art. 2, comma 60, l. 23 dicembre 1996 n. 662 e ora dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’Autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi essere esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi; segue da ciò che il titolo abilitativo, formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, può diventare oggetto di interventi di annullamento d’ufficio o revoca e che essa, dopo il decorso del termine previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, non perde i propri poteri di autotutela, nel senso di poteri sia di vigilanza e sanzionatori che di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca, seppure nel rispetto del principio di reciproca lealtà e certezza dei rapporti giuridici.
[6] A giudizio del Consiglio di Stato l’azione di accertamento nel nostro ordinamento non è un’azione “tipica” (come lo è, ad esempio, nel diritto processuale civile l’azione costitutiva ex art. 2908 c.c.), in quanto non è necessario un espresso riconoscimento normativo per ammetterne la vigenza. L’ammissibilità di tale azione discende di per sé dall’esistenza della giurisdizione che implica appunto lo “ius dicere”. Ad analoghe conclusioni può giungersi per il processo amministrativo: sulle orme della dottrina prima evocata, si può ritenere che anche nel processo amministrativo il potere di accertamento del giudice non possa essere limitato alle sole ipotesi tipiche specificamente previste. La tipicità dell’azione di annullamento era coerente con la visione originaria del processo amministrativo come un processo impostato sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corrispondeva una pretesa a un “non facere” in capo all’amministrazione, cioè un dovere di astensione dall’emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica dell’interessato. L’art. 45 del T.U. e l’art. 26, comma 2, della legge istitutiva dei T.A.R che individuano come unico dispositivo di accoglimento la sentenza di annullamento rispecchiavano perfettamente tale visione. Ne deriva che anche per gli interessi legittimi la garanzia costituzionale impone di riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo di questa posizione sostanziale, almeno in tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente.
[7] ABBAMONTE G., Sentenze di accertamento ed oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza; in Scritti in onore di massimo Severo Giannini,Vol I, Milano, 1988, 9
[8] TAKANEN F.,La dichiarazione di inizio attività e la tutela del terzo, in Riv. Giur.ed, Maggio-Giugno 2010, 186ss
[9] Cfr T.A.R. Abruzzo Pescara, Sezione I, (19 marzo 2009) sent. n. 156, il quale ritiene che , nonostante alcune recenti prese di posizione giurisprudenziali (Consiglio di Stato, 9 febbraio 2009, sez. VI, n. 717 per l’appunto) , un’analisi realistica evidenzia che la D.I.A è una tipica fattispecie a formazione progressiva, ad iniziativa di parte interessata, la cui denuncia d’inizio attività svolge una funzione propulsiva e procedurale, aperta a due possibili sviluppi: l’intervento inibitorio “ex autoritate”, oppure il superamento dello “spatium deliberandi”, che perfeziona, con valore assentivo, la D.I.A, con gli effetti tipizzati “ex lege”. Trattasi, quindi, di una scelta procedimentale semplificata, produttiva, sul piano amministrativo, di risultati sostanziali, che viene utilizzata, al pari del silenzio significativo, per accelerare gli adempimenti burocratici e superare la necessaria emissione di un provvedimento espresso; l’autorizzazione, invero, si realizza non solo in base alla D.I.A iniziale, che fa da presupposto, ma per il completamento positivo della procedura, in cui trovano rilevanza sia il tempo – scadenza, sia il non intervento inibitorio; il tipizzato effetto legale ha, quindi, natura amministrativa. Il terzo che si ritiene leso, in relazione alla tempestività o meno della conoscenza della Dia, può intervenire nel procedimento e sollecitare l’intervento inibitorio, ovvero, promuovere “ex post” la fase repressiva; quello che appare essere essenziale, è assicurare al medesimo la piena tutela oppositiva, consentendogli l’azione diretta avverso la fattispecie abilitante che ha assunto il valore di un provvedimento (Cons.Stat.,, IV, n.3742/29.7.2008). La Denuncia di Inizio Attività, pertanto, o esaurisce la sua efficacia di atto privato propulsivo con l’intervento pubblico inibitorio, oppure, perfezionatosi il procedimento, costituisce il contenuto della fattispecie abilitante, realizzatesi per espressa previsione normativa e, quindi, di natura autoritativa. Il risultato conclusivo è l’effetto autorizzativo, discendente da un’attività complessa ineguale (atto privato ed assenso legale “tractu temporis”); sul piano processuale deve, pertanto, prevale la logica impugnatoria e non quella del giudizio di accertamento; la valutazione, infatti, attiene alla legittimità del titolo ed il “non fare” dell’Amministrazione acquista valore secondario.
[10] Il testo dell’ordinanza è disponibile in questa rivista su www.giustamm.it
[11] In merito all’introduzione della S.C.I.A si veda il paragrafo seguente
[12] LISENA F., Dalla D.i.a alla S.C.I.A.: storia di una metamorfosi, in questa rivista
[13] BOSCOLO E., La segnalazione certificata di inizio attività tra esigenze di semplificazione ed effettività dei controlli, in Riv.Giur. Urb., n 3-4, 2010, 580ss
[14] CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, Roma , 2010, 1080.L’autore ritiene che la S.C.I.A sia applicabile anche alle autorizzazioni vincolate in quanto rileva che il legislatore ha escluso un maggior numero di ipotesi dall’applicazione della S.C-I.A rispetto a quelle previste nella precedente D.I.A con la conseguenza che se la S.C.I.A si applicasse alle sole autorizzazione vincolate, escludendo quelle espressione di discrezionalità tecnica non si comprenderebbe lo sforzo profuso dal legislatore nella tipizzazione di un così elevato numero di eccezioni..
Ammettere la S.C.I.A anche alle ipotesi di autorizzazioni espressione di discrezionalità tecnica sarebbe poi compatibile con la previsione di cui all’art 19, comma terzo. L n 241/1990 la quale fa espresso riferimento alle ipotesi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi disponendo che in tal caso il termine per l’adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti è sospeso,per un massimo di trenta giorni, fino all’acquisizione dei pareri medesimi. Il riferimento ai pareri pare infatti presupporre la possibilità che la S.C.I.A posa riguarda attività oggetto di discrezionalità tecnica.. Ulteriore argomento che l’autore utilizza a favore di tale è costituito dal richiamo al potere di revoca di cui all’art 21- quinquies l n 241/1990 che può essere attivato scaduto il termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività. E’ infatti noto che il potere di revoca presuppone la sussistenza di margini di discrezionalità.
[15] BOSCOLO E., cit, 598. L’autore dubita che il nuovo art 19-l n 241/1990, anche alla luce dello schema fissato dalla sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale, sia atto ad esprimere un principio generale così dettagliato capace di imporsi come tale entro la trama delle legislazioni regionali che più si sono distaccate dalle logiche tassonomiche del T.U edilizia
[16] CARINGELLA F., .cit, 1090
[17] BOSCOLO E., cit, 592
[18] Per citare solo alcune sentenze ex multis: TAR Firenze Toscana sez. I n. 3100 27.06.2005 secondo cui l’esame delle domande di autorizzazione a costruire è rigorosamente vincolato al rispetto delle prescrizioni urbanistiche vigenti, di talché non è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento nel comportamento dell’amministrazione comunale che subordini il rilascio del titolo abilitativo alla perfetta osservanza di tali disposizioni; TAR Latina Lazio, n. 218 21.02.1994 e TAR Brescia, n. 1244 28.11.1995 secondo cui nell’ambito di un giudizio di impugnazione di un provvedimento di diniego di concessione edilizia, non è ammissibile sollevare la censura dell’eccesso di potere per disparità di trattamento, essendo la valutazione delle domande di autorizzazione a costruire vincolata rigorosamente alla conformità delle domande alle prescrizioni urbanistiche: è possibile, tuttavia, disattendere tale principio nei casi in cui il comportamento tenuto dall’amministrazione, con l’adozione dell’atto di diniego, risulti poco lineare, qualora quest’ultimo implichi un margine di discrezionalità tecnica.
[19] Cfr Cons .Stat., Sez IV, 12 febbraio 2007, n 599
[20] In questo senso T.A.R Emilia Romagna Sez I, 20 ottobre 2009 secondo cui quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto- è in sé rilevatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico- edilizia a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi abbia interesse.
[21] In merito alla legittimità del permesso a costruire e del suo diniego LIVERI G. T., Guida pratica di edilizia ed urbanistica, Milano 2006, 93ss; REZZONICO S., REZZONICO M., D.I.A, SuperDia e Permesso a costruire, Milano, 2005, 131ss
[22] LIVERI G. T., cit, 118
[23] Cfr Cons Stat., Sez V, 13.11.1995, n 1551
[24] In questo senso di recente T.A.R Campania Napoli, Sezione II, 11 settembre 2009, sent n 4934.
[25] Art. 21-nonies. (Annullamento d’ufficio): 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole
[26] T.A,.R Toscana 27.3.1986, n 365; T.A.R Piemonte- Sez I-21.5.1986, n 191; Cons.Stato-Sez V- 3.1.1992 e Ad Plenaria-20.5.1980, n 18
[27] C. Cost, 27 gennaio 2004, sent. n. 43. La modifica del quadro costituzionale, realizzatasi in seguito alla riforma del titolo V della Costituzione, ha proposto la problematica del controllo sostitutivo nell’ambito di un assetto costituzionale notevolmente differente. Con il nuovo assetto costituzionale il legislatore ha dato un fondamento costituzionale al principio di sussidiarietà che prevede il conferimento delle funzioni amministrative ai Comuni con i limiti derivati dal principio di differenziazione e di adeguatezza dell’azione amministrativa. Cadute le norme specifiche che attribuivano in via generale allo Stato il compito di definire le funzioni amministrative degli enti locali (articoli 118, primo comma, e 128, vecchio testo), il nuovo articolo 117, secondo comma, lettera p, ricomprende nella competenza legislativa esclusiva dello Stato la determinazione delle sole “funzioni fondamentali” di Comuni, Province e Città metropolitane; mentre il nuovo articolo 118, primo comma, attribuisce in via di principio ai Comuni, in tutte le materie, “le funzioni amministrative”, ma riserva la possibilità che esse, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato. Vi è quindi una “preferenza” generalizzata per gli enti più vicini ai cittadini, ma anche la previsione di un criterio flessibile, guidato dai principi generali di differenziazione e di adeguatezza, per la concreta collocazione delle funzioni ai vari livelli di governo. L’assegnazione di funzioni amministrative a livello sovracomunale deve riguardare quelle funzioni che devono essere gestite a livello unitario; poiché tale concreta collocazione non può che trovar base nella legge, ne deriva che sarà la legge statale o regionale, a seconda che la materia spetti alla competenza legislativa dello Stato o della Regione, ad operare le scelte relative, nel rispetto dei principi generali indicati.
Il nuovo articolo 120, secondo comma, della Costituzione si inserisce in questo contesto, con la previsione esplicita del potere del Governo di “sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni” in determinate ipotesi, sulla base di presupposti che vengono definiti nella stessa norma costituzionale.; l’ultimo periodo del comma prevede che sia la legge a definire le procedure, relative evidentemente all’esercizio dei poteri sostitutivi previsti dal periodo precedente.
Il riconoscimento costituzionale del principio di sussidiarietà, con la seguente concentrazione delle funzioni amministrative agli enti locali, non poteva comportare il venir meno del controllo sostitutivo statale volto ad assicurare alcuni interessi unitari della nazione. Si deve quindi ritenere che :“La nuova norma deriva palesemente dalla preoccupazione di assicurare comunque, in un sistema di più largo decentramento di funzioni quale quello delineato dalla riforma, la possibilità di tutelare, anche al di là degli specifici ambiti delle materie coinvolte e del riparto costituzionale delle attribuzioni amministrative, taluni interessi essenziali – il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, la salvaguardia dell’incolumità e della sicurezza pubblica, la tutela in tutto il territorio nazionale dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali – che il sistema costituzionale attribuisce alla responsabilità dello Stato (cfr. infatti l’articolo 117, quinto comma, ultimo inciso, della Costituzione, per gli obblighi internazionali e comunitari; l’articolo 117, secondo comma, lettere h e m, rispettivamente per l’ordine e la sicurezza pubblica e per i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali). Quanto all’ “unità giuridica” e all’ “unità economica”, quale che ne sia il significato (che qui non occorre indagare), si tratta all’evidenza del richiamo ad interessi “naturalmente” facenti capo allo Stato, come ultimo responsabile del mantenimento della unità e indivisibilità della Repubblica garantita dall’articolo 5 della Costituzione. ”
[28] C..Cost., 15 giugno 1989, sent. n. 338
[29] C.. Cost., 18 febbraio 1988, sent. n 177
[30] C.. Cost., 27 luglio 1989, sent. n. 460; 25 luglio 1994 sent. n. 342; 1° ottobre 2003, sent. n. 313
[31] C.. Cost., 27 giugno 1986, sent. n. 153; 10 febbraio 2003, ord. n. 53
[32] In merito alla problematiche relative alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo vedasi per tutti ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa,. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli 2003
[33] Cons. Stat.,sez IV, 26 aprile 2006, sent.n 2288 commento di CHINELLO D., Presupposti e limiti dell’azione risarcitoria da illegittimo diniego di un titolo edilizio; in Urbanistica ed Appalti , n 9, 2006, pp 1068ss
[34] Mi sia consentito richiamare CASU S. Decadenza dei vincoli preordinati all’esproprio e danno da ritardo :interazioni e riflessi, in Riv Giur. Urb , n 1 , 2007,
[35] CARINGELLA-F. GAROFOLI R., Giurisprudenza Amministrativa 2006. Giuda ragionata per la prova scritta dell’esame di avvocato e di uditore giudiziario, Milano,, 2006, 81ss
[36] C.f.r, TAR Salerno, Campania sez. II, n. 1988 21.06.2008 secondo cui deve essere accolta una domanda di risarcimento del danno derivante dal ritardato rilascio della concessione edilizia (nella specie, si trattava della concessione edilizia per la realizzazione di un deposito agricolo), nel caso in cui la P.A. abbia, dapprima, espresso un diniego di rilascio della concessione stessa, motivato con la necessità di apportare alcune modifiche al progetto originario presentato, e, nonostante la formale e tempestiva disponibilità manifestata dal richiedente il titolo edilizio, ad effettuare le modifiche progettuali proposte, soltanto successivamente, e dopo lungo tempo (circa dieci anni), abbia effettivamente rilasciato il permesso di costruire
[37] In merito all’ipotesi di inerzia della P.A C.f.r Cons. Stat sez. IV sent n. 248 del 29.01.2008 su www.giustiziaamministrativa.it/Sentenze/CdS200800248_SE_4.doc .secondo cui per configuarare la responsabilità della P:A è necessario che manchi qualsiasi contributo causale al silenzio dell’Amministrazione perché la sostanziale acquiescenza dell’interessato ha rilevanza impeditivi sia del fatto obiettivo sia della colpevolezza della PA; posto che il danno da ritardo è danno da lesione di interessi legittimi pretensivi ed è risarcibile solo se il privato ha titolo al rilascio del provvedimento finale si prospetta altresì come indefettibile l’indagine sulla spettanza del bene della vita che va obbligatoriamente richiesta dal privato in base al principio della domanda e a quello dispositivo ed effettuata direttamente dal giudice solo in presenza di attività vincolata; infine, nei casi di attività amministrativa discrezionale pura in cui il giudizio di spettanza è riservato alla PA, è necessaria per il risarcimento l’ulteriore condizione del previo esercizio (o riesercizio) del potere mediante statuizione espressa da parte della stessa Amministrazione.
[38] In merito alla configurabilità di un danno da mero ritardo come sostenuto da Consiglio di Stato, sez IV ord. 875/2005 vedi :CARINGELLA-F., GAROFOLI R.,cit,. 81-85; VALLA L., Il Giudice amministrativo ed il risarcimento “del tempo perduto”, in Urbanistica ed Appalti, n 6, 2006, 651ss
[39] VALLA L. , cit,., 656
[40]CARINGELLA-F., GAROFOLI R., cit., 87-88; VALLA L. cit., 656-657
[41] Si segnalano qui di seguito alcune sentenze in merito; TAR Pescara, Abruzzo n. 889, 06.11.2008 secondo cui l’accertata illegittimità della condotta della Pubblica amministrazione, derivante dal ritardo , dall’inerzia o dalla mancata istruzione del procedimento, non è da sola sufficiente ai fini dell’affermazione della responsabilità aquiliana, occorrendo altresì che risulti danneggiato l’interesse al bene della vita, al quale è correlato l’interesse legittimo dell’istante, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo; Cassazione Civile, n. 12455, 16.05.2008 In tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, l’accertata illegittimità della condotta della p.a. o di suoi organi, derivante dal ritardo , dall’inerzia o dalla mancata istruzione del procedimento, che si traducono nella violazione dell’obbligo di portarlo comunque a compimento (in modo favorevole o sfavorevole per l’istante), non è sufficiente ai fini dell’affermazione della responsabilità aquiliana, occorrendo altresì che risulti danneggiato l’interesse al bene della vita al quale è correlato l’interesse legittimo dell’istante, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo. In riferimento al rilascio di una concessione edilizia, l’accertamento di tale interesse implica un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, da condursi in riferimento alla normativa di settore ed agli elementi offerti dall’istante, onde stabilire se costui fosse titolare di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale aveva escluso la responsabilità di un Comune per il rifiuto della concessione edilizia richiesta per la realizzazione di un parcheggio interrato, ritenendo non configurabile. un’aspettativa giuridicamente tutelata dell’istante, in quanto l’autorizzazione a tal fine concessa dal Consiglio comunale ed il parere favorevole emesso dalla commissione edilizia erano subordinati all’adozione ed all’approvazione del piano regolatore generale); TAR Catania, sez. Sicilia, sez. I, n. 1138, 03.07.2007 ai fini del riconoscimento del danno da illegittimo ritardo nel rilascio di una concessione edilizia, la configurabilità del danno emergente (maggiore costo di costruzione) e del lucro cessante (mancata maturazione del reddito per lo sfruttamento degli immobili) richiede quale necessario termine di paragone la realizzazione della costruzione, mancando la quale, viene meno la base di calcolo su cui liquidare il danno . Qualora con l’azione di risarcimento danni da illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire si chieda il ristoro del pregiudizio derivante dalla riduzione del possibile sfruttamento edificatorio dell’area a causa della realizzazione, nelle more, di manufatti da parte di altri proprietari, è onere del ricorrente fornire la prova della legittimità dell’intervento non più assentibile, in termini, ad esempio, di compatibilità dei maggiori volumi e superfici agli indici di fabbricabilità, ai confini antecedenti ed attuali con gli edifici frontisti ed agli altri requisiti necessari a valutarne la conformità urbanistica, anche mediante la produzione in giudizio di apposito progetto.
La prova piena a carico del deducente circa i danni subiti per illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire non può essere sostituita mediante l’utilizzo della consulenza tecnica d’ufficio, poiché quest’ ultimo è un mezzo istruttorio residuale e deputato a svolgere compiti integrativi e non già esclusivi della prova.
Qualora con l’azione di risarcimento danni da illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire si chieda il ristoro del pregiudizio derivante dalla riduzione del possibile sfruttamento edificatorio dell’area a causa della realizzazione, nelle more, di manufatti da parte di altri proprietari, è onere del ricorrente fornire la prova della legittimità dell’intervento non più assentibile, in termini, ad esempio, di compatibilità dei maggiori volumi e superfici agli indici di fabbricabilità, ai confini antecedenti ed attuali con gli edifici frontisti ed agli altri requisiti necessari a valutarne la conformità urbanistica, anche mediante la produzione in giudizio di apposito progetto.
[42] Art. 2-bis. L n 241/1990 (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento): 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. 2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.

(pubblicato il 14.2.2011)

Note

L'articolo La tutela del privato in materia edilizia: Dal permesso a costruire alla Segnalazione certificata di inizio attività proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Il National Trust for Places of Historic Interest or Natural Beauty e il Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres 3- La gestione dei beni ambientali nell’ordinamento italiano: cenni. 4. La “Conservatoria delle coste” della Sardegna. 5. Spunti in tema di “compensazione ambientale”. 6. Osservazioni conclusive.

1.Premessa L’inquadramento del tema oggetto delle presenti note richiede alcune notazioni preliminari.
E’ opportuno prendere le mosse dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che, come è noto, riformato il Titolo V della Parte Seconda della Costituzione. Nell’art. 117 Cost. previgente alla riforma costituzionale la materia urbanistica era oggetto di potestà legislativa concorrente: in via generale, quindi, lo Stato disponeva le norme di principio, le Regioni invece prevedevano le norme di dettaglio. In seguito alla riforma costituzionale la materia urbanistica non compare nel testo costituzionale: è invece prevista la materia del “governo del territorio” quale oggetto di legislazione concorrente, tra Stato e Regioni (art. 117, terzo comma, Cost.).
Non è questa la sede per approfondire la complessa tematica relativa alla definizione del “governo del territorio”[1] e del suo rapporto con l’urbanistica oltre che con le “tutele differenziate”[2], indicando con questa espressione l’emergere, accanto alla materia urbanistica, sin dalla fine degli anni trenta, di complessi normativi che hanno per oggetto la conservazione e la valorizzazione del territorio: la legislazione sulla difesa delle acque, ma anche delle bellezze naturali, del patrimonio artistico e archeologico[3].
Basti qui ricordare che, a giudizio dei primi commentatori della riforma del Titolo V della Costituzione, il legislatore costituzionale, con la espressione “governo del territorio”, avrebbe individuato non solo “un ambito di intervento” ma anche una “modalità di intervento”, un nuovo modo di atteggiarsi dei differenti livelli istituzionali nella gestione delle tematiche afferenti il territorio. L’espressione “governo del territorio” starebbe ad indicare un nuovo modo di amministrare, un ambito di “multilevel governance”, un nuovo approccio alle tematiche ed ai problemi connessi all’uso del suolo[4].
Sulla base di tale approccio è possibile individuare un insieme di specifiche funzioni, riassumibili nella formula “governo del territorio”, che spettano ai diversi livelli di governo, alle amministrazioni più adeguate in relazione al livello degli interessi: il governo del territorio consiste in una governance a rete, per sua stessa natura aggregativa, integrata e cooperativa, non fondata su una rigida separazione delle competenze.
L’esigenza di un governo del territorio “multilivello” si manifesta in modo più evidente nella aree ad alta valenza paesistico – ambientale, in cui la centralità della questione ambientale nel governo del territorio si realizza attraverso la previsione legislativa di diverse pianificazioni settoriali, con finalità di tutela paesistico ambientale, che incidono nella pianificazione “stricto sensu” urbanistica, intersecandosi vicendevolmente: il sistema delle aree protette e degli enti parco, lo sviluppo della pianificazione ambientale e paesaggistica, il piano regionale dei rifiuti, il piano forestale. Si tratta di strumenti a carattere amministrativo, che presentano però un limite oggettivo nell’impossibilità di realizzare una gestione vera e propria dei beni ambientali, in quanto agiscono in via indiretta attraverso il controllo o mediante politiche incentivanti. Da qui la necessità di affiancare alla pianificazione anche ulteriori strumenti, che consentano la gestione diretta del bene per finalità ambientale nel coordinamento tra i vari livelli istituzionali.
In questa prospettiva degni di interesse appaiono alcuni istituti e strumenti di intervento messi a punti in esperienze straniere, come il National Trust for Places of Historic Interest or Natural Beauty ed il Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres: con i quali non solo si realizza l’acquisizione di beni, in genere in proprietà, da parte di soggetti che hanno per scopo specifico la protezione della natura, ma si concretizza una gestione integrata del bene stesso, sia pure in modi diversi. Una gestione che costituisce oggetto dell’attività istituzionale dei due soggetti, i quali, proprio in funzione di tale attività, hanno maturato propri strumenti, strutture, metodologie e criteri appositi[5].
Nel presente scritto si intende indagare la possibilità di implementazione nell’ordinamento italiano di istituti e strumenti di tutela attiva ed integrata delle coste (e più in generale delle aree di elevato valore paesistico, ambientale e naturalistico), prendendo spunto, oltre che dalle esperienze straniere appena citate, dalla più recente legislazione della Regione autonoma Sardegna, che ha istituito una Conservatoria delle coste regionale.

2. Il National Trust for Places of Historic Interest or Natural Beauty e il Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres[6]- Il National Trust è una associazione privata con fini di interesse pubblico, una “charity”, con uno “statuto”, caso raro nell’ordinamento britannico, stabilito dalla legge.
Nonostante i poteri, le attività e l’organizzazione del National Trust siano regolamentati da atti legislativi, esso rimane una associazione privata, nella forma, in particolare, di una registered charity. Si tratta di un’associazione che è volta a perseguire un fine “charitable”, vale a dire non di profitto ma di beneficio e vantaggio per la società o particolari settori e categorie sociali. Chiunque può aderire all’associazione e le decisioni fondamentali sono prese da un organo collegiale eletto dagli stessi aderenti. I membri di tale organo sono i “trustees”, vale a dire i soggetti ai quali è affidata la realizzazione dello scopo della charity e della quale assumono, quindi, la responsabilità legale, con i doveri connessi.
La registrazione dell’associazione come “charity” ingenera l’acquisizione di uno status giuridico che, da un lato, comporta notevoli vantaggi ed esenzioni sul piano fiscale e, dall’altro, la sottoposizione ad un sistema di pubblica regolazione e controllo, volto essenzialmente alla verifica del mantenimento della finalità di pubblico interesse dell’associazione, anche a tutela di coloro che versano contributi e fanno donazioni alla charity.
L’attività fondamentale del National Trust è quella di acquisire in proprietà beni culturali e ambientali, provvedendo poi alla loro gestione. Esso non gode, a differenza, come vedremo, del Conservatoire, di diritti di prelazione, né a suo favore possono farsi espropriazioni. Opera, quindi, attraverso le regole del libero mercato, per cui le acquisizioni da esso realizzate sono il risultato di normali compravendite, lasciti testamentari e donazioni. Vi sono però alcuni importanti vantaggi che favoriscono gli atti di liberalità a favore del Trust: la possibilità per il donatore e/o la sua famiglia, accettando certe condizioni, ma godendo di un notevole sollievo fiscale ed economico, di continuare a vivere nell’edificio o parte dell’edifico donato; gli accordi con il proprietario che consentono di tenere in debito conto gli eventuali desideri espressi dal donatore in ordine alla destinazione della proprietà, agli usi e ai diritti da riconoscere alla famiglia.
Di tutto rilievo è inoltre il privilegio, riconosciuto dalla legge, di poter dichiarare le aree e immobili acquisiti inalienabili, ove gli organi decisionali del Trust decidano (sulla base di un rigoroso processo di valutazione che richiede perizie di esperti sui caratteri dei beni e sui rischi che corrono) che tali beni abbiano un interesse storico o un valore naturale tale da essere posseduti dal Trust per beneficio della Nazione. Una volta deciso in tal senso, il Trust non può vendere i beni o applicare ad essi garanzie reali, a meno che non venga adottato un “Act of Parliament” che disponga diversamente con riferimento a quella specifica transazione. L’inalienabilità dei beni così costituita comporta che questi siano privi di un valore di mercato e non siano commerciabili. Si realizza così una sorta di riserva, stabilita per legge “a beneficio della Nazione”, a favore di un soggetto privato: il Trust.
In merito alle modalità di gestione dei beni da parte del Trust, preme sottolineare che una sempre maggiore attenzione viene dedicata alla specificità dei luoghi, con riferimento soprattutto al loro substrato culturale, anche al fine di coordinare le azioni di conservazione e gestione , assicurando la partecipazione dei residenti.
Il Trust persegue una politica specifica volta alla conservazione della campagna, finalizzata alla valorizzazione dell’apporto delle comunità locali. Vi è poi una crescente attenzione all’interazione tra la gestione della proprietà del Trust ed il sistema di pianificazione territoriale che fa capo alle amministrazioni locali.
Nelle sue proprietà il Trust svolge un’intensa attività di accoglienza dei visitatori, con servizi anche di tipo turistico e commerciale.
Assumono poi grande evidenza le attività agricole svolte sulla terra di proprietà del Trust, nella quale operano circa duemila aziende agricole affittuarie. A tal riguardo preme sottolineare come sia maturata nell’organizzazione la consapevolezza di uno stretto collegamento tra mantenimento dell’economia agricola rurale e tutela ambientale e paesaggistica: il Trust si è quindi impegnato negli ultimi anni in una politica più attiva nei confronti dei propri affittuari agricoli, sviluppando attività di sostegno e di orientamento in favore di pratiche agricole sostenibili dal punto di vista ambientale e di riconversione all’agricoltura biologica. Tale organizzazione ha inoltre dedicato una sempre maggiore attenzione alla valorizzazione dei prodotti locali e dell’integrazione delle attività agricole con altre attività, in particolare turistico – ricreative.
Il Conservatoire de l’espace littoral francese, invece, si distingue dal Trust in quanto si configura come un “ ètablissement public” a carattere amministrativo, posto sotto la sorveglianza del Ministero dell’Ambiente e con un organo di governo che ( formato da membri scelti dal parlamento, da rappresentanti ministeriali, delle associazioni ambientaliste, delle regioni e degli enti locali) garantisce la partecipazione di più interessi, tra i quali quelli locali. La forma dell’ente pubblico è stata ritenuta come quella più adatta a garantire l’operatività della struttura e, al tempo stresso, assicurare un’azione agile, continuata ed efficace.
Il Conservatoire trae le proprie risorse essenzialmente da una specifica dotazione statale, anche se può ricevere sovvenzioni e contributi volontari di soggetti pubblici e privati.
La natura giuridica del patrimonio fondiario del Conservatoire è composita, in quanto formata dal mare e dalla terre e, nel contempo, da valori ambientali, paesaggistici, storici, culturali e sociali. Il patrimonio fondiario del Conservatoire entra a far parte del “demanio proprio” dell’ente solo qualora si tratti di terreni che il Conservatoire decide di conservare al fine di garantire la salvaguardia del littoral, la tutela dei siti naturali e l’equilibrio ecologico. Per ogni acquisizione, insomma, il consiglio di amministrazione deve individuare le superfici che sono incorporate nel demanio e procedere immediatamente alla vendita degli altri terreni.
Il demanio proprio del Conservatoire è, a tutti gli effetti, demanio pubblico, pertanto il Conservatoire, allo stesso modo del National Trust, è chiamato a decidere quali dei beni acquisiti meritino di essere oggetto di conservazione a fini di interesse generale. Tuttavia il Conservatoire non decide l’inalienabilità dei beni costituenti il “demanio proprio”, a differenza del National Trust, in quanto tale inalienabilità costituisce un normale connotato della demanialità, che può essere superata solo con una procedura amministrativa aggravata che comporta una proposta del consiglio di amministrazione del Conservatoire ed un decreto di autorizzazione del Consiglio di Stato.
E’ stato osservato che, a differenza degli strumenti regolativi e pianificatori, la politica di acquisizione ha degli effetti stabili, vale a dire non destinati a mutare a seconda di pressioni settoriali e delle modifiche degli indirizzi politici ed amministrativi. Tale forma di gestione del bene non è soggetta a “deroghe” e comporta non solo una protezione passiva e statica, ma anche attiva e dinamica[7].
Gli strumenti di acquisizione dei terreni previsti dalla legge sono la prelazione, l’espropriazione e la misura meno gravosa costituita dalla transazione amichevole.
La pratica ha dimostrato che lo strumento più utilizzato è appunto quello della transazione amichevole, mentre le espropriazioni rappresentano solo il 3% delle acquisizioni realizzate. Un ruolo importante riveste anche la prelazione, in quanto i proprietari, per il rischio di non essere sottoposti a tale misura, preferiscono convenire la vendita mediante la procedura più semplice e rapida, piuttosto che opporsi all’acquisto; il diritto di prelazione è esercitabile dal Conservatorie negli spazi naturali sensibili, delimitati dai Dipartimenti e nelle “zone di pianificazione differenziata”, anche all’esterno degli spazi delimitati ed in genere all’esterno delle zone urbane o edificabili.
Il Conservatorie può, inoltre, essere “assegnatario” di immobili di proprietà dello Stato, ricevere legati o donazioni, come anche beni acquisiti dai fondi nazionali per la gestione fondiaria ed urbana.
In ordine, invece, alla gestione dei beni acquisiti, il Conservatoire provvede direttamente agli interventi di manutenzione, restauro e valorizzazione ambientale, ove necessari. La gestione dei terreni, che comporta fondamentalmente attività di informazione, accesso e accoglimento del pubblico, nonché di sorveglianza, avviene poi attraverso convenzioni con gli enti territoriali o con altri soggetti. Tale scelta deriva dall’esigenza di non gravare la struttura amministrativa dell’ente e di consentire un’ampia partecipazione delle collettività locali alla salvaguardia delle aree naturali, nella fase successiva a quella di acquisizione.
La convenzione di gestione, elaborata sulla base di una convenzione tipo approvata dal Consiglio di amministrazione del Conservatoire, disciplina in particolare le obbligazioni e le responsabilità delle parti, le modalità di gestione, la loro durata e risoluzione, ed inoltre determina le condizioni e le modalità secondo cui i terreni possono essere utilizzati (sempre sotto il controllo del Conservatoire, al fine di garantire gli ambienti naturali ed ecologici) e definisce altresì gli utilizzi particolari, precisando eventualmente le attività non consentite.
In definitiva, l’obiettivo del Conservatoire è quello di realizzare un utilizzo “sostenibile” ed una gestione integrata delle zone costiere, secondo una prospettiva in più occasioni affermata anche in sede europea.
Nel corso degli anni il Conservatoire ha individuato fondamentalmente tre principali criteri di selezione dei terreni da acquisire: le forti minacce a cui sono sottoposti i siti di interesse paesaggistico ed ecologico, derivanti da un’eccessiva urbanizzazione, da politiche regolamentari fallimentari, da uno snaturamento di tipo irreversibile; la necessità di recuperare una zona in via di degrado; l’intento, infine, di provvedere all’apertura al pubblico di un sito che invece si rivelava inaccessibile.
Le maggiori criticità rispetto alla pur positiva azione della Conservatoire sono da ricercare nel fatto che spesso le acquisizioni sono state effettuate in nome di priorità non ben definite e con una certa dispersione degli interventi sul piano geografico, un’approssimazione nel determinare il perimetro delle aree da acquisire ed infine l’inadeguatezza, in taluni casi, della gestione dei terreni acquisiti.
Quanto alle difficoltà della gestione, deve registrarsi che nel 2001 quasi la metà dei siti del Conservatoire non era oggetto di un piano di gestione ed un terzo non era coperto da una convenzione di gestione, ciò a causa di una dotazione organica insufficiente a negoziare e stipulare le convenzioni in tempi celeri. Hanno contribuito a tale situazione anche le obiettive difficoltà nel reperire specifiche competenze scientifiche e tecniche a realizzare il “bilancio ecologico” che deve accompagnare il piano di gestione dell’ente. Non bisogna poi tacere della difficoltà di trovare soggetti gestori dei beni, dato che gli enti territoriali non sono obbligati a tale gestione.
Altro problema è costituito dalle difficoltà riscontrate di separare le competenze del Conservatoire e dei dipartimenti, in mancanza anche di un efficace raccordo con gli atti di pianificazione locale.
Sebbene il National Trust e il Conservatoire costituiscano due fenomeni tra loro differenti si è giustamente sottolineato che sono maggiori i punti di contatto tra i due, piuttosto che le differenze[8].
In merito alla diversa natura giuridica, si deve osservare che, sebbene il National Trust sia una associazione privata, in quanto charity, è sottoposto ad un penetrante controllo pubblico ed è oggetto di una legislazione anche dettagliata. Al contempo, il Conservatoire, pur essendo un ente pubblico, utilizza in genere strumenti privatistici per la stessa acquisizione dei beni e ben può avviare sottoscrizioni pubbliche ed essere beneficiario di donazioni e lasciti testamentari.
Vi sono poi diversi elementi comuni che vale la pena menzionare: a) l’acquisizione in proprietà di beni di interresse ambientale e culturale al fine della loro conservazione; b) l’applicazione alle proprietà acquisite, a fini di conservazione ambientale, di un regime di inalienabilità che le sottrae in maniera permanente al mercato, impedendo la commerciabilità del bene; c) l’acquisizione attraverso una pratica di conservazione non meramente passiva, bensì consistente nella gestione attiva dei beni ambientali e culturali; d) l’acquisizione e la gestione dei beni da parte di soggetti deputati istituzionalmente a tali fini.
Le convergenze tra le due pur diverse esperienze delineano un fenomeno specifico: l’individuazione, l’acquisizione e quindi la gestione di beni ad opera di un soggetto specializzato per fini di utilità collettiva consistenti nella tutela e valorizzazione paesistico-ambientale.

3. La gestione dei beni ambientali nell’ordinamento italiano: cenni.
Abbiamo sin qui analizzato come in Inghilterra ed in Francia si sia realizzata la gestione diretta di beni di proprietà da parte di soggetti qualificati, finalizzata alla tutela e alla valorizzazione ambientale.
Nell’ordinamento italiano sussistono diverse ipotesi di gestione ambientale di beni da parte di soggetti portatori di interessi collettivi, per finalità di tutela ambientale e storico culturale [9].
Sicuramente la fattispecie più importante in ordine, sia alle sue dimensioni spaziali, sia alle ripercussioni socio economiche che comporta, è quella degli usi civici.
Non è questa la sede per ripercorrere la disciplina giuridica degli usi civici, cui la dottrina ha dedicato numerosi studi[10]. Si tratterà qui invece specificatamente degli usi civici come ipotesi di proprietà collettiva funzionale alla tutela paesistico ambientale.
La dottrina ha evidenziato come la causa del mantenimento di una disciplina pubblica delle terre di uso civico non possa più essere identificata nella finalità di garantire i diritti di godimento degli appartenenti alla collettività del luogo, ma vada necessariamente ricercata in un interesse generale[11]. Secondo l’orientamento più recente la funzione attuale e principale degli usi civici è quella di “protezione ambientale”, ovvero quella di tutelare i beni civici in funzione della conservazione della natura e del paesaggio, improntata ad “integralità e globalità”. In realtà, tale indirizzo interpretativo non è sorretto da una decisa legittimazione del legislatore se non in via indiretta, attraverso la considerazione degli usi civici quali beni paesaggistici all’interno della legge 8 agosto 1985 n. 431[12], oltre che tramite qualche riferimento all’interno delle leggi sulla montagna. Si tratta ad ogni modo di riferimenti che non paiono sufficienti per costruire un indirizzo omogeneo capace di sostituire la tradizionale funzione agricola, connessa all’esercizio degli usi civici, con quella ambientale.
E’ stato osservato[13] che il rapporto tra il vincolo ambientale ed il diritto di proprietà assume dei caratteri peculiari in riferimento agli usi civici, in quanto i terreni di uso civico sono spesso terreni poco antropizzati, dove la natura è stata utilizzata in misura marginale. Ciò è dovuto dal fatto che la proprietà collettiva tende, per sua natura, ad un uso del territorio non solo eco-compatibile, ma addirittura tale da permettere la conservazione e non il consumo del bene “terra”. La tutela ambientale degli usi civici non si ricollega necessariamente al loro valore ambientale, che può anche mancare, ma concerne il modello di gestione collettiva che è proprio dei patrimoni civici, inteso come modello capitalistico e speculativo di sfruttamento del territorio. Quello che viene realmente tutelato è, quindi, il modello di gestione del territorio civico: ciò comporta che solo le proprietà collettive di natura civica rientrino nel vincolo ambientale e non anche gli usi civici in senso stretto, ovvero i terreni privati su cui gravano usi di natura civica. La Corte costituzionale pare avere seguito tale interpretazione quando, ritenendo non contrario al principio del “giusto procedimento” il vincolo paesaggistico sulle “zone gravate dagli usi civici”, ha sottolineato come la rinnovata cultura di tutela paesaggistica sia rivolta non solo al carattere tipicamente geografico morfologico, ma anche alla caratteristica desunta dal regime giuridico dell’appartenenza, che, nel caso di specie, individua porzioni omogenee di territorio accomunate dalla partecipazione collettiva alla conservazione dell’ambiente tradizionale come patrimonio dell’uomo e della società in cui vive. E’ stato quindi notato, per i beni d’uso civico, che “se le altre cose sono beni paesaggistici da tutelare dall’intervento antropico, i beni d’uso civico sono tutelati come intervento antropico”[14].
Un’altra importante forma di gestione diretta dei beni ambientali è stata istituita dall’art. 15 della l. n. 394 del 6 dicembre 1991 (legge quadro sulle aree protette). La disposizione normativa in questione prevede che gli enti parco “possono prendere in locazione immobili compresi nel parco o acquisirli, anche mediante espropriazione o esercizio del diritto di prelazione”[15].
L’art. 2 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, prevede poi l’acquisizione gratuita delle “opere abusive” da parte degli organi gestori delle aree naturali protette nazionali.
Si tratta di strumenti normativi che consentono agli enti parco di acquisire aree ed immobili da gestire per finalità ambientali. Il legislatore non ha previsto però una disciplina in merito alle modalità di acquisizione dei beni ed alle sue finalità, che comunque non possono essere che quelle istituzionali dell’ente.
Maggiori riferimenti sono previsti in alcune leggi regionali, nell’ambito delle quali si precisa che l’ente parco ha un patrimonio di beni “derivanti da acquisizioni, donazioni, eredità, legati, espropriazioni” e che i terreni ed i beni immobili comunque acquisiti dall’ente fanno parte del suo patrimonio indisponibile (l. r. Toscana, 11 agosto 1997, n. 65, art. 23); oppure vengono indicate condizioni e modalità più precise per l’acquisizione (l. r. Basilicata 24 novembre n 197, n. 47, art. 18); oppure ancora si delinea la creazione di un nuovo demanio per la tutela della natura da parte della regione che concede all’ente parco la gestione del demanio così costituito[16].Si tratta di un fenomeno senza dubbio simile a quello della Conservatoire, in quanto in entrambi i casi rileva l’acquisizione dell’immobile per la sua gestione diretta a scopi ambientali. E’ interessante notare che, come per la Conservatoire, anche per l’ente parco vi sia una netta prevalenza dell’acquisizione in via privata rispetto all’utilizzo dello strumento espropriativo. Ad ogni modo si tratta di un fenomeno limitato, in quanto le aree in proprietà dei parchi nazionali sono assai limitate nel territorio nazionale[17].
In relazione invece all’esperienza amministrativa del Trust, l’organizzazione che in Italia può paragonarsi con tale organizzazione, anche se con dimensioni molto più limitate, è il “Fondo Nazionale Italiano”, il cui scopo statutario consiste nella “educazione e istruzione della collettività alla difesa dell’ambiente e del patrimonio storico e monumentale”. In vista di tale scopo il F.A.I. acquisisce beni di valore storico, artistico e naturalistico, attraverso donazioni, lasciti testamentari, comodati oppure può acquistare sul mercato con i propri fondi e inoltre, non diversamente dal Trust, può lasciare ai donatari o agli eredi la possibilità di continuare a vivere nei beni acquisiti senza oneri fiscali, di manutenzione e custodia.
Anche il W.W.F. ha realizzato in questi anni una politica volta all’acquisizione di aree e siti naturali, anche attraverso lasciti testamentari e donazioni. Gestisce inoltre siti regionali e statali sulla base di apposite convenzioni con i soggetti proprietari dei siti stessi.

4. La “Conservatorie delle coste” della Sardegna. Dall’analisi delle esperienze di gestione collettiva dei beni ambientali emerge che sussistono in Italia delle esperienze di acquisizione e gestione di beni per finalità ambientali, seppure ancora non comparabili con il Conservatoire e il National Trust. In particolare gli enti che si possono paragonare al National Trust non sono dotati di quei poteri che invece caratterizzano il Trust in Inghilterra, in forza di un forte riconoscimento della sua funzione di interesse pubblico, che ne giustifica la regolamentazione attraverso una puntuale disciplina pubblicistica. In virtù di tale controllo statale, il National Trust ha dei poteri incisivi, che possono consistere nel dichiarare inalienabili gli immobili che acquisisce; nulla di tutto ciò, invece, avviene in Italia.
In riferimento, invece, al Conservatoire, preme sottolineare come la Regione Sardegna, prima in Italia, abbia istituito una “Conservatoria delle Coste” sul modello di quella francese, introducendo tale organismo nell’ordinamento giuridico italiano.
L’Agenzia regionale Conservatoria delle coste della Sardegna[18], istituita con la l.r n. 2 del 29 maggio 2007, art. 16, ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia regolamentare, finanziaria, organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile e gestionale.
L’Agenzia ha la finalità di salvaguardare, tutelare e valorizzare gli ecosistemi costieri oltre che la gestione integrata delle aree costiere di particolare rilevanza paesaggistica ed ambientale. In particolare, le funzioni dell’Agenzia riguardano: a) il coordinamento delle iniziative regionali in materia di gestione integrata delle zone costiere nei rapporti con le altre regioni italiane e con le autorità locali dei paesi rivieraschi del Mediterraneo; b) il coordinamento delle iniziative in materia di gestione integrata delle zone costiere poste in essere dall’amministrazione regionale, dagli enti locali e dagli organismi di gestione di aree protette o di altre aree e siti di interesse comunitario; c) la promozione e diffusione delle tematiche relative alla tutela ambientale e paesaggistica ed allo sviluppo sostenibile delle aree costiere; d) l’elaborazione degli indirizzi e criteri generali degli interventi in materia di protezione ed osservazione delle zone costiere ( l.r n 9/2006, art. 43, comma 1 lett. a); e)l’esercizio del diritto di prelazione sugli atti di vendita di terreni ed immobili e l’acquisizione a titolo gratuito degli immobili relativamente ai beni che ricadono nella fascia costiera dei due chilometri dal mare; f) l’esproprio e/o l’acquisto di aree e beni immobili la cui qualità ambientale, paesaggistica e culturale è tale da ritenere necessaria la loro conservazione e salvaguardia; g) l’esercizio delle competenze regionali in materia di demanio marittimo e costiero nelle aree demaniali immediatamente prospicienti le aree di conservazione costiera e sui singoli beni ad esso affidati; h) l’esercizio delle competenze demandate alla Regione, per i beni del patrimonio culturale immobiliare ricadenti nelle aree di conservazione costiera ad essa affidate; i) attivare forme di collaborazione con i Comuni singoli o associati al fine di garantire la predisposizione dei piani di valorizzazione delle terre civiche, aventi ad oggetto gli ambiti costieri, in coerenza con le finalità dell’ Agenzia; l) privilegiare l’adozione degli atti di disposizione dei terreni civici ove ricompresi negli ambiti costieri, a favore dell’ Agenzia; m) determinare forme e strumenti di collaborazione e reciproca informazione con il sistema delle autonomie e con le altre istituzioni ed enti preposti alla gestione del territorio.
Si tratta, in sostanza, di un organismo specializzato nella gestione integrata delle zone costiere[19], che ha la finalità di acquisire aree costiere di alto valore paesaggistico per poi realizzare una gestione diretta delle stesse, funzionale al perseguimento di fini di tutela paesistico- ambientale.
In un primo momento la Conservatoria era costituita da un Servizio presso la Presidenza della regione (delibera G.R n 9/2 del 2005) poi soppresso ( delibera G.R- n. 32/3 del 2008) a seguito dell’approvazione dello Statuto ( delibera G.R n. 49/34 del 2007 modificato con delibera n. 13/24 del 2008) e alla nomina degli organi della Agenzia costituiti dal Direttore esecutivo, dal Comitato scientifico e dal Collegio dei revisori dei conti
La Conservatoria delle Coste sarda costituisce un’esperienza di avanguardia in Italia con riguardo alla gestione integrata della fascia costiera e, più in generale, alla tutela del territorio costiero. Si tratta di una esperienza che solo ora muove i suoi primi passi con l’approvazione dello Statuto e della dotazione di una prima dotazione organica (delibera G.R. n 40/22 del 2008). L’attività della Conservatoria ha interessato la gestione integrata della costa attraverso l’attivazione di progetti comunitari quali ad esempio il progetto CAMP
Il CAMP, quale attività strategica del Mediterranean Action Plan (MAP)del Programma Ambiente delle Nazioni Unite (UNEP), coordinato dalla sua agenzia di Spalato il Priority Actions Programme/Regional Activity Center (PAP/RAC), è orientato all’implementazione di progetti di gestione integrata di aree costiere pilota situate in tutto il bacino Mediterraneo[20]. L’obiettivo principale è quello di elaborare e realizzare strategie per lo sviluppo sostenibile delle aree costiere, e, a tal fine, individuare ed applicare metodologie e strumenti ad hoc per la gestione delle suddette zone su aree campione particolarmente significative. Sono evidenti le affinità tra la Conservatoria delle Coste Sarda ed il Conservatoire francese.
Preme però sottolineare come nell’esperienza sarda si sia scelto, a nostro modo di vedere opportunamente, la struttura organizzativa dell’Agenzia rispetto a quella dell’ente pubblico, forma giuridica invece della Conservatoire. L’agenzia assicura infatti, a nostro avviso, delle migliori garanzie in merito ad una gestione più celere ed efficiente, in quanto privilegia l’apporto tecnico rispetto alla componente politica, al contrario dell’ente pubblico, spesso gestito da consigli di amministrazione numericamente rilevanti, spesso nominati secondo logiche prettamente politiche. L’agenzia al contrario è retta da organi tecnici e gode di una struttura più agile e snella: basti considerare la stessa Agenzia Sarda, i cui organi sono il Direttore esecutivo, il Comitato scientifico, il Collegio dei revisori dei Conti.
E’ prematuro esprimere dei giudizi sulla portata dell’azione della Conservatoria sarda in quanto non sono ancora definiti compiutamente ambito e modelli amministrativi di riferimento. Si può comunque affermare che la Conservatoria potrà costituire un modello di gestione ambientale per le altre regioni italiane nell’adozione di politiche di una tutela ambientale che possa essere non solo passiva, mediante l’imposizione vincolisitica, ma anche attiva attivando per suo tramite azioni volte a perseguire lo sviluppo sostenibile del territorio su scala sovracomunale.

5- La compensazione ambientale– Sebbene in Italia sussistano degli istituti paragonabili al National Trust ed al Conservatoire, nel suo complesso il fenomeno dell’acquisizione e della gestione dei beni ambientali deve considerarsi ancora limitato. Si tratta di interrogarsi su quali possano essere gli sviluppi in Italia delle esperienze menzionate. Se sia immaginabile che l‘acquisizione e gestione di beni ambientali da parte di enti specializzati, portatori di interessi collettivi, possa avere nel nostro paese le stesse fortune che ha avuto in Francia ed Inghilterra.
Un punto critico è costituito dalle difficoltà relative all’acquisizione dei beni . Come già visto in precedenza, tale acquisizione può realizzarsi sia con strumenti privatistici (soprattutto atti di liberalità), che con l’espropriazione dei beni. Abbiamo osservato come, in Francia, nell’esperienza del Conservatoire, si sia registrata una netta preferenza per l’acquisizione negoziale, rispetto alla procedura espropriativa, Ciò si deve attribuire a ragioni economiche e sociali: economiche, in quanto l’espropriazione ingenera un esborso finanziario difficilmente sopportabile dalle finanze statali; sociali, in quanto l’espropriazione comporta il rischio di un’elevata conflittualità sociale, oltre che di lunghi contenziosi. Si dovrebbe quindi privilegiare la ricerca dell’accordo con i proprietari dei beni piuttosto che seguire la via autoritativa mediante l’espropriazione. A tale scopo sarebbe molto utile la previsione di forme compensative per la cessione delle aree di superiore valenza ambientale, quale il trasferimento di diritti edificatori non più realizzabili in altre aree di minor pregio paesistico-ambientale, secondo un modello di compensazione urbanistica ormai diffuso nella legislazione regionale e nella prassi.
A ben vedere, sussiste già, nel nostro ordinamento, un’ipotesi di compensazione urbanistica per finalità ambientali: si tratta di quella che è stata definita “compensazione ambientale”.
L’art. 1 commi da 21 a 24, della legge 15 dicembre 2004, n. 308 (recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”), costituisce appunto la prima ipotesi di compensazione edificatoria espressamente codificata dal nostro ordinamento: a mente del comma 21 dell’art. 1 sopra richiamato “qualora per effetto di vincoli sopravvenuti, diversi da quelli di natura urbanistica, non sia più esercitatile il diritto di edificare che sia stato assentito a norma delle vigenti disposizioni, è in facoltà del titolare del diritto chiedere di esercitare lo stesso su altra area del territorio comunale, di cui abbia acquisito la disponibilità a fini edificatori”.
In relazione all’istituto in esame la dottrina più accreditata ha voluto definire il nuovo la compensazione come “traslazione” dello ius aedificandi[21]. In particolare, questo strumento giuridico è stato descritto nei seguenti termini: se interviene un vincolo extraurbanistico che impedisce di realizzare un manufatto edilizio già assentito, il soggetto può chiedere di costruire su un’altra area di cui abbia acquisito la disponibilità a fini edificatori; se la fattispecie si conclude positivamente (accoglimento della domanda di traslazione), è prevista (comma 22) la cessione gratuita al Comune dell’area divenuta inedificabile.
La formulazione del disposto normativo lascia aperti diversi dubbi interpretativi, ai quali la dottrina ha fornito una prima risposta[22].
Il comma 21 impone quindi la preesistenza del diritto edificatorio, prevedendo che “il diritto di edificare …sia stato assentito”. Tale locuzione sembrerebbe richiedere il rilascio di una concessione edilizia, riducendo di molto, in questo modo, la portata applicativa dell’istituto, in quanto il rilascio del titolo abilitativo comporta l’ immediata facoltà di realizzare le opere ed è tendenzialmente indifferente ad eventuali vincoli sopravvenuti; pare quindi preferibile l’interpretazione secondo cui il diritto edificatorio sia già insorto nel momento in cui gli strumenti di pianificazione urbanistica abbiano attribuito all’area una concreta ed effettiva vocazione edificatoria, in coerenza con la giurisprudenza costituzionale (Corte. Cost. 30 gennaio 1980, Corte Cost. 20 maggio 1999 n. 179); tale giurisprudenza ha infatti avuto modo di chiarire che – in base al principio di funzionalizzazione sociale della proprietà privata, sancito dall’art. 42 Cost. -, il diritto di edificare non insorge con il rilascio del titolo edilizio, ma preesiste necessariamente ad esso e ne costituisce uno dei presupposti. Di conseguenza, il “diritto ad edificare” oggetto di compensazione deve ritenersi “già assentito a norma delle vigenti disposizioni” se, al momento dell’imposizione del vincolo, sull’area vi sia una disciplina urbanistica che ne imprima una vocazione edificatoria e cioè, indipendentemente dall’avvenuto rilascio di un titolo edilizio[23].
In riferimento, invece, ai caratteri del vincolo che sono richiesti dalla norma, deve ritenersi che la “sopravvenienza” del vincolo, cui richiama l’art. 1, comma 21, non debba essere intesa quale posteriorità rispetto all’entrata in vigore della l. n. 308/2004, in quanto si deve ritenere che l’istituto trovi applicazione anche ove il vincolo fosse preesistente all’entrata in vigore della legge stessa, purchè sia stato imposto successivamente alla previsione di natura urbanistica che ha attribuito l’edificabilità all’area interessata[24]. Il vincolo deve poi essere tale da pregiudicare, almeno parzialmente, l’edificabilità dell’area.
Il pregiudizio deve essere valutato non in astratto, ma in concreto. Tale valutazione se non lascia in dubbi per vincoli “assoluti “ di inedificabilità, basti ad esempio pensare al vincolo di inedificabilità entro i trecento metri dalla linea di battigia, previsto dall’art. 1 quinquies, l. 431/1989, può invece essere problematica con riguardo a vincoli “relativi”, come quelli paesaggistici, laddove gli interventi di trasformazione non sono inibiti in via assoluta, ma sottoposti ad una autorizzazione amministrativa: in questo caso il rilascio concreto dell’atto abilitativo dipende da valutazioni in genere di carattere estetico-culturale, lasciando così dubbia la sussistenza del pregiudizio.
Con riferimento, invece, al dettato secondo cui i vincoli debbano essere “diversi da quelli di natura urbanistica”, il legislatore pare aver voluto porre l’accento sulla natura del vincolo e non sulla fonte regolatrice degli stessi;. E’ stato quindi giustamente osservato[25] che vincoli diversi da quelli di natura urbanistica possano ben essere previsti da uno strumento urbanistico comunale, dato che, come visto, la giurisprudenza amministrativa ammette che i piani urbanistici possano contenere anche prescrizioni direttamente ed esclusivamente finalizzate a tutelare il paesaggio e l’ambiente. Analogamente, è ben possibile che alcuni piani formalmente non urbanistici – ad esempio, quelli di bacino (cfr. artt. 17 e ss., l. n. 183/1989) o dei parchi e delle riserve naturali (art. 12, l. n. 394/1991) – ben possano contenere prescrizioni di natura urbanistica.
La dottrina ha poi evidenziato come il comma 24 della norma in commento alimenti ulteriori dubbi[26]: il comma 24, infatti, ribadisce opportunamente il carattere conformativo e non espropriativo del vincolo settoriale extraurbanistico; la previsione dell’ ultimo periodo di tale comma 24 pare però in contraddizione con la premessa (di cui al primo periodo) quando prevede che la traslazione sia computata in diminuzione dell’indennizzo spettante: “qualora il vincolo sopravvenuto sia indennizzabile” – A tale proposito la dottrina ha rilevato che se si tratta di vincoli extraurbanistici conformativi (ambientali, idrogeologici, paesaggistici), come tali non indennizzabili, non si comprende quale sia l’ipotesi di indennizzo presa in considerazione dalla norma, dal momento che indennizzabili sono solo i vincoli urbanistici espropriativi e non certo i vincoli settoriali conformativi. Non si può poi pensare che si tratti di vincoli conformativi introdotti dal piano regolatore, che la giurisprudenza ha già ritenuto non indennizzabili e su cui anche il legislatore ha sancito la non indennizzabilità con l’art. 145, comma 4, del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D. lgs. n. 42 del 2004;: tale articolo prevede infatti che ulteriori previsioni conformative che potranno essere introdotte dagli enti locali, in sede di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni dei piani paesaggistici, non siano oggetto di indennizzo.
Sembra, quindi, che il legislatore del comma 24, ultima parte, avesse in mente, in realtà, i vincoli urbanistici (per i quali, se espropriativi, potrebbe trovare ragionevole applicazione la norma della deducibilità della traslazione dall’indennizzo), piuttosto che quelli «diversi da quelli di natura urbanistica», cui fa riferimento il comma 21, che però delimita l’ambito applicativo dell’intero istituto di nuova introduzione, con effetto limitativo, dunque, anche della sfera di applicabilità del comma 24.
La norma richiede poi che per effetto dei vincoli sopravvenuti “non sia più esercitabile il diritto di edificare… già assentito a norma delle vigenti disposizioni”. A tale riguardo si rileva che non è necessario che lo ius aedficandi venga escluso in toto, ma è sufficiente che venga limitato dal vincolo.
Da ultimo, requisito necessario per l’accoglimento della domanda è quello secondo cui i diritti edificatori dovranno poter essere traslati dal proprietario dell’area interessata dal vincolo “su altra area del territorio comunale di cui abbia la disponibilità a fini edificatori”; in sostanza, quindi, non è ammissibile a compensazione un’area ricadente in altro Comune ed il richiedente deve avere la titolarità di un diritto sull’area che lo legittimi allo ius aedificandi, ossia deve avere la medesima legittimazione soggettiva richiesta per il rilascio dei titoli edilizi: così potrà trattarsi del proprietario, dell’enfiteuta, del superficiario, ma più in generale di chiunque sia titolare di altro diritto che contempli anche l’utilizzo a fini edificatori.

6. Osservazioni conclusive. Dall’ analisi dell’esperienza del National Trust e del Conservatoire de Littoral è emerso come la gestione diretta dei beni ambientali da parte di soggetti specializzati costituisca espressione di una nuova considerazione dell’azione amministrativa, fondata sul principio di leale collaborazione tra gli enti interessati alla gestione del territorio e tesa a garantire una gestione sostenibile, che possa assicurare alla stesso tempo tutela e sviluppo.
Il Conservatoire de Littoral si configura come una struttura pubblica che presenta una forma organizzativa in cui è rilevante la partecipazione degli enti locali al suo stesso governo. La gestione ambientale dei terreni avviene poi attraverso convenzioni con gli enti territoriali o con altri soggetti.
Il soggetto privato è chiamato a partecipare all’intero processo ed ottiene dei vantaggi da tale gestione di carattere fiscale, mantenendo spesso la titolarità dei diritti reali sulle aree .
Il bene ambientale viene così gestito da un ente specializzato, deputato ad una funzione di controllo rispetto ad una concreta attività gestionale, lasciata alle comunità locali attraverso le amministrazioni comunali. In tal modo si coordina il principio di sussidiarietà, che comporta la titolarità delle funzioni amministrative all’ente più vicino al cittadino, con un potere di controllo da parte di un livello istituzionale più elevato ( in cui comunque sono rappresentate le amministrazioni locali) che assicura il rispetto della tutela paesistico-ambientale
Per poter giungere anche in Italia ad una dimensione quantitativa del fenomeno pari a quella della Francia e del Regno Unito, sarebbe necessario un cambiamento prima di tutto culturale nella considerazione del vincolo ambientale, non più da avvertire come limite all’attività di trasformazione, ma quale occasione di sviluppo sostenibile del territorio attraverso la sua gestione eco-compatibile.
Gli strumenti di pianificazione ambientale dovrebbero, in tale prospettiva, prevedere un ventaglio di ipotesi di gestione del bene che vedano quali principali attori le comunità locali ed i proprietari privati delle aree vincolate, sotto la supervisione ed il controllo di enti specializzati .
Le esperienze francese ed inglese mostrano che è preferibile il perseguimento di una politica volta ad incentivare l’acquisizione delle aree alla mano pubblica in quanto l’utilizzo dello strumento espropriativo è destinato al fallimento, sia in ragione delle limitate risorse finanziarie in capo alla Pubblica Amministrazione, sia in considerazione della impossibilità pratica, per ragioni politiche e sociali, di realizzare un senza dubbio impopolare processo espropriativo su larga scala.
Manca in Italia, tuttavia, una politica complessiva per incentivare l’acquisizione alla mano pubblica delle aree private vincolate. Per incentivare il proprietario alla cessione di beni di alto valore ambientale a soggetti specializzati che ne assicurino una corretta gestione ambientale, appare necessaria un’adeguata politica fiscale, che preveda sgravi fiscali a favore di chi ceda tali beni. Bisognerebbe poi istituzionalizzare la possibilità per il proprietario di continuare a risiedere negli immobili che cede, oltre che di riservarsi alcuni diritti di uso per sè e per i propri familiari, come visto nella esperienza del Trust. Un ruolo centrale potrebbe essere dato da quella compensazione ambientale delineata dal legislatore nazionale, che potrebbe godere di maggior fortune se opportunamente riconfigurata dal legislatore regionale, soprattutto dalle Regioni a statuto speciale, le quali godono di maggiori competenze in materia urbanistica ed ora nel governo del territorio. In particolare, non convince che l’intera operazione compensativa debba essere gestita dal solo Comune, laddove i vincoli sopravvenuti diversi da quelli urbanistici sono, invece, espressione del livello nazionale o regionale. Dovrebbero quindi prevedersi delle forme concertative tra Stato, regione e comune, quali intese o accordi di programma, strumenti di programmazione negoziata, necessari con riguardo a delle operazioni compensative che interessano senza dubbio diversi livelli istituzionali. Le aree così acquisite dai privati in cambio di un diritto edificatorio da esercitare in altra area, potrebbero poi essere affidate a soggetti specializzati, che diano delle maggiori garanzie in ordine ad una loro corretta gestione ambientale, sempre attraverso la previsione di rapporti convenzionali con le amministrazioni locali, in modo che la gestione di tali aree venga realizzata al meglio e le ricadute positive di nuove forme di turismo sostenibile e di qualità portino dei benefici nell’economia locale, ingenerando un diffuso favore verso politiche di tutela paesaggistica ed ambientale.

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[1] Su tale tematica tra i tanti si segnalano CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E.,URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio,Milano, 2003; MILO ,G Il potere dei governo del territorio, principi ricostruttivi, Milano,2005; ASSINI N, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova, 2000; CASINI L, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio; Milano, 2005; AA.VV., Autonomie locali e governo del territorio, atti del convegno di Catanzaro 14-16 settembre, 1984, Padova, 1987;) CARTEI G.F, Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007; GIULIANI B, New pubbblic governance e diritto amministrativo nel governo del territorio, Bari, 2006; VESCI M., Il governo del territorio, Approccio sistemico vitale e strumenti operativi, Padova,, 2001; BOZZAOTRE M., Unione Europea e governo del territorio, spunti per una ricerca, in Riv.Giur.Urb., n. 2-3/2004, 314 ss; SORICELLI G., Lineamenti per una teoria giuridica sul governo del territorio, in Riv.Giur..Urb.. n. 4/2004, 488 ss.; LEONARDI R., Il governo del territorio nel “tiro alla fune” delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali. , in Foro Amm..,Gennaio, 2003, 212;ASSINI N, TARDELLI T, Riforma costituzionale e “governo del territorio”, in Nuov.Rass.legisl.Dottr.Giur.,n. 11, 2003, 1253;SANDULLI M.G., Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, Dir. Amm., 3, 2003, 507; GUIDETTI M, Il ruolo delle regioni nel governo del territorio,., in Urb.App, 1, 1998, 14 ss.
[2] Sul punto vedi FRACCHIA F., Governo del territorio ed ambiente, 223-270 e CIVITARESE MATTEUCCI, S. Governo del territorio e paesaggio,cit., 283-305 in CIVITARESE MATTEUCCI S. FERRARI E, URBANI P (a cura di), A.I.D.U, Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit..
[3] .CONTI G. L., Le dimensioni costituzionali del governo del territorio, Milano, , 2007,31-32.
[4] AMOROSINO S, Il governo del territorio tra Stato, Regioni ed enti locai, in CIVITARESE MATTEUCCI, S., FERRARI E, URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit., 139 ss. e ASSINI N – MANTINI P.L., Manuale di diritto urbanistico,cit., 21,,
[5] In ordine a queste due importanti esperienze di gestione di beni di interesse ambientale e culturale, oltre che in riferimento al concetto ed alle complessive implicazioni della proprietà ambientale, si fa riferimento al testo di DESIDERI C., IMPARATO E. A. , Beni ambientali e proprietà: i casi del National Trust e del Conservatoire de l’Espace littoral, , Milano, 2005.
[6] Vedi DESIDERI C., IMPARATO E. A, Beni ambientali e proprietà, cit., 7-113.
[7] LE PENSEC L, .Rapport au Premier ministre, Vers de nouveaux rivages, La Documentation Francaise, Paris, 2002, 28.
[8] Vedi DESIDERI C., IMPARATO E. A, Beni ambientali e proprietà,. cit., 99 ss..
[9] Una complessiva disamina delle destinazioni della proprietà a tutela del paesaggio è realizzata da FRANCARIO L., Le destinazioni della proprietà a tutela del paesaggio, Napoli, , 1986.
[10] Tra i più recenti si ricorda MARINELLI F., Gli usi civici, Milano, 2003.
[11] STELLA RICHTER P., Proprietà collettive, usi civici e interesse pubblico, in NERVI P (a cura di) Cosa apprendere dalla proprietà collettiva, la consuetudine tra tradizione e modernità, Atti della VIII riunione scientifica,.Padova, 2003, 19ss
[12] Sul punto vedi FULCINITI L., I beni d’uso civico, Padova, 2000, seconda edizione. 268.
In merito al ruolo dei beni d’uso civico nella pianificazione paesaggistica, l’autrice rileva che i piani paesistici recano una visione globale ed integrale del territorio, speculare alla tutela diffusa e sovrapposta dell’ambiente e del paesaggio, cui i beni di uso civico partecipano a pieno titolo.
In realtà, la presenza dei beni d’uso civico nei Piani Paesistici in forma cartografica non sempre compare; è invece presente l’astratta previsione della normativa d’uso. Tale circostanza è probabilmente dovuta a due diverse problematiche di non facile risoluzione, che devono essere affrontate dal pianificatore: a) l’identificazione dell’area in base allo speciale regime giuridico dell’appartenenza; 2) la localizzazione dell’area.
In ordine alla prima problematica possono soccorrere il pianificatore gli archivi dei commissari per la liquidazione degli usi civici, il registro delle annotazioni delle dichiarazioni degli usi civici, statuti e regolamenti di università agrarie ed altre associazioni, dati catastali.
La seconda problematica, a giudizio dell’autore, fa invece emergere la necessità dell’indagine geografica, atta ad individuare la situazione morfologica di questi beni, la toponomastica, la diffusione della presenza umana, le forme economiche utilizzate dagli utenti.
[13] LORIZIO M. A., ,Demani civici ad una svolta tra leggi vecchie e nuove, in Dir. Giur. Agr. Amb., 1997, 382
[14] Cort. Cost. n. 316/1988 e n. 71/1999, il cui ragionamento è esplicato da FULCINITI L. , I beni d’uso civico, cit…
[15] Il diritto di prelazione è disciplinato dai commi 5 e 6 dello stesso articolo: in particolare si prevede – al comma cinque- che l’ente ha tale diritto “sul trasferimento a titolo oneroso della proprietà e di diritti reali su terreni situati all’interno di riserve e delle aree di cui all’art. 12, comma 2, lettere a e b” (rispettivamente “riserve integrali” e “riserve generali orientate”); il comma sei prevede poi che l’ente parco debba esercitare la prelazione entro tre mesi dalla notifica della proposta di alienazione; indica i contenuti che deve avere la proposta di alienazione; stabilisce che, in caso di mancata notificazione o quando il prezzo notificato sia superiore a quello di cessione, l’ente possa comunque, entro un anno, esercitare il diritto di riscatto nei confronti dell’acquirente e di ogni successivo avente causa.
[16] DESIDERI C , IMPARATO E.A., Beni ambientali e proprietà, cit., 118.
[17] DESIDERI C , IMPARATO E.A., Beni ambientali e proprietà, cit., 117, nota n. 12.
[18] Cfr. il sito telematico della Regione Sardegna: http://www.regione.sardegna.it/j/v/51?s=1&v=9&c=4309
[19] A livello comunitario da diversi anni si è espressa l’esigenza di una gestione integrata della fascia o zona costiera (G.I.Z.C.), intesa come processo decisionale per la gestione della costa, che impieghi un approccio integrato, prendendo in considerazione tutti gli aspetti correlati alla fascia costiera, tra cui quelli geografico e politico, ambientale, culturale, storico, urbanistico ed economico, nel tentativo di raggiungere gli obbiettivi dello sviluppo sostenibile applicato alla Pianificazione territoriale ed urbanistica.
I primi sforzi significativi per una politica di gestione integrata della costa si possono far risalire agli anni ’70 in Europa e soprattutto negli Stati Uniti d’America, paese nel quale la preoccupazione per la qualità degli ambienti marino/costieri spinse alla creazione del primo strumento normativo nazionale in tal senso, il Coastal Zone Management Act, del 1972. I principi generali contenuti in tale strumento normativo sono stati in seguito ripresi nel 1992 a Rio de Janeiro in Brasile durante il “Summit della Terra”; la politica in materia di gestione integrata delle zone costiere è divenuta così un processo di vertice, delineato nell’ambito del processo dell’Agenda 21, capitolo 17.
Nell’ambito dell’Unione europea il documento fondamentale può essere considerato la Raccomandazione del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2002, riguardante l’attuazione della gestione integrata delle zone costiere in Europa (2002/413/CE). Tale raccomandazione sancisce chiaramente nelle premesse come sia: “…di fondamentale importanza attuare una gestione delle zone costiere sostenibile a livello ambientale, equa a livello economico, responsabile a livello sociale, sensibile a livello culturale, per tutelare l’integrità di questa importante risorsa, tenendo conto al tempo stesso delle attività e delle usanze tradizionali locali, che non costituiscono una minaccia per le zone naturali sensibili e per lo stato di preservazione delle specie selvatiche della fauna e della flora costiere.”
In ambito mediterraneo, la Convenzione di Barcellona ha recentemente approvato un nuovo protocollo relativo alla Gestione integrata delle aree costiere, firmato a Madrid nel gennaio 2008, che risulta il primo strumento internazionale “legally binding” per i paesi delle Nazioni Unite, sia pure inerente ad un mare regionale.
Il protocollo parte dalla considerazione che le zone costiere del Mediterraneo sono patrimonio naturale e culturale dei popoli del bacino e che devono essere preservate ed usate con saggezza per il bene delle generazioni presenti e future; ogni paese che si affaccia sul Mediterraneo dovrà quindi redigere un piano per la gestione delle zone costiere, volto alla tutela delle stesse e al loro sviluppo sostenibile attraverso un approccio integrato, tenendo nel dovuto conto le diversità e le specifiche opportunità legate alle caratteristiche geomorfologiche delle isole.
Gli Stati mediterranei, una volta entrato in vigore il neonato Protocollo, dovranno quindi assicurare un utilizzo saggio e compatibile delle risorse naturali e del patrimonio archeologico (anche subacquei) ed una valorizzazione del ricchezze storiche che caratterizzano tale fascia geografica;ciò sarà possibile mediante l’istituzione di un sistema di valutazione dei rischi associati alle attività che vi si svolgono ed il coordinamento delle iniziative pubbliche e private, nonché la collaborazione tra autorità nazionali e locali, onde coinvolgere la società civile interessata
[19] Il progetto CAMP, sarà coordinato dal PAP/RAC e avrà una durata complessiva di 4 anni. Il progetto sarà finanziato con un contributo del 40% da parte del Ministero dell’Ambiente e con un contributo delle regioni pari al rimanente del 60%.Le aree pilota selezionate per il CAMP-Sardegna per uno sviluppo di costa pari a oltre 200 Km sono la fascia costiera compresa tra Stintino e Castelsardo che include 5 comuni (Stintino, Sassari, Porto Torres, Sorso e Castelsardo) e quella compresa tra il porto di Buggerru e Santa Caterina di Pittinnuri che include 12 comuni (Buggerru, Fluminimaggiore, Arbus, Terralba, Arborea, Santa Giusta, Oristano, Cabras, Riola Sardo, San Vero
[20] Le aree pilota selezionate per il CAMP-Sardegna per uno sviluppo di costa pari a oltre 200 Km sono la fascia costiera compresa tra Stintino e Castelsardo che include 5 comuni (Stintino, Sassari, Porto Torres, Sorso e Castelsardo) e quella compresa tra il porto di Buggerru e Santa Caterina di Pittinnuri che include 12 comuni (Buggerru, Fluminimaggiore, Arbus, Terralba, Arborea, Santa Giusta, Oristano, Cabras, Riola Sardo, San Vero
[21] CARPENTIERI P., Il condono paesaggistico, in Urb. App. n. 3, 2005, 260-261.
[22] CIAGLIA G., Della “compensazione urbanistica” ovvero di come rivoluzionare l’urbanistica senza che nessuno se ne accorga, in Riv.Giur.Urb., n. 3, 2005, 446 ss..
[23] CIAGLIA G, Della “compensazione urbanistica” ovvero di come rivoluzionare l’urbanistica senza che nessuno se ne accorga,. cit., .451.
[24] CIAGLIA G.,Della “compensazione urbanistica” ovvero di come rivoluzionare l’urbanistica senza che nessuno se ne accorga, .cit., 452-455.
[25]CIAGLIA G.,, Della “compensazione urbanistica” ovvero di come rivoluzionare l’urbanistica senza che nessuno se ne accorga, cit.,, 454 ss..
[26] CARPENTIERI P., Il condono paesaggistico,. cit., 260-261.

(pubblicato il 16.11.2009)

Note

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Sommario: 1. La tutela del paesaggio: lineamenti di diritto positivo. 2.- L’esempio della Sardegna.- 2.1 Le competenze. 2.2 I Piani Territoriali Paesistici. 2.3 Le misure di tutela d’emergenza.- 2.4. La nuova pianificazione paesaggistica.

1. La tutela del paesaggio: lineamenti di diritto positivo.
Fin dall’inizio del secolo scorso si è ravvisata l’esigenza di sottoporre a norme di tutela le bellezze naturali al fine che la libertà assicurata a proprietari e speculatori di utilizzare le aree dentro e fuori dei centri abitati, non potesse costituire un grave pregiudizio alle bellezze naturali e monumentali.
Gli amministratori della cosa pubblica e gli studiosi ravvisavano tutti i limiti costituiti dalla sola forma di tutela rappresentata dalle facoltà attribuite al Ministero della Pubblica Istruzione dalla legge 11 gennaio 1922, n. 778, sulla tutela del panorama: tale normativa infatti non prevedeva l’obbligo di presentazione di progetti di nuova costruzione agli organi competenti, e tanto meno identificava le bellezze panoramiche ma si limitava a prevedere, qualora la necessità di tutela fosse evidente, l’obbligo di rispettare determinate distanze che, di volta in volta e per casi particolari, venivano determinate con decreti ministeriali. Si trattava quindi di una tutela parziale ed episodica che mostrava la necessità di una normativa quadro per la tutela di tutte le bellezze naturali del territorio nazionale[1] che si è poi concretizzata con la legge 29 giugno 1939, n 1497: in tal modo il legislatore ha costituito un quadro organico di riferimento per tutto il territorio nazionale relativo agli obblighi e misure da rispettare per la tutela delle bellezze naturali.
Nel 1939 si è realizzata una complessiva normativa di tutela per i beni a valenza paesistico-culturale: mentre con la l n.1497 il legislatore nazionale ha tutelato il cosiddetto “bello di natura”, la coeva l n. 1089 ha costituito il quadro normativo di tutela dei beni culturali, del “bello d’arte”, secondo una distinzione propria dell’estetica, risalente nel tempo[2].
La l n. 1497/1939 concepisce la tutela paesaggistica relativamente ad un bene individualmente e singolarmente considerato per il suo pregio estetico.
Tale considerazione si è poi riflessa nella interpretazione data all’art 9 Cost , con il quale si è conferito un fondamento costituzionale alla tutela delle “bellezze naturali” in quanto, a giudizio della dottrina maggioritaria, il legislatore costituzionale ha concepito la disciplina paesaggistica come espressione di un valore estetico culturale .[3].
Già con la legge 29 giugno 1939, n 1497 gli strumenti individuati dal legislatore per la tutela del paesaggio erano due: il vincolo generico e il Piano Paesaggistico.
Il vincolo generico è consistito per lungo tempo nella sola dichiarazione di interesse pubblico di determinati beni o aree più o meno vaste. La individuazione di tali territori avveniva mediante una procedura amministrativa che si concludeva con un decreto attraverso il quale si individuava l’area. Tale funzione di individuazione è stata in seguito delegata alle regioni ( viene fatto salvo il potere ministeriale di integrare gli elenchi regionali). L’ esercizio delle funzioni amministrative delegate alla Regione Sardegna è stato regolato con la l.r. n 28/1998 che ha subdelegato ai comuni la competenza per il rilascio delle autorizzazioni di cui all’art 3 della stessa legge.
La disciplina relativa all’imposizione del vincolo paesaggistico muta con la l n. 431/1985 (cosi detta “legge Galasso”) in quanto con tale atto normativo, si sono previste delle vaste zone del territorio nazionale vincolate per legge.
Queste aree comprendono, tra l’altro : la fascia costiera e le rive dei laghi per una profondità di 300 metri ; le rive dei corsi d’acqua pubblici per una fascia di 150 metri; i boschi e le foreste; i territori montani per la parte eccedente i 1200 metri( Appennini ed isole) o i 1600 metri ( catena alpina); i parchi e le riserve nazionali e regionali; i vulcani, etc.
L’emanazione di questa legge o, per le altre aree, la pubblicazione del decreto che individua i territori, determinano quindi la sottoposizione di tale aree a vincolo generico.
Tale vincolo non comporta necessariamente l’inedificabilità, ma determina l’obbligo per il proprietario dell’area di sottoporre qualsiasi progetto di modifica alla preventiva e motivata autorizzazione dell’autorità amministrativa competente, salvo per gli interventi di cui all’art. 149 D.lgs n.42/2004 , secondo la normativa vigente.
Con la “legge Galasso” attraverso la previsione legislativa di ampi areali sottoposti a vincolo paesaggistico, si realizza una modifica radicale del concetto di tutela paesaggistica: da una tutela orientata a preservare il valore estetico di cose e luoghi isolatamente considerati, ad una tutela globale che considera vaste aree del territorio, per categorie di beni e per zone, da considerarsi organicamente.
Lo strumento principale di tale tutela viene concepito dal legislatore del 1985 nella pianificazione paesaggistica.
Il piano paesistico , era in verità già previsto dalla legge n 1479/1939 che distingueva tra bellezze individue e bellezze d’insieme : le prime erano qualificate quali bellezze naturali, in raffronto alla corrispondenza del parametro della bellezza in riferimento ad un singolo bene; le seconde invece si inseriscono in un quadro complessivo che trascende l’individualità delle stesse andando a costituire un unico quadro espressivo, testimonianza del valore paesistico dell’area interessata; in riferimento a questa seconda evenienza l’art 5 della legge n 1497 del 1939 aveva previsto la possibile adozione di strumenti territoriali quali appunto i piani paesaggistici.
La pratica ha però dimostrato che il loro carattere facoltativo, oltre che la loro prevalente utilizzazione vincolistica, hanno comportato il sostanziale fallimento di tale istituto al quale è stata riconosciuta una funzione puramente conservativa.
Il “nuovo corso” determinato dalla legge n 431/1985 è costituito da un parte dalla estensione del vincolo paesaggistico e dall’altra proprio dal tentativo di rianimare quella pianificazione paesaggistica che, pur prevista nella l 1489/1939 , non aveva avuto una valida realizzazione.
Constatato il sostanziale fallimento della tutela astratta e puramente conservativa del bene paesistico, concepito quale elemento di pregio scardinato del territorio[4] , il legislatore , volendo superare la precedente disciplina di tutela mediante la considerazione della salvaguardia ambientale e paesaggistica nel contesto territoriale, non poteva che abbandonare la procedura delle autorizzazioni singole per incentivare la pianificazione come strumento necessario per garantire una considerazione complessiva del bene paesaggistico.
Con la legge Galasso si realizza il superamento della visione prettamente vincolistica, per approdare a privilegiare una visione programmatica della tutela paesaggistica.
L’ulteriore passo è stato costituito dal D.lgs n 42/2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio ( così detto Codice Urbani) attraverso il quale il legislatore allarga ancora di più lo sguardo prevedendo che il piano paesaggistico non disciplini più i soli beni paesaggistici ma l’intero territorio regionale.
Il Codice Urbani prende atto della evoluzione normativa della stessa nozione di paesaggio.
Mentre in precedenza tale concetto era riferibile alle sole “bellezze naturali”, in seguito la Convenzione Europea del Paesaggio, firmata a Firenze nel 2000, ha indicato un criterio più ampio, identificando il paesaggio come.: “…una determinata parte di territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni ”; l’art 2, IV comma della Convenzione prevede inoltre che: “La presente Convenzione si applica a tutto il territorio delle parti e riguarda gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani. Essa comprende i paesaggi terrestri, le acque interne e marine. Concerne sia i paesaggi che possono essere considerati eccezionali, sia i paesaggi della vita quotidiana, sia i paesaggi degradati”; non vi è quindi alcuna distinzione tra natura e cultura, entrambe elementi costituitivi del paesaggio, come non si distingue tra paesaggio naturale e paesaggio artificiale[5]. Il campo di interesse della Convenzione non riguarda singoli paesaggi, ma tutti i paesaggi europei , siano essi urbani, periurbani, naturali, di particolare pregio, ordinari o degradati; la Convenzione sembra quindi avere posto come centrale il problema della qualità dei luoghi di vita delle popolazioni. Questa problematica richiede una politica attiva di costruzione di nuovi paesaggi di qualità. A questi intenti sembra essersi ispirato il legislatore con il D.lgs n. 42/2004 ( Codice Urbani) che ha dettato una disciplina innovativa soprattutto per quanto concerne il piano paesaggistico regionale. Con il D.lgs n 42/2004 il bene paesaggistico non è più l’oggetto esclusivo del piano ma diventa un elemento del paesaggio da tutelare e preservare, ma non avulso dallo stesso.
In sostanza se con la l n. 1497/1939 la tutela paesaggistica era riferita alle sole bellezze panoramiche individualmente considerate e con la l n 431/1989 il legislatore recupera una dimensione globale e dinamica della tutela, con il D.lgs n 42/2004 la tutela paesaggistica diventa tutela territoriale assumendo un ruolo di guida e di supremazia nell’ambito delle politiche territoriali cosi come desumibile dall’art 145 D.lgs n 42/2004 che prevede la prevalenza del piano paesaggistico, non solo in riferimento ad ogni atto di pianificazione urbanistica ma, per quanto attiene alla tutela del paesaggio, a qualsiasi atto di pianificazione ad incidenza territoriale.
Il Piano Paesaggistico Regionale assume quindi un ruolo centrale nella pianificazione territoriale; ha lo stesso oggetto della pianificazione urbanistica , il territorio e utilizza le medesime tecniche di pianificazione .
In precedenza era evidente la differenza sussistente tra i contenuti del piano paesaggistico e quelli del piano urbanistico: il primo prevede dei limiti all’edificazione, il secondo invece distingue le destinazioni d’uso delle varie zone, indica le vie di comunicazione, oltre che la localizzazione dei servi pubblici.
Questa naturale distanza tra i due strumenti si è, nel corso del tempo, assottigliata.
L’art 135, secondo comma, D.lgs n 42/ 2004 prevede che “I piani paesaggistici, in base alle caratteristiche naturali e storiche, individuano ambiti definiti in relazione alla tipologia, rilevanza e integrità dei valori paesaggistici” , richiamando le tecniche della zonizzazione urbanistica .
Il terzo comma lett b dello stesso articolo prevede poi che il piano paesaggistico provveda alla “ .all’individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con i diversi livelli di valore riconosciuti e con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito, con particolare attenzione alla salvaguardia dei siti inseriti nella lista dell’Unesco oltre che “ le prescrizioni generali ed operative per la tutela e l’uso del territorio compreso negli ambiti individuati…” (Art 143, II comma, lett e, D.lgs n. 42/2004).[6]
Secondo la precedente normativa il piano paesaggistico costituiva lo strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l. n. 431/1985) del territorio considerato quale bene paesaggistico, ora diventa un piano generale di assetto territoriale in cui la tutela paesaggistica è integrata nell’ambito di una complessiva politica territoriale conformata alla stessa.
La necessità di dotarsi del piano paesaggistico deriva dal fatto che in mancanza di una programmazione paesaggistica, il pregiudizio al paesaggio viene spesso determinato dal sommarsi di diverse autorizzazioni paesaggistiche che, singolarmente sono del tutto legittime ma che, autorizzando numerosi interventi nel tempo, sommandosi l’una all’altra, possono arrecare una danno al paesaggio. L’ufficio competente, in mancanza di una programmazione e autorizzando singoli interventi, non ha quella visione d’insieme che gli possa permettere di valutare tale tipo di pregiudizio.
Il piano paesaggistico consente poi una tutela non solamente conservativa ma attiva, di promozione di azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità paesaggistica:

2.- L’esempio della Sardegna.
La Regione Sardegna è stata la prima regione che ha approvato un piano paesaggistico in tutto conforme alla nuova normativa in materia di pianificazione paesaggistica introdotta con il D.lgs 42/2004.
Il Piano Paesaggistico della Sardegna costituisce quindi un esempio per le altre regioni. che devono obbligatoriamente adottare il piano paesistico.
E’ quindi evidente che l’analisi dell’esperienza sarda in materia di tutela del paesaggio assume un grande valore .
La Regione Sardegna ha recepito tutte le conseguenze relative alla nuova forza data dal legislatore nazionale al piano paesaggistico quale strumento pianificatorio principale e gerarchicamente superiore che condiziona, non solo la pianificazione territoriale, ma anche quella ad incidenza territoriale .
Il legislatore regionale ha infatti considerato il Piano Paesaggistico quale principale “quadro di riferimento e di coordinamento, per lo sviluppo sostenibile dell’intero territorio regionale, degli atti di programmazione e pianificazione regionale, provinciale e locale”( art 2 l. r 25 novembre 2004, n 8): uno sviluppo che quindi non comprometta le risorse territoriali e le preservi per le generazioni future.
L’analisi dell’esperienza sarda è quindi esemplare in quanto descrivendo il percorso in materia di tutela paesaggistica sviluppatosi in Sardegna, si può verificare come nei fatti sia mutata la tutela paesistica fino all’approdo costituito dall’odierna concezione del paesaggio e della sua tutela..
Qui di seguito si individueranno i principali caratteri della nuova pianificazione paesaggistica in Sardegna, sottolineando le differenze rispetto alla precedente pianificazione.
Da ultimo occorre sottolineare che l’analisi della normativa paesistico-ambientale della Sardegna riveste un ulteriore profilo di interesse in quanto in Sardegna si realizzano in maniera ancora più evidente le difficoltà nascenti dalla ricostruzione delle competenze tra Stato e Regione in campo ambientale in quanto la Regione Sardegna è dotata di potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia e meramente attuativa relativamente alla tutela del paesaggio. La reciproca interferenza tra le due materie ha ingenerato delle notevoli problematiche in merito alla competenza legislativa relativa ad alcuni atti normativi di tutela territoriale, risolte dal giudice costituzionale a favore della Regione Sardegna.

2.1 Le competenze.
Come è noto la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 ha modificato il riparto di competenze tra Regione e Stato ingenerando notevoli motivi di incertezza; la tutela ambientale è infatti lasciata alla legislazione esclusiva dello Stato ma in tale materia è possibile per le Regioni richiedere particolari forme e condizioni particolari di autonomia; in tale ipotesi la legge statale dovrebbe essere approvata dalle camere a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di un’intesa tra lo Stato e la regione interessata. Tra le materie di legislazione regionale rientra invece la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali nel quadro dei principi fondamentali stabiliti dallo Stato. La Corte costituzionale (Sent. n. 94/2003) ha affermato l’esistenza di una netta distinzione tra tutela dei beni culturali , di competenza esclusiva dello Stato, e valorizzazione dei beni culturali che invece appartiene a Stato, Regioni ed enti locali, ciascuno nel proprio ambito: tale riparto comporta delle problematiche evidenti soprattutto per la Regione Sardegna che, come detto, ha potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia. Distinguere tra urbanistica e tutela ambientale e paesaggistica risulta particolarmente difficile. I punti di contatto tra le due materie sono talmente evidenti che stabilire una potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica (Art 3 Statuto Regione Sardegna) e escludere invece ogni competenza legislativa regionale in materia ambientale e di tutela paesaggistica, pare del tutto irragionevole.
D’altronde le reciproche implicazioni tra le due materie sono facilmente verificabili anche mediante la considerazione della disciplina legislativa precedente: 1) già la legge 8 agosto 1985 n 431 prevedeva “i piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici ed ambientali”; 2) la l.r. 22 dicembre 1989 n 45 dichiara rientrante nella materia urbanistica anche “la salvaguardia del patrimonio naturale, ambientale, artistico e culturale.
La Corte Costituzionale ( Sent. n. 341/1996) ha in passato affermato la competenza statale in materia di tutela del paesaggio,proprio nei confronti della Regione Sardegna, dichiarando illegittima una delibera del Consiglio Regionale del 27 luglio 1995, con la quale il Consiglio “ decide di considerare definitivi i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica” e “ impegna la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti con il Ministero per i Beni Culturali e ambientali, mutando la prassi da ultimo seguita” .
In questo caso il giudice costituzionale ha ritenuto che tale ordine del giorno ledesse la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela del paesaggio in virtù della quale è inderogabile il parere della Sovrintendenza, quale espressione della competenza statale in materia, in riferimento alle richieste di autorizzazioni paesaggistici : solo la legislazione nazionale può determinare che le autorizzazioni rilasciate dalle amministrazioni regionali, in virtù di delega amministrativa, o sub delegate ai comuni, possano ritenersi definitive.
La Corte Costituzionale è però giunta a conclusioni diverse con un recente pronunciamento relativo alla legge regionale 25 novembre 2004, n 8 recante “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.
Al giudice costituzionale era stata proposta questione di legittimità costituzionale in merito alla l-r n 8/2004 con la quale la Regione Sardegna ha introdotto alcune norme di salvaguardia del territorio costiero entro la fascia dei duemila metri dalla linea di battigia, fino all’approvazione del Piano Paesaggistico regionale.[7]
In particolare il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli articoli 3, 4, commi 1 e 2, 7 e 8, comma 3, della legge della Regione Sardegna n. 8 del 25 novembre 2004 (recante Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale) con la quale la Regione aveva cercato di rispondere all’esigenza, particolarmente avvertita in ambito regionale, di salvaguardia del territorio nelle more dell’approvazione del piano paesaggistico regionale mediante una disciplina transitoria, efficace in ogni caso per non più di diciotto mesi. Più specificamente, l’art. 3 della legge regionale de qua vietava la realizzazione di nuove opere soggette a concessione ed autorizzazione edilizia, nonché l’approvazione, la sottoscrizione e il rinnovo di convenzioni di lottizzazione relativamente ai territori costieri compresi nella fascia entro i 2.000 metri dalla linea di battigia marina, anche per i terreni elevati sul mare; ai territori costieri compresi nella fascia entro i 500 metri dalla linea di battigia marina, anche per i terreni elevati sul mare, per le isole minori; ai compendi sabbiosi e dunali. Inoltre, in accordo con questa impostazione, il comma 3 dell’art. 8 faceva altresì divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli precedentemente autorizzati, per i quali, alla data di entrata in vigore della legge i relativi lavori avessero avuto inizio e realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi; viceversa, relativamente agli impianti precedentemente autorizzati in difetto di valutazione di impatto ambientale, la realizzazione o la prosecuzione dei lavori, ancorché avviati alla data di entrata in vigore della legge medesima e che non avessero ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, veniva subordinata alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’art. 31 della legge regionale sarda n. 1 del 1999.
Con la decisione n 51/2006[8] la Corte costituzionale torna ad affrontare una questione particolarmente complessa: la ricostruzione delle competenze in campo ambientale.
Qui rilevano le sole censure incentrate sulla supposta incompetenza della Regione Sardegna o sulla violazione della disciplina statale in materia. Il giudice costituzionale ha avuto modo di rilevare che il ricorrente avesse omesso di considerare che l’art. 6, commi 1 e 2, del D.p.r. 22 maggio 1975, n 480 (recante Nuove norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione autonoma della Sardegna) dispone che «sono trasferite alla Regione autonoma della Sardegna le attribuzioni già esercitate dagli organi centrali e periferici del Ministero della pubblica istruzione (…) ed attribuite al  Ministero per i beni culturali e ambientali con decreto-legge 14 dicembre 1974, n. 657, convertito in legge 29 gennaio 1975, n. 5, nonché da organi centrali e periferici di altri Ministeri. Il trasferimento predetto riguarda altresì la redazione e l’approvazione dei piani territoriali paesistici di cui all’art. 5 della legge 29 giugno 1939, n. 1497». A tale riguardo la Corte ha ritenuto che “ Le norme di attuazione, adottate per la Sardegna attraverso i decreti legislativi di cui all’art. 56 dello Statuto speciale, possono espletare una funzione interpretativa se non addirittura integratrice delle disposizioni statutarie Esse svolgono, da un lato, il ruolo di norme sulla competenza che conformano in termini concreti l’autonomia della Regione, trattenendo in capo alla sfera statale di gestione le funzioni che siano di interesse generale e, dall’altro, seppure in casi particolari, un’opera di integrazione praeter Statutum in accordo con il principio fondamentale dell’autonomia regionale e con le altre disposizioni statutarie”. Sulla base di tali considerazioni si è quindi ritenuto che “la Regione Sardegna può, nell’esercizio della potestà legislativa primaria in materia di edilizia e urbanistica di cui alla lett. f del medesimo art., altresì «intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale» .

2.2 I Piani Territoriali Paesistici.
La pianificazione paesaggistica in Sardegna si è realizzata in origine con i quattordici Piani Territoriali Paesistici regionali, tredici dei quali ( con l’esclusione del solo Piano del SINIS) sono stati annullati per effetto dei decreti del Presidente della Repubblica del 29 luglio 1998 e 20 Ottobre 1998 e a seguito delle sentenze del T.A.R. Sardegna dal n.1203 al n. 1208. Rimaneva dunque in vigore soltanto il Piano Territoriale Paesistico del SINIS, che però è stato revocato in seguito all’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale.
I Piani Territoriali Paesistici si riferivano ai soli beni paesaggistici e costituivano uno strumento di gestione del vincolo stesso che si anteponeva cronologicamente al piano.
La tutela paesaggistica era concepita come solamente conservativa in quanto venivano individuati diversi ambiti di tutela, di conservazione integrale, di trasformazione e di restauro e recupero ambientale ( artt 12, 13, 17, 23 D.P.G 6 agosto 1993, n 266, n 279) a cui erano riconnessi degli usi consentiti da recepire negli strumenti urbanistici comunali: si trattava dunque di una tutela statica, riferita sostanzialmente agli usi compatibili con diversi ambiti di tutela e non complessiva, in quanto vincolante non in tutto il territorio regionale ma bensì soltanto nell’intera fascia territoriale costiera di due km dalla linea di battigia, su tutto il territorio delle isole minori, nonché sugli ambiti territoriali interni alla perimetrazione cartografica di piano, vincolati ai sensi delle l 29 giugno 1939, n 1497 e 8 agosto 1985, n 431, ancorché non tutti individuati o esattamente delimitati all’interno di detta perimetrazione di piano.
Particolarmente interessante è l’analisi delle ragioni che hanno portato all’annullamento dei Piani Territoriali Paesistici in quanto in massima parte concernono il rapporto tra Piano e vincolo paesistico; Il piano paesaggistico costituisce uno strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l.n. 431/1985) del territorio considerato: non può quindi disporre della coercività del vincolo, ma deve specificarne i contenuti precettivi, indicando gli usi compatibili con il valore paesistico del bene; ha nel vincolo il suo titolo ed il suo limite e non può modificare o derogare ad esso in quanto “ si colloca tra provvedimento d’apposizione del vincolo che presuppone ed il provvedimento con il quale vengono consentiti usi nella zona vincolata disciplinando l’esercizio del potere autorizzatorio, in modo da fornire parametri certi agli interessati” [9].
Mediante l’esclusione dal regime autorizzatorio di interventi previsti nella lettera “B” della Tabella degli usi compatibili, i Piani Territoriali Paesistici (P.T.P.) hanno snaturato la funzione del piano, conferendogli delle competenze del legislatore statale[10]. Tale rilievo ha assunto valenza prioritaria nelle valutazioni del Consiglio di Stato, tanto che il T.A.R Sardegna ha proceduto all’annullamento dei Piani Territoriali Paesistici facendo proprie le considerazioni di cui sopra, senza esaminare ulteriori censure in quanto assorbite dalla fondatezza della prima.

2.3 Le misure di tutela d’emergenza.
L’annullamento dei piani territoriali paesistici ha comportato la necessità di predisporre degli strumenti d’urgenza per la tutela del territorio, come la delibera della Giunta Regionale n. 33/A del 10 agosto 2004, avente ad oggetto “ Provvedimenti cautelari e d’urgenza per la salvaguardia e la tutela del paesaggio e dell’ambiente in Sardegna ”, impugnata davanti al T.A.R Sardegna e adottata nelle more di un intervento legislativo concretizzatosi con la l.r n. 8 del 25 novembre 2004, avente ad oggetto “ Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale ”.
L’ art. 1 della l.r n. 8 del 25 novembre 2004 ha abrogato l’art 10 della l.r n. 45/1989 (che prevedeva i contenuti dei piani territoriali paesistici) e l’art 11 (che ne determinava la procedura di approvazione) introducendo invece il piano paesaggistico regionale e stabilendone la procedura di approvazione ( art. 2 l.r n. 8/2004). La l.r n 8/2004 pone il piano paesaggistico al centro di un nuovo modello di sviluppo sostenibile assunto dall’amministrazione regionale come il parametro di riferimento indispensabile per tutte le politiche di sviluppo della Sardegna.[11]..
L’art 3 della l..r n 8/2004 (cosiddetta “legge salvacoste”) ha previsto il “Divieto di realizzare nuove opere soggette a concessione ed autorizzazione edilizia, nonché quello di approvare, sottoscrivere e rinnovare convenzioni di lottizzazione nei seguenti ambiti:

1. territori costieri compresi in una fascia di profondità di 2.000 metri dalla linea di battigia marina, anche se elevati sul mare;
2. territori costieri compresi nella fascia entro i 500 metri dalla linea di battigia marina,anche per i terreni elevati sul mare, per le isole minori;
3. compendi sabbiosi e dunali;
Inoltre la legge regionale ha previsto il divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli già autorizzati che alla data di entrata in vigore della legge abbiano comportato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi
La “legge salvacoste” ha poi disciplinato diverse ipotesi di non applicabilità delle misure di salvaguardia. Tali misure non sono applicabili nell’area urbana; non riguardano quelle zone destinate allo sviluppo residenziale che siano contigue al centro urbano; non riguardano le opere di manutenzione ordinaria, restauro, conservazione; non riguardano le lottizzazioni convenzionate al 10 agosto 2004 laddove si siano avviati gia i lavori con la modificazione dello stato dei luoghi; non interessano diverse ipotesi di autorizzazione edilizia; non riguardano l’ipotesi in cui si sia, alla data del 10 agosto richiesta la concessione edilizia e siano stati rilasciati i relativi nullaosta.[12].
Le norme di salvaguardia di cui sopra avevano un carattere temporaneo in quanto sono venute meno con l’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale che ora disciplina compiutamente la materia in un quadro programmatico omogeneo.

2.4. La nuova pianificazione paesaggistica.
Il piano paesaggistico di vecchia generazione, di cui sono espressione i piani territoriali paesistici, costituiva uno strumento per stabilire una “ specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale” ( art 1 bis l.n.431/1985) del bene paesaggistico: come visto quindi non poteva disporre della coercività del vincolo, ma doveva specificarne i contenuti precettivi, indicando gli usi compatibili con il valore paesistico del bene; aveva nel vincolo il suo titolo ed il suo limite non potendo modificare o derogare ad esso in quanto si collocava tra provvedimento d’apposizione del vincolo che presuppone ed il provvedimento con il quale vengono consentiti usi nella zona vincolata, disciplinando l’esercizio del potere autorizzatorio, in modo da fornire parametri certi agli interessati
Nel regime precedentemente in vigore poi la presenza di due diversi modelli di pianificazione paesaggistica corrispondeva ad un diverso contenuto ed ambito, perché il piano paesistico era prescrittivo nei confronti dei privati ancor prima di completare il proprio iter di formazione ma l’ambito pianificatorio era necessariamente limitato dalla previa identificazione delle aree attraverso la dichiarazione di notevole interesse pubblico( art 3 e 4 l n 1497/1939); invece il piano urbanistico territoriale poteva estendersi anche all’intero territorio regionale, ma la sua efficacia era “ quanto meno in base alla legislazione di principio ( art 5 l n 1150/1942 legge urbanistica) “direttiva” nei confronti dei comuni , e perciò le relative prescrizioni non immediatamente operanti nei confronti dei privati
Il D.lgs n 42/2004 , ha provveduto ha unificare “ope legis” i due strumenti di pianificazione , prevedendo un unico modello di piano paesaggistico denominato per l’appunto “Piano Paesaggistico” ( art 135 D.l 42/2004)
Viene portato a compimento quel processo di assimilazione che già si intravedeva nel T.U del 1999, affermando che la pianificazione del paesaggio può avvalersi dei due diversi strumenti codificati dalla precedente legislazione( il piano paesistico cui fa riferimento la legge n 1497/1939 e il piano territoriale con specifica considerazione dei valori paesaggistici di cui alla legge n 431/1985-) ambedue denominati ( art 135, D.lgs n 42/2004) piani paesaggistici” e ambedue concernenti l’intero territorio regionale,ed assoggettati ad identica disciplina dagli artt 143,144, e 145.
Con la nuova normativa paesaggistica il piano paesaggistico viene posto al centro delle modalità di tutela conferendo allo strumento di pianificazione una straordinaria forza.
I segni di questo cambiamento culturale sono ben visibili nel testo legislativo laddove si noti che la disposizione di apertura sul piano paesaggistico ( art 135 ) è stata inserita nel titolo I, capo I, quindi tra le disposizioni generali, modificando così l’impostazione tradizionale che anteponeva le disposizioni sul vincoli a quelle relative alla pianificazione.
Il Codice Urbani ribalta il tradizionale rapporto di presupposizione tra vincolo e piano in virtù del quale la giurisprudenza ha ritenuto che il vincolo ambientale costituiva rispetto alla pianificazione della l 431 del 1985 “il presupposto sia sul piano diacronico e procedimentale, che sul piano gerarchico e sostanziale”.[13]
In questa nuova veste il Piano Paesaggistico si configura come un piano generale, un piano cioè che ha la caratteristica propria del piano urbanistico ma è ad esso sovraordinato
Il piano paesaggistico costituisce quindi strumento per la gestione dell’intero territorio regionale e non dei soli beni paesaggistici.
Anteriormente la res assumeva la qualifica di bene ambientale per effetto dell’imposizione di un vincolo attraverso un provvedimento amministrativo o per legge,; con il Codice Urbani ( D.l 42/2004) il bene paesaggistico è anche quello tipizzato e individuato dal piano paesaggistico.
La considerazione del paesaggio come riferito all’intero territorio regionale comporta, da un lato che i singoli beni rilevano in quanto parti costitutive del paesaggio e dall’altro, che la preservazione degli stessi beni ha importanza in quanto costituisce tutela del paesaggio stesso considerato come forma del territorio.
In sostanza dal bene ambientale si è ora passati al bene paesaggistico; tale mutamento appare evidente se solo si pensi alla diversa disciplina dell’autorizzazione paesaggistica; il contenuto del divieto di intervento è stato rimodulato dal legislatore nazionale facendo non più riferimento “ alle modificazioni , destinate a recare pregiudizio a quel loro esteriore aspetto che è oggetto di protezione” ( art 7, l 1497 cit e art 150, Dlgs 490) ma bensì alla verifica della compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dal Piano.
Il P.P.R quindi, in totale aderenza a tale contesto normativo, individua come beni paesaggistici oltre che “quelle categorie di beni immobili i cui caratteri di individualità ne permettono una identificazione puntuale “ ( beni individui) anche “ quelle categorie di beni immobili con caratteri di diffusività spaziale, composti da una pluralità di elementi identitari coordinati in un sistema territoriale relazionale” che costituiscono il bene paesaggistico d’insieme.
Non più quindi una tutela riferita a singoli elementi individui ma all’intero territorio regionale distinto in ambiti di paesaggio in cui possono sussistere diversi valori paesistici tra loro inscindibilmente collegati di modo che la tutela di quelli di maggior pregio non può prescindere dalla considerazione delle aree di minor pregio.
Il Piano Paesaggistico della Regione Sardegna risponde pienamente a questa nuova filosofia di tutela paesaggistica che potremmo definire territoriale e dinamica.
Territoriale, in quanto incardina la tutela paesistica nell’ambito di una complessiva considerazione dell’intero territorio e di una politica territoriale complessiva.
Mediante l’analisi territoriale il P.P.R. ha compiuto la ricognizione dell’intero territorio regionale determinandone le valenze ambientali, insediative e storico-culturali; l’analisi territoriale costituisce il contenuto ricognitivo del P.P.R. ma anche il fondamento per la normativa di attuazione: sulla base degli aspetti costitutivi del paesaggio viene infatti definita la disciplina degli ambiti di paesaggio e dei beni paesaggistici individui e d’insieme.
Ai fini della ricognizione dell’intero territorio regionale si è distinto l’assetto territoriale in ambientale, insediativo e storico culturale. Tale ripartizione è stata mantenuta anche per le previsioni normative del P.P.R. in quanto funzionale al lavoro fatto in sede ricognitiva.
La struttura normativa dei tre assetti è comune in quanto, prima vengono identificati i beni paesaggistici individui e d’insieme, disciplinandone le misure di tutela e conservazione, poi, invece, si prevede la normativa delle varie componenti di paesaggio, costituite dalle diversi elementi del paesaggio aventi valenza ambientale, insediativa o storico-culturale ,“:quelle tipologie del paesaggio , aree o immobili articolati sul territorio, che costituiscono la trama e il tessuto connettivo dei diversi ambiti di paesaggio” ( art 6, quarto comma, N.T.A del Piano Paesaggistico Regionale- Primo ambito omogeneo approvato con delibera n 36/7 del 5 settembre 2006).
I beni paesaggistici all’interno di ogni assetto sono distinti poi a seconda del loro fondamento, in beni paesaggistici ex lege, in quanto previsti per legge dall’art. 142 D.Lv. 42/04, e beni individuati dallo stesso P.P.R. ai sensi dell’art 143, comma 3, lett. h, D.Lv. 42/04.
Il Piano individua inoltre anche i Beni identitari costituiti da quelle categorie di immobili . aree e/o valori immateriali, che consentono il riconoscimento del senso di appartenenza delle comunità locali alla specificità della cultura sarda. ( art 6, quinto comma, N.T.A del Piano Paesaggistico- Primo ambito omogeneo approvato con delibera n 36/7 del 5 settembre 2006)
I beni identitari sono sottoposti a una particolare disciplina di tutela ma non sono soggetti all’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art 146 D.lgs n 42/2004
La normativa delle componenti di paesaggio segue la tipologia indicata nell’art. 10 N.T.A. distinguendo le disposizioni normative tra prescrizioni ed indirizzi. Le prescrizioni si impongono direttamente ai Comuni e ai privati: si tratta di quel contenuto prescrittivo che ha immediata efficacia dal momento dell’entrata in vigore del P.P.R.. Gli indirizzi invece orientano la pianificazione urbanistica sottordinata, individuando gli obiettivi verso i quali deve tendere.
Attraverso le previsioni normative previste per i beni paesaggistici, i beni identitari, e le componenti di paesaggio, il piano paesaggistico sardo prevede una composita normativa astrattamente applicabile nell’intero territorio regionale sia pure se efficace nei soli ambiti costieri ai sensi e per gli effetti dell’art 4 N.T.A che ne limita l’efficacia ai soli ambiti costieri, fino all’approvazione degli ambiti interni.
Si realizza così una tutela territoriale conformata ai principi di tutela e valorizzazione del paesaggio in cui la pianificazione urbanistica realizza le proprie scelte urbanistiche sulla base dei valori paesistici riscontrati nel territorio.
La tutela paesaggistica del Piano Paesaggistico Regionale della Sardegna è poi anche dinamica in quanto è prevista una politica attiva di tutela attraverso le azioni strategiche intese quali “fini a cui è diretta l’azione dei poteri pubblici per la conservazione e tutela, il mantenimento, miglioramento e ripristino dei valori paesaggistici riconosciuti all’interno degli ambiti di paesaggio”( art 7 N.T.A).
Tali fini si realizzano attraverso azioni di conservazione, trasformazione territoriale compatibile con i valori paesaggistici riconosciuti, e recupero e riqualificazione a fini di valorizzazione paesaggistica, volti a realizzare obiettivi di qualità paesaggistica.
La tutela quindi non è più solo vincolistica ma diviene anche attiva in quanto il piano prevede un quadro di azioni strategiche per la realizzazione di obiettivi paesaggistici che devono essere conseguiti dagli enti preposti alla gestione del paesaggio.
Come visto riviste poi una particolare importanza l’art. 143 , III comma, lett.i D.lgs n. 42/2004, il quale prevede che il Piano Paesaggistico Regionale possa individuare , ai sensi dell’art 134, lett. c), eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate dagli articoli 136 e 142 , da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione.
Il legislatore ha così previsto la possibilità di individuare nel piano paesaggistico ulteriori aree da sottoporre a vincolo rispetto a quelle già indicate con legge o con atto amministrativo.
Con tale norma è stato riconosciuta alle regione la possibilità di integrare i vincoli paesistici previsti dalla normativa nazionale attraverso il piano paesaggistico che. in tal modo copre le eventuali lacune sussistenti nell’ ambito di un unitario strumento di pianificazione che coordini i vincoli presidenti con quelli previsti dal Piano .
Il Piano Paesaggistico della Regione Sardegna ha fato un ampio uso di tale possibilità, colmando quelle lacune che, sia pur in riferimento a elementi territoriali di pregio, non consentivano la loro tutela, in mancanza di una disposizione di legge o di atto amministrativo impositivo del vincolo che non coprivano le emergenze storico-culturali ed ambientali sussistenti nel territorio.
A tale riguardo assume senza dubbio particolare rilevanza la qualificazione della fascia costiera come bene paesaggistico, ai sensi dell’art. 143, III comma, lett. i,D.lgs n 42/2004.
In tal modo l’amministrazione ha “superato” la determinazione del vincolo di legge sui 300 metri dalla linea di battigia, perimetrando la fascia costiera sulla base di diversi elementi significativi della presenza d un sistema relazionale tra costa e zone interne.
Mediante la qualificazione del territorio costiero come bene paesaggistico la Regione Sardegna ha voluto affermare la natura del territorio costiero come risorsa territoriale strategica della Sardegna, la cui gestione necessita di una tutela integrata tra Stato, Regione, Provincia e Comune, nel rispetto del principio di leale collaborazione tra le amministrazioni.
Quindi con il Piano Paesaggistico la Regione Sardegna assicura una gestione eco-sostenibile della fascia costiera assumendo che tale ambito territoriale rappresenta un bene di tutta la Sardegna, basilare per realizzare lo sviluppo sostenibile e non gestibile secondo interessi localistici ma nell’ ambito del principio di leale collaborazione degli enti interessati alla gestione del paesaggio, pur nel riconoscimento di quel ruolo guida che il legislatore nazionale attribuisce chiaramente alla regione nella tutela del paesaggio. Il paesaggio deve costituire il terreno privilegiato per l’adozione di un governo del territorio “multilivello” che coinvolga tutte le amministrazioni interessate alla gestione del paesaggio in quanto richiama la sussistenza di interessi sovralocali. A tale riguardo paiono condivisibili le parole di chi ha osservato che la sussidiarietà verticale reclama un adeguato contemperamento sotto il profilo dell’adeguatezza del livello istituzionale dell’intervento. Se è vero che il paesaggio è un bene prima di tutto delle collettività locali che vi sono stanziate, è altrettanto vero che vi sono paesaggi – e non solo e necessariamente quelli di grande pregio – che racchiudono in sé elementi identitari di collettività più vaste, anche nazionali ed europee. Di talché si impone la previsione di riserva ai più alti livelli istituzionali, più distanti dalla specificità della realtà locale e meno permeabili all’influenza degli interessi contingenti di quelle comunità, quanto meno della definizione delle linee essenziali di sviluppo della tutela paesaggistica, secondo un canone di adeguatezza che operi inversamente a quello di sussidiarietà verticale, fermo restando il pieno rispetto dei principi di partecipazione democratica e di leale cooperazione tra i diversi livelli di governo, sanciti dalla Convenzione europea e già da lungo tempo definiti e attuati dalla Corte costituzionale”[14].

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[1] D’ANGELO G., Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, Padova, 2003, 320
[2] Parte della dottrina ha sostenuto il sostanziale superamento di tale distinzione attraverso l’ inserimento della tutela dei beni culturali nel più ampio quadro della tutela del paesaggio, così come enunciata dall’art 9 Cost , intesa come conformazione visuale del territorio che è forma e immagine dell’ambiente.
Tra la dottrina più recente CROSETTI A., La tutela ambientale dei beni culturali, Padova, 2001 49.
[3] Contra vedi CARTEI G.F., La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, , Torino , 1995,26ss
[4] In ordine ai limiti del sistema vincolistico così come delineato nella legge n 1497/1939 e al suo successivo superamento attraverso la legge “Galasso” e la pianificazione integrata dell’ambiente vedi CROSETTI A.,, La tutela ambientale , cit. Cedam, 2001, 171ss
[5] La distinzione tra paesaggio naturale e paesaggio artificiale si deve GIANNNI M.S, I beni culturali, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976 n. 1, 1. In particolare Giannini sostiene che il Paesaggio artificiale “ è opera di gruppo, restando quasi in assoluto anonimi gli autori degli interventi e dei cambiamenti, e adespoti i singoli oggetti o le singole combinazioni di pregio che compongono l’insieme urbanistico e naturalistico”; in quanto tale la sua efficace ed unitaria conservazione deve essere “ opera corale del gruppo esponenziale, senza la quale la tutela è vissuta come imposizione e non come valorizzazione”.
[6] Alcuni autori sostengono quindi che il piano paesistico non abbia più alcuna ragion d’essere in considerazione del fatto che il legislatore sembra orientato verso la previsione di piani urbanistici con specifica considerazione dei valori ambientali e paesistici. D’Angelo G., Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, ,cit,,337
[7] Corte Costituzionale sentenza n 51/2006
[8] Il commento alla sentenza de quo è tratto da DEMURO G. e BETZU M., la Tutela paesistico ambientale tra interessi territoriali special e generali esigenze di uniformità, in Le Regioni 4/2006 ed in www.giurcost.org/decisioni
[9] Sent. TAR Sardegna n.1204 del 6 ottobre 2003 contro il decreto n 271 del 6/8/1993 con il quale il Presidente della Giunta Regionale ha reso esecutivo il Piano Territoriale Paesistico n 6 della Sardegna orientale.
[10] Il D.lgs n. 42/2004 ( Codice Urbani) ha modificato la precedente normativa prevedendo che la Regione possa indicare , laddove il piano Paesistico venga elaborato d’intesa con lo Stato, delle aree in cui la realizzazione di opere ed interventi può avvenire sulla base della verifica di conformità con le previsioni del piano paesaggistico effettuata nell’ambito del procedimento inerente il rilascio del titolo edilizio
[11] Il concetto di sviluppo sostenibile costituisce uno dei principi fondamentali nella definizione delle politiche economiche su scala globale,nazionale e regionale. Già nel 1987 la “ Relazione Bruntland”, emessa dalla Commissione mondiale per l’ambiente e lo sviluppo, afferma che le attività umane dovrebbero attenersi ad un modello di sviluppo che sostenga il loro progresso per un futuro lontano. Tale necessità è stata poi confermata dalle conferenze mondiali di Rio de Janeiro (1992) e di Kyoto ( 1998) che hanno confermato la necessità che lo sviluppo venga esercitato in forme e modi tali da rispondere ai bisogni sociali e ambientali dei popoli di oggi ma anche delle generazioni future.
[12] Sono diverse le ipotesi che non ricadono nelle misure di salvaguardia::
1)gli interventi edilizi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico, di ristrutturazione e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi, il profilo esteriore e la volumetria degli edifici, la destinazione d’uso ed il numero delle unità immobiliari. E’ altresì consentita la realizzazione di eventuali volumi tecnici di modesta entità, strettamente funzionali alle opere e comunque tali da non alterare lo stato dei luoghi;
2) Gli interventi direttamente funzionali alle attività agro silvo pastorali che non prevedano costruzioni edilizie residenziali;
3) le opere di forestazione, di taglio o riconversione colturale, di bonifica, di risanamento e consolidamento degli abitati e delle aree interessate a fenomeni franosi, le opere di sistemazione idrogeologica;
4) gli interventi di cui alle lettere b) , d) ,f) g), l), m) dell’art 13 della l.r n 23 del 1985;
5) interventi relativi alle opere pubbliche previste all’interno di piani di risanamento urbanistico di cui all’all’art 32 della legge regionale;
6)interventi relativi alle infrastrutture di servizio generale da realizzarsi nelle aree di sviluppo industriale ed approvati dall’ Amministrazione regionale anteriormente all’entrata in vigore della presente legge;
7) negli ambiti territoriali di cui all’art 3 è consentita l’attività edilizia e la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione nelle zone omogenee A e B dei centri abitati e delle frazioni individuate dai comuni ai sensi dell’art 9 della legge 24 dicembre 1954 n 1228 purchè determinabili nella cartografia degli strumenti urbanistici comunali. Sono inoltre attuabili gli interventi edilizi ricadenti nelle zone C immediatamente contigue alle zone B di completamento ed intercluse tra le zone B ed altri piani attuativi in tutto o in parte già realizzati;
8)nelle restanti zone C, D, F, G possono essere realizzati gli interventi previsti negli strumenti urbanistici attuativi approvati e convenzionati alla data di pubblicazione della delibera salvacoste purchè in tale data le opere di urbanizzazione siano legittimamente avviate ovvero sia stato realizzato il reticolo stradale, si sia determinato un mutamento irreversibile dei luoghi e limitatamente alle zone F, siano inoltre rispettati i parameri secondo cui il dimensionamento delle volumetrie non deve essere superiore al 50 % di quello consentito dal decreto Floris;
9) L’acquisizione dei nulla osta necessari e i versamenti degli oneri concessori alla data di pubblicazione della delibera salva coste, danno titolo al rilascio della concessione edilizia
10)nelle aree boscate individuate con circ. Ass.P.I n 16210 del 2 luglio 1986, l’edificazione è consentita nelle radure naturali purchè gli interventi siano previsti dagli strumenti urbanistici e consentano una zona di rispetto del bosco non inferiore a 100 metri;
11)Sono fatti salvi gli interventi nelle aree ricomprese nel P.T.P n 7 del Sinis;
12)Sono tatti salvi i P.U.C approvati prima della data di pubblicazione della delibera salvacoste e anche quelli che sia pure non approvati siano stati adottati dal consiglio comunale prima del loro deposito presso la segreteria comunale per le osservazioni. Per tali P.U.C è concesso un termine di sei mesi dalla data in vigore della presente legge per la loro approvazione definitiva purchè vengano corredati dallo studio di compatibilità ambientale.
[13] Cons Stato, Sez Consultiva, 20 maggio 1998 n 548 (parere) in Foro it, 1999, III, c 326ss.
[14]CARPENTIERI P., La Nozione giuridica di paesaggio, su htttp://www.giustizia-amministrativa.it/Documentazione/studi-contributi/Carpentieri

(pubblicato il 16.11.2009)

Note

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1. Premessa
1.Premessa. L’art 38 del D.L n 207/2008 ( convertito con la legge di conversione 27 febbraio 2009, n. 14) , recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria” ( così detto decreto “milleproroghe”), ha prorogato al 30 giugno 2009 l’efficacia della disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica di cui all’art 159 del D.lgs n 42/2004 ( Codice dei beni culturali e del paesaggio) , differendo così l’applicazione della disciplina a regime, prevista dall’art. 146 D.lgs n 42/2004 che , in base al precedente disposto dell’art 159, avrebbe dovuto diventare applicabile dal 31 dicembre 2008.[1]
Si tratta dell’ultimo intervento legislativo in una materia già oggetto di numerose modifiche normative: il disposto normativo originario degli artt 146 e 159 del D.lgs n 42/2004 è stato infatti più volte sostituito e modificato , prima con il D.lgs 24 marzo 2006, n. 157 recante “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio“, poi con il D. lgs n 63 del 26 marzo 2008 recante “Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio” e , da ultimo, in questo caso soltanto con riguardo all’art 159 D.lgs n 42/2004, dalla Legge 2 agosto 2008, n. 129 (“Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, recante disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonchè in materia fiscale e di proroga di termini”).
Il susseguirsi di molteplici interventi legislativi mostra la difficoltà di determinare un quadro chiaro e definitivo nel riparto di competenze tra Stato, Regione ed enti locali rispetto alla tutela del paesaggio e in particolare, alla disciplina del procedimento di autorizzazione paesaggistica.
L’ intervento legislativo in commento rinvia l’applicazione della disciplina in materia di autorizzazione paesaggistica ( art. 146 D.lgs n 42/2004), che conferisce alla Soprintendenza un ruolo non più di sola verifica e controllo (come previsto nella disciplina transitoria mediante un potere di annullamento dell’autorizzazione rilasciata per ragioni di legittimità) ma di cogestione del vincolo, attraverso un parere preventivo vincolante relativamente al rilascio della autorizzazione paesaggistica.
L’art 38 del D.L. n 207/2008 non comporta delle modifiche al procedimento e all’oggetto dell’autorizzazione paesaggistica rispetto alla disciplina previgente, ma il solo rinvio dei termini nell’applicazione della “nuova disciplina” a regime in materia di autorizzazione paesaggistica.
E’ necessario chiarire le ragioni di questo ulteriore rinvio.
L’intersecarsi delle due normative, quella a regime prevista dall’art 146, e quella transitoria, prevista dall’art 159, e il susseguirsi degli interventi legislativi poi sconfessati nel breve volgere di pochi mesi., comportano l’esigenza di ripercorrere le diverse “versioni” degli articoli sopraccitati.

2. La disciplina dell’autorizzazione paesaggistica “a regime”: ambito applicativo ed oggetto di protezione della norma.
L’art 146 D.lgs n 42/2004 sottopone a controllo, mediante la necessità di una preventiva autorizzazione, tutte quelle attività su aree sottoposte a vincolo paesaggistico che possano modificarne lo stato dei luoghi.
In seguito all’imposizione su aree o immobili di un vincolo paesaggistico sorge a carico di tutti i soggetti che si trovino in una relazione di effettiva disponibilità del bene, il divieto, già sancito dall’art. 7 della l. n 1497/1939 e dall’art 151 del T.U n 490/1999, di ogni attività diretta a distruggere o modificare in modo pregiudizievole il bene oggetto di protezione. Il controllo relativamente ad interventi in aree sottoposte a vincolo si realizza attraverso l’attribuzione alla Pubblica amministrazione di un potere autorizzatorio, in base al quale l’amministrazione è chiamata a valutare, sulla base di un giudizio prognostico, la compatibilità dei progetti proposti da realizzarsi in aree vincolate, in riferimento alla salvaguardia dei valori paesaggistici del territorio.
L’autorizzazione paesaggistica consiste in un apprezzamento di carattere tecnico discrezionale attraverso il quale si compie un giudizio di compatibilità tra il progetto di opere ed interventi proposto e le caratteristiche del bene paesaggistico oggetto di protezione. L’autorizzazione deve essere motivata. Essa non si sostanzia soltanto nella formulazione di un giudizio positivo o negativo ; può anche indicare infatti le modalità di realizzazione dell’intervento compatibili con l’esigenza della tutela dei valori paesaggistici del territorio[2] .
L’art 146 D.lgs n. 42/2004, nel disciplinate tale potere autorizzatorio, si discosta dalla disciplina precedente ( di cui all’art 151 del D.lgs n 490/1999) con riguardo a due principali fattori: sono diversi sia l’ambito operativo e l’oggetto di protezione della norma, sia il procedimento previsto.
In ordine al primo profilo occorre rilevare che l’art 146 D.lgs n 42/2004 supera il riferimento ai “beni ambientali inclusi negli elenchi di cui all’art 151 del t.u n 490/1999” a favore della indicazione delle tre diverse tipologie di atti impositivi del vincolo paesaggistico: a) il provvedimento amministrativo, nella forma del decreto ministeriale ed in seguito alla delega delle funzioni amministrative in materia di tutela del paesaggio alle regioni, assesoriale; b) la legge, per le aree ed immobili tipizzati dall’art 142 D.lgs n. 42/2004 ; c) il Piano paesaggistico Regionale ( P.P.R) , per le ulteriori aree ed immobili individuati dal piano paesaggistico ai sensi dell’art 143, 1 comma, lett. d, D.lgs n 42/2004. Questa ultima tipologia costituisce forse la novità più rilevante prevista dal D.lgs n 42/2004, che allarga l’ambito applicativo dell’autorizzazione paesaggistica. Se anteriormente l’area e/o immobile assumeva la qualifica di bene ambientale per effetto dell’imposizione di un vincolo attraverso un provvedimento amministrativo, o per legge, con il Codice Urbani (D. lgs. n. 42/2004) il bene paesaggistico è anche quello tipizzato ed individuato dal piano paesaggistico.
Il Codice Urbani supera il precedente rapporto di rigida e necessaria presupposizione tra vincolo e piano[3].
Con il D.lgs n 42/2004 ( Codice Urbani) il P.P.R : può prevedere ulteriori aree ed immobili (rispetto a quelle già previste dalla legge o con decreto) da sottoporre a vincolo paesaggistico; si riferisce all’intero territorio regionale; non disciplina più le sole aree sottoposte a vincolo, ma si configura come un piano generale, un piano cioè che ha la caratteristica propria del piano urbanistico, ma è ad esso sovra-ordinato.
Il Piano Paesaggistico costituisce quindi strumento per la gestione dell’intero territorio regionale e non dei soli beni paesaggistici.
L’art. 146 D. lgs n 42/2004 ha rimodulato il parametro di riferimento relativo all’ammissibilità di interventi in aree sottoposte a vincolo facendo non più riferimento “alle modificazioni, destinate a recare pregiudizio a quel loro esteriore aspetto che è oggetto di protezione” (art. 7, l. 1497 cit. ed art. 150, D lgs. 490), ma alla verifica della compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dal Piano.
A tale proposito in dottrina ci si è chiesti se al mutamento del parametro di raffronto per ottenere l’autorizzazione (dall’aspetto estetico culturale al valore paesaggistico) non si accompagni un ampliamento dell’ambito applicativo dell’art 146 anche agli interventi che, pur non influendo sull’aspetto estetico culturale del bene, incidano sugli assetti ecologici ed ambientali del territorio vincolato, pur se privi di alcuna incidenza diretta sotto il profilo visivo.[4]
Il Codice Urbani non si è limitato ad ampliare le fattispecie degli atti impositivi del vincolo, ma ne ha anche modificato il contenuto: il vincolo non è più meramente “procedurale” (strumentale alla successiva valutazione discrezionale della ammissibilità o meno delle autorizzazioni) ma deve contenere una disciplina sostanziale: un contenuto precettivo di tutela e valorizzazione del bene paesaggistico. Si è osservato che i vincoli sono ormai “vestiti”: il legislatore richiede la determinazione della disciplina degli stessi; non basta più la semplice imposizione del vincolo che comporta l’obbligo di richiedere il nulla osta paesaggistico[5].
La dottrina ha rilevato che tale carattere pone il problema del rapporto tra la disciplina di conservazione e tutela contenuta nei provvedimenti di vincolo ( art 140 D.lgs n 42/2004) e quella contenuta ( artt 135 e 143 D.lgs n 42/2004) nei piani paesaggistici.
Nel panorama delle opinioni espresse sul punto appare condivisibile la tesi di chi ha osservato che con l’entrata in vigore del piano paesaggistico il piano costituisce il primo parametro di riferimento per le amministrazioni preposte al rilascio delle autorizzazioni; la disciplina del vincolo ha, quindi, rispetto alle previsioni del piano, una funzione integrativa, laddove essa contenga una disciplina di maggiore dettaglio che nel piano [6]. Il vincolo costituisce pertanto un parametro di legittimità del piano: un parametro flessibile, in quanto il pianificatore deve operare un imprescindibile inserimento di ciascun bene in un contesto spaziale più ampio e in un contesto precettivo più complesso.[7]
Tale orientamento risulta coerente con l’accresciuta importanza del Piano Paesaggistico regionale, espressiva di una tendenza in atto verso una tutela globale del paesaggio attraverso lo strumento pianificatorio. In tale prospettiva si persegue il coordinamento non solo tra le diverse discipline delle aree sottoposte a vincolo ma anche tra disciplina dei beni paesaggistici e quella relativa alla parte del territorio che sebbene non sottoposta a vincolo, costituisce ad ogni modo “paesaggio”.

3. Il procedimento di autorizzazione paesaggistica. La seconda importante innovazione, prevista dall’art 146 D.lgs n 42/2004, concerne il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. In particolare: la previsione di un parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza prima del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. L’art 146, 7 comma, D.lgs n 42/2004, nella versione di cui al D.lgs n 157/2006 [8] ( poi superata dalla normativa sopravvenuta ma immutata nella parte in cui si prevede il parere della Soprintendenza) disponeva infatti che “.(comma 7) … l’amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all’articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell’intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell’istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell’autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati.”
Nella normativa abrogata si prevedeva che l’autorità competente, regione o ente locale subdelegato, inviava una proposta di rilascio o diniego alla soprintendenza solo dopo che fosse acquisto il parere obbligatorio della commissione locale del paesaggio[9] e che, in seguito alla comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente “ Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma “; nel caso in cui il parere non fosse stato reso entro i termini l’amministrazione regionale avrebbe potuto decidere sull’istanza senza avvalersi dell’apporto consultivo della soprintendenza[10]; il parere avrebbe avuto natura vincolata nella ipotesi in cui non si fosse proceduto all’approvazione del piano paesaggistico regionale e al suo adeguamento (“Fino all’approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e all’avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e’ vincolante, secondo quanto previsto dall’articolo 143, comma 4”) oltre che nel caso in cui l’esercizio del potere autorizzatorio fosse stato delegato ai comuni.
In sostanza quindi l’amministrazione procedente avrebbe potuto prescindere dal parere della Soprintendenza in caso di decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione della proposta di provvedimento dell’amministrazione competente ; tale parere , nell’ipotesi in cui non fosse stato approvato il piano paesaggistico e adeguato lo strumento urbanistico comunale o nell’ipotesi in cui il potere autorizzatorio fosse delegato al comune, era vincolante.
Sarebbero state in questo modo salvaguardate le esigenze di celerità e di non aggravamento del provvedimento in deroga ai principi generali della legge n 241/1990 che non ammettono il superamento di valutazioni tecnica o di pareri quando devono essere rese da amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica ( art 16 e 17 l n 241/1990) [11].

4. Il parere della Soprintendenza.
L’aspetto procedimentale più innovativo della disciplina a regime della autorizzazione paesaggistica, previsto nella disciplina abrogata ma confermato in quella vigente, è costituito dalla sostituzione del potere di annullamento della Soprintendenza con la previsione di un parere obbligatorio e vincolante espresso dalla stessa.
Con riguardo all’ annullamento ministeriale, previsto dalla disciplina transitoria e da quella precedente all’entrata in vigore del Codice Urbani, si è ritenuto che il potere di annullamento abbia il ruolo di “ estremo baluardo del vincolo paesaggistico”. Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa[12], il rilascio dell’autorizzazione regionale (o dell’ente locale delegato) è infatti il presupposto dell’esercizio doveroso del successivo potere statale, posto a garanzia estrema della tutela del vincolo paesaggistico: il potere di annullamento, che è da considerarsi espressione di un’ulteriore fase necessaria e non autonoma del procedimento di autorizzazione e che non si risolve in un mero potere di controllo – di legittimità – sugli atti regionali, quanto piuttosto in una potestà amministrativa attiva di “cogestione” dell’interesse paesistico, tutelato dallo Stato attraverso il riesame delle autorizzazioni paesaggistiche, con il quale si incide sul momento costitutivo degli effetti delle autorizzazioni e sulla conseguente modificabilità delle aree sottoposte a salvaguardia[13]. Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica previsto dalla disciplina transitoria l’attività istruttoria pertiene primariamente all’autorità titolare del potere di rilasciare l’atto ampliativo, laddove l’autorità chiamata ad esercitare il controllo (nei termini innanzi indicati) può svolgere ulteriore attività istruttoria, solo ove questa sia strettamente necessaria, nel senso che la documentazione trasmessa a corredo dell’autorizzazione paesaggistica, per la sua incompletezza o inconferenza, non consenta l’esercizio della funzione[14].
La previsione di un parere preventivo, obbligatorio e vincolante contenuto nella disciplina a regime prevista dal D.lgs n 157/2006, confermata poi in tale parte anche dalla normativa sopravvenuta, ora vigente, del D.lgs n 63/2008, consente alle soprintendenze di compiere una valutazione completa sull’istanza, non limitandosi alla sola verifica della legittimità dell’atto dell’autorità competente ma estesa anche ai profili sostanziali attinenti alla realizzazione dell’opera . Un potere quindi più ampio di quello dell’annullamento ministeriale, rispetto al quale la giurisprudenza [15] ha precisato che la Soprintendenza non può sovrapporre le proprie valutazioni sul merito dell’intervento a quelle dell’autorità procedente , se l’autorizzazione non risulti viziata sotto il profilo della sua legittimità.
Con il D.lgs n 157/2006 i maggiori poteri conferiti alle soprintendenze vennero però ridimensionati tramite la possibilità dell’amministrazione procedente di prescindere da tale parere qualora la Soprintendenza non si fosse espressa entro 60 giorni.
Con la successiva modifica normativa si riespandono le competenze della Soprintendenza nell’ambito del procedimento autorizzatorio.
L’art 2 del D.lgs n 63/2008, che ha sostituito l’art 146 D.lgs n 42/2004, attualmente vigente, pur confermando la previsione del parere preventivo ed obbligatorio della soprintendenza, ha limitato la possibilità di prescindere dallo stesso, decorso il termine di 60 giorni della comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente. Tale possibilità, sia pure confermata dal disposto normativo di cui al D.lgs n 63/2008 ( …In ogni caso , decorsi 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione) viene ora affievolita attraverso la previsione secondo cui l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto qualora il soprintendente non abbia espresso il parere di competenza entro 45 giorni dalla ricezione degli atti. Tale conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni ( art 146, 9 comma, D.lgs n 42/2004).
In tal modo l’autorità competente viene portata ad indire la conferenza di servizi piuttosto che a esprimersi autonomamente dopo 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte della Soprintendenza assumendosi così la responsabilità del provvedimento. Non giova a garantire il rispetto della celerità del procedimento il termine perentorio d quindici giorni dall’indizione della conferenza di servizi per l’emissione del provvedimento, che, in mancanza di una espressa previsione di silenzio assenso o rifiuto , ha il solo effetto di confermare la previsione secondo cui l’amministrazione provvede in caso di decorso del termine di 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente.
Viene così privilegiata la ricerca di una soluzione condivisa in sede di conferenza di servizi a discapito della possibilità di ottenere in tempi certi un provvedimento espresso mediante il pronunciamento immediato dell’autorità competente successivo alla scadenza del termine
La tutela più efficace di fronte all’inerzia della Soprintendenza diviene quindi la previsione dell’’intervento sostitutivo mediante la nomina di un “Commissario ad acta” : intervento che comunque, realisticamente ( tra domanda di intervento , nomina del commissario e decorso del termine di 60 giorni dalla nomina) per concretizzarsi ha bisogno di tempi lunghi .
Riguardo invece alla natura del parere della Soprintendenza è necessario rilevare che il nuovo quinto comma dell’art 146, D.lgs n 42/2004 ha precisato la natura vincolante di detto parere: ( –5. Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all’articolo 143, commi 4 e 5.. Il legislatore ha poi previsto che il parere possa assumere natura non vincolante solo nel caso in cui siano approvate le prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati e sia stato verificato positivamente dal Ministero l’adeguamento di tali prescrizioni ai piani urbanistici[16]
La funzione autorizzatoria viene riconosciuta in via immediata alle sole regioni ammettendo la delega agli enti locali nelle sole ipotesi in cui tali enti “ dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonche’ di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”.
Viene ora meno ogni riferimento alle “commissioni per il paesaggio”, che nella precedente normativa del D.lgs n 157/2006 avevano un ruolo fondamentale e che ora sono invece relegate ad organi facoltativi, competenti a esprimere un parere preliminare non vincolante ( art. 148 D.lgs n 42/2004)
Il nuovo art. 146 D.lgs n 42/2004 scandisce la sequenza procedimentale della “nuova” autorizzazione valorizzando il ruolo della Soprintendenza: l’amministrazione competente prima di tutto verifica se l’intervento debba essere sottoposto ad autorizzazione paesaggistica o rientri nelle ipotesi in cui tale autorizzazione non è prevista[17]; si tratta poi di compiere una verifica preliminare sulla conformità dell’intervento con le norme poste a tutela del bene inviando (non più come previsto nella disciplina abrogata una proposta di provvedimento, ma) una mera relazione tecnica illustrativa, nonché dando comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato. Ciò a significare che il “vero procedimento” che si apre alla partecipazione procedimentale inizia solo dopo l’invio della documentazione e della relazione istruttoria alla soprintendenza.
La nuova disciplina di cui all’art 2 D.lgs n 63/2008 si caratterizza quindi per un nuovo bilanciamento delle competenze decisamente più favorevole allo Stato- Soprintendenza; con tali modifiche si è voluto riaffermare il primato statale nella materia della tutela del paesaggio, ritagliando alla Soprintendenza un ruolo ben più incisivo che in passato.

5. La disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica. L’entrata in vigore della disciplina a regime che prevede il parere della Soprintendenza in luogo del potere di annullamento ministeriale era, già nella prima stesura del Codice Urbani, preceduta dalla vigenza di una disciplina transitoria che manteneva invece il potere di annullamento ministeriale.
Come per la disciplina a regime anche per la disciplina transitoria il legislatore è più volte intervento a modificare la disciplina originaria , prima con il D.lgs n 157/2006, poi con il D,lgs n 63/2008 e da ultimo con la legge 128 del 2008.
L’art 38 del c.d decreto “milleproroghe” ha prolungato l’efficacia della disciplina transitoria fino al 30 giugno 2009 ( abrogando il precedente termine di decorrenza della disciplina a regime che l’art 4 quinquies della legge n 129/2008 fissava nel 31 dicembre 2008 ).
Già rispetto alla disciplina originaria dell’art 159 D.lgs n 42/2004 erano insorte le prime questioni relative ai reciproci rapporti tra disciplina a regime e transitoria, peraltro risolte dalla circolare interpretativa ministeriale del 19 luglio 2004 ( n. 24664) , che aveva precisato che la diversità dei regimi autorizzatori dovesse essere riferita unicamente alla disciplina del procedimento di rilascio del nulla osta paesaggistico e non anche ai presupposti di adozione dell’atto, i quali restavano regolamentati dalle disposizioni di cui all’art. 146, sin dalla entrata in vigore del D.lgs n 42/2004 ( 1 maggio 2004). Si tratta di considerazioni in linea con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa [18] , secondo cui .l’art. 146 del D.lgs n. 42/2004 (che è norma sostanziale ed espressione di un giudizio di valore), laddove introduce la previsione relativa al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, è immediatamente cogente, in quanto il regime transitorio dettato dall’art. 159 del D.lgs 42/2004 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali (che, in quanto attinenti alle sole modalità di esercizio del potere, non ne possono incidere l’intrinseca conformazione).
In altri termini : l’efficacia derogatoria della disciplina temporanea deve ritenersi prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa.
Tali conclusioni sono state poi recepite nell’art. 159, comma 6 del Codice Urbani , introdotto dal D.lgs n 157/2006[19], secondo cui anche per il regime transitorio si applicano le disposizioni di cui all’art 146, commi 1,2,5,6,e,12.
L’art. 26 del D.lgs n 157/2006, modificando il testo originario dell’art 159 D.lgs n 42/2004, aveva poi previsto che durante il periodo di vigenza della disciplina transitoria permaneva il potere di annullamento della soprintendenza fino al 30 giungo 2008 ovvero, se anteriore, all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, escludendo quindi fino a tale data l’applicazione della nuova disciplina che prevede il parere della Soprintendenza all’interno del procedimento autorizzatorio.
L’art 2 del D.lgs n 63/2008, sostituendo l’art 159 D.lgs n 42/2004[20] ( così come previsto dall’art 26 D.lgs n 157/2006), ha riconfigurato termini e modalità di applicazione della disciplina transitoria. Veniva così previsto che la disciplina a regime avrebbe dovuto ritenersi applicabile a tutti i procedimenti che alla data del 31 dicembre 2008 non si fossero conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione; il termine del 31 dicembre rilevava anche con riguardo ala verifica, da realizzarsi da parte delle regioni, in merito alla sussistenza nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e competenza scientifica necessari stabiliti dall’articolo 146, D-lgs n 42/2004 che fa riferimento alla esigenza di garantire la differenziazione tra le funzioni urbanistiche e pesaggistiche nell’ambito degli uffici tecnici; da ultimo veniva fatto salvo il potere di annullamento in via transitoria del Soprintendente.
La disposizione de quo è stata da subito foriera di molti dubbi interpretativi soprattutto con riguardo all’indicazione del legislatore secondo cui la nuova disciplina a regime fosse applicabile “anche”ai procedimenti di rilascio di autorizzazione non ancora conclusi alla data del 31 dicembre 2008.[21]
Basandosi anche sulla diversa intitolazione della rubrica dell’art 159 D.lgs n 42/2004 da “procedimento di autorizzazione in via transitoria “ a “ regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica”, che testimonierebbe come la disposizione in esame non descriveva più un modello procedimentale transitorio, ma si occupava del regime transitorio della nuova autorizzazione, è stata avanzata l’interpretazione secondo cui sarebbe stata applicabile la nuova disciplina a regime “anche” ai procedimenti in corso e non conclusi al 24 aprile 2008, data di entrata in vigore del D.lgs n 63/2008.
Contro tale interpretazione si è rilevato che se, come detto, con le modifiche di cui al D.lgs n 63/2008 era stata eliminata la “vecchia” procedura autorizzatoria di modo che si doveva concludere che il legislatore avesse voluto rendere da subito applicabile la disciplina dell’art 146 D.lgs n 42/2004 , non ci sarebbe stata la necessità di prevedere all’art 159 una disciplina transitoria , essendo sufficiente la eliminazione della precedente.
E’ quindi prevalsa l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs n 63/2008 indicasse nel momento della conclusione del procedimento lo “spartiacque” per l’applicazione del nuovo regime, non al momento della entrata in vigore del D.lgs n 63/2008 ma ad un momento successivo individuato nella data del 31 dicembre 2008[22]. Da tale data quindi la conclusione del procedimento rilevava come riferimento per la disciplina a regime, nel senso della applicabilità della stessa per i procedimenti non ancora conclusi; alla data del 31 dicembre 2008, quindi , la nuova normativa avrebbe acquisito piena operatività applicandosi indistintamente sia ai procedimenti avviati dopo la stessa, sia a quelli avviati dopo l’entrata in vigore del D.lgs 63/2008, ma prima del 31 dicembre 2008, ciò ancorchè questi ultimi non fossero ancora conclusi.
Dato che con il D.lgs n 63/2008 era venuta meno la disciplina della vecchia autorizzazione si è poi posta la questione su quale norma applicare al procedimento delle autorizzazioni sottoposte alla vecchia disciplina. Sul punto appariva preferibile l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs N 63/2008 avesse voluto modificare in sostanza i limiti temporali del regime transitorio fissati dalla stessa norma abrogata, con la prosecuzione cioè dell’applicabilità del vecchio tipo di procedimento autorizzatorio fino al 31 dicembre 2008.
Le problematiche interpretative sopra evidenziate hanno avuto una soluzione con un ulteriore intervento legislativo ( il terzo!) costituito dall’art 4 quinquies della l n 129 /2008, attualmente vigente, che ha abrogato il precedente art 159 D.lgs n 42/2004 (nella versione del D.lgs n 63/2008), chiarendo molti dei punti controversi succintamente esposti.
L’art 4 quinquies della l n 129 /2008, abrogando il precedente articolo 159 , prevede infatti che “– 1. Fino al 31 dicembre 2008 il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e’ disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo”. Viene così disciplinato il procedimento dell’autorizzazione paesaggistica in via transitoria e vengono meno le problematiche, sommariamente riportate, in relazione a quale procedimento applicare per le autorizzazioni disciplinate dal regime transitorio. Il procedimento viene ora legislativamente previsto dai commi due e seguenti dello stesso articolo, con la conferma del potere ministeriale di annullamento.
Sono poi confermate le disposizioni in merito al controllo delle Regioni sugli enti delegati in merito alla sussistenza dei requisiti di professionalità e competenza tecnico scientifica, da verificarsi entro il 31 dicembre 2008, a pena di decadenza della delega stessa.
Il legislatore ha posto una maggiore attenzione nella disciplina di alcune problematiche intertemporali relative alla efficacia degli atti endoprocedimentali[23] emessi sulla base della precedente normativa ed in riferimento alla sussistenza del potere di annullamento ministeriale [24].
L’art 38 del decreto mille proroghe non ha invece influito in alcun modo sulla disciplina procedimentale , ma soltanto sul termine di efficacia della disciplina transitoria, ora spostato al 30 giugno 2009.. La norma in questione prevede la proroga dei termini in materia di autorizzazione paesaggistica, prescrivendo che “ All’articolo 159, comma 1, primo, secondo e quarto periodo, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n . 42 e successive modificazioni, le parole “31 dicembre 2008” sono sostituite con le seguenti : “30 giugno 2009”.
Viene così prolungato sia il termine di applicazione della disciplina transitoria, sia il termine entro il quale le Regioni devono compiere la verifica della sussistenza dei requisiti necessari sugli enti delegati a pena di decadenza della delega.

6. Considerazioni conclusive.
L’illustrazione delle diverse modifiche normative che hanno interessato la disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche, transitoria e a regime, è il risultato del moltiplicarsi di interventi legislativi assunti in mancanza di un indirizzo politico chiaro ed univoco probabilmente dovuta anche al succedersi di governi di schieramenti politici opposti: la disciplina normativa sembra quindi mossa più dalle contingenze del momento che da un disegno programmatico definito.
La disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche pare riflettere, inoltre, la mancanza di una unitaria considerazione del paesaggio all’interno del codice: riaffiora la dicotomia tra la considerazione tradizionale del paesaggio (come espressione di un valore estetico culturale del territorio) e l’emergente concezione integrale del paesaggio che, allarga questo all’intero territorio, ricollegandosi ad un noto orientamento dottrinale che definisce il paesaggio quale forma stessa del territorio[25].
Non è questa la sede per risolvere tale nodo problematico, ma ci pare di potere affermare che tale dicotomia si riflette anche nel riparto di competenze nel procedimento di autorizzazione paesaggistica . La concezione del paesaggio come materia differenziata, espressione di un valore estetico culturale, infatti porta a valorizzare il ruolo dello Stato ( attraverso la Soprintendenza) ; la concezione integrale del paesaggio spinge al contrario verso l’assorbimento del paesaggio nell’ambito del governo del territorio ( oggetto di potestà legislativa concorrente tra stato e regione) .
Non pare che il Codice Urbani abbia realizzato una chiara scelta a favore della concezione tradizionale del paesaggio, riferita ad una parte del territorio avente una particolare valenza storico- culturale ed ambientale, piuttosto che ad un paesaggio riferito all’intero territorio regionale.
E’ stato osservato che nonostante le notevoli innovazioni del Codice Urbani anche la partizioni dogmatiche del codice risentono del retaggio del passato: rimane sullo sfondo l’opzione ermeneutica tradizionale, che considera i beni paesaggistici in una prospettiva differenziata rispetto al resto del territorio. Nel linguaggio del codice il paesaggio, malgrado qualche incertezza verbale, rimane soltanto quella parte del territorio che rientra nel patrimonio culturale ( art 2 D.lgs n 42/2004) e come tale esprime un valore storico, morfologico o culturale[26].
Non una sola concezione, quindi, ma diverse concezioni di paesaggio.
Da una parte il Codice Urbani sembra richiamare la concezione integrale del paesaggio, una concezione che comporta un allargamento del dominio tradizionale della materia paesaggistica dalla considerazione relativa a speciali caratteri del territorio alla considerazione relativa a tutto il territorio osservato dal punto di vista paesaggistico ( in modo tale dunque che il processo che porta ad identificare gli usi ammissibili di un certo territorio debba sempre partire dall’aspetto morfologico- culturale e non dalle sue vocazioni produttive.) [27]. Una tale considerazione del paesaggio dovrebbe comportare l’integrazione dello stesso nelle politiche territoriali;
Dall’altra parte il Codice richiama anche la concezione tradizionale del paesaggio come espressione di un valore estetico – culturale che giustifica la sua differenziazione dalla materia urbanistica, in quanto comporta il riconoscimento in “parte “ del territorio di quei valori paesaggistici che, secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, lo rendono “originariamente di interesse pubblico”[28] . Mediante la differenziazione della materia paesaggistica, in sostanza, si afferma la natura della tutela paesaggistica quale limite all’esercizio del potere discrezionale della P.A. in materia urbanistica.
La sussistenza di diverse concezioni del paesaggio si avverte in particolar modo nella disciplina della autorizzazione paesaggistica.
La versione originale del D.lgs n 42/2004 era senza dubbio ispirata ad una concezione integrale del paesaggio, più favorevole alle Regioni; le successive modifiche normative hanno invece sostanzialmente riaffermato la competenza delle Soprintendenza e limitato le precedenti aperture a favore delle Regioni e degli enti locali.
L’ennesimo rinvio dei termini manifesta probabilmente alcune incertezze al riguardo: tali incertezze sono mosse probabilmente da delle oggettive difficoltà organizzative costituite dall’insufficienza del personale e delle strutture organizzative delle Soprintendenze, risorse inappropriate a gestire i nuovi compiti che la disciplina a regime comporta; una mole di lavoro che deve considerarsi ancor più rilevante in seguito al probabile progressivo dilatarsi delle aree sottoposte a vincolo attraverso la previsione di vincoli paesaggistici anche mediante lo stesso piano paesaggistico regionale.
Con la nuova normativa si modifica notevolmente il ruolo della soprintendenza non più depositaria di un potere di controllo di legittimità dell’operato della regione o del comune ma titolare del potere decisionale attraverso l’espressione di un parere vincolante che comporta una completa attività istruttoria ben più impegnativa di quella che invece deriva dalla verifica di legittimità dell’atto emesso dall’autorità competente, propria della disciplina transitoria; è una rivoluzione anche culturale nel tradizionale “modus operandi” della Soprintendenza, maturato in anni di pratica amministrativa.
Ci si chiede allora se questo ennesimo rinvio nell’entrata in vigore della disciplina a regime non possa essere l’occasione per ripensare l’oggetto del parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza; se la strada della netta differenziazione della materia urbanistica rispetto a quella paesaggistica sia quella giusta e non sia invece necessario ripensare il ruolo che deve essere ricoperto dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa.
L’esigenza di affermare il valore primario della tutela del paesaggio rispetto agli altri interessi afferenti al governo del territorio potrebbe essere forse più proficuamente e realisticamenterealizzata “a monte” del procedimento autorizzatorio, nell’ambito della pianificazione, anziché “a valle” , in sede di rilascio dei titoli abilitativi.

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[1] Il disposto normativo dell’art 159 D.lgs n 42/2004 , in seguito alla modifica di cui all’art 38 D.L n. 207/2008 , è il seguente: “Art. 159. Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistico ( articolo così sostituito dall’ articolo 4-quinquies della legge n. 129 del 2008). 1. Fino al 30 giugno 2009 il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo. La disciplina dettata al capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 30 giugno 2009 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all’assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 30 giugno 2009. (termini così differiti dall’articolo 38 del decreto-legge n. 207 del 2008).
[2] Cpr ex multis; CABIDDU M.A-GRASSO N, Diritto dei beni culturali e del paesaggio, Seconda edizione, Torino, 2008,340ss
[3] A tale proposito la giurisprudenza ha ritenuto che il vincolo ambientale costituisse “il presupposto sia sul piano diacronico e procedimentale, che sul piano gerarchico e sostanziale ( Cons. Stato, Sez. Consultiva, 20 maggio 1998 n. 548 (parere), in Foro it., 1999, III, 326 ss)[4] SPASIANO M.,A. commento all’art.146 D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A, ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano. 2006, 963[5] AMOROSINO S, Dalla disciplina( statica) alla regolazione ( dinamica) del paesaggio: una riflessione d’insieme, in Riv.Giur.Urb, n. 4, 2006, 426 [6] AMOROSINO S., commento agli artt 143-144-145 ( e 135) D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A., ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit,, 955
[7] AMOROSINO S, cit,, 954
[8] Qui di seguito si riporta il disposto normativo dell’art 146 D.lgs n 42/2004 nella versione, poi abrogata di cui al D.lgs n 157/2006: Art. 146 (Autorizzazione). – 1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elencati all’articolo 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli articoli 138 e 141, tutelati ai sensi dell’articolo 142, ovvero sottoposti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non possono distruggerli, ne’ introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.2. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla regione o all’ente locale al quale la regione ha delegato le funzioni i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, affinche’ ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata l’autorizzazione a realizzarli.3. Le regioni, ove stabiliscano di non esercitare direttamente la funzione autorizzatoria di cui al presente articolo, ne possono delegare l’esercizio alle province o a forme associative e di cooperazione degli enti locali in ambiti sovracomunali all’uopo definite ai sensi degli articoli 24, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, al fine di assicurarne l’adeguatezza e garantire la necessaria distinzione tra la tutela paesaggistica e le competenze urbanistiche ed edilizie comunali. La regione può delegare ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche nel caso in cui abbia approvato il piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e a condizione che i comuni abbiano provveduto al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici. In ogni caso, ove le regioni deleghino ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche, il parere della soprintendenza di cui al comma 8 del presente articolo resta vincolante.4. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con la Conferenza Stato-regioni, e’ individuata la documentazione necessaria alla verifica di compatibilità paesaggistica degli interventi proposti.5. La domanda di autorizzazione dell’intervento indica lo stato attuale del bene interessato, gli elementi di valore paesaggistico presenti, gli impatti sul paesaggio delle trasformazioni proposte e gli elementi di mitigazione e di compensazione necessari.6. L’amministrazione competente, nell’esaminare la domanda di autorizzazione, verifica la conformità dell’intervento alle prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e ne accerta:a) la compatibilità rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dalla dichiarazione di notevole interesse pubblico e dal piano paesaggistico;
b) la congruità con i criteri di gestione dell’immobile o dell’area indicati dalla dichiarazione e dal piano paesaggistico.
7. L’amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all’articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell’intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell’istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell’autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati. La comunicazione costituisce avviso di inizio del relativo procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Qualora l’amministrazione verifichi che la documentazione allegata non corrisponde a quella prevista al comma 4, chiede le necessarie integrazioni; in tale caso, il termine e’ sospeso dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione. Qualora l’amministrazione ritenga necessario acquisire documentazione ulteriore rispetto a quella prevista al comma 4, ovvero effettuare accertamenti, il termine e’ sospeso, per una sola volta, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione, ovvero dalla data di comunicazione della necessità di accertamenti fino a quella di effettuazione degli stessi.8. Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma 7. Decorso inutilmente il termine per l’acquisizione del parere, l’amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione. Fino all’approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell’articolo 143, comma 3, e all’avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e’ vincolante, secondo quanto previsto dall’articolo 143, comma 4.9. Entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere del soprintendente, l’amministrazione competente rilascia l’autorizzazione oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. L’autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa.10. Decorsi inutilmente i termini indicati al comma 9, e’ data facoltà agli interessati di richiedere l’autorizzazione alla regione, che provvede anche mediante un commissario ad acta entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Qualora venga ritenuto necessario acquisire documentazione ulteriore o effettuare accertamenti, il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta, ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti. Laddove la regione non abbia affidato agli enti locali la competenza al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, la richiesta di rilascio in via sostitutiva e’ presentata alla soprintendenza competente.11. L’autorizzazione paesaggistica diventa efficace decorsi trenta giorni dalla sua emanazione ed e’ trasmessa in copia, senza indugio, alla soprintendenza che ha emesso il parere nel corso del procedimento, nonche’, unitamente al parere, alla regione, agli enti locali e, ove esistente, all’ente parco nel cui territorio si trovano l’immobile o l’area sottoposti al vincolo.12. L’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.13. L’autorizzazione paesaggistica e’ impugnabile, con ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, dalle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse. Il ricorso e’ deciso anche se, dopo la sua proposizione, ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avervi più interesse. Le sentenze e le ordinanze del tribunale amministrativo regionale possono essere appellate da chi sia legittimato a ricorrere avverso l’autorizzazione paesaggistica, anche se non abbia proposto il ricorso di primo grado.14. Presso ogni amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione e’ istituito un elenco, aggiornato almeno ogni quindici giorni e liberamente consultabile, in cui e’ indicata la data di rilascio di ciascuna autorizzazione paesaggistica, con la annotazione sintetica del relativo oggetto e con la precisazione se essa sia stata rilasciata in difformità dal parere del soprintendente, ove il parere stesso non sia vincolante, o della commissione per il paesaggio. Copia dell’elenco e’ trasmessa trimestralmente alla regione e alla soprintendenza, ai fini dell’esercizio delle funzioni di vigilanza di cui all’articolo 155.
15. Le disposizioni dei commi da 1 a 14 si applicano anche alle istanze concernenti le attività minerarie di ricerca ed estrazione riguardanti i beni di cui all’articolo 134.
16. Le disposizioni dei commi 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 14, non si applicano alle autorizzazioni per le attività di coltivazione di cave e torbiere. Per tali attività restano ferme le potestà del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, ai sensi della normativa in materia, che sono esercitate tenendo conto delle valutazioni espresse, per quanto attiene ai profili paesaggistici, dal soprintendente competente. Il soprintendente si pronuncia entro trenta giorni dalla richiesta del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.». [9] Tali commissioni dovevano essere istituite dalle regioni entro il 31 dicembre 2006 ed essere costituite da soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio [10] Il disposto normativo prevedeva che “Decorso inutilmente il termine per l’acquisizione del parere, l’amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione”
[11] SPASIANO M..A., cit, 971.
[12] T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, aprile 2005, n. 4720 consultabile in www.urbanisticaitaliana.it
[13] Cfr. Cons. St., Ad. plen., n.9/2001; Id., sez. VI, n.685/2001; Id., Sez. VI, n. 963/1995; Id., sez. VI, n.771/1994; Id., sez. VI, n. 828/1991.
[14] Ex multis: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 16 gennaio 2002, n. 30; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 5 dicembre 2001, n. 5224.
[15] Cons Stato, Ad plen 14 dicembre 2001, n 9 in Foro Ita, III, 382
[16] Il disposto normativo in commento è il seguente: “ …Il parere del Soprintendente, all’esito dell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d), nonche’ della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante”.[17]L’art. 146, comma 7 del D.lgs n 42/2004 dispone così : …7. L’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 149, comma 1, alla stregua dei criteri fissati ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3 lettere b), c) e d). Qualora detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso
[18] T.A.R. Puglia Lecce, Sezione I, 10 novembre 2005, n. 4943 consultabile all’indirizzo www.urbanisticaitaliana.it
[19] Qui di seguito si riporta il testo dell’art. 159 D.lgs n 42/2004 così come previsto dal D.lgs n 157/2006 poi abrogato: «Art. 159 (Procedimento di autorizzazione in via transitoria). – 1. Fino alla scadenza del termine previsto dall’articolo 156 ovvero, se anteriore, all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonche’ le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione e’ inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati.2. L’amministrazione competente deve produrre alla soprintendenza una relazione illustrativa degli accertamenti indicati dall’articolo 146, comma 6. L’autorizzazione e’ rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.3. La soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente Titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 6, comma 6-bis, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495.4. Decorso il termine di sessanta giorni dalla richiesta di autorizzazione e’ data facoltà agli interessati di richiedere l’autorizzazione stessa alla soprintendenza, che si pronuncia entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento. La richiesta, corredata dalla documentazione prescritta, e’ presentata alla soprintendenza e ne e’ data comunicazione alla amministrazione competente. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e’ sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.5. Per i beni che alla data di entrata in vigore del presente codice siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l’autorizzazione può essere concessa solo dopo l’approvazione dei piani paesaggistici.
6. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.»
[20] Qui di seguito si riporta l’art 159 D.lgs n 427”004 così come previsto dal D.lgs n 62/2008: Art. 159 (Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica). – 1. La disciplina dettata al Capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2008 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all’assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo, determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 31 dicembre 2008. Resta salvo, in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima della entrata in vigore delle presenti disposizioni.
2. I procedimenti di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazione paesaggistica redatta a termini dell’articolo 143 o adeguata a termini dell’articolo 156, che alla data del 1° giugno 2008 non si siano ancora conclusi, sono regolati ai sensi dell’articolo 145, commi 3, 4 e 5.
3. Per i beni che alla data del 1° giugno 2008 siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l’autorizzazione può essere concessa solo dopo l’adozione dei provvedimenti integrativi di cui all’articolo 141-bis.».i applicano le disposizioni di cui all’articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.».[21] Sul punto vedi BOLDON ZANETTI G., Autorizzazione paesaggistica e decreto legislativo 26 marzo 2008, n 63: fine del regime transitorio, in Riv.Giur.Amb., n 5, 2008, 745ss
[22] BOLDON ZANETTI G.,cit,752
[23] Ai sensi dell’art 159, 8 comma D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009) ““..8. Sono fatti salvi gli atti, anche endoprocedimentali, ed i provvedimenti adottati dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, fino alla data di entrata in vigore della presente disposizione, in applicazione dell’articolo 159 del presente codice, nel testo vigente anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63”.[24] In merito al potere di annullamento ministeriale l’art 159, 9 comma , D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009 prevede che “ …9. Nei confronti delle autorizzazioni paesaggistiche adottate dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, e prima della data di entrata in vigore della presente disposizione, la soprintendenza, qualora non abbia gia’ esercitato il potere di annullamento, puo’ esercitare detto potere, ai sensi dei precedenti commi 2 e 3, entro i trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione; qualora l’autorizzazione, corredata dalla relativa documentazione, sia stata rinviata dalla soprintendenza all’Autorita’ competente al rilascio dell’autorizzazione ai fini dell’applicazione dell’articolo 146, il predetto termine decorre dalla data in cui viene nuovamente trasmessa alla soprintendenza».
[25] PREDIERI A., Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, ,Milano, 1969
[26] CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,Bologna, 2007, 209
[27] Tale considerazione della concezione integrale del paesaggio si deve CIVITARESE MATTEUCCI S., La concezione integrale del paesaggio alla prova della prima revisione del codice del paesaggio, in CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,cit, 209 [28] C. Cost. sent.. n. 56 del 1968 e più di recente C. Cost. 20-5-1999, sent. n. 179, in Foro it. 1999, I, pag. 1705, con nota di Benini, in Corr. Giur., 1999, 830, con nota di Carbone, Gioia, in Giorn. dir. amm. , 1999, 851, con nota di Mazzarelli, in Urb. app.. 1999, 712, con nota di Liguori, in Giust. Civ., 1999, I, 2597, con nota di Stella Richter, in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 395, con nota di Gisondi, in Riv. amm, 1999, 274, con nota di Cacciavillani, in Giur.it. ,1999, 2155, con nota di De Marzo, in Regioni, 1999, 804, con nota di Civitarese Matteucci, in Riv.it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 873, con nota di Bonatti, in Guid.al dir. ,1999, fasc. 22, 133, con nota di Riccio, in Giur. Ambientale, 1999, fasc. 13, 14, in Gazzetta giur, 1999, fasc. 26, pag.. 44, in Arch. locazioni, 1999, p. 371, in Giust. Civ. , 1999, I, 1913, in Cons. Stato, 1999, II, 735, in Riv. pen. 1999, 625, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 635).

(pubblicato il 14.4.2009)

Note

L'articolo L’ autorizzazione paesaggistica tra disciplina a regime e disciplina transitoria (verso un equilibrio nel riparto di competenze) proviene da Giustamm.

1. Premessa.– La nozione di “tutele differenziate” si riferisce a complessi normativi, diversi dalla disciplina urbanistica in senso stretto, che hanno per oggetto la conservazione e la valorizzazione del territorio: la legislazione sulla difesa delle acque, sulle bellezze naturali, il patrimonio artistico e archeologico, l’ambiente[1]. Tali discipline rispondono all’esigenza di rafforzare la tutela di interessi peculiari, in modo da “condizionare dall’esterno” lo strumento urbanistico comunale e, più in generale, la disciplina urbanistica.
All’origine era chiara la distinzione tra le tutele differenziate e la materia urbanistica. La successiva evoluzione normativa ha poi appannato la distinzione: soprattutto l’affermarsi, dapprima, della tendenziale onnicomprensività della materia urbanistica e, da ultimo, l’introduzione della materia “governo del territorio” nel Titolo V della Costituzione, hanno reso molto problematica una chiara distinzione tra ciò che costituisce oggetto dell’urbanistica (ora “governo del territorio”), e quello che invece concerne le tutele differenziate.
Il presente lavoro si propone di affrontare il problema del rapporto tra paesaggio, ambiente, e governo del territorio nell’ ambito dell’odierno quadro normativo.

2. La legge urbanistica (l. n. 1150/1942) e la nozione originaria di urbanistica.
La l. n. 1150/1942 offre una definizione della materia urbanistica. L’art. 1 della legge delinea infatti l’ambito oggettivo della disciplina, laddove stabilisce che “l’assetto e l’incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica sono disciplinati dalla presente legge”. La lettura a lungo prevalente ha ritenuto che tale definizione di urbanistica fosse riferibile alla razionalizzazione dell’aggregato urbano, non anche alla disciplina del territorio extraurbano.
Tale interpretazione è stata seguita anche dalla Corte Costituzionale, che ha dapprima ricondotto la materia esclusivamente all’attività concernente l’assetto e l’incremento edilizio dei “centri abitati” (sent. n. 50/1958) e ha poi ribadito tale orientamento, rilevando come nel frattempo l’ambito dell’urbanistica non avesse subito nella disciplina legislativa “sostanziali modifiche” (sent. n. 141/1972).
Tale giurisprudenza fu oggetto di critiche anche da parte dei primi commentatori [2]: i quali rilevarono , in particolare, che l’individuazione delle materie di competenza regionale dovrebbe avvenire secondo il criterio normativo oggettivo, con riferimento, cioè, al significato che le norme costituzionali “hanno nel comune linguaggio legislativo “[3]. Appariva inoltre distante dalla realtà il postulato (della Corte) secondo cui, dalla legge urbanistica fino agli anni ‘70, la situazione economica e sociale non fosse mutata e lo sviluppo economico civile e culturale non avesse esteso l’attività urbanistica al di là del solo centro abitato e del governo dell’assetto del territorio.
E’ stato osservato inoltre che l’idea secondo cui, dal disposto di cui all’art. 1 della legge urbanistica, si potesse immediatamente operare una chiara definizione di diritto urbanistico, trovasse un duplice ordine di limiti[4]: il primo di questi si manifestava allorquando le esigenze di espansione dell’abitato avevano portato ad un rinnovato interesse della città per la campagna, prima aliena a valutazioni di tipo urbanistico. Un ulteriore limite a tale definizione era poi costituito dall’approfondirsi della tematica delle cosi dette “tutele o settori differenziati”, rispetto alla quale la considerazione tradizionale dell’urbanistica, riferita al solo centro urbano, appariva riduttiva.
La stessa legge urbanistica, a ben vedere, conteneva già in sé degli elementi testuali di significativa apertura: dopo aver definito come oggetto di disciplina lo sviluppo e l’incremento edilizio dei centri abitati, l’art. 1 della legge urbanistica aggiunge, infatti, anche “lo sviluppo in genere del territorio della Repubblica”. Va ricordato inoltre come il piano regolatore fosse esteso all’intero territorio comunale, non rilevando così solo quello urbanizzato[5].

3. La “panurbanistica”.
Tali critiche, come è noto, hanno trovato un riconoscimento giuridico solo nel 1977.
Già con l’art. 1 della L. 28 gennaio 1977, n. 10 il legislatore previde che “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge”. In tale previsione normativa scompare da un lato il riferimento al solo centro urbano, dall’altro è considerato l’intero territorio comunale (come ambito spaziale in cui è affermato l’obbligo di concessione edilizia).
Ma è l’art. 80 del D.P.R. 616/1977 che muta radicalmente impostazione: nella determinazione del contenuto della materia urbanistica funzionale al trasferimento delle funzioni amministrative alle Regioni, si prevede una nozione di urbanistica comprensiva non solo dell’assetto e dell’incremento edilizio dei centri abitati, ma anche della “ disciplina dell’uso del territorio, comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente” (art. 80 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616). L’art. 82, invece, intitolato “beni ambientali”, delegava alle Regioni le funzioni amministrative concernenti “la protezione delle bellezze naturali per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela ed alle relative sanzioni”.
In questo contesto rinnovato si inserisce il problema del rapporto tra urbanistica e tutele differenziate: se l’art. 80 D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, sembra considerare la protezione dell’ambiente come attività assorbita all’urbanistica, l’art. 82 fa invece dei beni ambientali l’oggetto di una delega specifica ex lege. In sostanza, l’art. 80 D.P.R. n. 616 cit introduce una estesa nozione di urbanistica, comprensiva non solo delle norme in materia di edilizia e di pianificazione, ma potenzialmente afferente a tutti gli aspetti di gestione del territorio . Una nozione, pertanto, che apparve inclusiva anche delle “tutele differenziate”.
L’urbanistica si allontanava così dal risalente significato, riferito al solo centro urbano e diventava una sorta di “contenitore” nell’ambito del quale ponderare i più vari interessi tutelabili dall’ordinamento[6]: l’urbanistica quale “sistema di organizzazione dei valori o interessi presenti nel territorio”[7].
In tale ampia concezione dell’urbanistica, (c.d “macrourbanistica” o “panurbanistica”) diviene centrale il tema degli interessi differenziati.
Più di recente, l’art. 34, secondo comma, del D. lgs. del 31 marzo 1998 n. 80, nel determinare l’oggetto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha confermato tale ampia accezione dell’urbanistica, definendola come quella materia che “concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio” e quindi non limitata alla sola attività pianificatoria, ma estesa alla gestione concreta del territorio tradizionalmente considerata nell’ambito della materia edilizia[8]

4. Urbanistica e tutele differenziate.
La questione dei rapporti tra urbanistica e tutele differenziate ( in particolare ambiente e paesaggio) si è posta, pertanto, soprattutto in seguito all’entrata in vigore dell’’art. 80 D.P.R. n. 616 cit. In particolare ci si è chiesti se la materia (ambientale e) paesaggistica dovesse ritenersi assorbita in tutto o in parte nell’urbanistica, oppure mantenesse la sua “differenziazione” .
Le difficoltà interpretative nella determinazione dei rapporti tra urbanistica ed ambiente, sono state poi acuite dalla mancanza di una univoca definizione del concetto di “ambiente”. Al riguardo va ricordato che al termine “ambiente”, frequentemente utilizzato dal legislatore[9], non corrisponde un oggetto unitario[10] e che neanche la giurisprudenza, nonostante i tentativi effettuati soprattutto da parte del giudice ordinario, è riuscita ad enucleare una nozione sufficientemente condivisa di ambiente[11]. Altrettanto incerti sono ritenuti i confini ed i caratteri del diritto dell’ambiente[12]. Alcune definizioni si limitano ad intendere la tutela ambientale come rispetto dell’ ”ecosistema”, altre sottolineano il rapporto tra le trasformazioni dell’uomo ed il concetto di ambiente come ecosistema originario, ponendo in definitiva il problema dello sviluppo sostenibile quale sintesi virtuosa della contrapposizione tra tutela dell’ambiente ed esigenze di sviluppo della società[13].
La Corte Costituzionale non ha assunto un orientamento univoco in merito alla nozione di ambiente: da una parte, in alcune pronunce, l’ambiente viene considerato come materia in senso tecnico[14], dall’altra, in altri pronunciamenti, l’ambiente è qualificato come “valore” trasversale costituzionalmente protetto in ordine al quale si manifestano competenze diverse[15], anche se devono ad ogni modo essere rispettati gli “standard” minimi di tutela previsti dallo Stato[16].
La giurisprudenza ha comunque più volte ribadito la separazione tra urbanistica e ambiente-paesaggio.
La sussistenza di una netta distinzione tra urbanistica ed ambiente-paesaggio è stata affermata con la sentenza della Corte Costituzionale n 239/1982 [17] che, pronunciandosi con riguardo al concetto di urbanistica, ha ritenuto che “ogni dubbio, se pure poteva giustificarsi per il passato …., non ha ormai ragion d’essere, e si deve quindi ritenere che l’urbanistica comprende tutto ciò che concerne l’uso dell’intero territorio ( e non solo degli aggregati urbani) ai fini della localizzazione e tipizzazione degli insediamenti di ogni genere con le relative infrastrutture”. Pur riconoscendo l’ ampia nozione di urbanistica la Corte però ha efficacemente chiarito come nell’art 80 D.P.R 24 luglio 1977, n 616 “la formula legislativa è usata in senso restrittivo e riferita soltanto al profilo urbanistico”[18], aderendo all’idea dominante in dottrina della rispettiva autonomia delle varie discipline, con la consapevolezza di una forte sovrapposizione tra ambiente ed urbanistica in virtù del carattere multidisciplinare della materia ambientale; a tale proposito la Corte Costituzionale, sempre con la sentenza n 239/1982, ritenendo necessario indicare dei parametri per la distinzione tra ambiente ed urbanistica, ha riconosciuto “la necessità di un criterio discretivo, il quale non può esser altro che quello fornito dal contenuto e dallo scopo dell’atto normativo, i quali qualificano l’atto stesso e ne determinano l’appartenenza all’una ovvero all’altra materia ( c.d criterio della stretta inerenza).
Il giudice costituzionale non è giunto a diverse conclusioni con riguardo ai rapporti tra urbanistica e paesaggio. La Corte Costituzionale ha da sempre affermato l’autonomia della tutela del paesaggio rispetto all’urbanistica ancorandosi ad una interpretazione restrittiva dell’art. 9, secondo comma, Cost. ( La Repubblica tutela il paesaggio) in virtù della quale sosteneva la competenza esclusiva dello Stato in materia di paesaggio.
In seguito alla seconda riforma regionale del D.P.R 24 luglio 1977 n 616, tale orientamento, pur riservando alla Stato la funzione di principale attore nella tutela paesaggistica, viene improntato al principio di leale collaborazione tra Stato e Regione in materia, in quanto l’art. 9 Cost. “erige il valore estetico- culturale riferito ( anche) alla forma del territorio a valore primario dell’ordinamento, e correlativamente impegna tutte le pubbliche istituzioni, e particolarmente lo Stato e la Regione, a concorrere alla tutela e promozione del valore”( Corte cost sent 359/1985) [19]. La Corte rimane ferma nel mantenere la distinzione tra le due materie urbanistica e paesaggio, in quanto il fatto che il bene paesaggistico possa essere disciplinato nell’esercizio di funzioni urbanistiche, non comporta l’identificazione del paesaggio con i beni non paesaggistici, risiedendo la differenza in caratteristiche morfologiche intrinseche dei beni stessi che preesistono all’esercizio di qualsivoglia funzione amministrativa ( Corte cost. sent. n 378/2000). Il territorio può quindi ben essere oggetto sia della disciplina urbanistica, intesa quale ordine complessivo degli usi e trasformazioni del suolo e dall’altro di un regolazione degli interventi orientati all’attuazione del valore paesaggistico dei luoghi , espressione del valore estetico culturale secondo scansioni diverse ( Corte cost. sent n 359/1985) .
Il giudice costituzionale desume dalla sussistenza nei beni paesaggistici di caratteri morfologici intrinseci riconoscibili una diversa discrezionalità nell’esercizio delle funzioni urbanistiche e paesaggistiche: mentre la materia urbanistica sarebbe affidata all’esercizio di un potere discrezionale sostanzialmente libero, al contrario nelle ipotesi di imposizione di vincoli paesaggistici o ambientali si tratterebbe di un accertamento tecnico volto alla identificazione dei presupposti richiesti dalla legge per l’applicazione della disciplina: in questo senso l’attività amministrativa si ridurrebbe ad un mero riconoscimento nei beni paesaggistici della loro qualità originariamente di interesse pubblico. L’atto impositivo del vincolo non aggiungerebbe al bene qualità di pubblico interesse non indicate dalla sua indole e acquistate per la sola forza di un atto amministrativo discrezionale. In sostanza, i beni ambientali costituirebbero “una categoria dai contorni certi”, dato il carattere tecnico del giudizio che la pubblica amministrazione è chiamata ad emettere [20] per delinearla in concreto.
Dunque due materie distinte, urbanistica e paesaggio, la seconda prevalente sulla prima in quanto oggetto di una tutela costituzionalmente garantita dall’art 9 Cost. di cui è principale garante lo Stato, anche se nel quadro del principio di leale collaborazione.[21] .

5. La nozione di governo del territorio e il problema della determinazione dei suoi principi.
In seguito alla riforma del titolo V della Costituzione la materia del “governo del territorio” è stata inserita tra quelle di legislazione concorrente, tra Stato e Regioni. ( art 117, terzo comma, Cost) mentre non è più indicata la materia urbanistica come oggetto di potestà legislativa concorrente..
Il legislatore costituzionale ha quindi omesso di disporre in merito alla materia urbanistica, non prevedendola né tra le materie di legislazione esclusiva dello Stato, né tra le materie di legislazione concorrente su tale omissione si è aperto un vivace dibattito nella dottrina e nella giurisprudenza[22].
Un importante momento di confronto dottrinale in merito alla nozione di governo del territorio e ai rapporti tra il governo del territorio non solo con l’urbanistica , ma anche con le tutele differenziate, è stato senza dubbio il convegno dell’Associazione italiana di diritto urbanistico svolto a Pescara il 29-30 novembre 2002. [23].
Secondo un prima concezione espressa in tale sede l’omissione del legislatore costituzionale testimonierebbe che l’urbanistica costituirebbe oggetto di potestà legislativa esclusiva delle Regioni in virtù della loro competenza residuale, in quanto trattasi di materia non espressamente indicata tra quelle di competenza legislativa esclusiva statale o concorrente: la nozione di “governo del territorio” avrebbe quindi comportato un elemento di novità anche dal punto di vista contenutistico, sicché dal concetto di governo del territorio sarebbero stati esclusi gli ambiti riservati all’urbanistica la quale, non menzionata espressamente, sarebbe rientrata nell’ambito di legislazione residuale esclusiva da parte della Regione. Tale orientamento dottrinale ritiene che con il nuovo disposto costituzionale si sia realizzata una distinzione di massima tra governo del territorio ed urbanistica, riducendo l’urbanistica, nel nuovo contesto, alla disciplina dell’assetto e dello sviluppo dei centri abitati, di competenza esclusiva regionale, in contrapposizione al governo del territorio, inteso come gestione del complesso degli interessi che in parte limitano l’urbanistica così intesa ed in parte se ne differenziano (politica delle infrastrutture, politica dello sviluppo economico, politica agricola, ma anche quella dell’ambiente, che rientrerebbe pertanto nella competenza concorrente, essendo afferente al governo del territorio).[24] La distinzione tra urbanistica, oggetto di competenza esclusiva regionale, e governo del territorio, oggetto di potestà legislativa concorrente, è stata sostenuta sulla base di una attenta analisi dei lavori preparatori della riforma costituzionale e riconducendo il governo del territorio all’assetto delle autonomie locali, rispetto al quale spetta allo Stato determinare le funzioni fondamentali [25].
Alcuni autori hanno , invece, ritenuto che nell’espressione “governo del territorio” dovessero comprendersi tanto l’urbanistica quanto l’edilizia in quanto deve intendersi che il governo del territorio altro non sia che l’urbanistica nel suo ormai affermato significato di disciplina avente ad oggetto l’intero territorio, indipendentemente dal grado della sua urbanizzazione: di conseguenza diritto urbanistico e diritto del governo del territorio dovrebbero ritenersi espressioni del tutto equivalenti [26].
Acuta dottrina[27] ha invece sostenuto che il termine “governo del territorio” rappresentasse un superamento terminologico e concettuale della tradizionale dicotomia urbanistica-edilizia, ma non costituisse un complesso di attività pubbliche ed oggetti del tutto differenti da quelli precedenti, quanto una nuova materia che li comprendesse tutti, superandoli ed affiancandoli ad alcuni ambiti di forte impatto territoriale, tradizionalmente compresi in altre discipline di settore.
Il legislatore costituzionale, con la nozione di governo del territorio, avrebbe preso atto di “ tutto l’ordinamento pregresso così come risultava anche dagli apporti dottrinali e giurisprudenziali e dalla loro capacità di colmare ermeneuticamente la distanza tra la realtà e le norme”: il termine “governo del territorio” sarebbe la risultante di un mutato contesto costituito da : a) la diversa funzione assunta dagli enti locali territoriali., anche a seguito del nuovo sistema di legittimazione elettorale ; b) la diversa declinazione dei poteri amministrativi più inclini al sistema della “soft regulation” che all’unilateralità del comando pianificatorio; c) la necessità di assicurare il risultato delle scelte pianificatorie in luogo della fissazione delle prescrizioni urbanistiche; d) la forte considerazione del privato come soggetto attivo e non passivo in grado di svolgere un ruolo pianificatorio; e) l’applicazione anche all’urbanistica del principio di giustizia distributiva propria di altri settori della vita sociale ed economica mediante la così detta “perequazione urbanistica”, basata sulla previsione di modalità pianificatorie che consentano a tutti di partecipare nella medesima maniera ai vantaggi e agli oneri derivanti dalla pianificazione urbanistica; f) la marginalizzazione dell’istituto espropriativo ed il ricorso a moduli negoziali; g) l’introduzione nell’ordinamento dei principi di concorrenza ed evidenza pubblica mediante l’obbligo di rispettare la disciplina comunitaria in materia di appalti nel caso di opere di urbanizzazione la cui esecuzione sia a carico del privato; h) l’avvento di una “urbanistica relazionale” la cui attuazione è basata essenzialmente sulle “relazioni contrattuali” che s’instaurano con i destinatari delle prescrizioni urbanistiche ove l’amministrazione si limita a svolgere una funzione di arbitro rispetto alla realizzazione delle scelte pianificatorie; i) la previsione, infine, che l’analiticità delle disposizioni urbanistiche, se comprovata dal Consiglio comunale, possa costituire titolo per incidere sulla funzione di controllo dell’attività edilizia da parte dell’amministrazione: ci si riferisce al possibile ricorso alla D.I.A in luogo del provvedimento abilitativo concessorio in caso di edilizia di nuova costruzione ( art 1, comma 6, l n 443/2001).[28]
La Corte Costituzionale pare avere accolto tale ultima interpretazione .
La sentenza n 303 del 1 ottobre 2003, con la quale la Consulta è stata investita di numerose questioni di legittimità costituzionale in materia di infrastrutture, ha costituito l’occasione per stabilire che la materia urbanistica rientra nella nozione di “governo del territorio” chiarendo che “… la parola “ urbanistica” non compare nel nuovo testo dell’art. 117. ma ciò non autorizza a ritenere che la relativa materia non sia più ricompresa nell’elenco del terzo comma: essa fa parte del “governo del territorio”. Se si considera che altre materie o funzioni di competenza concorrente, quali porti e aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione, produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, sono specificamente individuati nello stresso terzo comma dell’art 117 Cost. e non rientrano quindi nel “ governo del territorio”, appare del tutto implausibile che dalla competenza statale di principio su questa materia siano stati estromessi aspetti così rilevanti quali quelli connessi all’urbanistica, e che il “ governo del territorio” sia stato ridotto a poco più di un guscio vuoto”.
La giurisprudenza costituzionale ha poi ribadito tale concezione estesa di governo del territorio, quando, investita di una questione di legittimità costituzionale in tema di condono edilizio, con la sentenza n. 196/2004, ha affermato che l’espressione “governo del territorio” rappresenta un’area più vasta rispetto all’urbanistica e all’edilizia, poiché “ricomprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla realizzazione di impianti e attività” e quindi anche alla disciplina di tutti gli usi ammissibili del territorio e degli interessi ad esso correlati. [29] . A tale riguardo la dottrina ha ritenuto che tale ampia nozione atteggia il governo del territorio a materia – funzione i cui elementi fondamentali, ossia la materia o l’ambito di intervento e il “fine” sono rappresentati , rispettivamente , dall’uso del territorio e dall’ordinato assetto di quest’ultimo[30]. Il governo del territorio farebbe quindi riferimento più che ad una materia ad un ruolo funzionale, di per sé a carattere orizzontale, che racchiude e supera la precedente frammentazione di materie
Parte della dottrina ha notato come il concetto di governo del territorio comporti una nuova modalità di gestione del territorio fondata sul principio di leale collaborazione tra gli enti competenti a vario titolo nella gestione del territorio. che supera la rigida separazione di competenze. Tale dottrina ha infatti individuato un significato non solo contenutistico alla introduzione della nozione di “governo del territorio”, ritenendo che con tale espressione il legislatore costituzionale abbia voluto identificare non solo “un ambito di intervento”, ma anche una “modalità di intervento”, un nuovo modo di atteggiarsi dei differenti livelli istituzionali nella gestione delle tematiche afferenti il territorio: l’espressione “governo del territorio” starebbe in tal modo ad indicare un nuovo modo di amministrare, un ambito di “multilevel governance”, un nuovo approccio alle tematiche ed ai problemi connessi all’uso del suolo[31]. In tale prospettiva è possibile individuare un insieme di specifiche funzioni, riassumibili nella formula “governo del territorio”, che spettano ai diversi livelli, alle amministrazioni più adeguate in relazione al livello degli interessi: il governo del territorio consiste in una “governance a rete”, per sua stessa natura aggregativa non fondata sulla rigida separazione delle competenze.
Se non risulta ancora pervenuto a conclusioni certe il dibattito in merito alla nozione di governo dl territorio, non vi sono invece dubbi sulla natura concorrente della potestà legislativa in materia, caratterizzata quindi dal concorso tra Stato e Regione[32], l’uno deputato a fissare i principi fondamentali della materia mediante c.d leggi quadro, l’altro a darvi attuazione mediante l’emanazione della disciplina sostanziale.
In ordine alla materia del governo del territorio attenta dottrina[33] ha così distinto le competenze tra Stato e Regioni: a) alle regioni ad autonomia speciale i relativi statuti riconoscono competenza legislativa esclusiva in materia urbanistica: tale potestà può svolgersi , comunque, nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali ( art. 117, 1 comma, Cost); b) alle regioni a statuto ordinario il nuovo terzo comma attribuisce potestà legislativa concorrente in materia di “governo del territorio” nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti da leggi statali.
Il problema principale in tale riparto è costituito dal fatto che il legislatore nazionale non ha provveduto a determinare i principi fondamentali di tale materia che dovrebbero vincolare la potestà normativa di dettaglio delle Regioni; tali principi non sono desumibili integralmente dalla legge urbanistica, di oltre sessanta anni fa, dato il radicale mutamento della situazione economico- sociale. Si deve poi considerare l’entrata in vigore di una normativa urbanistica regionale che, in mancanza di una disciplina quadro statale, ha svolto una funzione di supplenza nel codificare istituti ormai affermati nella prassi[34]. Un utile contributo alla sistemazione di tali principi è stato inoltre attuato dalla dottrina[35] ma la determinazione dei principi in materia di governo del territorio è un problema ancora aperto.

6. Governo del territorio e tutele differenziate. Dopo aver delineato l’evoluzione normativa che ha portato dalla nozione di urbanistica a quella di governo del territorio, indicando le principali interpretazioni di tale concetto, è possibile entrare nel merito della questione che costituisce l’oggetto principale del presente lavoro, relativa ai rapporti tra governo del territorio ed ambiente, per poi affrontare il problema, strettamente connesso con il primo, del rapporto governo del territorio-paesaggio.
Con la riforma del Titolo V della Costituzione, l’art 117, comma 2, lett. s , demanda alla potestà legislativa esclusiva dello Stato “la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre il terzo comma del medesimo art. 117 menziona, tra le materie di potestà legislativa ripartita, la valorizzazione dei beni culturali e ambientali, nonché il governo del territorio.
Una prima questione preliminare da analizzare è costituita dal fatto che il nuovo dettato costituzionale ha aperto due diverse questioni interpretative: la prima in merito alla considerazione dell’ambiente, quale materia o valore, la seconda in relazione al riparto costituzionale di competenze in materia di paesaggio, materia quest’ultima non menzionata dal legislatore costituzionale.
La riforma costituzionale, modificando l’art. 117 della Carta costituzionale, ha attribuito alla legislazione esclusiva dello Stato la «materia» tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (comma 2, lett. s), mentre ha affidato espressamente alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni una serie di materie che presentano necessariamente forti profili di connessione con la tutela degli equilibri ecologici, tra cui il governo del territorio: ci si è quindi posti il problema se la qualificazione della tutela dell’ambiente come «materia» e la ripartizione per campi materiali introdotta dal legislatore di revisione costituzionale possono conciliarsi con il riconoscimento all’ambiente della natura giuridica di “valore costituzionale” che pareva dominante [36], oppure dovesse necessariamente prevalere una delle due qualificazioni sull’altra.
A tale proposito autorevole dottrina ha sottolineato come la tesi che nega la configurabilità di una concezione unitaria di ambiente[37] debba essere riconsiderata alla luce della novellata norma costituzionale che fa espressamente riferimento alla tutela dell’ambiente, attribuendole alterità ed autonomia rispetto alla altre nozioni tra cui il governo del territorio; si è così sostenuta la possibilità di ritagliare una materia relativa alla tutela ambientale con riguardo a tutti i comportamenti dovuti in virtù di un comune dovere di “solidarietà ambientale”[38].
Alcune recenti pronunce della Corte Costituzionale sembrano in linea con l’orientamento che ravvisa nell’ambiente una materia in senso tecnico avente ad oggetto un bene unitario.
La sent. n. 104/2008[39] pare infatti tornare sul principio dell’ambiente-valore , nella parte in cui si afferma che “non può certo dirsi… che «la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico” poiché, “al contrario, l’ambiente è un bene giuridico, che, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, funge anche da discrimine tra la materia esclusiva statale e le altre materie di competenza regionale”; nella successiva sent. 105/2008[40] –significativamente decisa nella stessa camera di consiglio e redatta dal medesimo relatore – la Corte poi afferma l’attitudine di boschi e foreste di “esprimere una multifunzionalità ambientale”, concludendo che “sullo stesso bene della vita, boschi e foreste, insistono due beni giuridici: un bene giuridico ambientale in riferimento alla multifunzionalità ambientale del bosco, ed un bene giuridico patrimoniale, in riferimento alla funzione economico produttiva del bosco stesso”.
A una prima lettura, paiono sentenze ispirate a un’inedita visione duale dei rapporti tra Stato e Regioni, basata su una rigida separazione di materie e ben lontane dal principio di leale collaborazione tra i vari livelli istituzionali nella realizzazione del valore –ambiente, che ispira la giurisprudenza costituzionale precedente.
In uno dei primi commenti alle sentenze citate [41] si rileva un’altra possibile chiave di lettura: la Corte non avrebbe voluto sconfessare in toto il proprio precedente orientamento. ma porre un freno ad un eccessivo relativismo nell’enunciazione delle linee di confine tra competenze statali e regionali in materia ambientale, il cui punto di equilibrio deve considerarsi individuato dalla legislazione statale.
Recente dottrina [42] ha poi rilevato che le due prospettive, ambiente – valore e ambiente – materia, possano convivere: da un lato infatti non può disconoscersi che la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema presentano un connotato intrinseco di unitarietà in senso “sistemico-teleologico” comunque assai diverso da quella unitarietà di tipo oggettivo che permetterebbe di farne una «materia» nel senso proprio e tecnico-giuridico del termine e, dunque, l’ambiente non può essere racchiuso entro i confini di una“materia” avente un oggetto giuridico definito (tanto che, appunto, ben gli si adatta la natura propria dei “valori costituzionali”); dall’altro lato, però, è altrettanto impossibile negare le peculiarità e la specificità di una disciplina giuridica il cui oggetto risulti quello di definire e garantire, in modo diretto e immediato, determinati equilibri ecologici; si è dunque affermato che la tutela dell’ambiente non può essere considerata “materia” in senso proprio solo perché non è soltanto una materia, in quanto l’attuazione di questo “valore costituzionale” deve necessariamente attraversare tutti i comportamenti umani e tutte le politiche pubbliche; ma ciò non può valere a negare che esista un profilo “materiale” (in senso stretto) che risulta, almeno in certa misura, ben determinabile e che costituisce da sempre il campo privilegiato delle politiche ambientali e degli interventi normativi a tutela dell’ambiente.
Si tratta quindi di un quadro giurisprudenziale e dottrinale ben lontano dall’aver assunto degli orientamenti consolidati .
Le difficoltà interpretative hanno caratterizzato anche il riparto di competenze costituzionale in materia di paesaggio. Si tratta di incertezze derivate dal fatto che l’art 117 Cost. non disciplina la potestà legislativa in materia di tutela del paesaggio.
Al riguardo la dottrina ha ipotizzato cinque diverse opzioni interpretative[43]: a) che la materia paesaggistica in quanto non nominata appartenga alla legislazione regionale residuale, quindi “esclusiva” delle regioni; b) che la stessa debba essere inclusa nella più ampia materia di tutela dell’ambiente di competenza esclusiva dello Stato; c) che la tutela del paesaggio rientri nel “governo del territorio” che, ai sensi del comma terzo dell’art. 117 Cost, costituisce materia di competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni; d) che l’espressione beni culturali comprenda anche i beni ambientali; e) che l’espressione valorizzazione dei beni culturali abbraccia l’intera materia “ beni paesaggistici e ambientali”.
Alcuni commentatori hanno ritenuto[44] che le nuove disposizioni costituzionali assumessero i beni ambientali e quelli culturali come nozioni distinte in quanto il legislatore costituzionale affiancando all’art 117 , lett. s, Cost. , alla tutela ambientale e dell’ecosistema, quella dei beni culturali, mostrava evidentemente di considerare quest’ultima non riconducibile all’ambiente come invece sostenuto in giurisprudenza e dottrina [45]; la stessa dottrina poi, interpretando il disposto costituzionale che distingue tra tutela e valorizzazione, ha poi osservato che mentre nella tutela, con il riferimento alla “tutela ambientale”, il legislatore costituzionale ha voluto tenere insieme il variegato complesso di settori normativi che costituiscono la tutela dell’ambiente riservando l’ambiente ( e con esso il paesaggio) al legislatore statale , invece nella materia della valorizzazione il legislatore ha voluto scorporare dall’ambiente il settore dei beni ambientali : in tale ultima materia quindi la disciplina legislativa regionale (salvi i principi statali) si dovrebbe essere limitata ai soli beni ambientali in senso stretto, con esclusione di altri beni di carattere latamente ambientale (ad esempio le aree protette nazionali) per i quali la valorizzazione rimarrebbe di competenza statale.
In tale difficile quadro interpretativo la giurisprudenza costituzionale ha confermato la “differenziazione” della materia ambientale e paesaggistica rispetto all’urbanistica, ora governo del territorio..
Negli ultimi orientamenti della Corte Costituzionale ha prevalso il criterio della separazione tra l’ambiente, inteso come materia tecnica di competenza esclusiva statale ed il governo del territorio, oggetto di potestà legislativa concorrente[46]; Tale orientamento è stato seguito dal giudice costituzionale anche con riguardo al rapporto tra governo del territorio e paesaggio attraverso la considerazione che la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso e unitario, di valore primario ed assoluto, e rientrando nella competenza esclusiva dello Stato, precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni.[47].
Tale orientamento è in linea con la dottrina maggioritaria che ha tenuto ferma la distinzione tra ambiente, valore trasversale da preservare da parte di ogni soggetto dell’ordinamento [48] e governo del territorio, contenitore di altre materie e altri valori, il cui obiettivo è quello di “comporre i diversi interessi coinvolti”. La specificità della funzione del governo del territorio consisterebbe così nella “composizione dei diversi interessi volta a realizzare il suo ordinato assetto”[49].
Si tratta di un orientamento dottrinale che a ben vedere trae fondamento da un famoso studio relativo al concetto di “funzione urbanistica”[50], secondo il quale. la materia urbanistica non comprende tutto ciò che comunque attiene all’uso del territorio, ma solamente il “coordinamento dei vari usi del territorio” nella sua visione complessiva. Oggetto dell’urbanistica è tutto il territorio nel suo complesso e tutti gli interessi che sul territorio devono trovare soddisfacimento poiché la sua finalità è quella di ottimizzare l’uso del territorio globalmente considerato; a tali caratteristiche corrispondono alcuni problemi peculiari alla cui soluzione è funzionale l’ordinamento urbanistico: si tratta del problema della discrezionalità insita nelle scelte urbanistiche; del problema della coesistenza di scelte settoriali e di scelte propriamente urbanistiche; il problema di una disciplina del territorio che tenga conto di interessi presenti ma anche futuri; la funzione urbanistica è quindi intesa come una funzione unitaria e nettamente distinta dalle altre funzioni, che pure concorrono a costituire il settore organico attinente all’assetto del territorio; nell’ambito di tale funzione vengono poi identificate quattro funzioni, qualificabili come “ordinali” in quanto attinenti all’ordine delle attività da svolgere, per la funzione sostanziale: la funzione precettiva, la funzione di gestione, la funzione di controllo, la funzione sanzionatoria.
L’autore ritiene che per quanto possa essere ampio il concetto legislativamente accolto della materia urbanistica con il D.P.R n 616/1977, non si è soppresso ogni problema di differenziazione dei procedimenti, di diversità di competenze tecniche e di specializzazione di organi e uffici, di intrinseca differenza di attività oggettivamente eterogenee, soprattutto di livelli di interesse diseguali e di ambito territoriale non coincidente[51]; in sostanza dunque, secondo tale studio, ciò che caratterizza l’intervento urbanistico è la indefinita molteplicità degli interessi e la generalità dei suoi fini; tale caratteristica lo differenzia dagli altri interventi che pure interferendo sull’uso del territorio e condizionandolo hanno carattere “settoriale” ed appartengono a seconda dei casi alla tutela dei beni culturali, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente.
Secondo la dottrina maggioritaria che si è ispirata a tali considerazioni, il contenuto e l’oggetto della funzione di pianificazione territoriale sono quindi limitati dal fatto che alcune attività e determinate specie di cose immobili, in quanto esprimono degli interessi differenziati primari rispetto alla politica generale del territorio, sono a loro volta oggetto di funzioni differenziate rispetto a quest’ ultime ed imputate ad enti preposti alla loro cura[52].

7. Verso l’integrazione delle “tutele differenziate” nel governo del territorio. Abbiamo sin qui ricostruito i principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in merito al rapporto tra il governo del territorio e la materia ambientale e paesaggistica. E’ indubitabile che i rapporti tra tali materie abbiano ingenerato , e ingenerino tutt’ora, un notevole contenzioso costituzionale dovuto alle incertezze derivate dal loro intersecarsi in un unico oggetto di riferimento : il territorio.
L’introduzione dell’espressione “governo del territorio”, con il nuovo testo dell’art 117 Cost,, è stata interpretata in due diversi modi da parte della dottrina: secondo alcuni tale espressione non avrebbe una portata realmente innovativa ma equivarrebbe alla nozione di urbanistica; secondo altri invece il legislatore non avrebbe voluto realizzare una modifica puramente nominale, ma avrebbe inteso estendere la potestà legislativa concorrente delle regioni ad un ambito ulteriore rispetto alla materia urbanistica, così recependo le più avanzate sollecitazioni dottrinali[53]: il governo del territorio in tale modo si riferisce al complesso di istituti che presiedono alla regolamentazione, al controllo e alla gestione del territorio[54]. Tale ampia concezione del governo del territorio sembra essere quella recepita dalla giurisprudenza costituzionale la quale ha affermato che l’espressione “governo del territorio” “ricomprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla realizzazione di impianti e attività” ( Cort. Cost, sent. n. 196/2004).
Si tratta ora di verificare se tale ampia concezione potenzialmente onnicomprensiva possa mettere in discussione la considerazione differenziata e speciale della materia paesaggistica ed ambientale : una specialità che viene giustificata in ragione della tutela di interessi specifici primari ( tutela dell’ambiente e del paesaggio) rispetto agli altri oggetto di ponderazione da parte dell’urbanistica-governo del territorio.
Le ragioni di tale specialità sono quindi ricavate dal fatto che, mentre nell’atto di disciplina urbanistica il fine primario è quello dell’assetto del territorio nel suo complesso, in ordine ad interventi settoriali l’oggetto è la destinazione di una porzione di territorio, al soddisfacimento di una particolare e specifica esigenza.[55]. Si tratta dunque di una specialità relativa sia all’ambito di intervento che alla funzione esercitata.
A nostro giudizio pare che vi siano dei buoni motivi per dubitare della fondatezza di tali ragioni alla luce della riforma costituzionale e del progressivo dilatarsi del concetto di paesaggio.
In ordine alla specialità dell’ambito territoriale di riferimento ( riferita al fatto che la materia paesaggistica ed ambientale fanno riferimento non a tutto ma ad una porzione del territorio, diversamente dalla disciplina urbanistica) si rileva che i piani paesaggistici hanno ormai una dimensione relativa all’intero territorio regionale e quindi il medesimo ambito della pianificazione urbanistica. In seguito all’entrata in vigore del D.lgs n 42/2004 (Codice Urbani) il piano paesaggistico non è più un piano settoriale ma un piano generale territoriale che riguarda l’intero territorio regionale , strumento per lo sviluppo sostenibile di tutto il territorio in quanto provvede all’ individuazione delle misure necessarie per il corretto inserimento, nel contesto paesaggistico, degli interventi di trasformazione del territorio, al fine di realizzare uno sviluppo sostenibile delle aree interessate.
Il legislatore ha poi previsto un vincolo gerarchico tra pianificazione urbanistica e ambientale in ragione del quale la seconda prevale sulla prima imponendosi sulle diverse previsioni urbanistiche; basti considerare a tale riguardo che le disposizioni del piano paesaggistico prevalgono immediatamente su quelle urbanistiche difformi ( art 145 D.lgs n 42/2004) .
Non più diversi ambiti, uno generale per la pianificazione urbanistica ed uno più limitato, per la pianificazione paesistico- ambientale, ma uno stesso ambito di riferimento; un piano paesistico che prevede norme immediatamente cogenti per gli strumenti urbanistici comunali che prevalgono su quelle difformi del Piano regolatore, integrando e modificando la disciplina urbanistica (art 145, D.lgs n 42/2004) . Un piano paesaggistico che prevede esso stesso norme urbanistiche in quanto disciplina le linee di sviluppo urbanistico compatibili con i valori paesaggistici riconosciuti nel territorio .
In tale quadro normativo è difficoltoso distinguere tra l’esercizio della funzione urbanistica e quello della tutela paesaggistica. Non si può poi non concordare con quella dottrina che ha osservato come il nostro ordinamento sia improntato al principio di pluralismo degli interessi pubblici da curare e non sia quindi pensabile che il legislatore ordinario debba ispirarsi ad un unico interesse da tutelare, pretendendo in astratto la sua prevalenza, senza considerare la fattispecie concreta in cui l’interesse deve trovare soddisfazione[56]; altra dottrina ha rilevato poi la intrinseca contraddittorietà tra il sostenere che la funzione urbanistica (ed ora la funzione del governo del territorio) si caratterizzi per essere composizione di tutti i possibili interessi e affermare che l’ interesse urbanistico ( ora relativo al governo del territorio) sarebbe secondario rispetto ad altro interesse qualificato primario.[57]
In realtà, a nostro avviso, la ragione più profonda del mantenimento del criterio della differenziazione della tutela ambientale e paesaggistica è da ricercarsi nei motivi per cui, a suo tempo, sono sorte le tutele differenziate come “limite all’urbanistica”: l’esigenza di evitare il pericolo che la tutela ambientale e paesaggistica possano essere “svuotate” con il loro assorbimento nel governo del territorio.
Tale affermazione ha trovato una conferma quando in dottrina si è discusso in merito alle diverse concezioni di paesaggio presenti nel Codice Urbani ( D.lgs n 42/2004).
Il problema era se accogliere la concezione tradizionale del paesaggio (che lo confina in una parte del territorio che ha dei particolari caratteri estetico- culturali) , oppure sostenere la concezione integrale del paesaggio (che invece consiste in un allargamento del dominio tradizionale della materia paesaggistica dalla considerazione relativa a speciali caratteri del territorio alla considerazione relativa a tutto il territorio osservato dal punto di vista paesaggistico). Una concezione, quest’ultima, che porta ad integrare il paesaggio nel governo del territorio in quanto comporta l’identificazione degli usi ammissibili [58] di un certo territorio a partire dall’aspetto morfologico- culturale e non dalle sue vocazioni produttive. A tale riguardo appare indicativo che la dottrina abbia osteggiato tale ultima concezione in quanto con essa gli “interessi ambientale e paesaggistico sarebbero valutabili e ponderabili alla stregua di qualsiasi altro interesse”[59]. Preservando la separazione tra ambiente-paesagggio e governo del territorio la giurisprudenza e la dottrina sembrano voler porre rimedio all’inerzia del legislatore nazionale nella determinazione dei principi fondamentali del governo del territorio, in mancanza dei quali si teme evidentemente una “fuga in avanti” delle regioni a scapito delle ragioni di tutela ambientale e paesaggistica, che se liberamente ponderabili negli atti attinenti al governo del territorio, insieme agli altri interessi, e soprattutto tra questi, quelli economici, potrebbero essere pregiudicate da quest’ultimi
Ma se la separazione tra governo del territorio e paesaggio –ambiente ha il proprio fondamento nel pericolo di compromettere, attraverso la unificazione di tali materie, gli interessi paesistico.- ambientali, vi è un’altra via percorribile costituita dalla possibilità di qualificare tali interessi come principi generali del governo del territorio di competenza statale.
Il problema diverrebbe quindi quello della determinazione dei principi del governo del territorio. A tale proposito la dottrina ha avuto modo di rilevare che tali principi debbano considerarsi quelle basi di disciplina normativa che siano ritenute rispondenti alle «esigenze unitarie» e che per tale ragione non possono che essere imputate alla competenza legislativa dello Stato[60].
Pare indicativo che la Corte Costituzionale, proprio in materia di paesaggio, abbia ravvisato nella “esigenza unitaria a livello nazionale” il discrimine per determinare la potestà legislativa statale e regionale.
Nella sentenza n 182 del 5 maggio 2006 il giudice ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 3, della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in considerazione del mancato rispetto delle norme interposte ora richiamate, nella parte in cui stabilisce che sia il piano strutturale comunale, anziché il piano regionale paesaggistico, a indicare le aree in cui la realizzazione degli interventi non è soggetta all’autorizzazione di cui all’art. 87 della legge regionale. Nelle motivazioni della sentenza è interessante osservare come il giudice non ravvisi l’illegittimità della legge toscana sul governo del territorio in quanto “tende al superamento della separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, facendo rientrare la tutela del paesaggio nell’ambito del sistema della pianificazione del territorio e rendendo pertanto partecipi anche i livelli territoriali inferiori di governo (province e comuni) nella disciplina di tutela del paesaggio”. Il punto critico della legge viene invece identificato nella parte in cui la legge regionale “ trasferendo le decisioni operative concernenti il paesaggio alla dimensione pianificatoria comunale, si pone in contraddizione con il sistema di organizzazione delle competenze delineato dalla legge statale a tutela del paesaggio, che costituisce un livello uniforme di tutela, non derogabile dalla Regione, nell’ambito di una materia a legislazione esclusiva statale ex art. 117 Cost., ma anche della legislazione di principio nelle materie concorrenti del governo del territorio e della valorizzazione dei beni culturali”
In sostanza la Corte non ritiene illegittima l’integrazione della materia paesaggistica nel governo del territorio, ma dichiara l’illegittimità della legge regionale nella parte in cui, conferendo ai comuni la possibilità di derogare al vincolo paesaggistico, contrasta con il livello uniforme di tutela garantito su tutto il territorio nazionale.
Alcuni passi della motivazione sono particolarmente chiari laddove il giudice costituzionale ha ritenuto che “ .. è l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica che è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale: il paesaggio va, cioè, rispettato come valore primario, attraverso un indirizzo unitario che superi la pluralità degli interventi delle amministrazioni locali….”
Ciò che deve essere tutelato a giudizio della Corte è, quindi, “l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica”; è l’indirizzo unitario” che si esprime per l’appunto attraverso le previsione dei vincoli paesaggistici e la disciplina della pianificazione paesaggistica. Diversa cosa è invece, il contenuto concreto di quei vincoli e di quella pianificazione, che rimangono competenza delle Regioni , in quanto disciplina del governo del territorio.
Tali considerazioni pare trovino un riscontro normativo a seguito della modifica dell’art 135 D.lgs n 42/2004, realizzata con il D.lgs 26 marzo 2008, n 63: il disposto normativo di tale articolo, pur nell’unitarietà della disciplina paesaggistica, distingue infatti tra una pianificazione relativa ai beni paesaggistici e una pianificazione estesa anche alle altre aree prevedendo la “copianificazione” obbligatoria solo per i beni paesaggistici.
Tale disposizione è stata interpretata dalla dottrina nel senso che il legislatore abbia introdotto una diversa considerazione del bene paesaggistico rispetto al paesaggio e che quindi beni paesaggistici e paesaggio non siano la stessa cosa: il paesaggio sarebbe qualcosa di più ampio rispetto ai beni paesaggistici; questi ultimi designerebbero gli immobili e le aree vincolate; il paesaggio invece tutto il territorio comprensivo dei beni e di tutto il resto del territorio; in base a tale dicotomia, dunque, lo Stato avrebbe competenza sui beni paesaggistici mentre per il paesaggio, inteso come contesto continuo di rilevanza paesaggistica, lo Stato porrebbe le linee guida ed eserciterebbe un controllo paesaggistico indiretto[61].
Tali innovazioni legislative potrebbero quindi interpretarsi come un primo tentativo legislativo di distinguere tra i vincoli, espressione di una dimensione unitaria che richiede una competenza legislativa esclusiva statale nella loro disciplina generale, e territorio non vincolato che può ritenersi materia inerente al governo del territorio.
I pericoli di uno svuotamento della tutela ambientale e paesaggistica, derivante dalla integrazione con il governo del territorio, sono poi ridimensionati se si tiene presente quella giurisprudenza costituzionale che ha richiamato al livello statale anche la disciplina di funzioni amministrative che, sia pure oggetto di legislazione concorrente, richiedono comunque un esercizio unitario in tutto il territorio nazionale. La giurisprudenza della Corte costituzionale (Sentenze Corte Cost del 25 settembre 2003 n 303 e 18 dicembre 2003-13 gennaio 2004 n 6) ha già ripetutamente affermato che anche nelle materie di legislazione concorrente, quale il governo del territorio, lo Stato può esercitare una potestà legislativa non limitata ai soli principî fondamentali, allorché questa sia necessaria a regolare una funzione amministrativa assunta in sussidiarietà al livello statale sulla base dell’art. 118 Cost., sia pure con garanzie di “leale collaborazione” con le autonomie regionali e test di giustiziabilità ex post di un simile fenomeno.
In queste pronunce la Corte esprime in termini molto netti che in presenza di tali presupposti è possibile far “ascendere” al livello statale funzioni amministrative che non possano essere adeguatamente svolte ai livelli inferiori ma anche, in deroga al sistema di riparto fissato nell’art. 117 Cost., la relativa potestà normativa per l’organizzazione e la disciplina di tali funzioni: si tratta di una potestà normativa che è stata definita “sussidiaria”, in quanto fondata non sui titoli di legittimazione materiali dell’art. 117, bensì sull’art. 118, primo comma, Cost., allorché si configuri l’ipotesi che – sulla base dei principî in esso enunciati – una funzione amministrativa debba essere «chiamata in sussidiarietà» dal livello statale. [62]
E’ stato osservato come nella sentenza n 303/2003 la sussidiarietà verticale costituisca il grimaldello che fa breccia nella contrapposizione tra materie statali e regionali e che apre l’elenco dell’art. 117, 2 comma Cost; nell’art 118 Cost si ricerca quindi la flessibilità indispensabile al funzionamento del sistema ancorandolo ad interessi di ordine unitario, i quali giustificano, nel contempo il potere amministrativo e legislativo dello Stato[63].
L’integrazione tra tutele differenziate (paesaggio-ambiente) e governo del territorio, pare inoltre auspicabile in quanto capace di concretizzare la leale collaborazione tra gli enti competenti in materia di gestione del territorio. Tale impostazione, superando la logica della separazione delle materie, è conforme alla concezione di governo del territorio “multilivello” che comporta una gestione condivisa del territorio da parte di tutti i soggetti competenti in coerenza con i principi della leale collaborazione, in quanto contempla la competenza legislativa esclusiva statale solo nelle ipotesi in cui vi sia l’esigenza di una disciplina unitaria nazionale, lasciando i restanti aspetti relativi al governo del territorio ad una gestione condivisa tra i vari enti competenti.
Il superamento della frammentazione delle materie afferenti al governo del territorio richiede però anche la consapevolezza di un quadro normativo notevolmente più attento che in passato alla tutela dei valori ambientali e paesaggistici. Una urbanistica in cui la discrezionalità amministrativa è stata limitata dalla previsione di obbligatorie procedure di valutazione ambientale per i piani urbanistici, ad esempio la valutazione ambientale strategica, ma anche dalla prevalenza del piano paesaggistico prevista dall’art 145 D.lgs n 42/2004[64]: il piano paesaggistico infatti riconosce i valori paesistici del territorio e indica una zonizzazione paesaggistica dello stesso distinguendolo in ambiti e prevedendo una normativa d’uso compatibile con tali valori: tutti elementi che devono obbligatoriamente essere recepiti nei piani urbanistici..
L’evoluzione normativa sembra avere dato ragione a chi, identificando il paesaggio quale forma del territorio, deduceva da tale equazione una disciplina generalizzante, che abbraccia ogni intervento dell’uomo che incida sul paesaggio, e di cui la materia urbanistica costituisce una “species”.
Il paesaggio assume nel quadro normativo vigente un ruolo predominante nel governo del territorio non solo per una superiorità gerarchica che gli viene attribuita dalla legge, ma, a nostro avviso , anche perché capace di superare in un unico atto, il piano paesaggistico, la frammentazione delle materie del governo del territorio. La tutela del paesaggio, in considerazione alle sue molteplici valenze, può essere infatti tutela ambientale e tutela storico culturale, ma anche tutela degli aspetti insediativi del territorio: un tutela territoriale globale che copre tendenzialmente tutti i valori che sono espressione del territorio.
Il piano paesaggistico, nella normativa vigente, assume i caratteri di un piano generale, punto di riferimento centrale per lo sviluppo sostenibile del territorio, liberandosi dalla sua dimensione settoriale La “differenziazione” incondizionata del paesaggio rispetto al governo del territorio perde così il proprio fondamento principale.
Il reale problema è quindi quello delle garanzie: evitare che la tutela del paesaggio sia posta sullo stesso piano degli altri interessi oggetto della valutazione discrezionale. In tale prospettiva appare utile, piuttosto che insistere sulla distinzione tra paesaggio e governo del territorio ( e relativi interessi) , concentrare gli sforzi nella ricerca di quei valori irrinunciabili che sono espressione della unità nazionale e che devono costituire un limite invalicabile sia per il legislatore regionale che per l’amministrazione.

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[1] Cfr, ex multis, la ricognizione offerta in CONTI G.L , Le dimensioni costituzionali del governo del territorio,Milano , 2007, 31-32.
[2]Cfr in sintesi offerto da SANTINELLO P., La pianificazione territoriale intermedia tra i piani urbanistici e i piani di settore, Milano, 2002. 15ss.
[3] Di parere contrario è PACELLI M, Le potestà regionali in materia urbanistica, per una strategia regionale del territorio e dell’abitazione, Milano, 1975, 85 ss il quale ritiene che sia inadeguato il criterio oggettivo sostenendo che debba applicarsi un criterio teleologico: “ il riferimento cioè al fine peculiare perseguito con determinate norme o complessi di norme ed all’interesse al cui soddisfacimento esse sono preordinate”; quello che interessa nella identificazione della materia non è l’oggetto in senso materiale della norma, ma la qualificazione giuridica di attività e di comportamenti quale risulta dalla norma che li disciplina; l’oggetto della norma è il risultato di una qualificazione giuridica e non trova riscontro nella realtà fisica, appunto perché trattasi di oggetto in senso giuridico e non in senso fisico. In sostanza, la genericità del criterio teleologico è eliminata dal riferimento non solo al fine, ma anche all’oggetto nel senso anzidetto delle norme: non è sufficiente per identificare una materia individuare il fine cui si tende mediante un gruppo di norme, ma occorre estendere l’indagine all’oggetto delle norme stesse e, più esattamente, a quale esso risulta in relazione al fine perseguito .
Utilizzando tali criteri con riguardo all’individuazione della materia urbanistica, l’autore rileva come il concetto di città, secondo una tradizione storica risalente al momento della loro origine, ha contribuito a far prevalere una considerazione di essa come entità nettamente separata e distinta dal territorio che la circonda; con il successivo evolversi del progresso economico e sociale si assiste ad un fenomeno in virtù del quale città e territorio si integrano in un processo di osmosi: a partire dalla prima rivoluzione industriale con il termine “città” non ci si riferisce al solo centro abitato, ma anche alla porzione del territorio circostante che gravita sul centro abitato; in tale contesto assume sempre crescente rilevanza, sotto il profilo economico e sociale, l’utilizzazione del territorio, come fattore che incide in maniera determinante sulle condizioni di vita degli individui. Per tale via è sorta la consapevolezza che l’ordinato assetto del territorio costituisca uno specifico interesse della comunità e di ogni individuo ed il territorio viene considerato un bene in modo che sorge la necessità di individuare, in base a parametri determinati e ed in conformità ad obiettivi prefissati, la forma di utilizzazione ottimale.
Su tali basi viene così ricostruita la materia urbanistica in riferimento a quella scienza avente specificamente ad oggetto “l’utilizzazione del territorio sotto il profilo degli insediamenti abitati o produttivi di qualsiasi tipo o di esclusione di ogni tipo di insediamento per mantenere inalterate le caratteristiche morfologiche dei luoghi”.
[4] Cfr, ex multis, ASSINI N, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova,, 2000. 14 ss.
[5] ASSINI N., cit., 15.
[6] Riguardo ai rapporti tra tutela della salute, territorio ed ambiente vedi MAMMONE G., Salute, Territorio e ambiente.,Padova, 1985, 58 ss
[7] Tale definizione è del T.A.R. Veneto, Sez III, 28 ottobre 2002 n. 6118 in Foro Amm – T.A.R. 2002, 3145ss, citata in SANDULLI M.A.,, Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, Dir. Amm., n. 3, 2003, 512.
[8] In riferimento alla nozione “processualistica” di urbanistica, prevista dall’art. 34 D. lgs. del 31 marzo 1998 n. 80, ci si è chiesti se tale nozione possa essere utilizzata in ambito più generale rispetto alla funzione eminentemente processuale formulata dal decreto, ai fini del riparto giurisdizionale. A tale proposito la dottrina ha ritenuto che il riferimento contenuto all’art. 34 dovrebbe essere ricondotto alla “nozione vigente” di urbanistica elaborata sulla scorta del D.P.R. n. 616 del 1977, non comprensiva quindi dell’ambiente (Avanzini); contro tale impostazione si è, invece, espresso chi ha ritenuto che “la nozione di urbanistica rilevante ai fini del riparto di competenze tra Stato e Regioni sia evidentemente diversa da quella utilizzabile ai fini della determinazione del nuovo ambito della giurisdizione esclusiva, determinata dall’opposta esigenza di concentrare in un unico giudice, secondo il chiaro dettato legislativo, tutte le controversie relative all’uso del territorio” (M. A. Sandulli). Entrambe le opinioni sono riportate in MUSELLI L., Cenni in merito all’attuale configurazione della potestà normativa degli enti locali in materia di urbanistica ed espropriazione, in Seminari di diritto, Università degli studi di Milano, Sezione Diritto Pubblico, Dipartimento giuridico politico, Il governo del territorio e l’espropriazione, Milano, 2002, 2
[9] Sebbene vi sia una copiosa legislazione riferita all’ambiente, il concetto di ambiente, fino alla riforma del titolo V della Cost , ( che ha previsto la “tutela dell’ambiente” come oggetto di potestà legislativa esclusiva) era preso solo indirettamente in considerazione nel disposto costituzionale. Si riteneva così che la tutela dell’ambiente avesse il proprio fondamento costituzionale nell’art 9 Cost., che si riferisce alla tutela del paesaggio. A tale riguardo la dottrina ha sostenuto la necessità e l’opportunità di una riforma dell’art. 9 Cost. che faccia un espresso riferimento all’ambiente in particolare avanzando alcune considerazioni in merito al progetto di riforma costituzionale dell’art 9 Cost., poi non attuato (MANTINI P., Per una nozione costituzionalmente rilevante di ambiente, in Riv. Giur.. Amb, n. 2, 2006, 208ss.).
[10]Per una esauriente disamina delle definizioni normative di ambiente vedi GIAMPIETRO F (a cura di), Commento al Testo Unico Ambientale, Milano, Ipsoa. 2006, pag. 243 ss..
L’art. 1 secondo comma della legge 8 Luglio 1986, n 349, avente ad oggetto “Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale”, indica i compiti del Ministero, individuandone il campo di azione nella “…promozione, la conservazione e il recupero delle condizioni ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività e alla qualità della vita, nonché la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dall’inquinamento”.
La nozione di ambiente individuata dal Consiglio CEE, nel 1973, concepisce l’ambiente come “l’insieme degli elementi che, nella complessità delle loro reazioni, costituiscono il quadro, l’habitat e le condizioni di vita dell’uomo, quali sono in realtà e quali sono percepiti”.
[11] Tra le diverse definizioni adottate dal giudice ordinario in ordine alla nozione di ambiente si rammentano le seguenti.
L’ambiente deve essere considerato come “un insieme, che pur comprendendo vari beni e valori, quali la flora e la fauna, il suolo, l’acqua, si distingue da questi in quanto si identifica in una realtà priva di consistenza materiale, ovvero in un “contesto senza forma”, come è stato detto con espressione particolarmente efficace. Ed è alla nozione di ambiente come complesso di cose, che racchiude un valore collettivo costituente specifico oggetto di tutela che, in sostanza, si riferisce la l. 349/86” (Cass. Civ. . n. 4362 del 9/4/1992).
In tema di bellezze naturali deve farsi riferimento al bene ambientale unitariamente considerato, con la conseguenza che “la tutela fornita dall’art. 734 cod. pen. ha per oggetto le menomazioni permanenti o le distruzioni dell’ambiente, in tutte le sue componenti essenziali, ivi compresa la fauna e la flora (Cass. Pen. Sez. II n. 3852 del 6/4/1991).
Secondo un’altra definizione, invece, per “ambiente”deve intendersi “il contesto delle risorse naturali e delle stesse opere più significative dell’uomo protette dall’ordinamento, perché la loro conservazione è ritenuta fondamentale per il pieno sviluppo della persona. L’ambiente è una nozione, oltrechè unitaria, anche generale, comprensiva delle risorse naturali e culturali, veicolata nell’ordinamento italiano dal diritto comunitario”(Cass. Pen. Sez. III n. 9727 del 28/10/1993).
[12] Sul punto vedi SPANTIGATI F., Valutazione giuridica dell’ambiente. Di che cosa parliamo quando parliamo di diritto dell’ambiente, Padova, 2002.
[13] In ordine ai rapporti tra tutela ambientale e governo del territorio vedi FRACCHIA F, Governo del territorio ed ambiente in L’Ambiente nel nuovo titolo V della Costituzione, Quaderni della Rivista Giuridica dell’ambiente n. 15 POZZO B. E RENNA M (a cura di) ., 62 ss..
[14] C. Cost., 28 maggio 1987, sent. n 210. La Corte Costituzionale, in riferimento alla legge n. 349/1986, ha evidenziato lo sforzo del legislatore di dare “un riconoscimento specifico alla salvaguardia dell’ambiente come diritto fondamentale della persona ed interesse fondamentale della collettività e di creare istituti giuridici per la sua protezione”, rilevando la sussistenza di una tendenza volta ad individuare una concezione unitaria del bene ambientale inteso come ecosistema comprensivo di tutte le risorse naturali e culturali; il giudice costituzionale ha dunque inteso la tutela ambientale come “la conservazione, la razionale gestione ed il miglioramento delle condizioni naturali (aria, acqua, suolo e territorio in tutte le sue componenti) la esistenza e la preservazione dei patrimoni genetici terrestri e marini, di tutte le specie animali e vegetali che in esso vivono allo stato naturale ed in definitiva la persona umana in tutte le sue estrinsecazioni”.
[15]Parte della giurisprudenza e della dottrina hanno avvertito tutti i limiti della considerazione della tutela ambientale come “materia” evidenziando l’incapacità degli schemi e delle categorie tradizionali di contenere efficacemente le istanze collegate con l’esigenza di tutela dell’ambiente che non appare suscettibile di definizioni aprioristiche, valide in ogni circostanza e una volta per tutte, e che perciò necessita di una determinazione in concreto che risulti dinamica e frutto di una pluralità di interventi coordinati anzitutto sul piano politico e amministrativo ( A tale proposito vedi CECCHETTI M., La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in http://www.federalismi it) L’ambiente, secondo l’orientamento della Corte, costituisce “valore primario ed assoluto”( C.Cost, 17 dicembre 1987, sent n 641), un “…valore costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale” , in ordine alla quale si manifestano competenza diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale”( C.Cost, sent., 26 luglio 2002, sent. n 407). Un valore quindi trasversale che può realizzarsi attraverso tutte le materie afferenti l’uso del territorio e vede impegnati nella sua realizzazione Stato, Regioni, Province e Comuni in relazione alle loro diverse competenze.
[16] Cfr., C. Cost. 20 dicembre 2002, sent. n 536 secondo cui “L’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione esprime una esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ponendo un limite agli interventi a livello regionale che possano pregiudicare gli equilibri ambientali. Come già affermato da questa Corte, la tutela dell’ambiente non può ritenersi propriamente una “materia”, essendo invece l’ambiente da considerarsi come un “valore” costituzionalmente protetto che non esclude la titolarità in capo alle Regioni di competenze legislative su materie (governo del territorio, tutela della salute, ecc.) per le quali quel valore costituzionale assume rilievo (sentenza n. 407 del 2002). E, in funzione di quel valore, lo Stato può dettare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale anche incidenti sulle competenze legislative regionali ex art. 117 della Costituzione”.
Allo stesso modo si è espressa anche la Corte Costituzionale con la sent. n. 232 del 16 giugno 2005, secondo cui la tutela dei beni culturali come la tutela dell’ambiente, entrambe ricomprese nell’art. 117, comma 2, Cost. , rappresenta un compito nell’esercizio del quale lo Stato conserva il potere di dettare standards di protezione uniformi validi in tutte le Regioni e non derogabili da queste, fatta salva però la possibilità di emanare leggi regionali (nell’ambito della potestà concorrente o residuale) che assumano tra i propri scopi anche la tutela dei beni culturali.
La materia del governo del territorio, comprensiva dell’urbanistica e dell’edilizia, spetta alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, alle quali quindi compete definire la disciplina degli strumenti urbanistici, i quali sono volti anche alla tutela dei valori artistici, storici e documentari.
[17] C. Cost., 29 dicembre 1982, n 239, in Le Regioni, 1983, pag. 449ss con nota di TERESI F.,, Le leggi regionali di protezione delle coste tra urbanistica e paesaggio, citata da ASSINI N.,, La pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova, ,2000, 23
[18] A tale proposito AMOROSINO S., Sistemi ambientali e discipline amministrative, studi per l’effettività delle funzioni, Padova, Cedam, 1990, pag. 8, in materia di funzioni amministrative ambientali sottolinea come “Sul fronte delle regioni non è stata colta la potenzialità espansiva e di “copertura normativa” contenuta nella definizione di urbanistica dell’art. 80 comprendente integralmente la gestione del territorio e dell’ambiente. Non si è utilizzato l’ancoraggio costituito dal territorio per costruire un governo integrato del territorio-ambiente-paesaggio, al quale si sarebbero potuto coordinare le funzioni di tutela dagli inquinamenti”. L’autore ritiene poi che l’ingenerarsi di equivoci in dottrina e giurisprudenza in merito ai rapporti tra urbanistica, paesaggio ed ambiente non sia dovuto alla definizione dell’art 80 dell’urbanistica come governo globale ma alla mancata razionalizzazione normativa ed organizzativa del fronte statale e alla debolezza ed assenza di visione strategica dell’iniziativa regionale. Per una analisi delle competenze pianificatorie e programmatorie in materia di ambiente vedi ESPOSITO G.L.M., Pianificazione e pubblica amministrazione a regime di mercato, , Padova, 2002, 534-540
[19] Sull’analisi della giurisprudenza della Corte costituzionale citata vedi SANTINELLO P, cit, 19. Nella sentenza n 359/1985 il giudice costituzionale ha ritenuto che, in virtù del principio di leale collaborazione che concerne gli enti competenti in materia di paesaggio, dovesse ritenersi “non ingiustificata” la pretesa dello Stato di ottenere informazioni finalizzate alla protezione del paesaggio, sia dalla Regione che da altri organi e soggetti pubblici
[20] Cfr. C. Cost. sent.. n. 56 del 1968 e più di recente C. Cost. 20-5-1999, sent. n. 179, in Foro it. 1999, I, pag. 1705, con nota di Benini, in Corr. Giur., 1999, 830, con nota di Carbone, Gioia, in Giorn. dir. amm. , 1999, 851, con nota di Mazzarelli, in Urb. app.. 1999, 712, con nota di Liguori, in Giust. Civ., 1999, I, 2597, con nota di Stella Richter, in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 395, con nota di Gisondi, in Riv. amm, 1999, 274, con nota di Cacciavillani, in Giur.it. ,1999, 2155, con nota di De Marzo, in Regioni, 1999, 804, con nota di Civitarese Matteucci, in Riv.it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 873, con nota di Bonatti, in Guid..dir. ,1999, fasc. 22, 133, con nota di Riccio, in Giur. Ambientale, 1999, fasc. 13, 14, in Gazzetta giur, 1999, fasc. 26, pag.. 44, in Arch. locazioni, 1999, p. 371, in Giust. Civ. , 1999, I, 1913, in Cons. Stato, 1999, II, 735, in Riv. pen. 1999, 625, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 635).
[21] PORTALURI P., BROCCA M,, cit., 371 ss. ,. sostiene che la previsione legislativa di molteplici piani ambientali afferenti a specifici interessi paesistico-ambientali possa essere ricondotta ad unità attraverso la comune supremazia di tali interessi rispetto a quelli urbanistici.
In realtà più che la via della separazione delle materie, secondo logiche di prevalenza di una materia rispetto all’altra, sembra che il legislatore abbia voluto favorire la strada dell’unificazione, attraverso la via dei piani urbanistici e territoriali, quale sede di composizione degli interessi sussistenti sul territorio: a tale riguardo basta riferirsi alla previsione di cui all’art. 57, D.lgs. n. 112/98 che riconosce la possibilità che il Piano territoriale di coordinamento provinciale, istituito dalla legge 142/1990 con mere finalità di definizione di assetto del territorio, “assuma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali”…
[22] Su tale tematica tra i tanti si segnalano CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio,Milano, 2003; MILO G., Il potere dei governo del territorio, principi ricostruttivi, Milano 2005; ASSINI N, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova,, 2000; CASINI L, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano, , 2005; AA.VV., Autonomie locali e governo del territorio, atti del convegno di Catanzaro 14-16 settembre, 1984, Padova,, 1987;.CARTEI G.F (a cura di), Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, , 2007; GIULIANI B., New pubbblic governance e diritto amministrativo nel governo del territorio, Bari,, 2006;VESCI M, Il governo del territorio, Approccio sistemico vitale e strumenti operativi, Padova, , 2001; BOZZAOTRE M, Unione Europea e governo del territorio, spunti per una ricerca, in Riv..Giur..Urb.., n. 2-3/2004, 314 ss; SORICELLI G., Lineamenti per una teoria giuridica sul governo del territorio, in Riv..Giur..Urb..,n. 4/2004, 488 ss.; LEONARDI R.,. l governo del territorio nel “tiro alla fune” delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Foro Amm., Gennaio 2003,212 ; ASSINI N, TARDELLI T., Riforma costituzionale e “governo del territorio” , in Nuov. Rass. legisl. Dottr. Giur., n. 11, 2003, 1253;SANDULLI M.G., Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. Amm., n. 3, 2003, 507;GUIDETTI M, Il ruolo delle regioni nel governo del territorio., Urb.App, n. 1, 1998, 14 ss.
[23] CIVITARESE MATTEUCCI S, FERRARI E, URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, Milano, , 2003.
[24] CERULLI IRELLI V, Il governo del territorio nel nuovo assetto costituzionale, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 499ss
[25] Vedi le relazioni di. FERRARI E E PORTALURI P in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, rispettivamente 128 ss e 397 ss.. E. Ferraridistingue tra urbanistica- uso del territorio, oggetto di potestà legislativa residuale regionale ed il governo del territorio, in quanto il secondo “è strettamente legato all’assetto delle autonomie locali…. e pertanto…. esso non è stato affidato alla competenza legislativa generale della regione, ma in materia si è voluto prevedere una potestà legislativa concorrente tra Stato e Regione.”; in questo quadro “la previsione di una potestà legislativa concorrente per il governo del territorio si salda a quella di una potestà legislativa esclusiva (statale) in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane”; Portaluri P. basa invece le proprie asserzioni su una attenta analisi dei lavori preparatori, giungendo alle medesime conclusioni in relazione alla potestà legislativa esclusiva delle regioni in materia urbanistica.
[26] STELLA RICHTER P., I principi del diritto urbanistico, Milano,, 2006., 5,
Per una analisi delle diverse impostazioni dottrinali volte a ridimensionare il significato della riforma costituzionale e a sostenere la coincidenza tra materia urbanistica e il governo del territorio vedi TULUMELLO G., Sulla pretesa estensione degli effetti della concessione edilizia in sanatoria ai reati paesaggistico-ambientali: spunti per una riflessione sui limiti della nozione giuridica di urbanistica e sui suoi riflessi in materia di tutela penale del territorio, in Giu.it , 2002, 19
[27] URBANI P, Governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 183ss; URBANI P., Il governo del territorio nel titolo V della Costituzione in Riv.Giur. Urb., 2003, 50
[28]URBANI P, Governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 183ss; URBANI P., Il governo del territorio nel titolo V della Costituzione , cit, 50
[29] MANDARANO A. .cit, in MANDARANO A, Il governo del territorio in Lombardia dopo il testo unico regionale,.cit, 10
[30] CASINI L., L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano, , 2005, 8
[31] AMOROSINO S, Il governo del territorio tra Stato, Regioni ed enti locai, CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 139 ss. e ASSINI N – MANTINI P., Manuale di diritto urbanistico, Milan .2007, 21
[32] In ordine alla potestà legislativa concorrente in materia di governo del territorio vedi LEONARDI R., Il governo del territorio nel “tiro alla fune” delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in Foro .Amm. – T.A.R, , vol II, gennaio 2003, .212
[33] Vedi .FIALE A., Diritto Urbanistico, Simone, 2002 citato in ASSINI N. e TARDELLI T, Riforma costituzionale e governo del territorio; in Nuov.Rass. Dott e Giur., n 11, 2003, 1262.
[34]Basti pensare alla cosiddetta “perequazione urbanistica” che comporta l’utilizzo di tecniche pianificatorie che realizzino l’equità nella distribuzione dei vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di pianificazione territoriale
[35] URBANI P, cit, , in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 190 ss. . L’autore ha identificato i seguenti principi in materia di governo del territorio: a) principi della pianificazione in virtù del quale ogni trasformazione territoriale deve rispettare le previsioni contenute in uno strumento di pianificazione; b) lo stretto legame tra infrastrutture e servizi; c) la ricerca della consensualità nella determinazione degli assetti territoriali; d) i principi della cooperazione tra i diversi poteri pubblici preposti alla cura di interessi differenziati nella determinazione e gestione degli assetti territoriali; e) i principi della perequazione, ossia la ricerca di una maggiore equità nella distribuzione dei vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di pianificazione territoriale; l’autore inoltre considera l’edilizia come sub-materia del governo del territorio individuando come principi di tale sub-materia la normativa tecnica, il collaudo, l’agibilità delle opere, la sicurezza degli impianti il risparmio energetico
[36] Dopo la riforma costituzionale del 2001 la Corte Costituzionale ha ribadito la considerazione dell’ambiente come valorenelle sentenze nn. 407 e 536 /2002, n. 96 e 222 /2003, n. 259/ 2004, 214 /2005, 182/ 2006.
A tale proposito CECCHETTI M., La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in http://www.federalismi it ha osservato che nelle pronunce più recenti, dove la rilevanza costituzionale della tutela dell’ambiente come valore fondamentale dell’ordinamento viene richiamata come dato ormai quasi scontato,“ la Corte mostra di aver maturato una concezione pienamente corretta e moderna dell’ambiente come oggetto di tutela giuridica, abbandonando definitivamente le logiche tradizionali della ricostruzione della rilevanza dell’ambiente in termini di situazioni giuridiche soggettive e ancorando, invece, la pluralità degli interessi connessi con gli equilibri ambientali al tessuto dei valori che contraddistinguono l’assetto costituzionale.
[37] Già in passato GIANNINI M.S, Ambiente, saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv.trim.dir.pubbl., 1973,15ss, operando una fortunata distinzione della materia ambientale, aveva implicitamente escluso la possibilità di codificare una nozione unitaria di bene ambientale, considerandolo come nozione “relazionale”, sotto il profilo giuridico, individuandone tre diverse accezioni: la prima con riferimento alle normative che apprezzano l’ambiente come paesaggio, cioè quale bene pubblico direttamente funzionale al valore naturalistico; la seconda come oggetto dell’inquinamento, cioè della difesa del suolo, dell’aria e dell’acqua; la terza come oggetto dell’assetto e della pianificazione del territorio.
[38] FRACCHIA F., Governo del territorio ed ambiente in L’Ambiente nel nuovo titolo V della Costituzione, cit.,45 ss.. e CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit. ,224ss
Tale dottrina ritiene che la distinzione tra le materie della tutela ambientale e del governo del territorio debba realizzarsi attraverso l’analisi di alcuni indicatori della sussistenza di tale dovere di solidarietà ambientale; un indice utilizzabile potrebbe essere costituito dalla rilevanza spaziale degli interventi e dei comportamenti che, in caso di tutela dell’ambiente, non necessariamente investono un’intera porzione territoriale; viene considerato inoltre essenziale che i comportamenti siano dettati con riferimento all’interesse ambientale e non già al fine di trovare un punto di equilibrio tra protezione ambientale ed azioni (consentite o permesse) finalizzate al perseguimento di altri interessi (o costituenti esplicazione di differenti situazioni attive) ponderati in una ottica locale; i comportamenti che costituiscono espressione della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, pur ovviamente relativi ad un certo ambito spaziale, sarebbero poi “indifferenziati” in quanto inquadrati in un orizzonte più ampio, svincolato dai condizionamenti dei molteplici interessi presenti su quel territorio e considerati in un’ottica prettamente locale anche nei casi in cui il comportamento attenga ad uno specifico ecosistema.
[39] Consultabile al seguente indirizzo http://www.giurcost.org/decisioni/index.html
[40] Consultabile al seguente indirizzo http://www.giurcost.org/decisioni/index.html
[41] BENELLI F., Separazione vs collaborazione: due nuove pronunce della Corte in tema di tutela dell’ambiente e di materie trasversali, in www.federalismi.it ed in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html . In particolare l’autore sostiene che “E’ …plausibile che le due decisioni annotate non abbiano voluto rinnegare il modello di stato regionale consolidatosi dal 2001 ad oggi (così come non si sono discostate dal concetto unitario di ambiente di cui è intessuta la giurisprudenza dell’ultimo ventennio), ma che il rifiuto dell’affermazione per cui “la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico” (sent. 104/2008) e l’individuazione di distinti beni giuridici all’interno della stessa materia (sent. 105/2008) rappresentino, invece, il limite posto dalla Corte costituzionale nei confronti di un eccessivo relativismo nell’enunciazione delle linee di confine tra competenze statali e regionali.” ; In sostanza quindi la Corte avrebbe voluto porre un freno alle interferenze normative tra Stato e Regioni, entrambe competenti nella tutela dell’ambiente-valore, in quanto “ La misura di tali interferenze, ovverosia la linea di confine tra le due attribuzioni, è individuata dalla stessa legislazione statale, cui spetta – nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità – la determinazione del punto di equilibrio tra interessi costituzionali che, in nessun caso, può essere alterato dalla legislazione regionale. infatti “il punto di equilibrio individuato dalla legge dello Stato costituisce un ‘principio fondamentale che limita le scelte legislative delle regioni. Di conseguenza, la legge regionale che vada a incidere su uno (o più) interessi affidati alla legislazione statale dovrà adeguarsi al bilanciamento degli interessi indicati dalla stessa legge statale”.
[42]CECCHETTI M. cit.,, 50ss
[43] CIVITARESE MATTEUCCI S., Governo del territorio e paesaggio, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit.,286ss.
[44] CIVITARESE MATTEUCCI S.,cit, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit., 286ss.
Il quadro di riferimento dell’autore era costituito dal Titolo II del T.U 20 ottobre 1999, n 490, rubricato “Beni paesaggistici ed ambientali”: il T.U 490/1999 accoglieva una locuzione di paesaggio non solo limitata alla dimensione estetica del territorio ma rivolta al più esteso concetto di “beni ambientali” come beni culturali che interessano vaste parti del territorio nazionale; la definizione dei “beni ambientali” non fornita dal T.U 490/1999, verrà poi prevista nell’art. 148, primo comma, lett.b, del D.lgs n. 112/1998 che, superando definitivamente la concezione estetizzante del paesaggio, indica che sono beni ambientali “ quelli individuati in base alla legge quale testimonianza significativa dell’ambiente nei suoi valori naturali o culturali”
[45]In giurisprudenza vedi Corte Costituzionale ( sent n 59/1985, e n. 151,152,153 del 1986); in dottrina GIANNINI M.S.,, Aspetti giuridici dell’ambiente, in Riv. Trim.. pubbl. , 1973 23ss che nell’ambito della nozione tripartita di ambiente considera i beni culturali appartenenti all’ambiente.
[46] Vedi supra C. Cost. sent. n 104 e 105 /2008
[47] C. Cost., 7 novembre 2007, sent. n 367, con commento di DI DIO F., Lo Stato protagonista nella tutela del paesaggio. La Consulta avvia l’ultima riforma del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv..Giur..Amb., n 2 , 2008, 381ss
[48] Tra le più recenti sentenze nel senso di ambiente- valore vedi C. Cost 18 marzo 2005 sent. n 108.
[49] CASINI L, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio,.cit, 10-11.
[50] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica ,Milano, , 1984, 49,
[51] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica; cit, 27. In merito al problema del coordinamento tra gli atti di disciplina urbanistica e gli atti volti a soddisfare interessi specifici inerenti l’uso del territorio vedi 55ss,
[52] Vedi MILO G, Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, cit, 16 che riporta il pensiero della dottrina tradizionale ed in particolare nota n. 20.
[53] URBANI P, cit , in CIVITARESE MATTEUCCI S, FERRARI E, URBANI P (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 190ss.
[54] MILO G., Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, Milano, 2005
[55] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica; cit, 57
[56] CIVITARESE MATTEUCCI S, Sulla dinamica degli interessi nella pianificazione urbanistica, in Riv.giur.ed., II, 155.
[57] MILO G., Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, cit, 40-41
[58] Tale considerazione della concezione integrale del paesaggio si deve CIVITARESE MATTEUCCI S., La concezione integrale del paesaggio alla prova della prima revisione del codice del paesaggio, in CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,cit, 209,.
[59] Vedi nota 59
[60] A tale proposito vedi CECCHETTI M , La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in www.federalismi.it ,165.
L’autore ha osservato che le tendenze in atto spingono decisamente verso una ricostruzione dei principi fondamentali in materia di governo del territorio come quelle basi di disciplina normativa che siano ritenute rispondenti alle «esigenze unitarie» e che per tale ragione non possono che essere imputate alla competenza legislativa dello Stato; a tale riguardo si sono richiamati diversi casi in cui la Corte ha legittimato – nelle materie di potestà concorrente – interventi normativi dello Stato che si spingevano ben al di là di una normazione “strutturalmente” di principio o di una normazione rivolta solo a guidare il legislatore regionale e dunque non autoapplicativa; in questo possono interpretarsi alcune importanti affermazioni rinvenibili nella giurisprudenza più recente, laddove la Corte ha espressamente riconosciuto che «la nozione di “principio fondamentale” (…) non ha e non può avere caratteri di rigidità e di universalità, perché le “materie” hanno diversi livelli di definizione che possono mutare nel tempo», e che pertanto, «l’ampiezza e l’area di operatività dei principî fondamentali non possono essere individuate in modo aprioristico e valido per ogni possibile tipologia di disciplina normativa», bensì alla luce delle esigenze e finalità di disciplina unitaria e uniforme per tutto il territorio nazionale
[61] CARPENTIERI P, Il secondo “correttivo” del codice dei beni culturali e del paesaggio, in Urb.app, n 6, 2008, .687ss
[62]CECCHETTI M, La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, cit.,165
[63] CINTIOLI F., Le forme dell’intesa e il controllo sulla leale collaborazione dopo la sentenza 303 del 2003, in www.federalismi.it,
[64] La prevalenza del Piano Paesaggistico è affermata dall’art. 145 D.lgs. n 42/2004 non solo in riferimento allo strumento urbanistico comunale, ma anche con riferimento “agli interventi settoriali” e “per quanto attiene alla tutela del paesaggio……sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalla normativa di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette”.

(pubblicato il 25.5.2009)

Note

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