Sommario: 1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government. – 2. Le funzioni della carta di identità elettronica. – 3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.

1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government.
La carta di identità elettronica è stata individuata dal legislatore come uno degli strumenti fondamentali per la realizzazione del progetto di innovazione tecnologica del nostro Paese.
Tra gli obiettivi di tale progetto vi è la trasformazione radicale delle modalità attraverso cui le pubbliche amministrazioni espletano la propria attività istituzionale. Infatti, per realizzare i principi, oramai codificati nel nostro ordinamento, di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza e, soprattutto, semplificazione dell’azione amministrativa non è più possibile prescindere dalla utilizzazione da parte dei soggetti pubblici degli strumenti che la moderna tecnologia mette a disposizione. D’altra parte l’utilizzo della telematica è stato introdotto come principio dell’azione amministrativa dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che ha novellato la legge 7 agosto 1990, n. 241[1].
A tale proposito, è in corso di implementazione il progetto di e-government (governo elettronico), che si pone l’obiettivo di realizzare una complessa politica di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica. Ciò attraverso l’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie nonché attraverso l’alfabetizzazione informatica o dell’apparato burocratico. In prospettiva, tale progetto avrà un sicuro impatto sia sui rapporti tra le pubbliche amministrazioni sia sui rapporti tra soggetti pubblici e cittadini[2].
Come è accaduto per ogni recente e rilevante cambiamento in ambito amministrativo, anche la digitalizzazione della pubblica amministrazione ha ricevuto un notevole impulso dall’Unione europea. In seno all’Unione, infatti, si è compiutamente sviluppato il programma denominato e-Europe[3], rivolto a tutti gli Stati membri, il cui fine specifico è quello di creare una moderna società, fondata sulla innovazione tecnologica. Uno dei pilastri di tale programma è la necessità di diffondere l’uso della rete, tramite la disponibilità di servizi pubblici on line. Giova considerare che questo è anche a fondamento del progetto di e-government[4].
In questo contesto, nel corso dell’attuale legislatura, il Comitato dei Ministri per la società dell’informazione[5], il 13 febbraio 2003, ha varato le linee guida per la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, fissando dieci obiettivi prioritari. Tali finalità sono state poi trasfuse nelle “Linee giuda del Governo per lo sviluppo della Società della informazione nella legislatura”, approvate dal Consiglio dei Ministri in data 31 maggio 2002[6]. In questo contesto il documento citato afferma che l’e-government rappresenta un passaggio innovativo fondamentale nell’evoluzione del rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione, che si inserisce nel processo di profonda trasformazione che tutti gli enti pubblici stanno affrontando per servire i cittadini e le imprese come clienti da gestire con la massima attenzione. Il concetto di cliente non significa che le Amministrazioni operano in un’ottica di profitto, ma più semplicemente che il loro obiettivo diventa quello di erogare servizi in linea con le esigenze di chi ne usufruisce, e la soddisfazione del ricettore del servizio è strumento fondamentale di verifica della sua qualità.
Il modello di e-government, secondo le linee guida, potrà essere realizzato nel rispetto di sei direttrici fondamentali: si dovrà effettuare l’erogazione dei servizi attraverso modalità innovative, ad un livello di qualità elevato, in favore di utenti e cittadini; si dovrà rendere effettivo il riconoscimento digitale e, di conseguenza, si dovranno individuare le modalità di riconoscimento dell’utente e di firma sicura attraverso l’impiego della carta di identità elettronica, della carta nazionale dei Servizi e della firma digitale; si dovranno poi individuare canali plurimi di accesso, attraverso cui l’utente usufruisce del servizio; si dovrà rendere efficiente ed economico il back office, ossia il complesso degli enti eroganti il servizio; si dovrà porre in essere una effettiva interoperatività e cooperazione, delineando standard di interfaccia tra le amministrazioni, nell’ottica di consentire comunicazioni efficienti e trasparenti all’esterno; si dovrà, infine, realizzare una infrastruttura di comunicazione che colleghi tutte le amministrazioni.
Nella stessa prospettiva, sulla base della delega conferita ai sensi dell’art. 10 della l. 29 luglio 2003, n. 229, (legge di semplificazione 2001), è stato emanato il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il “Codice dell’amministrazione digitale”[7]. La delega era stata conferita per il coordinamento ed il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di società dell’informazione ed il codice che ne è conseguito rappresenta il consolidamento della disciplina in materia di e-government, materia oggetto, negli ultimi anni, di numerosi interventi normativi[8].
Sullo sfondo della politica di e–government vi è la specifica esigenza di semplificare i procedimenti amministrativi e, di conseguenza, i rapporti tra le pubbliche amministrazioni ed i cittadini-utenti dei servizi resi attraverso le nuove tecnologie. Per questo la semplificazione non può prescindere da una effettiva interoperatività dei sistemi tra le varie amministrazioni[9].
In sostanza, se l’obiettivo da raggiungere è quello del miglioramento della prestazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei cittadini (front office), tale risultato dipende anche da una efficiente costruzione di infrastrutture digitali pubbliche, che consentano, facilmente ed in tempi rapidi, l’interconnessione tra amministrazioni e lo scambio di dati tra di esse (back office).
In questo contesto generale, la carta di identità elettronica (CIE) si pone come strumento attraverso il quale il cittadino può richiedere ed usufruire di un servizio erogato dalla pubblica amministrazione. Nell’ottica della semplificazione la CIE risulta senza dubbio funzionale allo scopo, in quanto consente al cittadino di accedere ad un numero potenzialmente illimitato di servizi da un maggior numero di postazioni possibili, senza necessità di recarsi presso gli sportelli delle pubbliche amministrazioni.
La vera semplificazione, però, consiste nell’opera che dovranno effettuare le pubbliche amministrazioni per rendere effettiva l’utilizzazione della carta di identità elettronica. La sfida, come detto, è quella della comunicabilità ed interoperatività tra le pubbliche amministrazioni.

2. Le funzioni della carta di identità elettronica.
La carta di identità elettronica è stata concepita per adempiere a due funzioni fondamentali: la prima è quella di fungere da documento di identificazione personale, la seconda è quella di essere utilizzata come strumento per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[10].
Nell’ambito della prima funzione, l’introduzione della CIE ha come obiettivo primario quello di sostituire la carta di identità tradizionale, diventando documento di riconoscimento per tutti i cittadini[11].
Con riguardo alla seconda funzione, che è quella che interessa in questa sede, la CIE è stata concepita quale strumento sicuro[12] da utilizzarsi come chiave privata per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[13].
Il principio seguito dal legislatore nell’individuare questa seconda funzione per la CIE è quello di creare uno strumento a carattere generale in grado di memorizzare una quantità consistente di dati, tali da essere utilizzati sia dal cittadino sia dalle pubbliche amministrazioni[14].
In sostanza, essa è il mezzo che consente l’accesso a tutti quei servizi che vengono erogati per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e che richiedono l’identificazione certa del titolare: è indispensabile per lo sviluppo dei servizi di e-government in condizioni di certezza e sicurezza (ad esempio accesso ad archivi personalizzati)[15].
Particolarmente significativa, in tale ottica, è la circostanza che le norme che si sono occupate della CIE non abbiano previsto una rigida predeterminazione dei servizi che possono essere erogati tramite questo strumento. La scelta è stata rimessa alle singole amministrazioni che, anche a tal fine, si devono raccordare fra loro.
All’interno dei servizi erogabili attraverso la CIE, si possono distinguere i servizi standard ed i servizi qualificati.
Alla categoria dei servizi standard appartengono tutti quelli per la cui erogazione è sufficiente l’identificazione sicura del richiedente (ad esempio la richiesta di certificazioni effettuate on line, le prenotazioni di visite sanitarie, le visure catastali). A quella dei servizi qualificati, invece, tutti quelli per cui è indispensabile prevedere la memorizzazione di informazioni nella CIE (basti pensare alla richiesta di un intervento sanitario d’urgenza che deve necessariamente implicare la memorizzazione del gruppo sanguigno del cittadino, eventuali ed accertate forme di allergia nonché la sua cartella clinica aggiornata).
Tuttavia, per la piena operatività della CIE come carta dei servizi è necessario che sussista una effettiva interoperabilità tra i sistemi delle amministrazioni. Bisogna, dunque, che la CIE disponga di un supporto in grado di funzionare con le medesime modalità su tutto il territorio nazionale, nei confronti delle pubbliche amministrazioni centrali, periferiche, locali e degli enti pubblici a vario titolo coinvolti nella erogazione dei servizi.
Da quanto sopra esposto, si può trarre una prima conclusione: in via diretta la CIE si pone come strumento di semplificazione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, assolvendo alla funzione di carta dei servizi[16]; mentre, in via indiretta si può qualificare come strumento di semplificazione dei rapporti tra le pubbliche amministrazioni. Ed invero, attraverso la CIE, le amministrazioni dovranno individuare strumenti giuridici e tecnologici validi per un miglior interscambio di informazioni. Nel momento in cui si raggiungerà tale obiettivo, si ridurranno conseguentemente i tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi, si comprimeranno le fasi attraverso le quali il procedimento amministrativo si articola e si potranno acquisire in via telematica tutti gli atti endoprocedimentali necessari per la decisione finale (intese, nulla osta, assensi di qualsiasi tipo nonché certificazioni di vario genere).
Se teoricamente la CIE assume un ruolo decisivo nella politica di semplificazione, nella pratica numerose sono le difficoltà, anche tecniche, per la diffusione di tale strumento, soprattutto con riguardo alla funzione di documento di riconoscimento.
Gli ostacoli relativi alla diffusione della CIE hanno indotto il Governo a predisporre ulteriori mezzi telematici per l’erogazione dei servizi. E’ stata, quindi, prevista la realizzazione della Carta nazionale dei servizi (CNS), la cui funzione esclusiva è quella di implementare la erogazione dei servizi in rete da parte delle pubbliche amministrazioni.
In attesa della conclusione delle sperimentazioni relative alla CIE, si è deciso di dare priorità alla diffusione della CNS, che comporta minori problemi, svolgendo la funzione di strumento di identificazione[17].

3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.
Nei paragrafi precedenti si è osservato che il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione deve tendere in maniera prevalente alla semplificazione della azione amministrativa[18] ed in questo quadro si colloca la carta di identità elettronica[19].
L’utilizzo dell’informatizzazione per semplificare l’attività amministrativa è stato oggetto di diverse previsioni normative[20]. Si parte da norme che, solo in maniera generica, hanno indicato alle amministrazioni di utilizzare le nuove tecnologie per arrivare a politiche di semplificazione che, in maniera sempre più puntuale, prevedono l’utilizzo di queste[21].
In questo quadro si colloca la previsione della carta di identità elettronica che ha avviato un processo di cambiamento ampio e complesso che coinvolge diverse pubbliche amministrazioni.
Come noto, i principi direttivi dell’attività di semplificazione sono stati più volte ribaditi dalle norme succedutesi nel tempo e, recentemente, sono stati individuati dalla legge di semplificazione per il 2001 (l. n. 229/2003)[22]. Tali criteri, codificati dalla legge citata, possono essere così sintetizzati: semplificazione dei procedimenti amministrativi e riduzione dei termini per la conclusione degli stessi; regolazione di procedimenti uniformi, riduzione del numero di procedimenti amministrativi e accorpamento di procedimenti che si riferiscono alla medesima attività; semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili; adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche.
E’ utile verificare se l’introduzione nel nostro ordinamento della carta di identità elettronica è conforme ai criteri enunciati.
Sul punto si deve rilevare che il criterio della semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili e quello dell’adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche coinvolgono, in maniera evidente, lo strumento della carta di identità elettronica[23].
Con riferimento al primo dei criteri individuati, si osserva che la CIE ha come funzione istituzionale quella di strumento di pagamento nelle transazioni commerciali tra privato e pubblica amministrazione[24].
L’utilizzo di tale strumento informatico comporterà una notevole riduzione dei tempi delle procedure contabili, in quanto le somme di denaro oggetto delle transazioni commerciali saranno immediatamente trasferibili e riscontrabili da parte delle pubbliche amministrazioni creditrici (basti pensare al pagamento dei canoni relativi a servizi forniti dalle pubbliche amministrazioni, o dei canoni relativi agli immobili locati da enti pubblici, pagamento che, se effettuato con strumento elettronico consentirà di verificare la sussistenza di eventuali morosità dell’utente).
Per quanto concerne, invece, il criterio dell’ adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche, l’utilizzo della carta di identità elettronica come carta dei servizi impone alle pubbliche amministrazioni un adattamento, ove necessario, della normativa sui relativi procedimenti amministrativi, coinvolti, di volta in volta, dall’utilizzo di tale strumento.
In questo caso, evidentemente, si dovrà far luogo ad interventi di microchirurgia legislativa a livello primario e regolamentare, ove il procedimento amministrativo sia stato delegificato, al fine di coordinare la regolamentazione dei procedimenti amministrativi con la utilizzazione di strumenti tecnologici innovativi.
Peraltro, l’adeguamento dei procedimenti amministrativi alle nuove tecnologie dovrebbe comportare un abbattimento dei tempi di conclusione ed una riduzione delle fasi procedurali. Viene, quindi, rispettato un altro dei criteri di semplificazione individuati dalla normativa citata.
Infine, sempre nell’ottica della semplificazione procedimentale, si può osservare che la carta di identità elettronica potrebbe svolgere il ruolo di soppiantare in via definitiva un ulteriore strumento di semplificazione, quello della autocertificazione. Infatti, qualora il cittadino ricorrendo alla carta di identità elettronica richieda una determinata prestazione alla pubblica amministrazione, il soggetto pubblico sarà certo – poiché si tratta di dati memorizzati all’interno della CIE – di status o qualità che in precedenza dovevano essere oggetto di autocertificazione da parte del privato. Vi sarà, di conseguenza, una immediata certezza in relazione ai requisiti soggettivi che il cittadino deve possedere per poter usufruire del servizio. Ulteriore vantaggio consiste nell’eliminare la fase dell’eventuale controllo da parte della pubblica amministrazione in relazione ai dati autocertificati.
L’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie(ivi compresa l’utilizzazione della carta di identità elettronica) dovrebbe comportare anche un diverso modo di gestione dei dati in possesso della pubblica amministrazione.
Come noto, infatti, il più delle volte, un procedimento amministrativo è caratterizzato dal coinvolgimento nella fase istruttoria, ossia nel momento della acquisizione di elementi utili per la decisione finale, di diverse pubbliche amministrazioni, le quali possono esprimere pareri ovvero atti di assenso di ogni genere, quali intese, nulla osta o autorizzazioni.
Nei casi in cui vi siano più subprocedimenti amministrativi che coinvolgono varie amministrazioni, l’esigenza di ridurre i tempi di decisione e di acquisizione degli atti di competenza delle amministrazioni interessate può essere soddisfatta tramite l’utilizzo di una efficace rete infrastrutturale telematica, che permetta l’interscambio immediato di dati fra i vari soggetti pubblici.
L’interscambio, poi, potrà riguardare non solo meri dati posseduti dalle amministrazioni coinvolte nel procedimento amministrativo, ma anche atti e provvedimenti che a vario titolo devono essere adottati per giungere alla decisione finale. Si potrebbe, così, evitare il fenomeno dei procedimenti a “navetta”, caratterizzati dall’enorme dispendio di tempo dovuto al passaggio di documentazione tra le varie amministrazioni.
Ciò porterebbe una evidente semplificazione nei rapporti tra le amministrazioni, con un beneficio diretto sulla semplificazione dei procedimenti amministrativi sia in relazione alla riduzione di fasi procedimentali sia in relazione alla compressione dei tempi di acquisizione della decisione finale.
Efficienti interconnessioni sono, dunque, essenziali per un miglioramento dei servizi che la pubblica amministrazione presta nei confronti dei privati.
La carta di identità elettronica, in questa ottica, è lo strumento per avviare il procedimento amministrativo da parte del privato che apre la porta elettronica all’interscambio di dati, atti endoprocedimentali e provvedimenti amministrativi tra le varie amministrazioni.
Tuttavia, le prospettive delineate inducono a riflettere su alcuni profili problematici dell’interscambio di dati fra le pubbliche amministrazioni.
Se da un lato l’interconnessione tra pubbliche amministrazioni sembra essere un passaggio obbligato per addivenire ad una effettiva semplificazione dei procedimenti amministrativi, dall’altro si pongono delicati problemi in ordine al controllo da parte del soggetto privato del flusso di dati tra le pubbliche amministrazioni.
Sotto questo profilo possono venire in rilievo due opposti modi di risolvere il problema. Da una parte, si dovrebbe privilegiare l’esigenza di controllo da parte del cittadino riconoscendogli il diritto di essere costantemente informato sullo scambio di dati che lo riguardano, scambio da subordinarsi al consenso dell’interessato. Dall’altro, si dovrebbe giungere a considerare la perdita di controllo sui propri dati come una logica conseguenza della semplificazione amministrativa.
La CIE potrebbe svolgere un ruolo decisivo per contemperare queste opposte esigenze. Infatti, l’avvio di un procedimento amministrativo complesso tramite la CIE potrebbe avere l’ulteriore valenza giuridica di autorizzare le amministrazioni coinvolte in quel procedimento amministrativo allo scambio di dati tra di loro, per compiere l’istruttoria. La carta di identità elettronica potrebbe, in sostanza, configurarsi come autorizzazione preventiva alla veicolazione dei dati personali posseduti dalle pubbliche amministrazioni.
In questo modo si eliminerebbe uno dei problemi relativi alla effettiva interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.
Solo così è possibile rispettare le esigenze di riduzione dei tempi di decisione e di contenimento delle fasi inutili dei procedimenti amministrativi, che sono tra i criteri individuati dalla legge per compiere una significativa semplificazione delle procedure amministrative.
Come detto, per l’utilizzo della carta di identità elettronica, il passaggio più delicato è quello della realizzazione di una piena comunicabilità tra le amministrazioni pubbliche che a vario titolo potrebbero essere coinvolte in un procedimento amministrativo (amministrazioni centrali, periferiche, locali ed enti pubblici in genere). Questa comunicabilità deve essere assicurata a tutti i livelli.
In realtà, i problemi più spinosi emergono con riguardono a quei procedimenti per i quali non risulta necessaria una modifica a livello normativo, in quanto lo scambio di informazioni è già previsto. In questi casi, si deve, comunque, assicurare che le pubbliche amministrazioni trovino il necessario accordo sulle modalità attraverso cui entrare in contatto, garantendo una applicazione generalizzata ed uniforme dei nuovi strumenti che la tecnologia offre. Ciò può avvenire ricorrendo a strumenti flessibili, simili a quelli previsti nella programmazione negoziata (intese di programma, accordi di programma etc.), affinché le pubbliche amministrazioni assumano obbligazioni reciproche per consentire una rapida definizione dei procedimenti amministrativi in via telematica e garantire un accesso uniforme ai servizi forniti.
La CIE, dunque, come strumento di semplificazione della attività delle pubbliche amministrazioni, impone la realizzazione di interventi consistenti di reingegnerizzazione dei procedimenti amministrativi, nell’ottica della semplificazione delle attività amministrative, precedentemente poste in essere in obsolete sequenze procedimentali, ovvero della ricomposizione di attività procedimentali frammentate.

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* Questo lavoro è stato svolto nell’ambito della ricerca su “La Carta di identità elettronica” svolta presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Roma Tor Vergata
[1] È stato introdotto l’art. 3 bis alla originaria formulazione della legge 241/1990 secondo per raggiungere la maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni devono incentivare l’uso della telematica sia nei rapporti interni sia nei rapporti con i cittadini.
[2] Sul punto si veda I. D’ELIA, L’informatica e le banche dati, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 1625; A. NATALINI, Le strategie per l’innovazione tecnologica delle amministrazioni pubbliche, in G.d.a., 2003, 669; F. SARZANA DI S. IPPOLITO (a cura di) E-government, Roma, 2003; M. BOMBARDELLI, Informatica pubblica, e-government e sviluppo sostenibile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 991; G. MARASSO, Metodi e strumenti dell’e-government, Rimini, 2001. L’e-government, in coerenza con gli obiettivi del piano e-Europe, intende realizzare l’integrazione dei sistemi informatici delle amministrazioni nonché l’erogazione dei servizi pubblici on line.
[3] Nel giugno del 2000, la Conferenza interministeriale di Lisbona sulla società dell’informazione e della conoscenza ha approvato il piano di azione “e-Europe 2002” che definisce un insieme di misure ed azioni che gli Stati devono adottare al fine di trarre il massimo vantaggio dalle opportunità che le nuove tecnologie offrono. Ora è subentrato il piano e-Europe 2005, approvato dal Consiglio europeo di Siviglia nel giugno 2002. Tale piano focalizza l’attenzione sulla disponibilità e sull’uso della banda larga.
[4] Altri punti qualificanti del programma e-Europe si possono individuare nella creazione di contenuti multimediali e di sostegno al commercio elettronico, nel favorire l’accesso, la velocità e l’economicità della rete, nello sviluppare nuove competenze e nel combattere ogni tipo di “esclusione” dalla informatizzazione
[5] Tale organismo è presieduto dal Ministro per l’innovazione e le tecnologie, su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri ed è composto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, dal Ministro per le attività produttive, dal Ministro per l’attuazione del programma di Governo, dal Ministro per i beni e le attività culturali, dal Ministro per le telecomunicazioni, dal Ministro per l’economia e le finanze, dal Ministro per la funzione pubblica, dal Ministro dell’interno, dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministro per le politiche comunitarie, dal Ministro dell’istruzione, università e ricerca e dal Ministro della salute.
[6] Gli obiettivi individuati nel documento sono: 1) La disponibilità on line di tutti i servizi prioritari; 2) la distribuzione di trenta milioni di carte d’identità elettroniche e di carte nazionali dei servizi; 3) la diffusione un milione di firme digitali diffuse; 4) la utilizzazione dell’ e-procurament almeno con riguardo al 50% della spesa per beni e servizi; 5) la veicolazione di tutta la posta interna alla pubblica amministrazione via e-mail; 6) la gestione on line di tutti gli impegni ed i mandati di pagamento; 7) l’alfabetizzazione certificata di tutti i dipendenti pubblici; 8) l’erogazione di 1/3 della formazione via e-learning; 9) l’accesso on line all’iter delle pratiche da parte dei cittadini per i 2/3 degli uffici della pubblica amministrazione; 10) la dotazione di tutti gli uffici che erogano servizi con un sistema di costumer satisfaction.
[7] Per un commento sul codice si veda A. NATALINI, La semplificazione e la digitalizzazione, in G.d.a., 2005, 809.
[8] Da ultimo si deve richiamare la direttiva del ministro per l’innovazione e le tecnologie in data 18 novembre 2005, la quale, a seguito dell’approvazione del codice, fissa alcuni punti fondamentali che le pubbliche amministrazioni dovranno seguire, per assicurare l’attuazione della normativa citata.
[9] A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, 177. L’Autore rileva che per ottenere una effettiva semplificazione delle procedure amministrative attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie è essenziale l’interconnessione tra i diversi sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni in considerazione del fatto che anche perché una effettiva semplificazione dipende in larga parte da come circolano i documenti amministrativi.
[10] Sul punto si veda l’art. 66 del d.lgs. 82/2005. Si deve osservare che la normativa in materia non ha utilizzato la locuzione “servizi” in senso tecnico, riferendosi cioè alla nozione di servizio pubblico, come tale distinta dal concetto di funzione pubblica, bensì ha indicato indistintamente tutte le prestazioni che in astratto possono essere erogate dalle pubbliche amministrazioni nei confronti del cittadino, ivi comprese quelle inerenti lo svolgimento di funzioni pubbliche intese in senso tradizionale.
[11] La carta può essere rilasciata anche ai minori e contiene, oltre ai dati di identità, anche il codice fiscale dell’interessato la cui registrazione dovrà essere autorizzata dal titolare. La CIE avrà altresì lo scopo di identificare on line il cittadino. Essa utilizza, su un supporto tradizionale di plastica, due tecnologie: quella del microprocessore e quella della banda laser. Sulla carta di plastica saranno registrati il nome, il cognome, la fotografia, il sesso, il luogo e la data di nascita del cittadino ed il numero di identificazione. L’indirizzo, il codice fiscale ed il periodo di validità della carta, invece, saranno inserite sia nella banda laser sia nel microprocessore, si potranno registrare le impronte digitali e la firma, mentre nel microprocessore si potranno essere inserire i dati relativi ai servizi erogati tramite la carta.
[12] La CIE deve rispondere a criteri di sicurezza sotto i diversi aspetti della produzione, del rilascio e dell’utilizzo da parte del titolare. La sicurezza deve caratterizzare non solo tutti i flussi informatici necessari al circuito di emissione, ma anche il supporto fisico della CIE, al fine di scoraggiare facili contraffazioni e consentire un’identificazione certa da parte delle istituzioni competenti.
[13] Come detto, la seconda funzione della CIE è proprio quella di fungere da carta dei servizi. Ciò attraverso l’utilizzo di tecniche di autenticazione opportunamente combinate alla specificazione di un codice personale di identificazione (PIN).
[14] Dal documento di lavoro sulla amministrazione elettronica, elaborato dal gruppo di lavoro comunitario per la tutela dei dati personali, istituito ai sensi dell’art. 29 della dir. 95/46/CE, adottato l’8 maggio 2003 (pubblicato sul sito del Garante per la protezione dei dati personali www.garanteprivacy.it), emerge che alcuni paesi membri hanno adottato carte di identità elettroniche di settore, per lo più carte di previdenza sociale, sulle quali è prevista occasionalmente la registrazione dei dati sanitari a lungo termine. Dal documento emerge che la Finlandia e l’Italia sono gli unici Stati ad avere progetti in stato avanzato di carte di identità elettroniche.
In Finlandia la carta di identità elettronica consiste in una carta di identità completa di una fotografia del titolare e di un chip su cui sono registrati, oltre al certificato di autenticazione del titolare medesimo, il certificato di impossibilità di misconoscimento necessario per le applicazioni di firma elettronica ed il certificato di stato civile. La carta è protetta da un PIN che l’utente può usare anche per accedere alle reti di informazione (internet) e può essere utilizzata non solo come carta di identità ma anche ai fini della identificazione elettronica e della firma digitale, nelle transazioni commerciali e nei rapporti con la pubblica amministrazione (per es. cambiamenti di residenza on line). La carta di identità elettronica emessa dagli organismi di polizia non è gratuita e viene rilasciata sia ai cittadini finlandesi sia agli stranieri che vivono permanentemente in Finlandia e di cui sia possibile dimostrare validamente l’identità.
Analizzando i vari progetti presentati dagli Stati membri, emerge che tutte le carte elettroniche vengono ovviamente utilizzate come certificati di identità personale.
Quasi sistematicamente, si prevede, poi, che queste carte permettano l’accesso a procedure amministrative on line e, dunque, l’identificazione e l’autenticazione nell’ambito di transazioni di commercio elettronico. Altra funzione prevista è quello di firma elettronica. In alcuni paesi le carte possono essere utilizzate anche come carte di credito (Germania, Italia, Austria Portogallo e Svezia) e come tessere sanitarie (già in Germania e Finlandia; in via di attuazione in Portogallo, Italia ed Austria). La funzione previdenziale è garantita solo in Germania e Finlandia mentre in Italia, Germania e Paesi Bassi contemplato l’utilizzo come tessera elettorale.
[15] La prima previsione della CIE si deve alla l. 15 maggio 1997, n.127, come modificata dalla legge 16 giugno 1998, n.191, (cd. Bassanini bis), che ne disciplinava l’utilizzo sia come documento di riconoscimento sia come strumento per l’accesso ai servizi della pubblica amministrazione. L’art. 2, comma 10, prevedeva il rilascio della carta di identità e di altri documenti muniti di supporto magnetico o informatico. La carta di identità avrebbe contenuto i dati personali, il codice fiscale ed il gruppo sanguigno del cittadino, oltre a tutti i dati relativi alla razionalizzazione e semplificazione dell’attività amministrativa. Queste norme sono state prima trasfuse nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, il cui art. 36 stabiliva che la carta di identità elettronica contenesse obbligatoriamente i dati identificativi della persona ed il codice fiscale, e, a seguito dell’abrogazione parziale di questo articolo da parte dell’art. 75, comma 1, lett. b), del Codice dell’amministrazione digitale, sono state riportate nell’art. 66 del codice in parola. Le carte di identità possono recare, inoltre, l’indicazione del gruppo sanguigno, le opzioni di carattere sanitario previste per legge, i dati biometrici della persona (con esclusione in ogni caso del DNA) e “tutti gli altri dati utili al fine di razionalizzare e semplificare l’azione amministrativa e i servizi resi al cittadino, anche per mezzo dei portali, nel rispetto della normativa in materia di riservatezza”. Secondo il testo unico, la carta di identità elettronica, inoltre, per pagamenti tra soggetti privati e pubbliche amministrazioni nonché per presentare istanze e dichiarazioni alla pubblica amministrazione o al gestore di un pubblico servizio. In questi casi potrebbe sorgere il problema della sottoscrizione della istanza da parte del privato, anche se, la presentazione dell’istanza dovrebbe essere ammessa solo qualora la CIE contenga la firma digitale del cittadino, altrimenti l’istanza risulterebbe carente di sottoscrizione. In realtà, la norma non contiene alcuna specificazione sul punto. Sarebbe, quindi, opportuno l’intervento del legislatore che chiarisca entro quali limiti con la CIE si possano presentare istanze e dichiarazioni.
Sul d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si veda G. ARENA, M. BOMBARDELLI, M.P. GUERRA, A. MASUCCI, La documentazione amministrativa, Rimini, 2001.
[16] Si pensi all’ipotesi in cui il privato possa richiedere un determinato servizio avviando un procedimento amministrativo direttamente da una postazione predisposta all’interno della sua abitazione o dai cosiddetti totem predisposti in luoghi aperti al pubblico (negozi, esercizi di ristorazione, bar). Oltre a semplificare la vita del cittadino utente, in prospettiva si potrebbe realizzare un abbattimento non indifferente dei costi per la pubblica amministrazione, in quanto verrebbero moltiplicati gli sportelli elettronici usufruibili da parte dei cittadini, a discapito dello svolgimento delle funzioni in parola da parte del personale, che potrebbe essere impiegato in altri modi, ottimizzando l’azione della pubblica amministrazione.
[17] La CNS, inizialmente prevista dal d.lgs. 23 gennaio 2002, n.10, abrogato dall’art. 75, comma 1, lett. a), del Codice dell’amministrazione digitale, è attualmente disciplinata dall’art. 66 di tale codice. Essa era stata introdotta quale ulteriore strumento, rispetto alla carta di identità elettronica, nella funzione di erogazione dei servizi ai cittadini. In questa prospettiva era stato anche approvato il d.P.R. 2 marzo 2004, n. 117, recante “Regolamento concernente la diffusione della carta nazionale dei servizi” in attuazione dell’art. 27, comma 8, della l. 16 gennaio 2003, n. 3 “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione”, disposizione abrogata dall’art. 75, comma 1, lett. d), del Codice dell’amministrazione digitale.
La carta nazionale dei servizi è una anticipazione della CIE ed in quanto anticipazione è ovviamente semplificata rispetto alla CIE medesima: la CNS, infatti, non costituisce documento di riconoscimento, ma svolge la sola funzione di identificazione in rete del fruitore del servizio. Tranne la qualificazione di documento di riconoscimento, sono state attribuite alla CNS tutte le funzioni in precedenza riconosciute alla CIE, compresa quella di essere strumento di pagamento informatico. La CNS contiene i dati identificativi della persona e, in particolare, il nome, il cognome, il sesso, la data, il luogo di nascita ed il codice fiscale del titolare. È previsto che all’interno di essa possano essere inseriti anche ulteriori dati utili alla erogazione di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. Significativo è che l’inserimento di questi ulteriori dati debba essere comunque posto in essere nel rispetto della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
[18] La bibliografia in materia di semplificazione amministrativa è vasta. In questa sede ci si limita a richiamare A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, e G. BACCIARDI, Politiche e strumenti della semplificazione, Livorno, 2002, nonché le indicazioni bibliografiche indicate nei testi. A. NATALINI, op. cit., 29, rileva come l’obiettivo delle semplificazioni amministrative non è solo quello di migliorare la qualità e l’efficienza dei processi di lavoro, ma anche quello di diminuire i costi per l’utenza, di garantire una maggiore trasparenza del procedimento, di far crescere la partecipazione dei cittadini e di liberare l’attività economica da vincoli burocratici. Preme rilevare che attraverso la carta di identità elettronica questi obiettivi di carattere generale potranno essere raggiunti.
[19] Esula dalle finalità del presente lavoro illustrare la complessa evoluzione normativa relativa alla semplificazione dell’azione dei soggetti pubblici. In questa sede è sufficiente richiamare i principali snodi normativi che hanno determinato l’affermarsi di una efficace politica in tal senso. Fino ai primi anni novanta non esisteva una vera politica di semplificazione dell’azione amministrativa, venendo in rilievo soltanto interventi una tantum e sporadici. E’ stato evidenziato dalla dottrina (A. NATALINI, op. cit., 31) che dagli anni novanta la semplificazione si è consolidata e stabilizzata come funzione ordinaria, divenendo a tutti gli effetti un modo di amministrare. Tutte le tecniche di semplificazione del procedimento amministrativo, contemplate nel capo IV della l. n. 241/1990, sono applicazioni dei principi di economicità e di efficacia. La l. n. 537/1993 ha rafforzato ulteriormente i principi previsti nella l. n. 241/1990 ed ha attribuito al Governo la possibilità di emanare regolamenti che attuino, in concreto, un’ampia semplificazione amministrativa. Il fatto più significativo è che tali norme di razionalizzazione amministrativa siano contenute proprio nella l. n. 537/1993 recante “Interventi correttivi di finanza pubblica” (c.d. legge di finanziaria per il 1994) e ciò a conferma dello stretto nesso intercorrente tra le esigenze di semplificazione amministrativa ed i diretti benefici per le casse dello Stato (in termini di economie e risparmi di spesa) che da essa conseguono. La politica di semplificazione ha inoltre avuto concreto impulso grazie alla l. 15 marzo 1997, n. 59, recante la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali nonché per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare l’art. 20 della legge prescrive che entro il 31 gennaio di ogni anno il Governo presenti al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti i procedimenti amministrativi, indicando i criteri per l’esercizio della potestà regolamentare. Viene poi dettata la disciplina per l’approvazione dei regolamenti di delegificazione. Sulla scorta di tale norma sono state approvate le c.d. leggi annuali di semplificazione (l. 50/1999, l. 340/2000, l. 229/2003) le quali, oltre ad individuare i procedimenti da delegificare, compiono interventi sul tessuto normativo modificando le regole sull’attività di semplificazione. In particolare, la l. 229/2003, recante “Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione. Legge di semplificazione 2001”, individua i criteri ed i principi direttivi che devono informare l’azione della pubblica amministrazione volta ad una effettiva semplificazione.
[20] Sul punto v. A. NATALINI, op. cit., 178
[21] Basti pensare al procedimento di iscrizione al registro delle imprese (d.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558), ove si consente la presentazione della domanda anche on line e, comunque, ove si prevede un collegamento telematico tra le camere di commercio e gli enti e le amministrazioni pubbliche interessate, al fine di permettere l’accesso agli atti conservati dall’ufficio del registro delle imprese. In questo caso la digitalizzazione favorisce il flusso informativo sia tra il privato e l’amministrazione sia tra le stesse amministrazioni. Altro esempio è quello del procedimento di immatricolazione e reimmatricolazione, registrazione di proprietà degli autoveicoli, dei motoveicoli e dei lori rimorchi (d.P.R. 19 settembre 2000, n. 358). In questo caso è stato attivato, da parte degli Uffici provinciali della motorizzazione e da parte di quelli dell’ACI uno “sportello unico dell’automobilista” interconnesso con la motorizzazione e con il Pubblico Registro Automobilistico (PRA): l’interconnessione tra amministrazioni consente al cittadino di ottenere il documento, ossia la carta di circolazione e di proprietà a richiesta. Infatti, attraverso l’interconnessione tra le pubbliche amministrazioni, si può effettuare l’istruttoria ed adottare immediatamente il provvedimento amministrativo.
[22] Sulle leggi di semplificazione si veda P. MARCONI e C. LACAVA, La legge di semplificazione 1998, in Giorn. dir. amm., 1999, 405; M. CATARBIA, Semplificazione amministrativa, riordino normativo e delegificazione nella legge annuale di semplificazione “ in Dir. amm., 2000, 385 ss; A. NATALINI, La terza semplificazione, in Giorn dir. amm., 2003, 1003 ss. .
[23] Nonché quello della carta nazionale dei servizi che ne condivide la funzione di chiave di accesso ai servizi della pubblica amministrazione.
[24] La medesima funzione è prevista per la CNS. Fino alla piena diffusione della CIE molti pagamenti che il cittadino deve effettuare avverranno on line attraverso il sistema di PIN, e non con la carta di identità elettronica.

(pubblicato il 27.2.2006)

Note

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I fatti e la decisione
Questa ordinanza è degna di nota in quanto per la prima volta la Corte di Cassazione si pronuncia sul contratto atipico di sponsorizzazione stipulato da una Fondazione, individuando la disciplina ad essa applicabile nonché la relativa giurisdizione.
La Società Amit, titolare del contratto di appalto di servizi di biglietteria e distribuzione pubblicitaria relativo alle manifestazioni promosse dalla Fondazione Accademia di Santa Cecilia, impugna dinanzi al Tar del Lazio l’atto con il quale la Fondazione ha affidato direttamente alla Società Lottomatica l’appalto di quei servizi, senza esperire una procedura ad evidenza pubblica, ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
La Fondazione e la Lottomatica propongono, nel corso del giudizio, regolamento di giurisdizione, chiedendo alla Corte di Cassazione di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario sia perché la Fondazione non si può configurare come organismo di diritto pubblico sia perché il contratto di sponsorizzazione, essendo un contratto atipico, non rientra tra quelli a cui si deve applicare il d.lgs. n. 157/1995,.
Per dirimere la controversia la Corte di Cassazione utilizza il parametro dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, secondo il quale il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste dal diritto comunitario e da quello nazionale.
In questa prospettiva, la Corte si trova a dover verificare, in primo luogo, con riferimento all’elemento soggettivo della norma, se la Fondazione, non essendo amministrazione pubblica, possa rientrare nel novero degli organismi di diritto pubblico tenuti ad applicare la normativa comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti di servizi e, in secondo luogo, dal punto di vista oggettivo, se il contratto di cui è causa possa rientrare tra quelli per i quali è applicabile la disciplina del d.lgs. n. 157/1995.
Con riguardo al primo problema la Cassazione rileva che la Fondazione presenta tutti gli elementi propri dell’organismo di diritto pubblico. Infatti, essa, anzitutto, ha personalità giuridica. È istituita per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale, in quanto dal suo statuto si evince che persegue, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, dell’educazione musicale della collettività. Infine, ha il requisito della dominanza pubblica[1].
In relazione al secondo problema la Corte osserva che nella fattispecie non ci si trova di fronte ad una vera sponsorizzazione, ad onta del nomen juris attribuito al negozio. I servizi di biglietteria e di distribuzione pubblicitaria, inerente le manifestazioni promosse dall’Accademia, costituisce elemento essenziale del contratto, tale da poterlo qualificare come appalto di servizi e farlo rientrare nell’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. n. 157/1995.
Alla luce di queste considerazioni, sussistono tutti i requisiti previsti dall’art. 6 della legge n. 205/2000 per dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo e, quindi, respingere i ricorsi proposti.

L’inquadramento della Fondazione nella categoria dell’organismo di diritto pubblico.
La soluzione al problema della qualificazione della Fondazione come organismo di diritto pubblico è condivisibile e difficilmente opinabile.
Dalla lettura del d.lgs. n. 367/1996 in materia di trasformazione degli enti musicali in fondazioni, si evince chiaramente che la Fondazione, almeno con riguardo alla sua attività istituzionale, pur rivestendo una forma privatistica, si connota in senso pubblicistico[2].
In relazione alla applicazione della disciplina sugli appalti, ciò si traduce in una identificazione della Fondazione nella categoria dell’organismo di diritto pubblico[3]. Infatti, come agevolmente rilevato nella decisione in commento, la Fondazione è in possesso di tutti e tre i requisiti richiesti dall’art. 2 del d.lgs. n. 157/1995 per qualificare un soggetto come organismo di diritto pubblico.
La Corte, giustamente, non ha ritenuto il carattere di diritto privato della Fondazione idoneo ad escludere la natura di organismo di diritto pubblico[4].
A tale qualificazione non può neppure opporsi la considerazione che nello statuto della Fondazione sia prevista la possibilità di svolgere attività commerciali secondo i criteri imprenditoriali.
Anche in questo caso la Corte ha correttamente concluso che la Fondazione svolge un’attività di interesse generale e che l’eventuale esercizio di attività commerciali ed imprenditoriali non implica una diversa qualificazione dell’ente[5].
Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza comunitaria e nazionale secondo la quale lo svolgimento di attività commerciali accanto a quelle volte al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, non impediscono di qualificare un ente come organismo di diritto pubblico[6].
Peraltro, secondo principi consolidati in giurisprudenza, la qualificazione di organismo di diritto pubblico comporta che tutta l’attività contrattuale del soggetto, anche quella commerciale ed industriale non direttamene funzionale all’espletamento del compito pubblicistico, debba essere assoggettata alle regole degli appalti pubblici. Infatti, non si potrebbe distinguere tra contratti stipulati da un ente aggiudicatore finalizzati alla soddisfazione di interessi generali e contratti che tale finalità non hanno. Altrimenti ragionando si verrebbe a ledere il principio di certezza del diritto che vuole una uniforme applicazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di evidenza pubblica poste a tutela della concorrenza [7].
La qualificazione come organismo di diritto pubblico, quindi, porta ad affermare che per tutta la sua attività contrattuale, quale che sia la finalità che si vuol conseguire, la Fondazione deve utilizzare le procedure ad evidenza pubblica comunitarie, se si tratta di appalti sopra la soglia, come quello oggetto della fattispecie dedotta in giudizio[8].

Il contratto di sponsorizzazione e le procedure ad evidenza pubblica
Il punto più controverso della vicenda è senz’altro quello della qualificazione del contratto intervenuto tra la Lottomatica e la Fondazione.
Secondo i ricorrenti questo avrebbe la natura di sponsorizzazione, perché è nominato come tale ed inoltre perché, in coerenza con il suo nomen iuris, prevede l’impegno della Lottomatica ad effettuare il servizio di biglietteria in cambio del diritto di pubblicizzare il proprio marchio affiancandolo agli eventi culturali proposti dalla Fondazione. Il servizio di biglietteria rappresenterebbe la vera controprestazione al diritto di diffondere la propria immagine. Del tutto accessoria, invece, sarebbe la clausola del contratto che prevede un rimborso degli oneri sostenuti in relazione alle attività connesse alla vendita di biglietti, che sostanziandosi in una percentuale sulla vendita degli stessi, non incide sulla natura non onerosa del contratto.
In questo caso non troverebbero applicazione né il d.lgs. n. 157/95 che impone il rispetto della normativa ad evidenza pubblica, né la norma sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 della legge n. 205/2000 che si riferisce solo ai contratti di lavori, servizi e forniture.
Secondo la resistente, invece, il contratto andrebbe qualificato come appalto di servizi di biglietteria e pubblicitari. La percentuale sulla vendita dei biglietti rappresenterebbe il vero corrispettivo dell’appalto, mentre la clausola di sponsorizzazione sarebbe da considerarsi del tutto residuale. Di conseguenza, troverebbero piena applicazione le norme sull’evidenza pubblica e sulla giurisdizione amministrativa.
La Cassazione aderisce a quest’ultima tesi.
Innanzitutto, viene precisato che le sponsorizzazioni non rientrano nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 157/1995, implicitamente affermando che questi negozi non potrebbero essere sottoposti alla disciplina ad evidenza pubblica. Inoltre, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, i servizi di biglietteria e pubblicitari sono elementi essenziali del contratto e la percentuale corrisposta alla Lottomatica rappresenta un onere economico che di per sé qualifica il contratto come contratto sinallagmatico di servizi.
Il ragionamento della Corte non appare del tutto condivisibile, non tanto con riguardo alla conclusione al quale è pervenuto, ossia l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, quanto con riferimento ai presupposti di tale conclusione.
La Corte, adottando il parametro di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000, sembra implicitamente ritenere che solo i contratti di lavori, servizi e forniture stipulati da un organismo di diritto pubblico debbano essere sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto aggiudicati attraverso procedure ad evidenza pubblica.
Secondo il giudice di legittimità, i contratti atipici, come quello di sponsorizzazione, non trovando una specifica disciplina legislativa, sfuggirebbero a queste regole.
Tuttavia, sul punto, si deve osservare che i contratti atipici in generale e quello di sponsorizzazione in particolare non sfuggono alla disciplina dell’evidenza pubblica, anche se stipulati da organismi di diritto pubblico[9].
La difficoltà è rappresentata dalla individuazione della disciplina applicabile.
Appare dubbia l’applicabilità della normativa sulla contabilità di Stato in quanto questa si riferisce alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici per i quali ne è stata prevista l’estensione a seguito di specifiche normative[10].
Si deve rilevare, però, che la necessità del rispetto delle regole ad evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la disciplina nazionale e comunitaria per la scelta del contraente è da intendersi regola generale che vale anche nell’ipotesi in cui non vengano in rilievo contratti disciplinati dalla normativa comunitaria.
Il problema si è posto negli stessi termini con riferimento agli appalti sotto la soglia comunitaria, stipulati dagli organismi di diritto pubblico dove non rileva alcuna normativa nazionale e comunitaria. In questi casi la giurisprudenza ha sostenuto che neppure gli appalti di scarso valore sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario e che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo anche per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza[11].
A maggior ragione tali considerazioni dovrebbero valere per tutti quei contratti di notevole importo la cui aggiudicazione non è disciplinata dalle direttive comunitarie. Altrimenti si sottrarrebbe una rilevante parte dell’attività negoziale di questi soggetti alle regole della concorrenza.
La soluzione del delicato problema si rinviene nel ricorso ai principi generali contenuti nel Trattato o sanciti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee.
In primo luogo, viene in rilievo il principio di parità di trattamento che, secondo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia, si sostanzia in quello di eguaglianza e di non discriminazione, sancendo il divieto di trattare situazioni analoghe in modo diverso, salvo che la diversità di trattamento sia giustificata[12].
Strettamente connesso a tale principio è quello di trasparenza, da garantirsi, sempre secondo la giurisprudenza, con ogni mezzo appropriato, anche tramite forme di pubblicazione dei bandi di gara a livello comunitario[13]. Ciò significa che devono essere fornite tutte le informazioni necessarie affinché i potenziali contraenti possano decidere se partecipare o meno alla procedura. In particolare, devono essere resi noti i criteri di scelta e di attribuzione dei punteggi, l’oggetto del contratto e le prestazioni richieste.
Rileva, poi, il principio di proporzionalità, in base al quale, ai fini della selezione dei candidati, una amministrazione appaltante non può esigere capacità tecniche o finanziarie del tutto sproporzionate rispetto all’obiettivo da raggiungere, il quale coincide con l’oggetto del contratto[14].
Infine, il principio del mutuo riconoscimento comporta che la stazione appaltante sia tenuta ad accettare le specifiche tecniche, i controlli, le certificazioni, le qualifiche ed i titoli acquisiti da un candidato in un altro Stato membro[15].
Ciò comporta che anche nel caso dell’aggiudicazione di contratti atipici ci si trovi di fronte ad un’attività procedimentalizzata di stampo pubblicistico nella quale vengono in rilievo provvedimenti amministrativi che, come tali, sono sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Peraltro, ulteriore argomento a favore di tale impostazione si ricava dalla oramai prossima riforma della disciplina dei contratti pubblici. Lo schema di decreto legislativo, approvato dal consiglio dei ministri in data 23 marzo 2006 e di prossima pubblicazione, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” prevede, per un verso, che i contratti esclusi dall’applicazione del codice, tra cui anche quelli atipici, devono comunque essere affidati in base ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità e, per l’altro, che l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto (art. 27). Altra norma del codice, poi, stabilisce espressamente che l’aggiudicazione dei contratti di sponsorizzazione debba avvenire attraverso procedure rispettose dei principi citati del Trattato (art. 26).
Tali norme mirano a fugare ogni dubbio circa la sottoposizione alla giurisdizione amministrativa di tutte quelle controversie nelle quali non viene in rilievo una vera e propria procedura ad evidenza pubblica ma solo i principi del Trattato. Anche in assenza di una procedura tipizzata di scelta del contraente tali principi comportano pur sempre un vincolo procedimentale, sia pure meno stringente di quello previsto dalle normative sugli appalti, per la scelta del contraente. Il principio che si può ricavare, quindi, è quello che non è corretto ancorare la giurisdizione amministrativa alla presenza di una procedura formale di evidenza pubblica, escludendola quando si devono osservare solo i principi del Trattato. In tutti i casi di scelta del contraente attraverso procedure selettive, più o meno formalizzate, la giurisdizione è del giudice amministrativo.
Si può concludere, quindi, che la Corte avrebbe potuto comunque affermare la giurisdizione amministrativa facendo uso dei principi appena esposti senza vincolarsi alla rigida interpretazione della norma di cui alla legge n. 205/2000 che l’ha obbligata a qualificare il contratto come appalto di servizi.

La contestata qualificazione del negozio oggetto della gara
Costretta a far rientrare la fattispecie nell’ambito applicativo della norma appena citata, la Corte sembra aver operato un forzatura nella qualificazione del negozio intervenuto tra le parti, pur avendo utilizzato un criterio ermeneutico condivisibile, non fondato esclusivamente sul nomen iuris del contratto, bensì sulla effettiva volontà delle parti e sulle prestazioni dedotte nel contratto[16].
Infatti, anche dalla analisi delle clausole contrattuali, nella fattispecie in questione non viene in rilievo un semplice appalto di servizi, bensì un contratto che ha come elemento essenziale quello dello scambio tra la prestazione di un servizio (la biglietteria) e la possibilità di affiancare il marchio dell’imprenditore alla iniziativa del soggetto pubblico. Si tratta di una sponsorizzazione tecnica rientrante nel novero dei contratti di sponsorizzazione, cioè nel novero di quei contratti di durata, a titolo oneroso e sinallagmatico, nei quali lo sponsor è sempre il titolare dell’interesse alla propaganda del proprio nome, della propria attività, dei propri beni e dei propri servizi offerti al pubblico[17]. Per contro, lo sponsee assume contrattualmente la funzione di veicolo della comunicazione, normalmente dietro corrispettivo o, nel caso della sponsorizzazione tecnica, dietro la prestazione di forniture o servizi[18].
A fronte di questo scambio di prestazioni, l’importo derivante dalla percentuale sulla vendita del biglietto si configura come prestazione meramente accessoria e non serve a qualificare il negozio come contratto di servizi.
Si deve osservare, infine, che una diversa qualificazione del negozio da parte del giudice di merito non sarebbe assolutamente preclusa, visto che non è vincolato in alcun modo a quanto rilevato dalla Cassazione. Infatti, se, da un lato, è vero che qualora la qualificazione del rapporto dedotto in giudizio costituisca presupposto necessario per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, le Sezioni unite, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, hanno il potere e il dovere, sulla base delle allegazioni delle parti e delle risultanze degli atti del processo, di procedere alla qualificazione medesima, con l’identificazione dell’oggetto sostanziale della domanda e della natura delle posizioni soggettive con essa fatta valere, dall’altro, resta salva ed impregiudicata ogni indagine di merito sulla concreta esistenza ed estensione di tali posizioni[19].
Ed in questo caso il giudice di merito anche qualificando diversamente il negozio, dovrebbe affermare il principio secondo cui i contratti atipici in generale e la sponsorizzazione in particolare devono seguire le procedure dell’evidenza pubblica a tutela della piena concorrenza.

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[1] La Corte osserva che secondo il d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato, la partecipazione dei privati alle fondazioni non deve superare il quaranta percento, mentre resta maggioritaria quella dei soggetti pubblici. Inoltre, la fondazione ai sensi della legge 14 aprile 2004. n. 98, Interventi a sostegno dell’Accademia di Santa Cecilia, beneficia di ingenti finanziamenti pubblici di carattere ordinario e straordinario. Essa è sottoposta al controllo della Corte dei conti quale ente cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ed il collegio dei revisori dei conti, ai sensi del citato d.lgs. n. 367/1996, è nominato con decreto del Ministro dell’economia che ne può disporre anche la revoca. Infine, il Ministro dei beni e delle attività culturali può sciogliere il consiglio di amministrazione quando risultino gravi irregolarità nell’amministrazione o gravi violazioni di norme, ovvero nel caso di conti economici in perdita.
[2] In questo senso è pienamente condivisibile l’affermazione di S. Oggianu, Disciplina pubblica delle attività artistiche e culturali, Torino, 2004, 239, ove si mette in rilievo che tale conclusione si evince dalla disciplina normativa puntuale e dettagliata degli statuti, dalla rigida previsione degli organismi di governo dell’ente, dalla soggezione a controlli tipicamente pubblicistici, come quello della Corte dei conti, e dal carattere del tutto residuale della disciplina civilistica.
[3] Non ci si trova di fronte ad una amministrazione pubblica né ad un concessionario di servizi, bensì ad un soggetto formalmente privato che svolge compiti di rilevanza pubblica. La qualificazione pubblicistica dell’ente musicale non viene in rilievo, infatti, al di fuori del settore degli appalti. Le stesse Sezioni unite della Cassazione hanno riconosciuto la natura giuridica privata alla fondazione Teatro Lirico “Giuseppe Verdi” con riferimento ad una controversia promossa dal privato per il risarcimento dei danni conseguenti alla asserita illegittima condotta dell’ente in una procedura concorsuale per l’assunzione di personale. In quel caso, la Cassazione investita da un regolamento preventivo di giurisdizione, proposto dalla fondazione che reclamava la giurisdizione del giudice amministrativo, lo ha dichiarato inammissibile, versandosi in una causa tra privati nella quale non è coinvolta l’amministrazione (Cass. sez. un., 1 dicembre 2004, n. 22494, in Giust civ. mass. 2004, fasc. 12).
[4] Sul punto la Cassazione si conforma alla giurisprudenza comunitaria, Corte di giustizia CE, 13 gennaio 2005, n. 84, in Giur. it., 2005, 84, e nazionale, Cons. Stato, ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9, in Foro it., 2005, III, 318.
[5] Il problema è simile a quello affrontato per i gestori dei servizi culturali di cui all’art. 115, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio (per un commento organico al codice si vedano M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004; L. Casini, La valorizzazione e fruizione dei beni culturali, in G. d. a., 2004, 478; R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2005).
[6] Sul punto si veda la decisione della Corte di giustizia CE, 22 maggio 2003, in Urb. app., 2003, 1139. La giurisprudenza del giudice amministrativo, nel solco delineato da quella comunitaria ha affermato che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, sicché il carattere non industriale va individuato quando sussista un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre ai mercati concorrenziali improntati esclusivamente ad un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292, in Foro amm. Cds, 2004, 1129).
[7] Il principio è posto dalla famosa decisione sul caso Mannesmann, Corte di giustizia CE, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, in Foro it., 1998, IV, 133, con nota di R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto. Questo principio è stato affermato dalla giurisprudenza nazionale sia con riferimento alle attività economiche separate da quelle relative al soddisfacimento di interessi generali (il Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1206, in Foro amm., 2001, 614, ha affermato la necessità di una procedura ad evidenza pubblica anche per le attività imprenditoriali delle Poste italiane s.p.a.) sia con riguardo alle attività strumentali ad esse (il Tar Lazio, sez. I, 9 giugno 2004, n. 5460, in Servizi pubbl. e appalti 2004, 895, ha precisato che la Rai Radiotelevisione italiana, concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo, ha natura di organismo di diritto pubblico in quanto deve soddisfare bisogni collettivi di natura non commerciale o industriale anche se svolge altre attività in concorrenza con imprese private. È, dunque, tenuta ad applicare le norme sull’evidenza pubblica per tutte le attività strumentali alla gestione del servizio pubblico.)
[8] Contra Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2004, n. 7544, in Foro amm. Cds, 2004, 3241, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria una società per azioni di gestione di servizi pubblici locali, anche se qualificabile come organismo di diritto pubblico o come impresa pubblica, non è tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e r.d. 23 maggio 1924, n. 827) che riguardano solo le amministrazioni statali e gli enti pubblici per i quali ne è stata prevista l’estensione per effetto di norme specifiche.
[9] Al di là della singola operazione negoziale, l’evidenza pubblica, in una prospettiva globale, può considerarsi funzionale al principio di economicità dell’azione amministrativa contrattuale. Infatti, il metodo della concorsualità favorisce indubbiamente la concorrenza ed impedisce il crearsi di situazioni monopolistiche che potrebbero obbligare la stessa pubblica amministrazione a sottostare a condizioni unilateralmente dettate dal monopolista.
[10] L’evidenziazione degli interessi pubblici attraverso procedure concorsuali è regola che si riferisce non solo alle amministrazioni statali destinatarie della legge di contabilità di Stato, ma anche agli enti locali. Infatti, il Testo unico in materia di enti locali, richiama espressamente, in tema di procedure per la stipula dei contratti, la normativa comunitaria, recepita o comunque vigente nell’ordinamento italiano nonché la normativa statale sui contratti delle pubbliche amministrazioni. Le leggi di contabilità dello Stato si riferiscono sia ai contratti tipici sia a quelli atipici. L’art. 3 del r.d. 2440/1923, infatti, ha una portata generale e prescrive l’applicazione delle procedure concorsuali sia nel caso di contratti attivi sia in quello di contratti passivi, indipendentemente dal nomen juris del contratto (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, 4680, in Foro amm., 2001, 2379).
[11] Tar Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868, in Foro amm. Tar, 2003, 2335; Cons. Stato,sez.VI, 2 marzo 2001 n. 1206, in Foro amm., 2001, 614.
[12] Sulla diretta connessione del principio di parità di trattamento con il tema degli appalti si veda da ultimo la sentenza 29 aprile 2004, causa C- 496/99, in Foro amm. Cds, 2004, 985, secondo la quale le procedure di raffronto tra le offerte, in tutte le fasi, devono rispettare tanto il principio della parità di trattamento degli offerenti quanto quello di trasparenza, affinché tutti gli offerenti abbiano le stesse possibilità nella formulazione delle offerte.
[13] Sul punto si veda la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, in Foro it., 2000, IV, 1.
[14] Sentenza, 24 novembre 2005, causa C- 331/04, in Osservatorio sugli appalti pubblici nazionali e comunitari, in www.jus.unitn.it/appalti.
[15] Sentenza 21 luglio 2005, causa C- 231/03, in www.giustamm.it.
In argomento si veda anche, per un approccio di tipo più in generale, C. Franchini, I principi applicabili ai procedimenti amministrativi europei, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, Milano, Giuffrè, 2003, n. 5, p. 1037, e European Principles Governing National Proceedings, in Law and Contemporary Problems, School of Law, Duke University, 2004, vol. 68, n. 1, p. 183.
[16] E’ stato chiarito dalla giurisprudenza che, in tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi: la prima, consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti, è un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione in relazione ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli art. 1362 ss. c.c.; la seconda è quella della qualificazione che procede secondo il modello della sussunzione, cioè del confronto tra fattispecie contrattuale concreta e tipo astrattamente definito dalla norma per verificare se la prima corrisponde al secondo. Questa seconda fase comporta l’applicazione di norme giuridiche ed il giudice non è vincolato dal nomen juris utilizzato dalle parti, ma può rivedere la loro qualificazione quando riscontri la non corrispondenza alla sostanza del contratto da esse voluto (Cass. civ. sez. III, 22 giugno 2005, n. 13399, in Giust. civ. mass. fasc.6)
[17] Le prestazioni oggetto del contratto sono normalmente di do ut facias e le obbligazioni di facere dello sponsee, di tipo attivo e permissivo, costituiscono l’elemento qualificante della fattispecie negoziale.
[18] In argomento si rinvia a R. Dipace, Il contratto di sponsorizzazione e suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, in Foro amm. TAR, 2004, 3898.
[19] Sul punto si veda Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro amm. Cds, 2003, 32.

Note

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CONVEGNO
Consiglio Nazionale forense
Roma, 10 ottobre 2008
L’appalto tra diritto pubblico e diritto privato